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Impreso en:

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Per

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PRIMERA EDICINJunio 2016

300 ejemplares

Prohibida su reproduccintotal o parcial

DERECHOS RESERVADOSD. Leg. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGALEN LA BIBLIOTECA

NACIONAL DEL PER2016-05153

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

DISEO DE CARTULAY DIAGRAMACIN DE INTERIORES

Martha Hidalgo Rivero

SOCIEDAD PERUANADE DERECHO DEL TRABAJO

Y DE LA SEGURIDAD SOCIALRUC N 20108098512

Jos del Llano Zapata N 331 Ofc. 906Miraores - Lima 18

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Dedicado aOscar Ermida Uriarte,

Maestro uruguayo,

quien sembr la renovada mirada enel Derecho del Trabajo peruano.

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NDICE

PRESENTACIN

Miguel F. Canessa Montejo ......................................................................... 11

Alain Supiot

Cul es la justicia social internacional para el siglo XXI? ......................... 19

Simon DeakinDerecho laboral y desarrollo ........................................................................ 43

Lance Compa

Replantar un campo: Derecho Internacional del Trabajo para el siglo XXI ... 75

Graciela BensusnNegociacin colectiva() y ms all: debates, problemas y alternativaspara la proteccin de los trabajadores .......................................................... 115

Tiziano Treu

Derecho del trabajo y proteccin social: antiguas y nuevas preguntas ........ 155

Jean-Michel Servais

Los estndares laborales de la OIT en el contexto de la crisis ..................... 167

Elmarie Fourie

Explorando soluciones innovadoras para ampliar la proteccin social alos trabajadores vulnerables de la economa informal ................................. 197

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SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJOY DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Consejo Directivo 2015-2017

Presidente : Adolfo Ciudad Reynaud

Vice-Presidente : Vctor Ferro Delgado

Secretaria : Cecilia Guzmn-Barrn Leidinger

Pro-Secretario : Luis Mendoza Legoas

Tesorera : Beatriz Alva Hart

Pro-Tesorera : Mara Katia Garca Landaburu

Secretario de Biblioteca y Publicaciones : Jos Balta VarillasSecretaria de Eventos y Reuniones Cientfcas : Estela Ospina Salinas

Secretario de Relaciones Internacionales : Leopoldo Gamarra Vlchez

Relacin de miembros de la Sociedad Peruanade Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Abanto Revilla, Csar Acevedo Mercado, Jorge Luis

Alva Hart, Beatriz Regina Ampuero de Fuertes, VictoriaAparicio Valdez, Luis () Arbul Alva, Luis ()

Arce Ortiz, Elmer Arvalo Vela, Javier

Balbn Torres, Edgardo Sergio Balta Varillas, Jos

Barrenechea Caldern, Julio Csar Beltrn Quiroga, Jaime Eduardo

Boza Pr, Guillermo Butrn Fuentes, Jos Andrs ()

Canessa Montejo, Miguel Francisco Carrillo Calle, Martn Alberto

Castillo Montoya, Nixon Javier Castro Otero, Jos Ignacio

Cavali Cabrera, Pal Ciudad Reynaud, Adolfo

Cornejo Vargas, Carlos Corts Carceln, Juan CarlosCrisanto Castaeda, Ana Cecilia Cuzqun Carnero, Jaime

De las Casas de la Torre Ugarte, Orlando De los Heros Prez Albela, Alfonso

Espinoza Escobar, Javier Ferro Delgado, Victor

Franco Prez, Julio Gamarra Vilchez, Leopoldo

Garca Granara, Fernando Garca Landaburu, Mara Katia

Gonzles Hunt, Csar Jos Gonzles Nieves, Orlando

Guzmn-Barrn Leidinger, Cecilia Herrera Gonzles-Pratto, Isabel

Herrera Vsquez, Ricardo Lengua Apolaya, Csar

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Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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Marcenaro Fres, Ricardo Arturo Matallana Ruiz, Roberto

Matos Zegarra, Mauricio Mayorga Miranda, Vctor

Meja Madrid, Renato Mendoza Legoas, Luis

Morales Corrales, Pedro Gonzalo Morales Gonzalez, NstorMorales Morante, Carlos Guillermo Mortola Flores, Italo Romn

Neves Mujica, Javier Nuez Paz, Sandro

Ospina Salas, Estela Pacheco Zerga, Luz

Paredes Palacios, Pal Pasco Cosmpolis Mario Martn ()

Pasco Lizrraga, Mario Pilotto Carreo, Luigino

Pizarro Daz, Mnica Prelle Mayuri, Herbert

Puntriano Rosas, Csar Alfredo Quiones Infante, Sergio Arturo

Quispe Montesinos, Carlos Alberto Ramirez-Gastn Balln, Jos Luis GermnSaco Barrios, Ral Guillermo Sanguineti Raymond, Wilfredo

Servat Pereira de Sousa, Roberto Juan Toyama Miyagusuku, Jorge Luis

Tsuboyama Shiohama, Liliana Toledo Toribio, Omar

Ugaz Olivares, Mauro Ulloa Millares, Daniel Augusto

Vidal Bermudez, Alvaro Vidal Salazar, Michael

Vilchez Garcs, Lidia Vilela Espinosa, Anna

Villacorta Ramrez, Edmundo Villavicencio Ros, Carlos Alfredo

Vinatea Recoba, Luis Zavala Costa, Jaime

Zavaleta Cruzado, Roger Enrique

Relacin de miembros honorariosde la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Carlos Blancas Bustamante Fernando Elas Mantero

Ricardo Nugent Lpez Jorge Capriata Dauro

Nstor de Buen Lozano () Oscar Ermida Uriarte ()

Jean Claude Javillier Emilio Morgado ValenzuelaAlfredo Montoya Melgar Fernando Surez Gonzlez

Amrico Pl Rodrguez () Mozart Vctor Russomano ()

Hctor Hugo Barbagelatta () Manuel Alonso Olea ()

Guillermo Gonzales Roales () Ricardo La Hoz Tirado ()

Javier Vargas Vargas () Joaqun Legua Glvez ()

Antonio Ojeda Avils Manuel Carlos Palomeque Lpez

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Una nueva mirada al Derecho del Trabajo

Desde nes de los setenta se cuestiona el rol de los derechos laborales enel mundo del trabajo. El neoliberalismo funda el dogma de que la excesiva pro-teccin del Derecho del Trabajo es la causante del desempleo en los pases desa-rrollados y del empleo informal en los pases en desarrollo. Plantea que las leyesdel mercado son las que deben regular la relacin laboral, correspondiendo a la li-

bertad de contratacin laboral ser el nico pilar sobre el que debe fundarse el De-recho del Trabajo del siglo XXI. El rol del Estado con su regulacin heterno-ma debe ser meramente subsidiaria. Es lo que se ha denominado la individua-

lizacin de la relacin laboral.Con independencia de las fundadas crticas formuladas a esta visin dog-

mtica del mundo del trabajo y su regulacin, los Estados han venido exibilizan-do la legislacin laboral con la esperanza de que desatadas las fuerzas del merca-do, la creacin del empleo uyese con vigor. Sin embargo, los resultados han sido

pobres o peores. Las estadsticas mundiales muestran que en las ltimas dcadasel empleo no ha crecido sustancialmente, el salario se ha depreciado y las con-diciones de trabajo se han deteriorado a tal punto que hay un notable incremen-to de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales a nivel mun-

dial. Esto puede resumirse en el abismal crecimiento de la desigualdad al interiorde los pases y entre los Estados. Los nicos resultados positivos se ubican en lasutilidades de las empresas, en especial, de las multinacionales.

El estallido de la grave crisis econmica mundial de 2008, como sostienenun destacado grupo de economistas de distintas escuelas como Krugman, Stiglitz,Rodrik, Piketty o Shaikh, fue el resultado de una excesiva desregulacin del mer-cado. En otras palabras, la crisis se puede explicar como causa de la aplicacin dela receta neoliberal. Entonces, por qu se sigue insistiendo que la desregulacines la mejor poltica laboral?

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Para desmontar tericamente el neoliberalismo jurdico se plantea retomarla metodologa que pone el nfasis en lapraxis socialdel mundo del trabajo conindependencia de las formas jurdicas establecidas, de modo que el anlisis se rea-

lice sobre los fenmenos sociales, identicando su dinmica. Se trata de utilizarel viejo principio laboral de la primaca de la realidadcomo herramienta meto-dolgica, es decir, prevalece el fenmeno social como objeto de estudio sobre laforma jurdica. Este esfuerzo metodolgico es el que est detrs de la nueva mi-rada al Derecho del Trabajo.

El presente nmero deLaborembusca acercar al lector peruano (y latinoa-mericano) a esta perspectiva jurdica con autores que no suele leerse en espaol.La globalizacin ha empequeecido el mundo. Sin embargo, las barreras idiom-ticas se mantienen. Ni los anglfonos leen a juristas hispanohablantes que no es-criben o son traducidos al ingls. Ni nosotros leemos a juristas que no son tradu-cidos a nuestro idioma. Ambos vivimos de espalda a los aportes que se dan al De-recho del Trabajo.

Laboremha seleccionado algunos de estos importantes autores anglfonosy francfonos traduciendo sus ltimos trabajos al espaol. Estamos seguros de queeste esfuerzo continuar en prximos nmeros de nuestra revista.

El profesor Alain Supiot analiza la centralidad de la justicia social en elcontexto del siglo XXI, dando continuidad a su reexin terica plasmada ensu libroEl espritu de Filadela. Comienza el profesor de Nantes resaltando elvnculo entre justicia y paz social, como lo establece la Constitucin de la OIT ysu Declaracin de 1944. Sin embargo, esa justicia social est ausente, explicandola violencia en que est sumido el mundo. El triunfo del neoliberalismo ha aleja-do ms ese objetivo, dejando en manos de las leyes del mercado el bienestar hu-mano. Para alcanzarlo en el siglo XXI, Supiot pone el acento en el escenario in-ternacional dada la interdependencia que existe entre los pueblos, enriqueciendolas tres dimensiones olvidadas de la justicia social: el comercio internacional, lasalianzas econmicas y la divisin del trabajo. Nos recuerda los cambios que traeel pos fordismo en las empresas, subrayando la modicacin de la subordinacindel contrato de trabajo, que pasa desde la sumisin a las rdenes hacia la progra-macin de los comportamientos. Este profundo cambio se reproduce con los asa-lariados y los componentes de las cadenas internacionales de produccin. As, laresponsabilidad laboral se disemina entre el personal y las empresas de la cade-na. Frente a este proceso de desproteccin laboral, el trabajo decente responde aeste reto. Asimismo, propone un tercero garante de la responsabilidad social em-

presarial, las clusulas sociales al interior de los acuerdos comerciales y dotar defuerza jurdica a las normas de la OIT.

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El profesor Simon Deakin plantea como interrogante si las normas labora-les son una condicionante para el desarrollo de los pases, tomando en considera-cin la armacin neoliberal de que los derechos laborales son los causantes del

empleo informal en los pases en desarrollo. Su conclusin es la opuesta, el pro-fesor de Cambridge concluye que las normas laborales tienen un efecto positivosobre el desarrollo dada su contribucin al crecimiento econmico, la reduccinde la pobreza y la cohesin social. Para ello muestra cmo en los pases que hanalcanzado el desarrollo se articulan el crecimiento econmico y las normas labo-rales, dejando a un lado esa visin que coloca al desarrollo como el paso previo

para la formulacin de los derechos laborales. Una visin sistmica del procesoproductivo y las normas laborales es lo que le permite arribar a esta conclusin.

El profesor Lance Compa recorre desde su personal experiencia acadmicay profesional las transformaciones que se producen en el Derecho Internacionaldel Trabajo. Muestra la expansin de esta rama jurdica en los sistemas de prefe-rencia arancelaria, los tratados de libre comercio, las organizaciones internacio-nales, la responsabilidad social empresarial y los litigios en los tribunales nacio-nales. Subraya el signicado de que los derechos laborales sean tambin derechoshumanos y el impacto favorable de su incorporacin en las clusulas sociales delos acuerdos comerciales. Ejemplo de ello son una serie de casos donde la movi-lizacin de los consumidores y ONG han logrado que las empresas multinaciona-les apliquen sus cdigos de conducta en su cadena de suministro liales o pro -veedores para exigir el respeto de los derechos laborales. Asimismo, el profesorde Cornell resea una serie de casos judiciales de responsabilidad civil en las cor-tes norteamericanas donde novedosamente se articula la legislacin nacional y lasnormas internacionales para proteger a trabajadores que laboran fuera del pas.

La profesora Graciela Bensusn estudia la negociacin colectiva a nivelmundial, para confrontar la armacin de que la prdida de la densidad sindical(nmero de trabajadores sindicalizados) y la cobertura de la negociacin colecti-va en el contexto de la globalizacin conllevan la reduccin de su importancia en

las relaciones laborales. Su investigacin muestra que la importancia de la nego-ciacin colectiva est en estrecha relacin con los factores polticos e institucio-nales, adems del econmico. Introduce los distintos estudios econmicos que co-locan al debilitamiento sindical como una de las principales causas del crecimien-to de las desigualdades en las sociedades y que esto, a su vez, perjudica la recupe-racin econmica. Analiza los modelos sindicales existentes, donde la actuacindel Estado y la normativa resultan determinantes en la fortaleza o debilidad de lasorganizaciones sindicales. A su vez, nos muestra que hay un vnculo entre la ca-da de la cobertura de la negociacin colectiva y la importancia en la jacin del

salario mnimo, donde participan activamente los sindicatos.

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El profesor Tiziano Treu aborda las actuales dicultades que enfrenta la pro-teccin social en el contexto de la globalizacin y los cambios tecnolgicos. Estogenera la obligacin de revisar los objetivos y las tcnicas del Derecho del Traba-

jo. La globalizacin ha limitado las respuestas nacionales, se requiere elaborarlasdesde el espacio internacional. La proteccin del empleo debe adaptarse a los cam-

bios producidos, en especial al empleo atpico, sin que esto signique reducirlo asoft law. La crisis econmica de 2008 ha repuesto la importancia del salario m-nimo en el mundo del trabajo, porque cada vez ms trabajadores lo tienen por in-greso laboral. El profesor italiano subraya que el reto consiste en alcanzar el equi-librio entre la proteccin de los trabajadores en sus puestos de labores y la segu-ridad de los mismos en el mercado laboral cuando cambian de empleo. En el pla-no colectivo, la recuperacin de la centralidad de la negociacin colectiva resulta

fundamental por los aportes que brinda en la proteccin social de los trabajadores.El profesor Jean-Michel Servais seala que la globalizacin le hace ms

difcil a los Estados enfrentar la crisis econmica, por lo que la OIT y las normasinternacionales del trabajo tienen una mayor importancia. Hay serias dicultadesde las legislaciones laborales en adaptarse a los cambios producidos en el mun-do del trabajo, siendo el mejor ejemplo la incapacidad de los Estados para regularlas empresas multinacionales. Por lo que ante el nuevo escenario debe buscarsenuevamente el equilibrio entre las garantas jurdicas a favor de los trabajadoresy la creacin de empleo y la competitividad. El crecimiento de la precariedad y elempleo informal no tiene una respuesta simplista de extender la proteccin de lasnormas laborales porque no son efectivamente ejecutadas. El profesor belga se in-terroga: qu proteccin brindar? Servais coloca a un renovado Derecho Interna-cional del Trabajo como una de las herramientas para responder esa interrogante.

La profesora Elmarie Fourie aborda el complicado problema de la protec-cin social a los trabajadores de la economa informal desde la experiencia suda-fricana, un pas que tiene un alto ndice, como el nuestro. Parte de la premisa, quela legislacin laboral tradicional tiene serias dicultades para proteger a los tra-

bajadores atpicos de la economa informal. Sobre la base de la informacin esta-dstica construye un perl del trabajador de la economa informal, de manera quese da un rostro humano a este tipo de trabajador vulnerable. La profesora suda-fricana plantea como primer pilar que el marco normativo del reciente Convenio

N 189 sobre los trabajadores domsticos donde se establece una serie de dere-chos bsicos, es el ms apropiado para la economa informal por lo que deberaextenderse. El segundo pilar es asegurar el empoderamiento legal y econmico delos trabajadores de la economa informal, de modo que tengan un protagonismoreal en la toma de decisiones. El tercer pilar es la normativa de seguridad social

planteada en la Recomendacin N 202, diseada para un nivel bsico. El cuarto

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pilar es la estrategia de transicin de la economa informal a la formal desarrolla-da en la Recomendacin N 204 de 2015. La frmula del trabajo decente sinteti-za la mejora del empleo informal en el mundo, y los documentos elaborados por

la OIT al respecto son pautas claras para alcanzar este objetivo.

Estos siete artculos hacen un recorrido entre los principales temas de los de-rechos laborales, con la ptica de renovarlo sin perder la esencia de nuestra rama

jurdica:garantizar la libertad en el mundo del trabajo.

Aprovecho estas lneas nales para agradecer a la Sociedad Peruana de De-recho del Trabajo y de la Seguridad Social, especialmente a su presidente, Adol-fo Ciudad Reynaud por la grata tarea de editar este nmero especial deLaborem.Asimismo, mi gratitud a Mara Katia Garca, Liliana Tsuboyama y Ernesto Dag-

nino, quienes cumplieron conmigo la fundamental labor de traducir los textos deestos importantes autores, sin ellos no hubiera sido posible materializar este n-mero de la revista.

La Haya, Abril 2016

Miguel F. Canessa Montejo

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Resea de los autores

Alain Supiot es doctor en Derecho por la Universidad de Burdeos (1979) y licenciadoen Sociologa (1972). Fue presidente del Consejo Nacional de Derechos Humanos y deCiencias Sociales (1998-2000), miembro del Instituto Universitario de Francia (2001-2008). Fue sucesivamente profesor de la Universidad de Poitiers y Nantes (1982-2012).Desde 2012 ocupa la Ctedra del Colegio de Francia Estado social y globalizacin:anlisis jurdico de la solidaridad. En 1995, fund la Casa de las Ciencias Humanasngel Gupin. Posteriormente, en 2008, fund y dirigi hasta 2013 el Instituto de EstudiosAvanzados de Nantes. Es miembro del consejo cientco de laRevista Internacional delTrabajopublicado por la OIT. Entre sus libros ms destacados publicados en castellanose encuentran Crtica del Derecho del Trabajo(1996),Homo juridicus. Ensayo sobre lafuncin antropolgica del Derecho(2007), Derecho del Trabajo(2008), El espritu deFiladela. La justicia social frente al mercado total(2011).

Simon Deakin es doctor en Derecho por la Universidad de Cambridge y profesor deesa casa de estudios desde 1990. Se especializa en Derecho Laboral, Derecho Privado,Derecho de Sociedades y la legislacin de la Unin Europea. Sus investigaciones secentran en la relacin entre el Derecho y las Ciencias Sociales. Es director del Centro parala Investigacin de Negocios, copresidente de la Iniciativa Estratgica de Investigacinde la Universidad en Polticas Pblicas y miembro de Peterhouse. Conferencista atiempo completo desde 1987 en el Queen Mary College de la Universidad de Londres,y al ao siguiente en el Bigelow Fellow de la Universidad de Chicago. Es miembrodel consejo cientco de la Revista Internacional del Trabajo, publicada por la OIT.Lamentablemente, no han sido traducidas sus principales obras a nuestro idioma. Se debedestacar su monumentalLabour Law con Gillian S. Morris. Entre los artculos publicadosen castellano destacan La actualizacin de las normas internacionales en el campo de laSeguridad Social(con el profesor Mark Freedland, 2006),Evolucin del Derecho Laboral(como coautor, 2007), La evolucin de la responsabilidad extracontractual(2014).

Lance A. Compa es Licenciado en Derecho por la Universidad de Yale (1973) y profesortitular de la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales de la Universidad de Cornell.Ensea Derecho Laboral norteamericano y Derecho Internacional del Trabajo. Dirigi la

investigacin de derecho laboral en la Comisin de la Cooperacin Laboral del NAFTA(TLCAN). Anteriormente, ense en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale.Tambin asesor a sindicatos y organizaciones no gubernamentales en Washington sobreDerecho Internacional del Trabajo. Es profesor visitante en distintas universidades,incluyendo Chile, Guatemala y Mxico. A pesar de que domina plenamente el castellano,no han sido traducidas sus principales obras a nuestro idioma. Merecen destacarseHumanRights, Labor Rights and International Trade(que edit con Stephen F. Diamond, 1996),International Labor Law: Cases and Materials on WorkersRights in the Global Economy(2002),NAFTA and the NAALC. Twenty years of North American Trade-Labour Linkage(con Tequila Brooks, 2015).

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Graciela Bensusn es Licenciada en Derecho por la Universidad de Buenos Aires ydoctora en Ciencias Polticas por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Es

profesora de la Universidad Autnoma Metropolitana y de FLACSO en Mxico. Susinvestigaciones se centran en las polticas, instituciones y organizaciones del mundodel trabajo. Es miembro de la Academia de Ciencias de Mxico y de diversos comitsen revistas especializadas. Destacan entre sus publicaciones El modelo mexicano deregulacin laboral (2000), Trabajo y trabajadores en el Mxico contemporneo (conTeresa Rendn, 2000)Diseo legal y desempeo real: instituciones laborales en AmricaLatina(2006).

Tiziano Treu es Licenciado en Derecho por la Universidad Catlica del Sagrado Corazn(Miln) y es profesor de Derecho del Trabajo en esa casa de estudios. Fue ministro deTrabajo y de la Seguridad Social (1995-1998), y elegido senador de la Repblica desde2001. Redactor de la Ley de Empleo Temporal y otras contrataciones atpicas (Ley

N. 196/97). Actualmente es el presidente de la Sociedad Internacional de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social. Entre los libros publicados en castellano destacanLas relaciones industriales en Italia (con Gian Primo Cella, 1991), El estatuto de lostrabajadores italianos: veinte aos despus (con otros autores, 1992). Tambin tieneuna serie de publicaciones de artculos en castellano en las ms prestigiosas revistasiberoamericanas.

Jean-Michel Servais es Licenciado de Derecho por la Universidad de Lieja (1968).Profesor de la Universidad de Lieja y de la Universidad de Girona, adems de reconocidaconferencista internacional. Se desempe como funcionario de la OIT (1972-2005). Hasido coordinador de investigaciones en el Instituto Internacional de Estudios Sociales.Presidente honorario de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social. Destacan entre sus obras Droits en synergie sur le travail: lmentsde droits international et compar du travail (1997), Trabajar por tiempos mejores.Repensar el trabajo en el siglo XXI(con otros autores, 2007)yDerecho Internacional delTrabajo(2011), publicado en varios idiomas. Tambin tiene una serie de publicaciones deartculos en castellano en las ms prestigiosas revistas iberoamericanas.

Elmarie S. Fourie termin su grado B Proc (1994) y un Diploma Avanzado en Derechodel Trabajo (cum laude) en la RAU en 2002. En 2005 obtuvo el grado de mster enDerecho del Trabajo que le conri la Universidad de Johannesburgo. Se le concedila Medalla del Canciller (2006) por ser la mejor estudiante de Maestra en la Facultadde Derecho y el Premio de la Sociedad Sudafricana de Derecho del Trabajo por ser la

estudiante con los mejores resultados en el grado mster en Derecho del Trabajo. Laprofesora Fourie ingres como Coordinadora en el Centro Internacional de DerechoInternacional y Comparado del Trabajo y de la Seguridad Social (CICLASS). En 2006 seincorpor al Departamento de Derecho Mercantil, dando lecciones de Derecho Laboraldurante 2006 y 2007. Desde 2008 da clases de Introduccin a los Estudios Legales. Haformado parte de diversos equipos de trabajo, la elaboracin de dictmenes jurdicos enlos departamentos gubernamentales y en la elaboracin de la legislacin de los pases dela SADC. Tambin ha sido galardonada con el Premio de Excelencia de la Enseanza porla Rectora en 2010. Tiene una serie de publicaciones en revistas sudafricanas y en lasms prestigiosas revistas internacionales.

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CUL ES LA JUSTICIA SOCIALINTERNACIONAL PARA EL SIGLO XXI?(1)

ALAIN SUPIOT

La nocin de justicia social ha aparecido en el Derecho Internacional haceun siglo como un legado de las masacres de la Primera Guerra Mundial, bajo laforma de una declaracin solemne inscrita en 1919 en el Tratado de Versalles yque siempre gura a la cabeza del Prembulo de la Organizacin Internacionaldel Trabajo:

La paz universal y durable no puede estar fundada ms que sobre la basede la justicia social.

El llamado a una paz fundada en la justicia social no ha tenido mucho efec-to entre las dos guerras. La creacin de la OIT no ha sido suciente para evitar losdesastres econmicos y polticos engendrados por la disparidad social del capita-lismo, cuyos puntos claves fueron la crisis de 1929 y la cada de muchos pases enregmenes dictatoriales y belicistas. La respuesta americana a esta crisis sabemos

bien que fue diferente, con la experiencia delNew Deal, que inspira fuertementelas grandes orientaciones adoptadas despus de la Segunda Guerra Mundial. Esas que el vnculo establecido en 1919 entre la justicia social y la paz entre las na-ciones ha sido rearmada por la Declaracin de Filadela de 1944, segn la cual:

La experiencia ha demostrado plenamente el buen fundamento de la decla-racin contenida en la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo,

(1) Conferencia inaugural en el XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (Ciudaddel Cabo, 15 de septiembre de 2015). El texto ha sido traducido del francs por Jacqueline Pinzs Stoll

y la edicin es de Miguel F. Canessa Montejo.

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segn la cual una paz durable no puede ser establecida ms que sobre la base dela justicia social.

No sera demasiado insistir acerca de esta referencia a la experiencia. Lajusticia social no ha sido armada solamente en el Derecho Internacional como unideal, un deber moral que pesara sobre las naciones y debera compensar el rea-lismo poltico y econmico. Ella se reclama a s misma realista, ms exactamen-te, hija de la experiencia histrica que siempre ha visto a la humillacin y la mi-seria engendran el odio y la violencia, violencia que en repetidas ocasiones ha so-

brepasado los lmites de lo imaginable durante el curso del siglo XX.

A partir de enero de 1941, con su famoso discurso de las cuatro libertades,el presidente Roosevelt estableci un vnculo estrecho entre la realizacin de la

justicia social y la defensa de la democracia. Resurgi en enero de 1944 en su dis-curso sobre el Second Bill of Rights, que anunciaba lo que habra de convertir-se en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en 1948.

Hemos llegado a darnos cuenta claramente de que la verdadera libertadindividual no puede existir sin seguridad e independencia econmica. Los hom-bres necesitados no son hombres libres. Aquellos que tienen hambre y estn de-

sempleados son la sustancia de la que se hacen las dictaduras.

La armacin segn la cual los hombres necesitados no son hombres li-

bres proviene de un fallo judicial en el caso Vernon v Bethellque data de 1762.Roosevelt entenda que anclada en la larga historia del Common Lawestaba laidea de que la justicia social no era un lujo que la democracia podra o no ofrecer,sino una condicin misma de su existencia y de su capacidad de resistir a todas lasformas de dictaduras. Lejos de conducir a las democracias occidentales sobre laruta de la servidumbre como lo quiere hacer creer la re-escritura neoliberal de lahistoria(2)el ideal de la justicia social le ha permitido no comprometerse a ello.

Este ideal no es en s mismo el de una justicia trascendente, impuesta desdelo alto por un dictador supuestamente benevolente, ni el de una justicia inmanente,surgida espontneamente del libre juego de leyes supuestamente cientcas, queson aquellas de la raza, de la historia o del mercado. La justicia social evita estosdos conceptos, porque combina una dimensin axiolgica y una dimensin pro-cesal. Esa dimensin axiolgica es la de la dignidad humana y los derechos eco-nmicos, sociales y culturales que la respaldan. La dimensin procesal proviene

(2) Cfr. HAYEK F.A. The Road of Seldom. London, Routledge, 1944, trad. fr.La route de la servitude,PUF,2013, p. 276 [Nota del editor: la versin en castellano: Camino de Servidumbrede Friedrich A. Hayek.

Madrid, Alianza Editorial, 2002, 1. Reimpresin, traduccin de Jos Vergara].

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a la vez de la libre empresa y de la libertad sindical, en donde la tensin, reguladapor el derecho a la huelga y la negociacin colectiva, permite convertir las medi-das de fuerza en medidas de derecho.

Es con este espritu que fuera adoptada, poco despus de ese discurso deRoosevelt, la Declaracin de Filadela. Ella no se contentaba con rearmar la ne-cesidad de justicia social en la esfera internacional. Pretenda subordinar a la rea-lizacin de este objetivo todos los programas de accin y medidas de orden eco-nmico y nanciero. Con este n, la Declaracin de la Habana de 1948, pero ja-ms raticada, prevea la creacin de una Organizacin Internacional del Comer-cio (OIC), una de cuyas misiones sera la realizacin de los objetivos de plenoempleo y el mejoramiento del nivel de vida, jados por la Carta de las NacionesUnidas. Estos estatutos les comprometan notablemente a luchar contra los exce-dentes as como contra los dcits de las balanzas de pago, de favorecer la coope-racin econmica y no la competencia entre los Estados, de promover el respeto

por las normas internacionales del trabajo, de controlar los movimientos de capi-tales, de obrar por la estabilidad de las cotizaciones de los productos bsicos. En

breve, su rol sera un tanto inverso al que le asignaba a la Organizacin Mundialdel Comercio (OMC) en ocasin de su creacin en 1994.

La falla de este proyecto no ha condenado a la justicia social a la esterilidadjurdica. Pero es en el Derecho interno en donde sus hijos han visto la luz. Inscri-

ta al frente de numerosas constituciones, ha conducido en la mayor parte de lospases industrializados a un cambio en el Estado. Convertidos en sociales, cadauno de ellos la ha interpretado e implementado a su manera, dando derecho al tra-

bajo, a un sistema de seguridad social y de servicios pblicos que correspondana su historia y a su tradicin jurdica. De all la extrema diversidad de un pas aotro. Este fraccionamiento en modelos nacionales diferentes es una de las carac-tersticas esenciales de la justicia social del siglo XX. Su dimensin internacio-nal ha seguido siendo limitada y subsidiaria. La raticacin de los convenios dela OIT exponen en efecto a los Estados a una doble condena: por un lado, de-

ben someterse al sistema de control y vigilancia de la OIT y, por otra parte, se pri-van de una ventaja comparativa con sus competidores(3). Acaso estos conveniosno han sido raticados en la medida en que su nivel de exigencia social era infe-rior a la de su Derecho interno. En la esfera internacional, la injusticia social msgrande fue en realidad la que resultaba de la colonizacin. Se supona que para

(3) Cfr. MAUPAIN, Francis. L OIT lpreuve de la mondialisation nancire. Peut-on rguler sains

contraindre ?Genve, BIT, 2012.

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ser reparada no exista ms solidaridad econmica internacional que el fracaso dela Carta de la Habana sin dar lugar a ningn tipo de oposicin.

Entonces se produjo una grieta entre las normas sociales y las normas co-merciales internacionales que no ha cesado de expandirse despus de 40 aos. Lapromocin de la justicia social aparece sin duda ahora como uno de los deberesasignados a los Estados por la Carta de derechos y deberes econmicos de losEstados, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de di-ciembre de 1974, para establecer y mantener entre los pases industriales y los

pases en desarrollo un orden econmico y social justo y equitativo(4). Pero afalta de acuerdo entre los pases ricos acerca del conjunto de estas disposiciones,esta carta jams ha tenido fuerza jurdica obligatoria. Viendo retrospectivamentelas cosas, es un canto de cisne de los proyectos de justicia social internacional na-cidos de la guerra. Durante el mismo decenio, el abandono de las paridades jasen las ganancias de las monedas otantes, la llegada al poder del Sr. Reagan y laSra. Thatcher, y el debut de la fusin del comunismo y del capitalismo en Chinaabrieron una era diferente que es an la nuestra: la del neoliberalismo y de la de-nuncia de lo que Friedrich Hayek denomin el espejismo de la justicia social(5).

Tomando el acto de rechazo de los pases ricos de ponerse de acuerdo acer-ca de un orden social internacional justo, fundado sobre la solidaridad con los

pases pobres, estos ltimos se han comprometido dentro de la va abierta por la

creacin en 1994 de la Organizacin Mundial del Comercio: la de una competen-cia global, en la que cada uno debera, conforme a las tesis liberales de David Ri-cardo, cultivar su ventaja comparativa(6). Esta ventaja comparativa podra resi-dir en los recursos naturales o en el recurso humano, que entonces eran incita-dos a sobreexplotar para mantener su competitividad en la esfera mundial. Lacompetencia por los medios sociales y ambientales y, por lo tanto, la visin queha sido seguida por los pases del sur ms poblados en el primer rango de los

(4) Charte des droits et des devoirs conomiques des Etats [1974], Prambule. Sur cette Charte. MichaelVirally, La Charte des droits et des devoirs conomiques des etats. Note de lecture. In : Annuarie

franais de droit international, volume 20, 1974, pp. 55-77 [Nota del editor: Prembulo de la Cartade Derechos y Deberes Econmicos de los Estados. Adoptado en la Resolucin 3281 (XXIX) de laAsamblea General de la ONU, 12 de diciembre de 1974].

(5) Cfr. HAYEK, F.A. Law, Legislation and Liberty. Vol. 2: The Mirage of Social Justice. London,Routledge, 1976, trad. fr.Droit, legislation et libert. Une nouvelle formulation des principes des justiceet dconomie politique.Vol. 2:Le mirage de la justice sociale.Paris, PUF, 1981 [Nota del editor: laversin en castellano.Derecho, Legislacin y Libertad de Friedrich A. Hayek. Tomo 2:El espejismo dela justicia social. Madrid, Unin Editorial, 1979, trad. de Luis Reig Albiol].

(6) DAVID RICARDO. On the Principles of Political Economy and Taxation. London, 1817. A new tax maydestroy the comparative advantage which a country before possessed in the manufacture of a particularcommodity [Nota del editor: Un nuevo impuesto puede tambin destruir las ventajas relativas queun pas posea en la manufactura de un artculo determinado. En: Principios de Economa Poltica y

Tributacinde David Ricardo. Madrid, Editorial Sarpe, 1985, trad. de E. Hazera, p. 237].

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cuales est China con sus xitos econmicos y los desastres ecolgicos que co-nocemos. Este tipo de concurrencia evidentemente erosiona las bases del Estadosocial en los pases del norte, comprometidos en mayor o menor grado con lo que

el primer ministro britnico recientemente ha denominado una Global race(7), unacarrera mortal en donde la ley de hierro es la baja del costo del trabajo, converti-do en el alfa y omega de las polticas econmicas seguidas por todos los partidosde los gobiernos en Europa(8). Mientras tanto, en los pases en donde los Estadoseran demasiado dbiles para seguir esta visin, en especial numerosos pases afri-canos, fueron librados sin defensa a la competencia internacional, al saqueo desus recursos naturales y a los planes de ajuste estructural del FMI. Una parte im-

portante de sus recursos humanos, notablemente de su juventud, busca la sal-vacin por medio de una emigracin en masa, tambin peligrosa porque desesta-

biliza a los pases de inmigracin.Las mismas razones producen los mismos efectos, la tentativa de fundar por

el Protocolo de Kioto (2005) un orden jurdico internacional susceptible de pre-servar el futuro climtico del planeta est saldado hasta hoy por un rotundo fra-caso, dado que los pases ms grandes del norte como del sur se rehsan a tomarla ventaja comparativa inherente a lo que la teora econmica estndar denomi-na su derecho a contaminar(9). Vemos aqu un orden jurdico internacional es-quizofrnico, que por un lado incita a no raticar ni aplicar por el lado econmico

(7) La verdad es esta. En la actualidad, estamos en una carrera mundial. Y eso signica que es la horade la verdad para los pases como el nuestro. Hundirse o nadar. Hacer o desistir (...) Estos son tiemposdifciles. Estamos siendo probados. Cmo vamos a superarlo? Una vez ms, esto no es complicado.Trabajo duro. David Cameron, Discurso ante el Congreso del Partido Conservador (The Telegraph du9 oct. 2012).

(8) Souvent attribue Marx, la loi d airain des salaries (Iron law of wages) a t d abord formulae parFerdinand Lassalle, qui sinspirait lui-mme (pour les critique) des ides de Ricardo et Malthus: DieBeschrnkung des durchschnittlichen Arbeitslohnes auf die in einem Volke gewohnheitsmig zurFristung der Existenz und zur Fortpanzung erforderlichte Lebensnotdurft das it also () das eherneund grausame Gesetz, welches den Arbeitslohn unter den heutigen Verhltnissen beherrscht. Lassalle,

Offenes Antwortschereiben An das Zentralkommitee zur Berufung eines Allgemeinen DeutschenArbeiterkongresses zu Leipzig,1er. Mars 1863, in Gesammelte Reden und Schriften(hrsgb. von EduardBernstein) Bd. 3, Paul Cassirer, Berlin, 1919, pp. 41-107 [Nota del editor: Ferdinand Lassalle fue unsocialista alemn que introdujo la abolicin de la ley de bronce de los salarios en el Programa delPartido Obrero Alemn. La frmula de Lasalle consisti en que la restriccin de los salarios mediosde una nacin estaba habitualmente denido por la prolongacin de la existencia y la satisfaccin delas necesidades de los t rabajadores. Un incremento salarial por encima de ese nivel provocaba que lasfamilias tuviesen un mayor nmero de hijos y con ello el incremento de la poblacin. Esto causaba elaumento de la competencia por conseguir un empleo, generando que los salarios se reduzcan de nuevoa ese mnimo. De all que Lassallesealase que la cruel ley de broncerige los salarios. Marx criticla ley de bronce de los salariosen su: Crtica del Programa de Gotha. En: Obras Escogidas. Mosc,Editorial Progreso, p. 338-340].

(9) Difundido entre los abogados por la doctrina Derecho y Economa, este concepto se debe al premionobel de economa Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law & Economics,

vol. III, oct. 1960, p. 1-44.

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las normas en su hemisferio mientras que por el lado social o ecolgico proclamala necesidad y la universalidad.

Qu retener de esta puesta en perspectiva histrica y jurdica de la justi-cia social? Se debe considerar, como nosotros lo presentamos despus de treintaaos las doctrinas y las reformas neoliberales, que esta vieja dama centenaria se-ra de hecho un vampiro liberticida, al que es necesario clavarle una estaca en elcorazn y enterrarlo denitivamente para que advenga la sola justicia que vale:la justicia inmanente a las fuerzas del mercado? El advenimiento sera enton-ces la reduccin drstica del permetro de la justicia social a unos pocos derechosfundamentales y a la captacin correlativa de segmentos potencialmente lucrati-vos de la seguridad social para el mercado de los seguros. La justicia social debe-ra entonces conocer la misma suerte que aquella prometida al Estado por el anar-co-capitalismo, que intenta reducirla a una talla tan pequea para que se la pue-da colocar en una baera(10).

Este llamado a terminar con el espejismo de la justicia social desconoce elhecho de que sin ella, maana como ayer, no habr una paz duradera. Olvidar estaleccin de la historia es hoy en da una de las causas de violencias inditas, que lehacen cortejo a la descomposicin de los Estados ms dbiles. Las tensiones y lasdesigualdades engendradas por la globalizacin hacen cierto el resurgimiento dela solidaridad en la accin, como se ve en las situaciones tan diferentes como las

huelgas en China(11)y los levantamientos del mundo rabe, pero tambin y sobretodo de las solidaridades de exclusin, fundadas sobre las re-identicaciones re-ligiosas, tnicas o tribales, que son el terreno en donde prospera el terrorismo(12).

Dentro de este contexto, la justicia social vuelve a ser una prioridad poltica,notablemente en los grandes pases emergentes, que no la perciben como un obs-tculo para el desarrollo, sino, por el contrario, como una de sus condiciones msurgentes. De all las remarcables innovaciones institucionales, como el programabolsa-familia en Brasil, o elNational Rural Employment Guarantee Acten In-dia. En los mismos Estados Unidos, la patria del anarco-capitalismo, pero tam-

bin del New Deal, la reforma del Obama Care es testimonio de esta corriente, co-rriente necesaria, porque si la base axiolgica de la justicia social es intangible, es

(10) Cfr. La famosa declaracin de Grover Norquist: Mi objetivo es cortar el gobierno a la mitad en 25 aos,para conseguir que tenga el tamao en el que podemos ahogarlo en la baera. DLCBlueprint MagazineJune 30, 2003 Starving the Beast.

(11) Cfr. Feng Xiang. Chine: la solidarit en chanson. Les rvlations dune grve. InLa solidarit. Enqutesur un principe juridique.Paris, O. Jacob, 2015, p. 221-237.

(12) Cfr. ACHCAR, Gilbert.Le peuple veut. Une exploration radicale du soulvement arabe.Arles, Actes

Sud-Sindbad, 2013.

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igual la dignidad de los seres humanos proclamada al terminar la Segunda GuerraMundial, su implementacin, por el contrario, es diversa y evolutiva, y debe res-

ponder al presente. Este presente est marcado por la interdependencia crecien-

te de todos los pueblos de la tierra y es, por lo tanto, la esfera internacional la quedebe contemplar el camino para la justicia social en el siglo XXI. En esta esfera,

posee nuevas dimensiones, que presentaremos antes de explorar las posibles vasde su realizacin.

I.- LAS NUEVAS DIMENSIONES DE LA JUSTICIA SOCIAL

Ya existen los signos de una reconguracin de la justicia social, que no

ceden ni a la fascinacin, ni a la faz agobiante del rol compresor de la globaliza-cin, pero que contienen en su seno una globalizacin respetuosa de la diversi-dad de los hombres y de sus medios vitales(13). Esto supone no reducir la justiciasocial a una base mnima de derechos fundamentales, que seran ms o menos elderecho a no morir de fro y de hambre, pero, por el contrario, enriquecer las tresdimensiones ignoradas u olvidadas por el Estado social: la de la justicia del co-mercio internacional, la de la justicia en las alianzas econmicas y por ltimo lade la justicia en la divisin del trabajo.

1. La justicia del comercio internacionalLa conversin general al credo neoliberal ha sido en todas partes la fuente

del aumento vertiginoso de las desigualdades y de un rpido enriquecimiento delas clases dirigentes, que en todos los pases son las principales beneciarias. No essorprendente que en un contexto como tal, los pases con salarios bajos se opusie-ran vigorosamente en 1996 a toda idea de clusula social en los tratados de comer-cio, debido a que la ventaja comparativa de los pases, en particular de los pasesen desarrollo con salarios bajos, no debe de ninguna manera ser cuestionada(14).La OIT misma ha hecho sobre este punto una alianza con la OMC, subrayando dos

aos ms tarde en su declaracin relacionada a los principios y derechos funda-mentales del trabajo que la ventaja comparativa de cualquier pas no debera, de

(13) A diferencia de laglobalizacin, cuyo horizonte es la estandarizacin del mundo bajo los auspicios de unmercado que se convierta en total, el horizonte de la mundializacines un mundo hecho humanamentehabitable por la inteligencia de la diversidad de civilizaciones y su interdependencia creciente. Sobreesta distincin, vase A. Supiot, Grandeur et misre de ltat social, Leon inaugurale au Collge deFrance, Paris, Fayard, 2013, trad. anglaise Grandeur and Misery of the Social State.New Left Review,

N 82, Aug 2013, p. 99-113 (versin reducida. Una versin completa est disponible en: ).

(14) La Declaracin Ministerial de Singapur (13 de diciembre de 1996). 4. La ventaja comparativa de los

pases, en particular de los pases en desarrollo de bajos salarios, no debe ser puesta en cuestin.

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manera alguna, ponerse en tela de juicio por esta Declaracin y su seguimiento(15).La OIT, por lo tanto, no podra ir ms all en la negacin de s misma y de arre-

pentirse de renegar de sus principios fundadores despus de 10 aos tardos en su

Declaracin de 2008, en donde los trminos estn ms balanceados: la violacinde los principios y derechos fundamentales del trabajo no ser invocado ni utili-zado como ventaja comparativa legtima, y las normas del trabajo no debern ser-vir a los nes comerciales proteccionistas(16).

Despus del fracaso de la Carta de La Habana, los Estados son entoncesjuzgados como los nicos responsables de la justicia social y el rol de la OIT se-ra alentarles y asistirles en el ejercicio de cierta responsabilidad. Esta va esen-cialmente nacional sera practicable dentro de un orden jurdico internacional querepose sobre los Estados soberanos, dueos de su poltica comercial y monetaria.Pero este orden ha cambiado despus de que la libre circulacin de mercaderas yde capitales se ha convertido en la regla. Conjugado con la revolucin informti-ca, la desaparicin de las fronteras del comercio ha conducido a una transforma-cin radical de las grandes empresas, es decir, a una transformacin de los modosde organizacin del trabajo a escala mundial. Las grandes empresas fordistas, or-ganizaciones fuertemente integradas y jerarquizadas que obran bajo la gida de unEstado y de sus leyes scales, sociales y ambientales, han heredado los recursos ylas cadenas internacionales de produccin que practican la optimizacin en susdominios, es decir, que se sustraen al imperio del Estado de derecho, para bene-ciarse plenamente de las oportunidades del law shopping. El mundo ya no se pre-senta ms para ellas como un mosaico de Estados soberanos, sino como una inmen-sa mesa de juego, en donde es posible que una legislacin juegue contra la otra.

Tal sistema merma las bases nancieras del Estado social all donde esta-ban ms desarrolladas y frena su construccin en los pases emergentes, siempreamenazados de perder su ventaja comparativa si se informan de pujar por el cos-to del trabajo, aumentar el monto de sus importaciones o proteger la naturaleza.Fragiliza tambin a las empresas mismas. Su organizacin reticular les expone a

nuevos riesgos, en la medida en que ellas no ejercen ms que un control indirectosobre la cadena de fabricacin de sus productos. Y se encuentran sometidas a las

(15) La Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), art. 5. (Laventaja comparativa de cualquier pas no debera en modo alguno ser cuestionado por esta Declaraciny su seguimiento).

(16) La Declaracin de la OIT sobre la justicia social para una globalizacin equitativa (2008). Art. I-a-iv(La violacin de principios y derechos fundamentales en el trabajo no puede invocarse ni utilizarse demodo alguno como ventaja comparativa legtima y que las normas laborales no deberan utilizarse con

nes comerciales proteccionistas).

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siempre ms elevadas exigencias de rentabilidad a corto plazo, no obstante la se-guridad de sus actividades y sus necesidades de inversin a largo plazo.

El borrar las fronteras del comercio afecta tambin el equilibrio de las fuer-zas sobre las que reposa la justicia social. En tanto que las empresas puedan des-plegarse libremente a escala mundial, las libertades colectivas de los trabajadorespermanecern afectadas dentro de la jaula de los derechos nacionales. Y en estaesfera nacional, la presin ejercida por el ejrcito industrial de reserva (17), quees el de los desempleados y trabajadores precarios que existe en los pases con ba-

jos costos de mano de obra, merma las bases econmicas y sociolgicas del sin-dicalismo. A favor de esta ruptura en la igualdad de armas, una ofensiva jurdi-ca se hace presente contra el derecho de huelga. El Derecho del Trabajo pone entensin la libertad de empresa y la libertad sindical. Para que esta tensin sea unfactor de realizacin de la justicia social, las libertades colectivas no deben que-dar subordinadas a las libertades econmicas y los sindicatos deben ser capacesde inuir sobre las empresas a travs de las acciones colectivas y, por lo tanto, lahuelga. En los regmenes tales como la Unin Europea o la China comunista, endonde las grandes opciones de polticas econmicas estn fuera del alcance elec-toral, la huelga es la ltima arma de la que disponen los ciudadanos para contra-rrestar los efectos ms injustos de estas polticas. Es esta arma la que el Tribunalde Justicia de la Unin Europea busca que sea inoperante desde el 2007, prohi-

biendo en principio las huelgas dirigidas contra las deslocalizaciones o sobre losdesplazamientos internacionales de mano de obra(18). Esta crisis no solo es causa-da por los regmenes econmicos autoritarios, ha llegado al corazn mismo de laOIT despus de que en 2012 la Organizacin Internacional de Empleadores entren conicto con la Comisin de Expertos, a n de excluir el derecho de huelga delcampo de aplicacin del Convenio 87 sobre la libertad sindical.

Desde el punto de vista de la justicia social internacional, es sobre todo lapregunta inversa la que convendra hacerse: cmo reequilibrar una negociacincolectiva, que ponga al da los precios de las empresas libres de practicar el law

(17) Este concepto proviene de Marx (VerEl Capital, Tomo I, Captulo XXV, 3, Buenos Aires, EditorialCartago, 1973, trad. de Floreal Mazia, p. 602 y ss.). Entre los diferentes mtodos utilizados para fabricarsupernumerarios, l menciona el hecho de reemplazar un yanqui por tres chinos o la intensicacin deltrabajo. El exceso de trabajo impuesto a la fraccin de la clase asalariada que se encuentra en servicioactivo acrecienta las las de la reserva, y al aumentar la presin que la competencia de la ltima ejercesobre la primera, obliga a esta a aceptar con mayor docilidad las rdenes del capital (p. 611) [Nota deleditor: esta seccin de El Capital es: Creciente produccin de una superpoblacin relativa, o de unejrcito industrial de reserva].

(18) [Nota del editor: el profesor Supiot se reere a los casos The Viking LineyLavaldonde el Tribunal deJusticia de la Unin Europea o Tribunal de Luxemburgo se pronuncia sobre los lmites del derecho de

huelga frente a la libertad de empresa].

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shoppinga escala mundial y de los sindicatos en donde la accin permanece acan-tonada dentro de la dimensin nacional? Por necesario que sea, la defensa del de-recho de huelga es una respuesta insuciente a esta pregunta. Sera necesario abrir

ms la paleta de las solidaridades internacionales frente a la injusticia, dndoleotras formas de accin colectiva que la huelga, tales como los carteles o los boi-cots, una base y al mismo tiempo condiciones jurdicas precisas.

2. La justicia dentro de las relaciones de alianza econmica

La globalizacin cuestiona profundamente la idea misma del imperio de laley. La utopa de un Mercado total, regulador de todas las actividades humanas sobretoda la supercie del globo, conduce a colocar a la ley al servicio del clculo econ-mico. Este es todo el objeto de la doctrinaLaw and Economics, donde se asienta la

inuencia considerable sobre la teora y la prctica del Derecho contemporneo. Elgobierno de los nmeros ha sustituido al imperio de la ley, ahora bloqueado por losclculos de utilidad. Pero esta reversin del imperio de la ley conduce en la prcticaa una generalizacin de los vnculos de alianza. A falta de ser ubicados bajo la gi-da de una ley comn que se imponga a todos, los hombres tejen entre ellos recursosde alianza, en el seno de los cuales cada uno busca la proteccin del ms fuerte o elapoyo de medios ms fuertes que los suyos. Los vnculos de alianza que forman latrama de estas redes tienen por objeto el enfeudamiento de un sujeto a los objetivosde otro, que al mismo tiempo le controla y le concede una cierta autonoma y una

cierta proteccin. Este nuevo paradigma rige tambin nuevas formas de relacionesindividuales de trabajo (asalariado o no) y las nuevas formas de organizacin de lasempresas (en redes de produccin y en recursos) o nuevas formas de enfeudamien-to de ciertos Estados, por medio de su adhesin voluntaria a tratados no igualita-rios o a planes de ajuste estructural que les privan de una parte de su soberana(19).

Respecto al contrato de trabajo, esta evolucin le da un nuevo rostro a lasubordinacin. Dentro del universo posfordista de hoy en da, el de las grandesempresas, la subordinacin se entiende menos como una sumisin a las rdenesque como una programacin de los comportamientos, cada uno reconocindoseen una esfera de autonoma para alcanzar los objetivos cuanticados que le hayansido asignados. Pero a diferencia de la subordinacin jurdica, esta programacindel trabajo no se limita a los asalariados. Ella estructura las cadenas internaciona-les de produccin y explica el auge de los contratos de relacin(20). Ella conduce

(19) Para una discusin de este cambio de paradigma jurdico, vase A. Supiot,La Gouvernance par lesnombres. Paris, Fayard, 2015.

(20) El concepto fue lanzado por Ian R. MacNeil. Vase The Relational Theory of Contracts. Selected Works

of Ian MacNeil.London, Sweet & Maxwell, 2001.

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evidentemente a una diseminacin de las responsabilidades dentro de las redesde dependencia, que reposan no sobre la obediencia, sino sobre la realizacin deobjetivos cifrados derivados en la cascada de liales, subcontratistas y proveedo-

res. Con el riesgo de permitir a aquellos que tejen sus recursos y buscan ganan-cias deshacerse de sus responsabilidades hacia los subalternos. En caso de acci-dente de trabajo, por ejemplo, o de contaminacin o de quiebra del subcontratis-ta, solo la responsabilidad de este ltimo ser investigada, mientras que quien diola orden, quien ha concebido y controlado el sistema de produccin generador deestos daos escapar de la jurisdiccin de los Estados sobre el territorio de quie-nes se han producido.

Los Estados mismos se vern inclinados a no asumir sus responsabili-dades pblicas en materia social, ambiental o fiscal, por temor a que las le-yes constringentes no disuadan a los inversores de implantarse o mantenersesobre su territorio. Mientras que estos Estados se encuentren con frecuencia

presos dentro de los vnculos de la alianza, quedan privados de todo o partede su soberana. El Estado de Guinea o el Estado griego sern tambin teni-dos como responsables de la degradacin de la situacin sanitaria de su po-

blacin, lo mismo sea que esta degradacin resulte de hecho de las consig-nas que les han sido dadas por el FMI o la Troika. La globalizacin autorizatambin las actuaciones ms irresponsables en la gestin de recursos huma-nos, naturales y financieros. Los ms irresponsables y tambin los ms peli-grosos, dado que la organizacin reticular de la economa global es portado-ra de riesgos sistmicos.

Pero la estructura del vnculo de alianza aclara tambin los medios de evi-tar estos efectos perversos. El poder de control que conere a la parte dominantees a la vez un derecho de supervisin y un deber de cuidar de los intereses a lar-go plazo de aquellos que han sido puestos bajo su dependencia. Resurge tambineso que el derecho alemn denomina el Sorgenpicht, un deber de atencin queimplica supervisin y proteccin, control y apoyo, y que el Derecho moderno re-

descubre bajo el nombre de deber de vigilancia.La evolucin del contrato de trabajo es como siempre un buen revelador

de este resurgimiento. La exibilidad actualmente exige que el asalariado ape-le como contrapartida al deber del empleador de velar sobre el mantenimiento desus capacidades profesionales y tambin la obligacin de seguridad del resultado.La lgica de un vnculo personal ms o menos a largo plazo desborda tambin alde un simple intercambio de prestaciones. El deber de vigilancia toma diferentes

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formas segn el trabajo sea o no subordinado, pero responde tanto en uno y otrocaso a un mismo imperativo de justicia social.

Por lo tanto, es necesaria la ampliacin de la justicia social ms all del em-pleo asalariado. Ya est actuando dentro del concepto de trabajo decente, promo-vido por la OIT despus del cambio de siglo(21), este concepto designa un trabajo

productivo y convenientemente remunerado, que incluya condiciones de seguri-dad sobre el lugar de trabajo y la proteccin social del trabajador y su familia. Eltrabajo decente da a los individuos la posibilidad de expandirse y de insertarse enla sociedad, como as tambin la libertad para expresar sus preocupaciones, sin-dicarse y tomar parte de las decisiones que tendrn consecuencias sobre su exis-tencia. Supone una igualdad de oportunidades y de tratamiento para las mujeresy los hombres(22). Consagrada por la Declaracin de 2008 para una globalizacinequitativa, la agenda del trabajo decente va dirigida no solo a los asalariados, sinoa todos los trabajadores, y tambin al conjunto de empresas en donde es ne-cesario asegurar la durabilidad(23).

3. La justicia en la divisin del trabajo

En el siglo XX, el permetro de la justicia social ha estado restringido a laremuneracin y a la duracin del trabajo, as como a su inocuidad fsica. En re-vancha ha estado excluida de este permetro la divisin del trabajo, es decir, todo

aquello que se relaciona a su organizacin, su sentido y su contenido. Desde elmomento en que no pona en peligro la seguridad fsica del asalariado, el traba-jo como tal relevaba de pensar en una organizacin cientca, que por s mis-ma asegurase su ecacia. Tanto en tierra comunista como en tierra capitalista, ladeshumanizacin tayloriana del trabajo no poda ser injusta a los ojos de quienes laconsideraban necesaria(24). El resultado de esta restriccin ha sido reducir la cues-tin de la justicia social a la de un intercambio de cantidades: cantidad de trabajocontra cantidad de salario, e ignorar todo aquello relativo a la calidad: calidad de

(21) Cfr. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Trabajo decente. Memoria del directorGeneral Juan Somavia. Ginebra: Ocina Internacional del Trabajo, 87 Reunin, junio 1999.

(22) Un trabajo que es productivo y con un ingreso justo, seguridad en el lugar de trabajo y proteccin socialpara las familias, mejores perspect ivas de desarrollo personal e integracin social, libertad para quelas personas expresen sus preocupaciones, se organicen y participen en las decisiones que afectan susvidas, e igualdad de oportunidades y de trato para todas las mujeres y hombres. .

(23) La Declaracin de la OIT sobre la justicia social para una globalizacin equitativaadoptada en laConferencia Internacional del Trabajo (2008), art. I. A, Ginebra: Ocina Internacional del Trabajo,2008, p. 11.

(24) Cfr. TRENTIN, Bruno.La Cit du travail. La gauche et la crise du fordisme.Paris, Fayard, 2012.

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las personas y calidad del trabajo. Dicho de otro modo, la justicia social del sigloXX ha tenido por objeto esencial la distribucin de la riqueza.

Despus de una veintena de aos, esta concepcin puramente patrimonialy redistributiva ha sido criticada, notablemente en Amrica del Norte, por cier-to nmero de autores a quienes les dola ignorar las desigualdades fundadas en elsexo, el origen, la etnia, la orientacin sexual o las convicciones religiosas. Unanueva concepcin de la justicia social fue entonces desarrollada, una justicia re-conocedora, destinada a responder a las luchas por el reconocimiento conduci-das por estas minoras(25). Esto se ha traducido en Derecho positivo por una exten-sin considerable del nmero de discriminaciones prohibidas.

La novedad esencial de los debates contemporneos sobre la justicia social

es tambin la de no denirla ms o solamente en trminos de una justa reparticinde bienes, sino en trminos de un justo reconocimiento de las personas. Tambinenfocados sobre la dicotoma del tener y del ser, estos debates se han mantenidoa la sombra de una tercera dimensin de la justicia social la de actuar, es decir,del trabajo como tal(26). Esta dimensin sera, sin embargo, la portadora en ger-men del Prembulo de la Constitucin de la OIT, que llama a un rgimen de tra-

bajo realmente humano(27). Se la reencuentra de manera ms precisa en la Decla-racin de Filadela, que cuenta entre los derechos fundamentales de los trabaja-dores el de tener la satisfaccin de dar en la medida de su habilidad y de su co-

nocimiento y de contribuir al bienestar comn (art III-b). Ha reaparecido recien-temente dentro de la agenda del trabajo decente, que mira a dar a los individuosla posibilidad de expandirse y de insertarse dentro de la sociedad, tambin la li-

bertad de expresar sus preocupaciones, de sindicarse y de tomar parte en las de-cisiones que tendrn consecuencias sobre su existencia(28). Olvidada por muchotiempo, esta dimensin de la justicia social es hoy esencial, a la vez por razonesde seguridad de las personas y de proteccin del medio ambiente.

A medida que el taylorismo cede lugar a la direccin por objetivos, la su-bordinacin toma un nuevo aspecto: el de una programacin del trabajador. Yano se le exige destrozar su cerebro para actuar mecnicamente, sino que, por elcontrario, concentrarse sobre el ujo de informacin y de all volver a actuar para

(25) TAYLOR, Charles.Multiculturalism and the Politics of recognition. Princenton, University Press,1992. HONNETH, A.La lutte pour la reconnaissance. Paris, Cerf, 2000, trad. fra. por P. Rush. FRASER,

N.Redistribution or Recognition? A political-Philosophical Exchange. London-New York, Verso, 2004.

(26) Cfr. SUPIOT, A. L ide de justice sociale. In L. Burgorgue-Larsen (dir.)La justice sociale saise parles juges en Europe.Paris, Pedone, 2003, coll. Cahiers europens N 4, p. 5-30.

(27) Sobre la interpretacin de esta nocin, vaseLa gouvernance par les nombres. Ob. cit., Captulo 12.

(28) .

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lograr los objetivos que le hayan sido asignados. Amplicado por la informtica,esta empresa cerebral ejercida por la organizacin del trabajo ha hecho aparecera nes del siglo XX nuevos riesgos desconocidos en la era industrial: los riesgos

de atentar contra la salud mental. A diferencia de los riesgos industriales de la erafordista, este tipo de riesgos pesan tanto (si no ms) sobre los gerentes que sobrelos ejecutantes(29). Y no se los puede prevenir sin cuestionar las opciones de orga-nizacin de la produccin que estaban hasta ahora excluidas del campo de la ne-gociacin colectiva. Dicho de otro modo, sin reintegrar dentro del permetro dela justicia social la cuestin del sentido y del contenido de las tareas asignadas acada uno, de modo que todos los trabajadores tengan la satisfaccin de dar todolo mejor de su habilidad y de sus conocimientos y contribuir al bienestar comn.

Esta investigacin de una divisin justa del trabajo se impone tambin porrazones ecolgicas. Porque el trabajo no es solamente el objeto de relaciones en-tre los hombres, tambin es el lugar de la relacin de los hombres con la natura-leza. La manera como es concebido y organizado tiene entonces un impacto con-siderable sobre nuestro medio ambiente. Despus de los tiempos modernos y laaparicin de la tecno-ciencia, la Tierra ya no es contemplada como un medio vi-tal del hombre, en donde el trabajo debe respetar los equilibrios, sino como unobjeto a su disposicin. Sera dueo y patrn, y podra explotar innitamentesus recursos. Se trata de una ccin porque el hombre depende ms de la Tierraque la Tierra de l. Como la del trabajo mercanca, al cual est estrechamente li-gada, esta ccin es sostenible mientras los Estados sigan siendo los garantes dela herencia a largo plazo para las generaciones venideras y sometan el uso del tra-

bajo y de la naturaleza a las reglas que les protegen de la sobreexplotacin. Conla globalizacin estos cuadros se dislocan. Se imagina al mundo como una vi-lla global en donde cada habitante debe especializarse en la actividad que le seams rentable y comerciar libremente con todos los dems. Esta visin del mundocomo una villa global ha sido trada por la revolucin informtica, que aboli lasdistancias en la circulacin deseales(30),pero es engaosa cuando se trata de la

(29) Sobre el caso Amazon, vase la investigacin de Jean-Baptiste Malet referente a los obreros (En amazonie:initr dans le meilleur des mondes.Paris, Fayard, 2013) y de Jodi Kantor y David Streitfeld referentea los gerentes (Inside Amazon; Wrestling Big Ideas in a Bruising Workplace in New York Times,15 de agosto de 2015).

(30) La idea de la Villa Globales de Marshall McLuhan, terico de tecnologas de la informacin y de lacomunicacin. (Cfr.La Galaxie Gutenberg. La Gense de lhomme typographique. Paris, Gallimard-Ides, 1977, T.1, p. 73 ; ver del mismo autorMessage et Massage, un inventaire des effets. Paris, Jean-Jacques Pauvert, 1968). McLuhan dice que se ha inspirado en el concepto de la noosfera, desarrolladoalgunos aos antes por Teilhard de Chardin, que Gracias al evento biolgico prodigioso representado

por el descubrimiento de las ondas electromagnticas, cada individuo es a partir de ahora (activa ypasiva) presentes simultneamente la totalidad de la mar y los continentes, -coextensiva a la Tierra (in

Le Phnomne humain. Paris, Seuil, 1955, p. 266-267).

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produccin y circulacin de cosas, quepermanecern arraigadas dentro de la di-versidad de medios naturales.

Es as, por ejemplo, que se considera que la cra de pollos o de porcinos pue-de ser objeto de una especializacin internacional, regulada por la ventaja com-parativa de una organizacin industrial de cra intensiva y de una mano de obrade bajo costo, en donde los productos seran exportados al mundo entero por me-dio de transportes terrestres o martimos que estaran regulados por la compe-tencia y la bsqueda de precios siempre ms bajos. Este tipo de organizacin in-ternacional del trabajo a un costo humano y ecolgico exorbitante ignora los pre-cios del mercado. Para decirlo en trminos econmicos, engendra enormes exter-nalidades negativas. La crianza industrial desarrollada masivamente en Europa se

basa en la sobreexplotacin de los criadores integrados a la industria alimenticia ode los trabajadores desplazados y mal pagados. Es la causa de una contaminacinmasiva del suelo y de los recursos de agua. La exportacin de esta carne conge-lada requiere transporte terrestre o martimo que genera carbono y ha aumentadovertiginosamente(31)y prohbe a los pases de importacin toda posibilidad de undesarrollo endgeno de una cra a la talla humana(32).

Una divisin justa del trabajo no puede entonces ignorar esta dimensinecolgica. La organizacin del trabajo debe no solamente ser portadora de senti-do para aquellos que la ejecutan, sino que debe tambin respetar el medio ambien-

te para contribuir al bienestar comn. Estas dos dimensiones del trabajo son lasdos caras de una misma moneda, porque eso que la Constitucin de la OIT deno-mina un rgimen de trabajo realmente humano es un rgimen que preserva elecosistema al que pertenece el hombre.

II.- LAS VOCES DE LA JUSTICIA SOCIAL INTERNACIONAL

Estas nuevas dimensiones de la justicia social permanecen ampliamente ig-

noradas por los Estados, siempre prisioneros de la agenda neoliberal de los aossetenta, pero son el desquite muy bien percibido por las grandes empresas trans-nacionales, que se encuentran directamente confrontadas con los peligros de la

(31) El transporte es en Europa el segundo que contribuye a las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI)despus de la produccin humana original de energa. Cfr. Marie Cugny Seguin, Les transports et leurimpact sur lenvironnement : comparaisons europens, in : Commissariat gnral au dveloppementdurable, Observations et statistiques, N 8, 2009, gure 5, p. 3.

(32) En el cuadro del sector avcola, ver el dossierpblico de la ONG Exportations de poulets: lEuropeplume l Afrique, Campagne pour le droit la protection des marchs agricoles. CCFED, Agir ici, 2004,

p. 20.

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globalizacin. La conciencia de estos peligros conduce a la mayor parte de ellas areclamar su Responsabilidad social y ambiental (RSE). Animadas por la moral, o

por la inteligencia de sus intereses a largo plazo, pretenden comprometerse sobre

una base puramente voluntaria al servicio de la seguridad o del bienestar de todassus partes (interesadas): sus asalariados y sus clientes, pero tambin sus posee-dores (liales, subcontratistas, proveedores). Salvo excepcin, estos compromisos

participan de lo que se llama elsoft law, un derecho blando. Su fuerza normativadepende de la sinceridad de aquellos que la toman. Resurge tambin en la esferainternacional la prctica del paternalismo, de modo tal que se ha desarrollado enla esfera nacional antes de la edicacin del Estado social. Numerosas seales semuestran toda vez que a instancias de la evolucin histrica del paternalismo deantao, este derecho blando tiene tendencia a endurecerse. La responsabilidad so-

cial y ambiental no puede en efecto ser tomada en serio mientras que no est garan-tizada por un Tercero imparcial ni referida a reglas comunes y oponibles a todos.

1. Qu garante?

No hay, sin embargo, una obligacin jurdica verdadera sin un Tercero im-parcial que garantice la ejecucin y que este Tercero sea juez o administrador. Enel Derecho del Comercio Internacional y este es el que lo endurece este lugar deTercero est ocupado por el rgano de reglamentacin de diferendos de la OMCy los mecanismos de sanciones disuasivas de que dispone(33). En materia social y

ambiental por desquite, el Tercero y el derecho blando estn ausentes, de all quesu responsabilidad social o ambiental se vea gravemente afectada, con todos losriesgos econmicos resultantes. Los riesgos econmicos resultantes de esta situa-cin impulsan a las grandes empresas a reencontrarse en la gesta de este Terceroimparcial. As, el drama de Rana Plaza(34)ha dado lugar a la rma de un acuerdo

(33) Cfr. ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO. Anexo 2, Memorndum sobre las normas yprocedimientos que r igen la solucin de diferencias. Como explica con razn la OMC en su web: Elprocedimiento de solucin de diferencias es la piedra angular del sistema multilateral de comercio y unacontribucin excepcional de la OMC a la estabilidad de la economa mundial. Sin un medio de solucinde diferencias el sistema basado en normas sera menos ecaz, puesto que no podran hacerse cumplirlas normas. El procedimiento de la OMC hace hincapi en el imperio de la ley y da mayor seguridad y

previsibilidad al sistema de comercio. .

(34) Nota del editor: el profesor Supiot se reere al colapso del edicio Rana Plaza en Dacca (Bangladesh) el24 de abril de 2013, donde fallecieron 1,127 personas y resultaron heridas 2,437 personas, la mayora erantrabajadoras y sus hijos. En dicho edicio se encontraban decenas de pequeas empresas de confecciones

de vestir bengales con contratos de exportacin para las principales empresas multinacionales textiles.

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entre grandes empresas de distribucin y federaciones sindicales internacionales,que ha sido rmado bajo la gida de la OIT(35).

Pero la OIT no dispone ni de un tribunal ni de un sistema de sanciones com-parable al de la OMC, que permitira forzar a los Estados a tomar en serio sus res-ponsabilidades sociales. Peor an, su sistema de supervisin de normas interna-cionales de trabajo atraviesa una crisis sin precedentes. Desde del 2012, la Orga-nizacin Internacional de Empleadores deneg a la Comisin de Expertos todo

poder de interpretacin de los convenios en donde ella controla la aplicacin(36).Es exacto que a despecho de la calidad de sus miembros y del rigor de sus proce-dimientos, esta Comisin no tiene una jurisdiccin. No est sometida al principiode contradiccin y sus consejos no tienen autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto,no es sin razn que el grupo de empleadores le ha denegado un verdadero poderde interpretacin de las normas internacionales de trabajo. Pero, sin embargo, noes ms que hipocresa, desde que, siendo parte del litigio sobre la interpretacindel Convenio 87 que ha desencadenado la crisis, este grupo se ha opuesto a dossoluciones ofrecidas por la Constitucin de la OIT para decidir: la remisin a laCorte Internacional de Justicia o la creacin del tribunal previsto en el artculo 37

prrafo 2. Este rechazo demuestra la voluntad de ser a la vez juez y parte de estelitigio, por lo tanto, contrariamente a las previsiones de la Constitucin de la OIT,la interpretacin de convenios litigiosos dependera del poder de aquellos que lahan adoptado es decir, el Consejo de Administracin o de la Conferencia Inter-nacional del Trabajo el principio de la separacin de poderes no quedara msasegurado y estos convenios se basaran no ya en un derecho duro, sino en un de-recho blando, es decir, en un derecho en el que la interpretacin queda librada ala buena voluntad de aquellos que lo han aprobado.

Mientras tanto, no se excluye que el lugar de garante internacional de losderechos sociales fundamentales termina por hacer eco al rgano de ApelacinPermanente de la OMC. El Acuerdo General sobre Tarifas Aduaneras y Comer-cio (GATT), presenta algunos intersticios jurdicos(37)para autorizar a un pas a

cerrar su mercado a los productos fabricados en violacin de estos derechos, pero

(35) Acuerdo sobre la prevencin de incendios y seguridad en la construccin en Bangladesh (13 de mayode 2013).

(36) Cfr. La declaracin de los empleadores de la Comisin de Aplicacin de Normas de la ConferenciaInternacional del Trabajo (4 de junio de 2012).

(37) Cfr. MARCEAU, Gabrielle y DOUSSIN, Aline. Le droit du commerce international, les droitsfondamentaux et les considrations sociales. L observateur des Nations Unies, 2009, N 2, Vol. 27,

p. 1-16. Respecto a las normas medioambientales: MARCEAU, Gabrielle y DOUSSIN, Aline. TheWTOs Efforts to Balance Economic Development and Environmental Protection: A short review ofappellate body jurisprudence. Latin American Journal of International Trade Law. Vol. 1, Issue 1,

Year 2013, p. 291-314.

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sera evidentemente ilusorio pensar que esta visin ahora hipottica pueda ir msall de la sancin de las violaciones ms graves de los derechos ms elementales,

porque nada dentro de su Constitucin le otorga a la OMC la misin de velar por

la justicia social internacional.

A falta de un garante internacionalmente reconocido, el cuestionamientode la responsabilidad social y ambiental de las empresas como de la de los Es-tados depende de las jurisdicciones nacionales o regionales. Estas se encuentrandirectamente confrontadas con la esquizofrenia del orden jurdico internacional,

por el que deben aplicarse igualmente las reglas sociales y las reglas comercia-les. La Unin Europea ofrece un excelente ejemplo de este conicto de lgicas

jurdicas. Por un lado, desde el 2007, el Tribunal de Justicia de la Unin Europeapreconiza aplicar en la medida de lo posible las libertades econmicas por enci-ma de los derechos sociales, apoyada en este sentido por la accin de la Troika enlos pases endeudados. Por el otro, la Corte Europea de Derechos Humanos, ascomo cierto nmero de cortes constitucionales (notablemente en Alemania, Por-tugal o Italia) e instancias internacionales tales como el Comit Europeo de De-rechos Sociales o la Comisin de Expertos de la OIT, se oponen mientras puedana esta orientacin y recuerdan a los Estados sus obligaciones sociales(38). El jueznacional es hoy el mejor armado para dar cierta portada extraterritorial a la justi-cia social. Pero esto no se da sin arrepentimientos ni contradicciones, como lo de-muestra el caso Kiobel, por el que la Corte Suprema de Estados Unidos prctica-mente le cerr la puerta a laAlen Tort Claims Acten el caso de violacin gravede los derechos fundamentales cometidos fuera del territorio de los Estados Uni-dos(39). Esta prudencia de la Corte Suprema la pone de parte del imperialismo ju-rdico que muestra elDepartamento de Justicianorteamericano frente a las em-

presas en materia de embargos o de lucha contra la corrupcin(40).

La capacidad de los jueces nacionales para imponer el respeto de un cier-to orden social o ambiental internacional es, por lo tanto, conable. Esta es unade las razones por las que se busca eliminar su competencia dentro de los acuer-

dos internacionales de inversin, estipulando all clusulas de compromiso, estas

(38) Cfr. El dossiersobre el tema enJournal europen des droits de lHomme.

(39) CORTE SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS.Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, 17 de abril de 2013,N 10-1491. Esto contrasta con la precaucin de la Corte Suprema sobre el imperialismo jurdico, loque demuestra su calicacin por el Departamento de Justicia norteamericano contra las empresas enmateria de embargos y lucha contra la corrupcin. Sobre el caso, vase Antoine Garapon y Jean-LouisServan-Schreiber (dir.),Deals de justice. Le march europen de lobissance mondialisse.Paris, PUF,2013, p. 199.

(40) Cfr. GARAPON, Antoine y SERVAN-SCHREIBER, Jean-Louis (dir.).RIDeals de just ice. Le march

europen de lobissance mondialisse.Paris, PUF, 2013.

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clusulas privatizan la funcin de juzgar, conndola a rbitros que tienen el po-der de sancionar a los Estados que pudiesen endurecer su legislacin dentro desus dominios(41). Est seriamente permitido dudar de la aptitud y de la imparciali-

dad de estos rbitros. Su estrecha especializacin en derecho de negocios no pue-de nutrir su inteligencia en cuestiones sociales y ambientales(42). Y las grandesempresas son sus principales clientes sobre el mercado del arbitraje y la consul-ta jurdica, por lo que los rbitros dependen econmicamente de sus encomenda-dos(43). Ya entablados dentro de los acuerdos bilaterales de inversin, esta puesta

bajo tutela de los Estados por una justicia privada se extendera considerablemen-te si los tratados de libre comercio transatlntico(44)y transpacco(45), en curso denegociacin con los Estados Unidos, acordaran imponerse a las opiniones pbli-cas hostiles. Al no poder ignorar esta hostilidad, el Parlamento europeo ha exigi-

do a los negociadores del Tratado transatlntico para que eliminen toda clusulade arbitraje que benecie a jueces profesionales independientes nombrados porlos poderes pblicos a n de evitar que los objetivos de la poltica pblica se veancomprometidos por intereses privados(46). La toma de conciencia de los riesgosque signican estos tratados no se limita a la cuestin del arbitraje, tambin con-ciernen al respeto de las reglas sociales.

2. Qu reglas?

Despus de cuarenta aos, la palabra del orden internacional es la desre-

gulacin del Derecho del Trabajo y de la seguridad social. La dimensin del de-sempleo y de la precariedad, el crecimiento vertiginoso de las desigualdades, los

(41) KRIEBAUM, Ursula. Privatizing Human Rights. The Interface between International InvestmentProtection and Human Rights. Trasnational Dispute Management. 2006, p. 165-189.

(42) Cfr. JACOB, Marc. International Investment Agreements and Human Rights. INEF Research PaperSeries on Human Rights, Corporate Responsibility and Sustainable Development 03/2010. DuisburgInstitute for Development and Peace, University of Duisburg Essen.

(43) Sobre el arbitraje, vase el bien documentadoProting from injustice, How law rms, arbitrators andnanciers are fuelling an investment arbitration boomde Pia Eberhardt y Cecilia Olivet. Brussels

Amsterdam, Corporate Europe Observatory and the Trasnational Institute, 2012.(44) Acuerdo Transatlntico para el Comercio y la Inversin (sus siglas en ingls, TTIP).

(45) Acuerdo Transpacco de Cooperacin econmica (sus siglas en ingls, TTP).

(46) Resolucin del Parlamento europeo del 8 de julio de 2015 concerniente a las recomendaciones a laComisin Europea sobre las negociaciones del Acuerdo Transatlntico para el Comercio y la Inversin(PTCI) (2014/2228 [INI]), punto S-2-a-d-xv [garantizar que los inversores extranjeros sean tratados deforma no discriminatoria sin que se benecien de derechos superiores a los de los inversores nacionalesy sustituir el mecanismo de resolucin de litigios entre inversores y Estados por un nuevo sistema pararesolver las diferencias entre los inversores y los Estados que est sujeto a los principios y el controldemocrticos, en que los posibles asuntos sean tratados de forma transparente por jueces profesionales,independientes y designados pblicamente en audiencias pblicas, y que incluya un mecanismo deapelacin en el que se garantice la coherencia de las decisiones judiciales, se respete la jurisdiccin delos tribunales de la UE y de los Estados miembros y los intereses privados no puedan menoscabar los

objetivos en materia de polticas pblicas].

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desastres ecolgicos y las migraciones masivas causadas por estas desregulacio-nes obligarn demasiado tarde a que los Estados cuestionen nuevamente los dog-mas del neoliberalismo y a retirarse de la carrera de medios que se dicen socia-

les. Se distinguen tres visiones jurdicas para elaborar la poltica social y ambien-tal que evidentemente necesita el mundo.

La primera es la de los acuerdos bilaterales de comercio. Excluida de la or-ganizacin multilateral del comercio por la Declaracin de Singapur, la clusu-la social regresa de manera notable a estos acuerdos bilaterales, tambin dentrode los sistemas de preferencias generalizadas instituidos por los Estados Unidosy la Unin Europea(47). Un estudio exhaustivo recientemente conducido sobre lagida de la OIT permite hacerse una idea de la amplitud de este movimiento, endonde la dinmica concierne tambin a la cantidad de acuerdos que hayan abor-dado en cuestiones sociales(48). Esto muestra tambin el carcter promocional dela mayora de estas clusulas, que comprometen a los pases signatarios en pro-gramas de conformidad (compliance) acompaados de ayudas del lado fuerte delacuerdo. Irona de la historia, el rechazo de parte de los pases en desarrollo dela clusula social dentro de un cuadro multilateral les conduce a ubicarse dentrode una alianza con los pases desarrollados para denir sus prioridades sociales.

All donde no est completamente amordazada, la democracia obligar alos dirigentes polticos a subordinar la apertura de su mercado al respeto de dis-

ciplinas sociales y ambientales. La resolucin ya mencionada del Parlamento eu-ropeo relativa al proyecto de tratado de libre intercambio transatlntico es ya tes-timonio de esta presin. Su prembulo subraya que los ujos del comercio y lainversin no son nes en s mismos (); que un acuerdo comercial slido y am-

bicioso debe no solamente contemplar la reduccin de las tarifas y las barreras notarifarias, sino tambin permitir proteger a los trabajadores, los consumidores yel medio ambiente(49). En virtud de lo cual, se encarga a los negociadores euro-

peos que velen para que el captulo sobre el desarrollo sostenible sea coercitivoy vinculante y que tenga por objetivo la (raticacin), implementacin y aplica-

cin integral y efectiva de los ocho convenios fundamentales de la Organizacin

(47) CLATANOFF, W. Labor Standards in Recent US Trade Agreements.Richmond Journal of GlobalLaw & Business,2005, Vol. 5, N 2, p. 109-117, y para algunos ejemplos: CABIN, M.A. Labor Rights inthe Peru Agreement: Can Vague Principles Yield Concrete Change?. En: Columbia Law Review, 2009,Vol. 109, p. 1047-1093; COMPA, L. Labour Rights in the FTTA. En: Globalization and the Futureof Labour Lawde John D.R. Craig y Michael Lynk. Cambridge University Press, 2006, p. 245-273;MARTIN, S.E. Labor Obligations in the US-Chile Free Trade Agreement. En: Comparative Labour

Law & Policy Journal, 2004, Vol. 25, N 2, p. 201-226.

(48) Cfr. FRANZ, C.E. y POSTHUMA, Anne.Labour provisions in trade agreements: current trends andperspectives. Genve: BIT, 2011.

(49) Resolucin del Parlamento europeo del 8 de julio de 2015.

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Internacional del Trabajo (OIT) y de su contenido, de la Agenda para el trabajodecente de la OIT, como tambin los acuerdos internacionales fundamentales enel campo del medio ambiente. Su mandato tambin es velar para que la imple-

mentacin y el respeto de las disposiciones en materia de trabajo sean objeto deun procedimiento de supervisin ecaz que asocie a los miembros y a los repre-sentantes de la sociedad civil y que estn sometidos a un mecanismo general dereglamentacin de diferendos que sirva para el conjunto del acuerdo.

Ciertamente, no se trata ms que de recomendaciones, pero al emanar de lanica instancia democrtica de la Unin Europea, testimonian una prdida de feen las virtudes de la bondad o espritu benefactor del intercambio libre y de unavoluntad poltica relativamente nueva de subordinar este intercambio no solamenteal respeto de los derechos fundamentales, sino ms an, al mejoramiento generalde la proteccin del trabajo y del medio ambiente. La visin as diseada es pro-metedora. Solo los acuerdos intercontinentales integrados son hoy en da suscep-tibles de colocar las bases de un intercambio justo, subordinando la liberaliza-cin del comercio al bienestar de los hombres y a la preservacin de su ambiente.

Una segunda visin consistira en dar una base jurdica a la responsabili-dad social de las empresas, siempre dejndoles un margen de autonoma para suimplementacin. Evocada en la resolucin del Parlamento europeo, tal endureci-miento jurdico de la RSE ha comenzado a operar recientemente en India, en don-

de la Companies Actimpone despus de 2013 a todas las grandes empresas co

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