JURISPRUD~NCIA

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EMBARGOS NA APELAÇAO CIVEL N? 51.573 - AL

Relator: O Sr. Ministro Miguel Jerõnymo Ferrante Embargante: Instituto Nacional de Previdência Social Embargado: Itamar Rego Barros

EMENTA

Sociedade por quotas de responsabilidade limita­da. Transferência da obrigação tributária - No tipo de sociedade em foco resulta que a responsabilidade do sócio se limita à integralização de sua quota, sal­vo a exceção prevista no art. 10 da lei de regência (Lei 3.708, de 1919), quando'se admite a transferên­cia instituída pelo CTN, nos termos do seu art. 135, IH (responsabilidade de gerente ou representante da sociedade). Não tendo sido o embargado sócio-geren­te da sociedade, a pretendida transferência de res­ponsabilidade pela obrigação tributária é inviável. A responsabilidade, na hipótese, limita-se à integrali­zação pela parte que faltar para preencher o paga­mento das quotas não inteiramente liberadas - Em­bargos rejeitados.

ACORDA0 Brasília, 26 de maio de 1981 (data do julgamento) - Ministro Jarbas Nobre, Presidente Ministro Miguel Jerõnymo Ferrante, Relator.

Vistos e relat~dos os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 2~ Seção do Tribunal Fe­deral de Recursos, vencidos os Srs. Ministros Armando Rollemberg, Jo­sé Fernandes Dantas e Romildo Bue­no de Souza, rejeitar os embargos, na forma do relatório e notas taqui­gráficas retro, que ficam fazendo I parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei.

RELATORW

O Senhor Ministro Miguel Jerõny­mo Ferrante: O Instituto Nacional da Previdência Social - INPS - in­tentou, no Juízo Federal da Seção Judiciária do Estado de Alagoas, executivo fiscal contra Construtora Batel Ltda., sendo penhorados bens

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de propriedade do sócio Itamar Rego Barros, que opôs embargos, ao cabo jUlgados improcedentes pelo então Juiz Federal e hoje ilustre membro desta Corte de Justiça, Ministro Pe­dro Acioli.

A apelação interposta pelo embar­gante foi provida em parte, por maioria, pela antiga 3~ Turma, com acolhida do voto do relator, Ministro Carlos Mário Velloso, e adesão do Ministro Elmar Campos, vencido o Ministro Armando ROllemberg.

Transcrevo o voto vencedor (fls. 91/95):

«I - O embargante, ora apelan­te, não foi sócio dirigente da socie­dade. É ver o documento de fls. 7.

Não há prova, nos autos, de que a sociedade tivesse .. integralizado todo o seu capital.

A sociedade liquidou-se, de fato, assim irregularmente.

Não pairam dúvidas a respeito de tais questões fáticas.

II - A preliminar de coisa julga­da argüÍda pelo embargante­apelante não tem procedência.

É que a sentença cuja cópia está a fls. 13/17 foi proferida em outra ação, em execução da União Fede­ral, que, evidentemente, não faz coisa julgada contra o INPS, que não participou daquela ação.

Inacolho, de conseguinte, a preli­minar.

111 - No mérito, começo por acentuar o meu entendimento no sentido de que o encerramento de uma empresa, de uma sociedade por quotas de responsabilidade li­mitada, se não é feito de forma· re­gular, com o pagamento dos seus débitos, destinação correta dQ~ bens da empresa, consubstancia ato contrário à lei, ou excesso ae mandato, de modo a sujeitar o pa­trimônio pessoal do sócio dirigente,

ou que der o nome à firma, pelas dívidas da sociedade (Decreto n? 3.708, de 1919, art. 10; CTN, art. 135, UI).

In casu, todavia, tratando-se co­mo se trata, de uma sociedade por quotas, da qual o apelante não foi sócio-dirigente, não se lhe aplica a regra excepcional acima mencio­nada.

Nem lhe seria aplicável a regra do art. 134, VII, CTN.

IV - Justifico. Em se tratando de sociedade de

pessoas (classificação, aliás, data venta, sem visos de cientificidade), o CTN, no art. 134, VII, torna o só­cio responsável solidariamente com o contribuinte, no caso de im­possibilidade do cumprimento da obrigação principal por parte do contribuinte e se o sócio teve inter­venção nos atos tributados ou co­meteu omissões de deveres que lhe incumbia, segundo a lei fiscal (CTN, art. 134, VII).

Entretanto, quando se tem, sob exame, uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não há invocar a hipótese do art. 134, VII, do CTN, porque, sem embargo de opiniões sérias em contrário, v.g., Rubens Requião «Curso de Dir. Comercial», Saraiva, 1974, p. 259, filio-me à corrente germânica e italiana, que entende que as so­ciedades por quotas são sociedades de capitais, assim na esteira do pensamento do meu mestre na Fa­culdade de Direito de Minas, o Prof. João Eunápio Borges, que le­ciona:

«Se se quiser, por amor à tra­dição, e apesar de sua inutilidade prática, manter essa classifica­ção, cumpre encontrar para ela um critério mais positivo e me­nos vago do que os usualmente propostos. Seria perfeitamente aceitável distribuÍ-las de acordo

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com a garantia oferecida pela so­ciedade e seus credores: de pes­soas, as sociedades cujas obriga­ções fossem garantidas não ape­nas pelo patrimõnio social, mas pelo patrimônio individual de um ou mais sócios; de capital, aque­las em que, depois de integraliza­do o capital, nada possam os cre­dores exigir de qualquer sócio, individualmente; o patrimônio so­cial será a sua única garantia.

Seria, então de pessoas: as so­c~~dades em nome coletivo, as em comandita, as de capital e in­dustria e as em conta de partici­pação.

De capital seriam apenas a anônima e a por quotas de res­ponsabilidade limitada» (João Eunápio Borges, «Curso de Dir. Comercial Terrestre», Forense. 4~ ed., 1969, p,gs. 287/289).

Porque, em verdade, tratando-se de sociedade por quotas, integrali­zado o capital, o patrimônio dos só­cios não responde pelo pagamento dos débitos da mesma. Esta é a re­gra. É certo que, em certos casos, responde o patrimônio dos sócios pela integralização do capital; e os sócios gerentes podem ser respon­sabilizados, pessoalmente, pelas obrigações contraídas (Decreto 3.708/1919, arts. 9? e lO?; CTN, art. 135). Todavia, isto é exceção. A re­gra, sabe-se, é a seguinte: estando realizado todo o capital, nenhum sócio pode ser compelido a satisfa­zer, pessoalmente, as obrigações da sociedade. Sua responsabilidade vai até ao limite de sua quota. Por­que ele nada deve à sociedade e aos credores desta. A garantia de tais credores reside no patrimônio social. Correto, portanto, o entendi­mento no sentido de conceituar a sociedade por quotas entre as de capital, ao critério de que é de ca­pital porque, «depois de integrali­zado o capital, nada possam os

credores eXIgIr de qualquer sócio, individualmente: o patrimônio so­cial será a sua única garantia». João Eunápio Borges, ob. e loco cits.) .

O entendimento é, também, de A. Baleeiro:

«Sociedade de pessoas, no art. 134 do CTN são as em nome cole­tivo e outras, que não se enqua­dram nas categorias de socieda­des anônimas ou por quotas de responsabilidade limitada». (<<Dir. Trib. Brasil»., Forense, 1970, p. 434).

A sentença, pois, não é de ser mantida, tal como se apresenta.

V - O recurso, todavia, não po­de ser provido integralmente.

É que, conforme vimos de ver, retro, não há provas, nos autos, de integralização de todo o capitaL Em tal caso, respondem todos os sócios, solidariamente, pela parte que faltar para preencher o paga­mento das quotas não inteiramente liberadas (Dec. 3.708/1919, artigo' 9? ). Extingüindo-se a sociedade,' de fato, como de fato se extingüiu, de se aplicar, via de interpretação analógica, o dispositivo legal men­cionado.

VI - Diante do exposto, dou pro­vimento parcial ao apelo, para, re­formando a sentença, limitar a responsabilidade do apelante ape­nas no quantum que faltar para preencher o pagamento das quotas não inteiramente integralizadas».

O voto vencido está assim redigido (fls. 97/98):

«O Exmo. Sr. Ministro Armando Rollemberg: Em execução fiscal promovida contra a sociedade por quotas de responsabilidade limita­da devedora do INPS, constatado que a mesma fora dissolvida irre­gularmente e que apenas um dos sócios possuía bens, foi este citado,

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e, garantida a execução, opôs em­bargos alegando a ocorrência de coisa julgada no propósito e não lhe assistir responsabilidade pelo débito por ter integralizado o capi­tal e não haver exercido a gerência da executada, argumentos que não lograram o acolhimento da senten­ça.

Interposta apelação pelo vencido foram os autos neste Tribunal dis­tribuídos ao Sr. Ministro Carlos Mário Velloso que votou reforman­do a sentença parcialmente, para limitar a responsabilidade do re­corrente ao quantum que faltasse para preencher o pagamento das quotas não inteirament~ integrali­zadas, voto que contou com a ade­são do Sr. Ministro Elmár Campos.

Pedi vista e apresento agora o meu voto reinterando pronuncia­mento que fiz em oportunidades anteriores, quando afirmei:

«O princípio geral que rege a responsabilidade dos sócios nas sociedades reguladas no Decreto n? 3.708/19, é o de que dita res­ponsabilidade' cessa, quanto aos negócios sociais, quando integra­lizado o capital.

Sofre essa regra, contudo, ex­ceções, pois, di-lo o diploma legal referido em seu art. 9?, que os só­cios, no caso de falência, além de responderem pela parte do capi­tal não integralizado, são obriga­dos a repor dividendos, valores e quantias recebidas a qualquer título, se comprovado que o fo­ram, . mesmo se autorizados pelo contrato, com prejuízo do capital realizado.

Ainda o mesmo Decreto 3.708/19, no art. 10 prevê a res­ponsabilidade solidária e ilimita­da dos sócios gerentes para com terceiros pelos atos praticados com e;xcesso de. mandado ou com violação do contrato ou da lei.

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Finalmente, dispõe o art. 18 que nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada serão observadas, «no que não for re­gulado no estatuto social, e na parte aplicável, as dispOSições da lei das sociedades anônimas» o que, no caso concreto levaria à necessidade de verificação, a ser feita mediante prova produzida pelos sócios, se estes, ao liquidar­se a sociedade, haviam recebido qualquer soma, pois no caso posi­tivo, ao credor cabia o direito de ressarcir-se da dívida até o valor recebido ( art. 18 do Decreto 3.708/19 c/c o art. 218 da Lei 6.404176).

Adoto as razões aí expostas para negar provimento ao recurso, data venia dos Srs. Ministros que já se manifestaram» .

O acórdão recebeu a seguinte ementa (fls. 101):

«Tributário. Sociedade por Quo­tas Sócio dirigente. Penhora de bens deste. Contribuições previden­ciárias.

I - Em princípio, a responsabili­dade do sócio vai até o limite de sua quota, estando realizado todo o capital. Encerramento das ativida­des da empresa de modo irregular constitui ato ilegal, que torna apli­cável a norma do art. 135, lU, CTN, bem assim se inclui na exce­ção do art. 10 do Decreto n? 3.708/1919, de modo a sujeitar o pa­trimônio pessoal do sócio dirigente à responsabilidade pelo pagamento das dívidas da sociedade.

II - Sociedade por quotas de responsabilidade limitada não é so­ciedade de pessoas, mas de capi­tal. Inaplicabilidade do disposto no art. 134, VII, CTN. Inaplicabilida­de, outrossim, da regra inscrita no art. 135, III, CTN, bem assim do art. 10 do Decreto n? 3.70si1919, por

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isso que o embargante não foi só­cio dirigente da sociedade e nem deu o seu nome à firma.

III - Inexistência de prova de integralização de todo o capital. Responde o sócio pela parte que faltar para preencher o pagamento das quotas não inteiramente libe­radas <Decreto 3.708/1919, art. 9?):

IV - Recurso provido, em parte. Diante da divergência, o Instituto

apelado opôs estes embargos infrin­gentes, objetivando a prevalência do voto vencido.

A douta Procttradoria da Repúbli­ça, a fls. 110/111, opina pelo acolhi­mento do recurso.

Pauta sem revisão < § I? do art. 90 da Lei Complementar n? 35, de 1979).

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Miguel Jerõny­mo Ferrante: Sobre a matéria posta nos autos, aduzi em outras oportuni­dades:

«A legislação admite a transfe­rência da obrigação tributária utilizando-se o Estado desse pro~ cesso, doutrina Contreiras de Car­valho, «para assegurar não somen­te a arrecadação dos tributos, co­mo a regularidade dessa arrecada­ção» (in «Doutrina e Aplicação do Direito Tributário» pág. 90). Ela se dá por sucessão, por solidariedade e por responsabilidade. A primei­ra, quançlo ocorre transmissão inter vivos ou causa mortis do bem tributável; a segunda, quando qual­quer dos coobrigados pelo ônus tri­butário o satisfaz, ao exigir o Esta­do de um deles o seu pagamento· e, a última, quando emerge a res~ ponsabilidade legal de terceiro, no caso, de inadimplemento do débito fiscal, pelo devedor originário. A propósito, o art. 134 do Código Tri­butário Nacional preceitua que,

nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obri­gação principal pelo contribuinte respondem solidariamente com es~ te nos atos que intervierem ou pe­las omissões de que foram respon­sáveis, entre outros, «os sócios no caso de liquid[ do de sociedade de pessoa». E no art. 135, diz que «são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes e obriga­ções tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referi­das no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e emprega­dos; lU - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídi­cas de direito privado».

De outro lado, a lei que regula a sociedade por quota de responsabi­lidade limitada <Lei 3.708, de 1919) limita, no seu artigo 2?, a respon­sabilidade dos sócios à importãn­cia total do capital social. Fazendo-se abstração das dúvidas doutrinárias suscitadas em torno do conceito jurídico dessa espécie societária, o certo é que, na siste­mática de nosso direito, não é con­siderada sociedade de pessoa e a responsabilidade dos sócios só é so­lidária quanto ao valor total do ca­pital. «Em caso de falência - reza o artigo 9? da citada Lei 3.708 -«todos os sócios respondem solida­riamente pela parte que faltar pa­ra preencher o pagamento das co­tas não inteiramente liberadas». Mas, no seu artigo 10 adianta: «Os sócios gerentes ou os que derem nome à firma não respondem pes­soalmente pelas obrigações con­traídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ili­mitadamente pelo excesso de man­dado e pelOS atos praticados com violação do contrato ou da lei».

Daí, se conclui que, a responsa­bilidade é limitada pela lei e não

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pode ser ampliada, a pretexto de resguardar interesse em jogo do Estado. O Código Tributário, ado­tando o instituto da transferência de responsabilidade solidária do sócio, no caso de liquidação de so­ciedade de pessoa, e dos diretores, gerentes ou representantes de pes­soa jurídica de direito privado que hajam praticado atos com excesso de poderes, ou infração da lei, con­trato social ou estatuto.

Por seu turno, a lei reguladora da sociedade por quotas, restringe a responsabilidade dos sócios à in­tegralização do capital social, e seu art. 10, responsabiliza apenas o sócio-gerente, pessoalmente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contra­to ou da leI.

Da harmonização dessas normas legais, r~ulta que a responsabili­dade do sócio, no tipo de sociedade em comento, se limita à integrali­zação de sua cota, salvo a exceção prevista no art. 10, da lei de regên­cia, quando se admite a transfe­rência instituída pelo Código Tribu­tário, nos termos do seu art. 135, IH <resppnsabilidade de seu geren­te ou representante)>>.

Ora, a esse enfoque, tem-se, no ca­so em exame, que o embargado não foi sócio-dirigente da sociedade exe­cutada. Põe-se em destaque essa cir­cunstãncià que as provas trazidas à colação demonstram à sociedade. Logo, não tendo exercido a função do gerente ou administrador, nem de qualquer sorte concorrido para a dis­solução irregular da sociedade, não se justifica, a teor da legislação cita­da e da orientação jurisprudencial assente, a pretendida transferência da responsabilidade pela obrigação tributária, na ausência de bens so­ciais a penhorar para garantia de Juízo. A responsabilidade do embar­gado. no caso, dadas as circunstãn-

cias, não pode ir além do quantum, que faltar para preencher o paga­mento das quotas não integralizadas.

O voto líder, lançado na esteira desse entendimento, data venla não merece reparo.

Daí' porque rejeito os embargos.

VOTO

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro: Sr. Presidente: No tocante às sociedades por cotas, o sócio­gerente responde pela falta de reco­lhimento, na época própria das con­tribuições previdenciárias.

Com efeito, o não pagamento da­quelas contribuições constitui, em te­se, crime de apropriação indébita e, portanto, ato praticado com violação da lei. Dal. por que o sócio-gerente responde solidária e ilimitadamente pelo valor de tais dívidas, segundo resulta do artigo 10 do Decreto 3.708, de 1919, e também do artigo 135, item 111, do Código Tributário Naclo­'1a1.

No caso concreto, entretanto, de­monstrou o eminente Relator que não se trata de responsabilidade de sócio-dirigente, mas de sirpples só­cio, hipótese essa em que, à vista do artigo 2? do referido Decreto 3.708. de 1919, a responsabilidade há de adstringir-se à integralização da co­ta relativa ao capital sociaL

Concordo, pois, com o eminente Ministro-Relator e também rejeito os embargos.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Armando Rollemberg: Sr. Presidente, recebo os embargos, na forma do voto pro­ferido na Colenda Turma.

VOTO VOGAL

O Sr. Ministro José Dantas: Senhor Presidente: Não obstante o embar-

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gante não ter exercido a administra­ção da firma, tendo seguido, neste Tribunal, a orientação de que, na dissolução irregular das sociedades, quer sejam elas de pessoa ou de ca­pital, os seus sócios tornam-se con­tribuintes substitutos. Isto porque, enquanto não demonstrado, para eximir-se dessa responsabilidade, que não se beneficiou da partilha dos bens sociais desaparecidos, o sócio não tem razão para abrigar-se sob o limite da sua cota-capital integrali­zada, e se negar, desse modo, a res­ponder pelas obrigações da firma fantasma.

Desde aí estarão os sócios, que não reclamaram contra a irregular dis­solução, fraudulenta como situação de atos praticados contra a lei, esta­Cão sob franca presunção de conluio. Mais pesa essa situação, quando se trate de obrigações fiscais, consubs­tanciadas em débitos para os quais não influiu a confiança do credor, aferível em relação ao capital sociaL

No rumo dessa construção preto­riana - enunciada mais ou menos na asseveração, tão encontradiça em acórdãos do Ministro ROllemberg, de que na dissolução irregular das so­ciedades, enquanto não comprovem que não se beneficiaram da fraude, os sócios tornam-se solidários pelas dívidas sociais -, com a devida vê­nia do eminente Ministro-Relator, recebo os embargos.

VOTO VISTA

O Sr. Ministro Romlldo Bueno de SOuza: Senhor Presidente: Apenas para reavivar a lembrança, reporto­me, nestes embargos infringentes opostos pelo INPS, ao voto vencido do Sr. Ministro Armando Rollem­berg, que os embargos querem ver preponderante.

Diz assim o voto vencido (fls. 97/8):

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«Em execução fiscal promovida contra sociedade por quotas de res­ponsabilidade limitada devedora do INPS, constatado que a mesma fora dissolvida irregularmente e que apenas um dos sócios possuía bens, foi este citado, e, garantida a execução, opôs embargos alegando a ocorrência de coisa julgada no propósito de não lhe assistir res­ponsabilidade pelo débito por ter integralizado o capital e não haver exercido a gerência da executada, argumentos que não lograram o acolhimento da sentença.

Interposta apelação pelo vencido foram os autos neste Tribunal dis­tribuídos ao Sr. Ministro Carlos Mário Velloso que votou, refor­mando a sentença parcialmente, para limitar a responsabilidade do recorrente ao quantum que faltas­se para preencher o pagamento das quotas não inteiramente inte­gralizadas, voto que contou com a adesão do Sr. Ministro Elmar Campos.

Pedi vista e apresento agora o meu voto reiterando pronuncia­mento que fiz em oportunidades anteriores, quando afirmei:

«0 principio geral que rege a responsabilidade dos sócios nas sociedades reguladas no Decreto n? 3.708/19, é o de que dita res­ponsabilidade cessa, quanto aos negócios sociais, quando integra­lizado o capitaL

Sofre essa regra, contudo, ex­ceções, pois, di-lo o diploma legal referido em seu art. 9?, que os só­cios, no caso de falência, além de responderem pela parte do capi­tal não integralizado, são obriga­dos a repor dividendos, valores e quantias recebidas a qualquer título, se comprovado que o fo­ram, mesmo se autorizados pelo contrato, com prejuízo do capital realizado.

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Ainda o mesmo Decreto 3.708/19, no art. 10 prevê a res­ponsabilidade solidária e ilimita­da dos sócios-gerentes para com terceiros pelos atos praticados com excesso de mandato ou com violação do contrato ou da lei.

Finalmente, dispõe o art. 18 que nas sociedades por quotas de responsabilidade· limitada serão observadas, «no r que não for re­gulado no estatuto social, e na parte aplicável, as disposições da lei das sociedades anõnimas» o que, no caso concreto, levaria à necessidade de verificação, a ser feita ao liquidar-se a sociedade, haviam recebido qualquer soma, pois no caso positivo, ao credor cabia o direito de ressarcir-se da dívida até o valor recebido (art. 18 do Decreto 3.708/19 c/c o art. 218 da Lei n? 6.404176).

Adoto as razões aí expostas pa­ra negar provimento ao recurso, data vênia dos Srs. Ministros que já se manifestaram». Inclino-me também no sentido do

voto vencido do Sr. Ministro Arman­do Rollemberg.

Aos argumentos ali expostos, acrescento que me parece oportuno assinalar as distinções que correm, de um lado, entre as obrigações recíprocas dos sócios, uns em face dos outros; as obrigações que pos­sam caber aos sócios em face da so­ciedade; as obrigações da sociedade em face de terceiros e, de outro la­do, os deveres a que se sujeitam os sócios, enquanto comerciantes que também são, deveres estes que de­correm da lei em virtude do que tra­dicionalmente se designa como esta­tuto do comerciante.

No tocante a estes deveres emer­gentes do exercício do comércio co­mo atividade profissional (que igual­mente emergem do exercício de qualquer atividade profissional) não

entra em jogo a questão concernente ao valor do capital social como limi­te de responsabilidade; nem mesmo quanto ao modo de realização do ca­pital social. Uma sociedade que te­nha por objeto o comércio atacadista de determinado gênero há de distin­guir: os negócios que realiza como meio necessário para poder atender ao escopo social; os negócios que constituem a finalidade ou objeto so­cial; e, ainda, por outro lado, seus deveres, decorrentes do estatuto da empresa na conformidade da lei.

Nesta ordem de reflexão encontro valiosos subsídios, entre outros, em Andrea Torrente, ao definir o concei­to de estado (de situação jurídica ou de estatuto) tal como o que se reco­nhece em relação ao pai de família, ao marido, à mulher, ao parente, ao comerciante e assim por diante (in Manuali di Diritto Privato, Giuffré Editore, Milano, 1975, págs. 61/3).

Em outras palavras, quem põe em atividade a pessoa jurídica não está apenas sUjeito às obrigações que de­rivam do contrato social ou às obri­gações que derivam do exercício do comércio pela interposta pessoa jurídica, mas também a deveres que advém da lei.

Entre esses deveres se encontram os que dizem respeito a recolher con­tribuições previdenciárias devidas por assalariados e a efetuar as pró­prias.

Aqui não vejo obrigação: ou não vejo obrigação somente. Vejo dever; e, portanto, sua consideração não de­pende da limitação da responsabili­dade decorrente da definição do tipo societário, salvo no que concerne às sociedades anõnimas.

Com estes subsídios que acresço aos que já são do conhecimento de meus doutos pares, concluo meu vo­to, perfilhando o entendimento subs­crito pelo douto voto do Sr. Ministro Armando Rollemberg, que, na assen-

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tada de julgamento, foi também acompanhado pelo Sr. Ministro José Dantas, para receber os embargos.

EXTRATO DA MINUTA

EAC 51.573 - AL - ReI.: Sr. M.in. Miguel Jerônymo Ferrante. Embg­te.: INPS. Embgdo.: Itamar Rego Barros.

Decisão:- A 2~ Seção, prosseguindo no julgamento, vencidos os Srs. Mi­nistros Armando Rollemberg, José

Fernandes Dantas e Romildo Bueno de Souza, rejeitou os embargos. (Em 26-5-81 - 2~ Seção).

Os Srs. Ministros Américo Luz, Antônio de Pádua Ribeiro, Moacir Catunda, Carlos Mário Velloso, Jus­tino Ribeiro e Sebastião Alves dos Reis votaram com o Relator. Impe­dido o Sr. Ministro Pedro da Rocha Acioli. Ausente, por se achar licen-

, ciado, o Sr. Ministro Wilson Gonçal­ves. Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro Jarbas Nobre.

APELAÇAO CtVEL N? 52.393 - MG

Relator: Sr. Ministro Miguel Jerônymo Ferrante Apelante: Zane' Conceição Paula Maia de Araújo Apelada: Caixa Econômica Federal

EMENTA

Embargos. Prazo. Conta-se o prazo para embar­gos, a partir da intimação da penhora, ainda que es­ta tenha se realizado através de carta precatória ou, por esse meio, se haja ultimada a intimação. Apela­ção improvida.

ACORDA0

Vistos, e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 6~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, negar provimento á apelação, na for­ma do relatório e notas taquigráficas retro, que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 7 de dezembro de 1981

(data do julgamento) - Ministro José Fernandes Dantas, Presidente - Ministro Miguel Jerônymo Fer­rante, Relator.

RELATORIO

O Senhor Ministro Miguel Jerôny­mo Ferrante: Para receber crédito hipotecário, a Caixa Econômica Fe-

deral propôs, no Juízo Federal da 1~ Vara da Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais, execução contra Luiz Gonzaga Alves de Araújo e sua mulher, Zane Conceição Paula Maia de Araújo:

Tendo falecido o primeiro executa­do, a segunda opôs os embargos de fls. 2/10, rejeitados, liminarmente, por extemporâneOs, pela decisâo de fls. 48v~, da qual a embargante ape­lou com as razôes de fls. 52/57.

Contra-razões, a fls. 66/69.

Parecer da Subprocuradoria-Geral da República, a fls. 74/75.

Pauta sem revisão (art. 33, item IX, do R. I. f.

Relatei.

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VOTO

O Senhor Ministro Miguel Jerõny­mo Ferrante: Em suma, a embar­gante sustenta a tese de que o prazo para embargos se conta a partir da juntada da carta precatória, através da qual foram efetivadas a citação e a penhora.

Não obstante. a jurisprudência é firme no sentido de que se conta o prazo para embargos a pà'?C1I crnrin­timação da penho:ra, ainda que esta tenha se realizado através de carta precatória ou, por esse meio, e haja sido ultimada a intimação.

Anota, a propósito, Theotõnio Ne­grão:

«Na execução por quantia certa, conta-se o prazo para embargos a partir da intimação da penhora, e não da juntada do mandado aos autos. Havendo previsão expressa no inciso I, não se aplicam os inci­sos lU e IV, que disciplinam outras hipóteses, nem o art. 241-1, sendo incabível invocar o art. 598. E tan­to faz que a penhora se efetue no juízo da execução ou mediante pre­catória.

E firme a jurisprudência do STF a propósito CRTJ 77/334 - Voto do Min. Moreira Alves, 80/973', 86/901, RE 89.134-0 - SP, RE 89.873-5-RJ, RE 90.068-3 - MG e RE 85.249-2-SP, este último relativo a execu­ção mediante precatória) e tam­bém a do I? T ASP, em sessão ple­nária CRT 491/123, 498/109, 498/130; JT A 40/112. 44/107; BoI. AASP 941/156» (In «Código de Processo

Civil e Legislação Processual em Vigor», 8~ ed. pág. 196Y.

Assim, no caso, verifica-se que o prazo para oferecimento dos embar­gos transcorreu in albis.

De fato, efetuando-se a intimação da penhora a 10 de agosto de 1976 (3~ feira), o decênio, para o efeito, veio a completar-se a 20 daquele mês e ano (6~ feira),

Daí, irrelevante o fato de o MM. Juiz a quo ter deferido a petição de 28 de abril de 1977, em que a embar­gante, dando ciência do falecimento de seu esposo, ocorrido a 6 de janei­ro daquele ano, pede lhe seja dada a oportunidade de o{erecer embargos «depois de juntada a carta precató­ria.

Trata-se de equívoco que não po­dia, à evidência, prevalecer, diante da lei.

Portanto, incensurável a decisão atacada, pelo que a mantenho.

Nego provimento à apelação.

EXTRATO DA MINUTA

AC 52.393-MG - ReI.: Sr. Min. Miguel Jerõnymo Ferrante. Apte.: Zane Conceição Paula Maia de Araú­jo. Apda.:·Caixa Econômica Federal.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, negou provimento à apelação. (Em 7-12-81 - 6~ Turma).

Os Srs. Mins. Américo Luz e José Dantas votaram com o Relator. Pre­sidiu o julgamento o Exmo. Sr. Min. José Dantas.

APELAÇAO CtVEL N? 54.912 - MG

Relator: O Sr. Ministro Carlos Mário Velloso Remte. ex officio: Juiz Federal da 1~ Vara Apelante: União Federal Apelado: Carlos Bicalho Goulart

TFR - 90 11

EMENTA

Desapropriação. Correção Monetária. Lei n? 4.686/65. Lei n? 5.670/7l.

r. A correção monetária, em desapropriação, é devida a partir da lei que a instituiu, Lei n? 4.686, de 21-6-1965, ex vi do disposto na Lei n? 5.670, de 2-7-71, observando-se o que nesta última se contém.

lI. Em desapropriação, é devida a correção mo­netária até a data do efetivo pagamento da indeniza­ção. Súmula n? 561, do STF.

IlI. Recurso provido em parte.

ACORDA0

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a 3~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, dar provimento parcial à apelação, na' forma do relatório e notas taqui­gráficas precedentes, que ficam fa­zendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 28 de maio de 1979 (data

do julgamento) - Ministro Armando Rollemberg, Presidente - Ministro Carlos Mário Velloso, Relator.

RELATORIO

o Exmo. Sr. Ministro Carlos Mário Velloso:

I

A espécie, segundo relata a Inicial, assim se resume: A União Federal promoveu uma ação de desapropria­ção contra Carlos Bicalho Goulart e Manoel Bicalho Goulart e suas res­pectivas mulheres, ação julgadá pro­cedente. Feita a liquidação, dizem os autores, expediu-se, em 20-6-1964, o requisitório, para o pagamento da importância da condenação, da or­dem de Cr$ 21.148.694,00 (cruzeiros antigos), ou Cr$ 21.148,69 (cruzeiros

novos), incluindo-se, nesse somató­rio, a indenização, juros, honorários de advogado, custas etc., sendo de 66% a participação, nesse total, dos Srs. Carlos Bicalho Goulart e Manoel Bicalho Goulart e suas respectivas mulheres. Argumentam que, no re­quisitório, constou que o pagamento deveria ser feito por intermédio do Juízo da desapropriação, para que ali se pudesse fazer o rateio das par­tes dos vários desapropriados. Acon­tece, argumentam, que «até o mo­mento nâo recebeu o mesmo Juízo a importância requisitada, que, agora, mais de 4 anos depois, teria de ser maior, sem dúvida, quanto menos por efeito da incidência de juros». (I­nicial, fI. 2).

Ajuizaram, então, esta ação ordi­nária, em 6-12-1968, reclamando cor­reção monetária.

11

Na contestaçâo, sustentou a Uniâo Federal, que teria havido, por parte dos postulantes, ausência de interes­se no prosseguimento da execução de sentença da ação expropriatória. Em 23-5-64, foram feitos os cálculos fixado o total da indenização em 21.148,694,00 ( cruzeiros antigos) aí incluídos os juros de mora. De lá 'pa­ra cá os expropriados cruzaram os braços, pOis não tomaram nenhuma providência para receber as indeni-

12 TFR

zações que lhe tocavam. A correção monetária não existia na época da execução da sentença, prevista que foi na Lei 4.686, de 21-6-1965.

111

A sentença julgou os autores care­cedores da ação. Mas a 3~ Turma deste Egrégio TJrR reformou-a, as­sim ementado o y. Acórdão (fI. 66):

«Desapropriação C.orreção Monetária - Lei n? 4.686/65, art. 26, § 2? - Pela demora rio paga­mento do preço da desapropriação, tem o desapropriado direito de pe­dir correção monetária do débito.» O Egrégio STF não conheceu do

recurso extraordinário interposto (fls. 82-87).

IV

Baixando os autos, após a instru­ção do feito, o Dr. Juiz proferiu a sentença de fls. 181-201, julgando procedente a ação, ao seguinte dis­positivo:

...... , ............. _ ............ .

«Ex pos1t1s, pelo supra e retro aduzido e por tudo o mais que se expõs nos autos, dou pela proce­dência da ação, nos termos da Ini­cial, com a ressalva da importãn­cia efetivamente recebida pelos ex­propriados, para os fins de cálculo, tendo em conta, entretanto, que a importância fixada na sentença prolatada na ação expropriatória, deve servir de base à aplicação da correção monetária ora deferida, no que tange aos autores.

Custas e honorários como pedi­dos, observada a isenção da União Federal.

Submeto a presente ao duplo grau de jurisdição, ex-vI-IegIs». O argumento fundamental da sen­

tença é o seguinte <fls. 198-199):

90

«A defesa da União, posto que in­teligente, arrima-se tão só em que a importância destinada ao paga­mento das indenizações aos expro­priados foi colocada à disposição destes em 17-3-1967, conforme com­provado às fls. 148, estando portan­to efetuado o pagamento, para dalí extrair que houve omissão dos au­tores quanto ao recebimento do que lhes cabia e, nos termos da contestação de fls. 31, os autores cruzaram os braços, pois nenhuma providência tomaram no sentido de receberem suas indenizações.

Tal não é verdade porém, diante do obstáculo judicial que se encon­tra devidamente certificado no próprio documento invocado pela União Federal, o de fls. 25, in fine. Certifico, mais, o seguinte: a) que o ofício acima transcrito foi junto aos autos por termo datado de 28 de março de 1967; b) que do teor do mesmo não foram as partes inti­madas; c) que não consta, nos au­tos, nenhum ato relativo ao levan­tamento da quantia colocada à dis­pOSição do Juízo, mesmo porque não foi a mesma levantada, conti­nuando em depósito na Delegacia Fiscal do Tesouro Nacional (fls. 25 e v?).

É evidente que não se pode atri­buir, portanto, aos autores, os de­sapropriados de então, a culpa pelo não levantamento de um dinheiro de cuja disponibilidade não tive­ram conhecimento.

Daí a conclusão insofismável e perene de que desassistida de ra­zão a defesa aqui oposta pela União Federal. Nem omissão e nem retardamento no recebimento pOde ser colacionado aos autores. De notar-se que, só em 3 de agosto do mesmo ano, 1967, foi a impor­tância depositada no Banco do Brasil, à dispoSição do Juízo (fls. 149), e a liquidação de fls. 155-7, só foi homologada a 4-9-69 (fls. 158 e v?).

TFR - 90 13

Segue-se a incidentada tentativa de levantamento dos créditos dos autores, tumultuadas a vÇiler, (fls. 160 e seguintes) só tem alvará ju­dicial para o fim pretendido, em 7-12-1970, (fls. 170-7) resultante, ago­ra, do pedido de fls. 175 com a res­salva do petitum desta ação, já em curso.

A matéria, como demonstrado de modo exaustivo, não é tão pacífica.

Ocorre, todavia, que a jurispru­dência, dando o elástério necessá­rio à melhor interpretação da Lei <Decreto-Lei 3.365/41, art. 26, § 2? - em sua redação atual), já aplai­nou as arestas que se postaram ao longo da esteira dos inúmeros pro­cessos levados até o Excelso Pretó­rio, em casos de pagamentos retar­dados de desapropriação, nem mesmo se perquirindo sobre a cul­pa de a ou de b dando um cunho de objetividade à espécie.

Não pode ser outro o espírito do ven. Aresto da Suma Corte, no jul­gamento do RE n? 75.066/75 - refe­rente a este mesmo cáso, assim ementado:

«Ação de desapropriação. Cor­reção monetária até o momento do pagamento da indenização» (ReI. Min. Eloy da Rocha) (fls. 87). Por outro lado, o depósito à dis­

posição dos expropriados não pode ser considerado pagamento, ~ tam­bém ponto assente e tranqüilo na doutrina atual esposada em mais recentes julgados.»

v

Subiram os autos, em razão do princípio legal do duplo grau de ju­risdição e apelo da União Fep.eral (Fls. 203-206)'Sustenta a apelaI}.te, em síntese, que, desde 17-3-1967, «em data anterior à propositura desta ação, o valor a que têm direito os

autores estava à sua disposição (vi­de certidão de fls. 25).» Atendido o requisitório, exauriu-se a obrigação legal da União Federal. Os Ex­proprià.'dos, em 7-5-69, «confessavam que fora depositado, no Banco do Brasil, Agência Barro Preto, em 18-8-67; a importãncia do requisitório para pagamento da indenização ao citado condômino». A ação seria im­procedente, pelo que a sentença de­veria ser reformada, mesmo porque deixou de fixar os prazos (iniciaI e final) em que estaria o preço da de­sapropriação sujeito à correção mo­netária.»

Responderam os apelados (fls. 208-213, lê).

Nesta Egrégia Corte, oficiou a douta Sub procuradoria-Geral da Re­pública, às fls. 218-220, em parecer do Dr. José Arnaldo Gonçalves de Oliveira, com aprovação do Dr. Ge­raldo A. Fonteles, 3? Subprocurador­Geral, com a seguinte conclusão:

«5. Assim, in casu, a atualização, pela correção monetária, só será lícita até o dia em que o E. Tribu­nal Federal de Recursos comuni­cou ao Juízo a colação do numerá­rio à disposição (os autores confes­sam o ato - fls. 190).

6. Tudo que for posterior a esta comunicação não deve e não pode ser ônus da União Federal.

7. Assim, dentro desta premissa, a Subprocuradoria-Geral da Repú­blica, reporta-se aos doutos articu­lados de fls. 204-206' e pede seja dado provimento aó recurso de fls.203.» É o relatório.

VOTO O Sr. Ministro Carlos Mário

Velloso (Relator): I

O direito dos autores à correção monetária, até a data do efetivo pa-

14 TFR - 90

gamento da indenização, tem assen­to em jurisprudência da Colenda Corte Suprema (Súmula n? 561).

In casu, cumpre verificar se teria havido omissão dos autores ou da ré, vale dizer, omissão da União, em providenciar o pagamento, ou omis­são dos autores, em promover o le­vantamento do crédito.

Esclareça-se, outrossim, que a correção monetária, em desapro­priação, somente é devida a partir da lei que a instituiu, a Lei n? 4.686, de 21-6-1965, ex-vi do disposto na Lei n? 5.670, de 2-7-1971, que o Egrégio S'rF entendeu constitucional (ERE 69.304, RTJ 61/719, RE 68.866, DJ de 17-3-72, RE 72.724, RTJ 61/245, RE 79.902, RTJ 63/750, RE 73.092, RTJ 61/841, ERE 68.081, RTJ 58/53, ERE 71.031, RTJ 68/697, ERE 70.717, RTJ 64/724, ERE 72.727, RTJ 64/163, RE 7{761, RTJ 63/567, RE 72.378, RTJ 665/405, RE 75.839, RTJ 69/802, RE 78.072, RTJ 70/571, RE 79.521, RTJ 73/301, RE 80.353, RTJ 75.586):

11

Segundo consta dos autos em 6-6-1964, foi a liquidação, efetivada nos autos da desapropriação, homologa­da (fls. 145).

Em 9-6-1964, os expropriados for­mularam pedido no sentido de que fosse «requisitada a importância da condenação· e entregue a este juizo, para na ocasião oportuna serem fei­tos os levantamento~ do que cabe a cada um, pelas for~as de seus títu­los, ... e na ocasião do requerimento serão cumpridãs as disposições do art. 34 da Lei de Desapropriação». (fls. 146),

Esse pedido foi deferido pelo Juizo (fls. 146).

Em 20-6-1964 (fls. 147), expediu-se o requisitório.

Em 17-3-67, o Sr. Ministro-Presi­dente do Egrégio TFR comunicou ao Dr. Juiz que a importãncia depreca-

da fora colocada à disposição do Juizo (fls. 148). E, em agosto de 1967, o Sr. Delegado Fiscal do Tesou­ro Nacional em Minas Gerais oficiou ao Dr. Juiz dando-lhe ciência que es­tava «sendo encaminhado ao Banco do Brasil S.A. - Agência MetropOli­tana Barro Preto - o processo de depósito da importãncia de Cr$ :21.148,69 ... , à disposição desse Juizo, para pagamento ao espólio de Frede­rico Dolabela Portela e outros» (fI. 149).

A partir dai, portanto, a partir do momento em que a União Federal colocou à disposição do Juizo a im­portância destinada ao pagamento da indenização, não há falar em cor­reção monetária.

IH

Argumenta a r. sentença, todavia, que assim não seria, «diante do obs­táculo judicial que se encontra devi­damente certificado no próprio docu­mento invocado pela União Federal, o de fls. 25, in fine: «Certifico, mais o seguinte: a) que o ofícío acima transcrito foi junto, aos autos por termo datado de 28 de março de 1967, b) que d9 teor do mesmo não foram as partes intimadas; c) que não consta dos autos nenhum ato re­lativo ao levantamento da quantia colocada à disposição do Juizo, mes­mo porque não foi a mesma levanta­da, continuando em depósito na De­legacia Fiscal do Tesouro-Nacional (fls. 25 e v.).»

O raciocínio do douto magistrado é plenamente válido, tomando-se em linha de conta o oficio do Sr. Minis­tro do Egrégio TFR, de 17-3-1967, que é o ofício referido na certidão de fI. 25 e a respeito do qual o Sr. Escri­vão certificou à fI. 25v.

Não seria válido, todavia, data venia, em relação ao ofício do Dele­gado Fiscal do Tesouro Nacional, de agosto/67, que participou ao Dr. Juiz o efetivo pagamento, mediante «o

TFR - 90 15

processo de depósito da importância de Cr$ 21.148,69, ... à disposiçâo desse Juízo, ... » (fl. 149l.

A partir daí, repito, realizou-se o pagamento, n~o tenho dúvida, mes­mo porque, a partir dat, nâo há falar em obstáculo' judicial, nem existe, nos autos, qualquer prova nesse sen­tido.

IV

o processo exige a atuaçâo das partes, dependendo o seu impulso da diligência destas.

No caso, sem tal atuação não pros­seguiria o feito, mesmo porque os le­vantamentos dependiam de proyi­dências a serem adotadas pelos ex­propriados, porque devia-se decidir a respeito «do que cabe a cada um, pelas forças de seus títulos, confor­me requereram, pois os terrenos são em comum e na ocasião do requeri­mento serão cumpridas as disposi­ções do art. 34 da Lei de desapro­priação». (Petição dos Expropria­dos, nos autos da ação respectiva, por cópia à fI. 146).

Ora, nos autos não há qualqúer prova no sentido de que tivesse ocor­rido obstáculo judicial ao dito reque­rimento, considerado, como já vimos de falar,' o ofício do Delegado do Te­souro Nacional, de agosto de 1967 (fI. 149), nem os autores carrearam pa­ra os autos', noutra perspectiva; qualquer prova no sentido de que não tiveram conhecimento dos ter­mos do citado ofício, que foi junto aos autos, pelo que se presume que da juntada tivessem sido intimados, poiS esta é a providência procedi­mental natural que se adota sempre que um documento é posto em autos judiciais.

De se notar, outrossim, que a par­te deve estar atenta e vigilante quanto aos processos de seu interes­se.

V

Não há falar, data venta, que a li­quidação somente a 4-9-69 teria sido homologada. Não! A liqUidação foi homologada em 6-6-64 (fls. 145). O que se homologou, em 4-9-69, foi o rateio, ou conforme requereram os Expropriados, à fI. 146, em 9-6-64, o «que cabe a cada um, pelas forças de seus títulos». E se o levantamento somente ocorreu em 1970, isto não aconteceu por culpa da União, por isso que, conforme foi requerido, em 9-6-64, pelos expropriados, corriam a estes a obrigação de apresentar os seus títulos, bem assim deveriam atender «às disposições do art. 34 da Lei de desapropriação» (fi. 146).

Repito: a partir de agosto de 1967, cumpriu a União Federal a sua par­te, pondo à dispOSição 90 Juizo a im­portância referente à indenização (fI. 149l.

De se concluir, então, presentes os esclarecimentos postos no item I, deste voto, que a presente ação tem procedência em parte: a União Fede­ral deverá pagar a correção monetá­ria pedida apenas no período de 21-6-1965 (Lei n? 4.686/65, ex-vi do dispos­to na Lei n? 5.670/71) a agosto de 1967 (fi. 149).

A questão assim posta, ajusta-se aos termos da Súmula n? 561, da Su­prema Corte.

VI

Diante do exposto, dou provimento parcial ao apelo.

EXTRATO DA ATA

AC 54.912 - MG - Rel.: Sr. Min. Carlos Mário Velloso. Remte.: Juiz Federal da 1~ Vara. Apte.: União Fe­deral. Apdo.: Carlos Bicalho Goulart.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, deu provimento parcial à apela­ção., nos termos do voto do Sr. Minis-

16 TFR - 90

tro-Relator. (Em 28-5-79 - 3~ Tur­ma).

Os Srs. Ministros Armando Rol­lemberg e Miguel Jerônymo Ferran­te votaram de acordo com o Relator. Compareceram, para compor quo-

rum regimental, os Exmos. Srs. Mi­nistros Otto Rocha e Miguel Jerôny­mo Ferrante. Não compareceram, por motivo justificado~ os Srs. Mins. Lauro Leitão e Elmar Cam­pos. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Armando Rollemberg

APELAÇAO CíVEL N? 58.562 - RJ

Relator: O Sr. Ministro Antônio Torreão Braz Apelante: Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social -DATAPREV Apelados: Walter Diederischs e outros

EMENTA

Antigos funcionários do INPS que se integraram, mediante opção, no quadro de pessoal de empresa pública.

Ação ordinária contra esta, objetivando melho­ria de enquadramento.

Impossibilidade, uma vez que é através da re­clamação trabalhista que se conciliam e se julgam os dissídios individuais entre empregados e empre­gadores, regidos por normas e princípios específicos.

Nulidade ab initio do processo. Apelação provida em parte.

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 3~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, preliminarmente, por unanimidade, dar parcial provi­mento à apelação, para anular o pro­cesso ab initio, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 28 de novembro de 1980

(data do julgamento) - Ministro Carlos Madeira, Presidente - Minis­tro Antônio Torreão Braz, Relator.

RELATORIO

o Sr. Ministro Antônio Torreão Braz: Walter Diederischs e outros moveram ação contra 'a Empresa de Processamento de Dados da Previ-dência Social DATAPREV insurgindo-se contra o critério adota~ do pela ré quando da elaboração do seu quadro de pessoal.

Alegaram que são antigos funcio­nários públicos regidos pela Lei 1. 711/52, oriundos do INPS, optantes pelo regime da CLT, que a empresa­ré, ao elaborar o seu quadro de pes­soal, fugira aos critérios estabeleci­dos pelas Leis 6.125/74 e 6.184/74, De-

TFR - 90 17

creto 75.478/75 e Portaria 193, de 24-4-75, do Ministro de Estado da Pre­vidência e Assistência Social, en­quadrando-os em posições e salá­rios inferiores aos de seus colegas provenientes de Niterói, que exer­ciam trabalhos e atribuições idênti­cos aos seus.

Contestação às fls. 56/65, aduzindo, preliminarmente, a impropriedade da via eleita, eis que a correta seria a reclamatória trabalhista, bem as­sim a prescrição do art. 11 da CLT; no mérito, que cada um dos servido­res 6ptantes apresentava situação peculiar, sendo enquadrados com ob­servância de suas características próprias, mantidas, ao lado do salá­rio estabelecido para a função a ser exercida, em parcela separada, as vantagens individuais incorporadas aos seus patrimônios, levadas em consideração ainda as datas de ad­missão na Autarquia de origem.

Apelou a sucumbente, com as ra­zões de fls. 97/103, reeditando as ale­gações da contestação.

Os recorridos deixaram transcor­rer in albis o prazo para contra­razões (fls. 106).

A Subprocuradoria-Geral da Repú­blica opinou pelo provimento do re­curso (fls. 109/110),

Dispensei a remessa do feito ao re­visor, nos termos do art. 33, IX, do Regimento Interno.

É o relatório.

VOTO PRELIMINAR

o Sr. Ministro Antônio Torreão Braz (Relator): Senhor Presidente: Na conformidade do art. 142 da Cons­tituição, é através do processo traba­lhista que se conciliam e se julgam os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, bem como as demais controvérsias oriundas das relações de emprego regidas pela legislação obreira.

Se o direito subjetivo invocado tem como fonte norma jurídica dessa na­tureza, a reclamação é o remedium juris adequado, nos termos do art. 763 da CLT.

Ademais, as relações entre a em­presa pÚblica - a ré, no caso - e seu pessoal se regem, não pelas nor­mas de direito administrativo, mas pelas de direito do trabalho, confor­me expressa determinação constitu­cional (art. 170, § 2?).

Os autores invocam em seu prol a Lei n? 1.890, de 13-6-1953. Esta, con­tudo, não lhes aproveita, porque, ao contrário, manda aplicar dispositi­vos da ConSOlidação das Leis do Tra­balho aos mensalistas e diaristas da União, dos Estados, do Distrito Fe­deral, dos Territórios, dos Mu­nicípiOS e das autarquias.

O art. 295, inciso V, do Código de Processo Civil reza que a petição ini­cial não será indeferida se o tipo de procedimento, erroneamente escolhi­do pelo postulante, puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal.

Na espécie, porém, cuida-se de inadequada escolha de processo, com a agravante de que o processo próprio é regulado por normas e princípios específícos, estanques, correlacíonados com a natureza da relação jurídica de direito material que será Objeto de aplicação.

Como nota J. J. Calmon de Passos (<<Comentários ao Código de Proces­so Civil» Forense, Vol. II li 222 ), «ine­xiste possibilidade de conversão de um processo (impróprio 1 em outro (próprio l, só se admitindo a de um procedimento (Impróprio 1 em outro (próprio l, na mesma espécie de pro­cesso».

Diante do exposto, dou provimento em parte à apelação para anular o processo ab initio, condenados os au­tores nas custas e na verba honorá­ria de Cr$ 500,00 para cada um.

18 TFR - 90

EXTRATO DA MINUTA AC 58.562 - RJ - Rel.: Sr. Min.

Antônio Torreão Braz. Apte.: Em­presa de Processamento de Dados da Previdência Social - DATA­PREV. Apdos.: Walter Diederischs e outros.

Decisão: A Turma, preliminar­mente, por unanimidade, deu parcial

provimento à apelação, para anular o processo ab initio, nos termos do voto do Min.-Relator. (Em 28-11-80 -3~ Turma).

Os Sr. Mins. Adhemar Raymundo e Hermillo Galant votaram com o Relator. Presidiu o julgamento o Ex­mo. Sr. Min.Carlos Madeira.

EMBARGOS DE DECLARAÇAO NA R.E.O. N? 66.745 - SP

Relator: O Sr. Ministro Evandro Gueiros Leite Embargante: Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social - lAPAS. Embargado: V. Acórdão de Fls. 96

EMENTA

Processual Civil. Não conhecimento da remessa obrigatória. Descabimento dos declaratórios.

Se o Tribunal não conheceu da remessa obriga­tória, não pode apreciar o que se decidiu antes e cu­jo conhecimento não lhe foi devolvido, mesmo para efeito de declaração.

Rejeição dos embargos.

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 2~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, rejeitar os embargos, na forma do voto e notas taquigráficas preceden­tes que integram o presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 5 de dezembro de 1980

(data do julgamento). Ministro Aldir GUimarães Passarinho, Presidente - Ministro Evandro Gueiros Leite, Relator.

RELATORIO

O Senhor Ministro Evandro Guei­ros Leite (Relator): Pede o lAPAS, representante judicial do INPS, por meio dos presentes embargos de de-

claração, seja expungida da conde­nação a correção monetária e decla­rado que o benefício será pago com a atualização prevista no art. 30, da CIPS.

É o relatório. VOTO

O Senhor Ministro Evandro Guei­ros Leite (Relator): Pelo que se lê do voto condutor do acórdão, à fl. 92, a Turma não conheceu da remessa ex officio por incabível. Ora, o não­conhecimento impede qualquer rea­preciação da matéria dos autos, de­vendo a sentença remanescer ínte­gra.

Rejeito os embargos. É o meu voto ..

EXTRATO DA MINUTA E. Decl. Reo. n? 66.745-SP ReI.: Sr.

Min. Evandro Gueiros Leite. Embg-

TFR - 90 19

te.: lAPAS. Embgdo.: V. Acórdão de fls. 96.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, rejeitou os embargos. (Em 5-12-80 - 2~ Turma).

Os Srs. Ministros William Patter­son e Aldir G. Passarinho votaram com o Relator. Ausente, justificada­mente, o Sr. Ministro José Cândido. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Aldir Guimarães Passarinho.

APELAÇAO CIVEL N? 66.835 - SP

Relator: O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro Apelante: CIFERMA S/ A, Indústria e Comércio Apelado: Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assis­tência Social

EMENTA

Execução fiscal. Liquidação de sentença. Hono­rários advocatícios.

I - O recurso cabível contra a sentença de liqui­dação é o de apelação (C.P.C., art. 520, lII).

II - O percentual da verba advocatícia, em exe­cução fiscal, incide sobre o principal e acessórios.

III - Preliminar de impropriedade da apelação repelida. Apelação desprovida.

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos.' em que são partes as acima indicadas:

Decide a 4~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por maioria, ne­gar provimento ao apelo, na forma do relatório e notas taquigráficas anexas que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 16 de março de 1981 (data

do julgamento) - Ministro Carlos Mário Velloso, Presidente - Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Relator.

RELATORIO

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro: Nos autos da execução fis­cal que lhe move o INPS., CIFER­MA S.A. - Indústria e Comércio in­terpôs apelação contra a sentença

homologatória da conta de liquida­ção de fls. 16 e verso.

Pretende a recorrente que o per­centual de 10%, relativo à verba ad­vocatícia, incida sobre o valor do principal e não sobre o da condena­ção.

O recorrido ofereceu contra-razões (fls. 31/31 verso), sustentando, em preliminar, o descabimento do apelo.

Subiram os autos que me vieram distribuídos no dia 3-10-80.

É o relatório.

VOTO I

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro (Relator): RepilO a prelimi­nar de impropriedade do recurso. Com efeito, consoante preceito legal expresso (C.P.C., art. 520, item lU), o recurso cabível contra a sentença de liqUidação é o de apelação.

20 TFR - 90

II

No mérito, alvitra a apelante que o percentual da verba advocatícia, fi­xado em execução fiscal que lhe mo­ve o recorrido, seja calculado sobre o principal da dívida exeqüenda, ex­cluidos os acréscimos relativos a ju­ros, multa e correção monetária.

Improcede o apelo. Com efeito, não havendo condenação em proces­so de execução, o «valor da condena­ção» a que se refere o § 3? do art. 20 do C.P.C., para fins de estipula­ção da verba advocatícia, deve ser entendido como «valor da execu­ção,» que abrange o total da dívida cobrada, isto é, o principal, acresci­do dos acessórios.

III Em conclusão: repilo a preliminar

de impropriedade da apelação, a que nego provimento.

EXTRATO DA MINUTA AC 66.835 - SP - ReI.: Sr. Minis­

tro Antônio de Pádua Ribeiro. Ape­lante: CIFERMA S.A. Indústria e Comércio. Apelado: Instituto de Ad­ministração Financeira da Previdên­cia e Assistência Social.

Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao apelo, vencido o Sr. Ministro Romildo Bueno de Souza que não conhecia da apelação. (Em 16-3-81 - 4~ Turma).

Os Senhores Ministros Carlos Má­rio Velloso e Romildo Bueno de Sou­za votaram com o Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Mário Velloso.

APELAÇAO C1VEL N? 69.611 - CE

Relator: O Sr. Ministro Justino Ribeiro Apelante: Fábrica de Tecidos Maranguape SI A Apelada: União Federal

EMENTA

Tributário. IR. Incentivos Fiscais da área da SUDENE.

As empresas instaladas ou com departamentos instalados na área da SUDENE, com as atividades e nas condições previstas pela Lei n? 4.239/63, adquiri­ram situação jurídica que lhes assegurava, pelo pra­zo estipulado e sem levar em conta fatores periódi­cos e contingentes a influir na origem dos rendimen­tos ali obtidos, isenção ou redução do imposto de renda e dos adicionais não restituíveis. Tal situação estava protegida pelo princípio constitucional do di­reito adquirido.

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 5~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade,

prosseguindo o julgamento, dar provi­mento ao recurso, na forma do rela­tório e notas taquigráficas constantes do autos que ficam fazendo parte in­tegrante do presente julgado.

Custas como de lei.

TFR - 90 21

Brasília, 26 de outubro de 1981 (da­ta do julgamento) Ministro Justino Ribeiro, Presidente e Rela­tor.

RELATORIO

o Sr. Ministro Justino Ribeiro: A matéria foi assim relatada e decidi­da pelo Dr. Juiz a quo:

«Fábrica de Tecidos Marangua­pe S.A., pessoa jurídica com sede nesta Cidade, regularmente repre­sentada, promove Ação Ordinária contra a União Federal, objetivan­do a anulação de auto de infração fiscal.

Na peça inaugural, articula a promovente, em resumo: a) que exerce a atividade industrial de fiação e tecelagem e goza do be­nefício de redução fiscal de que tratam os arts. 1? e 5? do Decreto n? 64.214, por ser um empreendi­mento industrial com atuação na área da SUDENE; b) que nas suas declarações de renda relativas aos exercícios de 1972, 1973 e 1974, a autora «efetuou as deduções per­mitidas, considerando como impos­to devido, para efeito da referida redução, o resultado da aplicação da alíquota sobre o lucro real de cada exercício, na forma da legis­lação específica, incluindo nesse lucro juros sobre empréstimos es­poradicamente concedidos a em­presas de seu grupo econômico» (sic); c) que para a própria segu­rança de atividade industrial da promovente, necessita movimentar suas disponibilidades através de em­préstimos domésticos a empresas do Grupo J. Macedo, o que não repre­senta o exercício de outra ativida­de, mas meras transações even­tuais, realizadas com o fito de re­duzir os efeitos inflacionários; d) que o regime de sazonalidade a que está submetida a indústria têx­til leva a empresa a efetuar maci­ços investimentos na formação do

estoque de matéria-prima (algo­dão), advindo, noutra época, ocio­sidade de seu capital de giro, o que obriga o industrial a aplicar tais recursos para minimizar os efeitos da inflação; e) que o resultado des­sas aplicações esporádicas teria que compor o lucro real da empre­sa,base do IR para fins de incenti­vos fiscais da SUDENE; f) que o Fisco instaurou a ação fiscal im­pugnada sob o fundamento de que tais aplicações constituíam opera­ções paralelas, sendo infringidos os artigos 4?, 6? parágrafo único e 9?, §§ 1?, 2? e 5?, tudo do Decreto n? 64.214/69; g) que os empréstimos concedidos pela promovente não constituem operações paralelas e conforme a sistemática da legisla­ção ordinária do imposto de renda, o lucro real compreende o lucro operacional da empresa e o resul­tado das transações eventuais, sen­do certo que a lei dos incentivos fiscais não ordenou a exclusão des­tas transações da base do cálculo do imposto, para efeito de redução do tributo; h) que a própria admi­nistração fazendária, por meio de decisão do 4? Conselho de Contri­buintes e do Parecer Normativo CST n? 344/71, tendo afirmado que o resultado de transações even­tuais deve ser somado ao lucro operacional para a formação do lu­cro real, matriz do lucro tributá­vel; 1) que a autoridade fazendária de primeiro grau já decidiu em ou­tra ação fiscal que os juros de em­préstimos não caracterizam outra atividade.

Pede, no final, que a ação seja julgada procedente para decretar a anulação do questionado procedi­mento fiscal.

Oferece em depósito o valor do débito exigido pelo Fisco, devida­mente atualizado.

Instrui o pedido com os docu­mentos de fls. 11 a 21, dos autos.

22 TFR - 90

Efetuado o depósito e citada a União Federal, a ação foi contesta­da, verberando a Procuradoria da República o seguinte, verbis:

«Afirma a promovente que os juros recebidos sobre emprésti­mos concedidos a outras empre­sas constitui receita da atividade fabril da empresa-fiação e tece­lagem (fábrica de sacos) .

Tal entendimento encontra re­pulsa nas disposições do parágra­fo único do art. 6?, do Decreto n? 64.214/691 que regula a espécie ora focada.

Em verdade, a atuação fiscal demonstrou cabalmente que se trata de operações paralelas que descaracterizam o sentido de ati­vidades suplementares e esporá­dicas, como pretende a autora. A infração dos artigos 4?, 6? e 9? do Decreto n? 64.214/69 ficou ampla­mente caracterizada, desmere­cendo guarida a pretendida anu­lação do auto respectivo,

Outrossim, a ação anulatória fiscal deve ser revestida de pro­va inequívoca e clara para sua procedência. Meras alegações in­terpretativas não têm o condão de destruir a liquidez e certeza que revestem os títulos da dívida pública» (fls. 31/32·).

A autora refutou os termos da contestação, expendendo razões em prol da tese esposada na Inicial (fls. 35/40l.

O processo foi saneado em des­pacho de fls. 42, que transitou irre­corrido.

Foram acostadas aos autos pe­ças do processo administrativo (fls. 51/65):

Durante as férias do MM. Juiz processante, presidi a audiência de instrução e julgamento, ensejo em que as partes se limitaram a adu­zir razões orais, sustentando as te-

ses expostas na fase postulatória do processo.

Estando o MM. Juiz processante em gozo de licença, vieram-me conclusos os autos para a senten­ça.

É o relatório. A seguir, os fundamentos e a de­

cisão. A presente ação não envolve.

questão sobre matéria de fato. A controvérsia se cinge a questão de direito pertinente a aplicação de dispositivos da legislação do im­posto de renda.

Examinemos, de logo, disposi­ções contidas no Decreto n? 64.214, de 18-3-1969:

«Art. 4? A isenção ou redução , de que tratam os artigos anterio­res, abrangerão apenas o impos­to de renda e adicionais não res­tituíveis relativos a exploração de empreendimentos industriais ou agrícolas da área de atuação daSUDENE.»

«Art. 6? - Os favores de que tratam os artigos 1?, 2? e 3?, des­te Decreto, só abrangem o im­posto de renda e adicionais não restituíveis incidentes sobre os rendimentos derivados da explo­ração de empreendimentos espe­cificamente reconhecidos como beneficiados pela redução ou isenção, não alcançando os adi­cionais restitutíveis.

Parágrafo Único - Na hipóte­se de uma mesma pessoa jurídi­ca ou firma individual manter atividades não consideradas co­mo industriais ou agrícolas, a empresa interessada deverá fa­zer, em relação a atividades be­neficiadas, registros contábeis específicos, para efeito de desta­car e demonstrar os elementos de que se compõem os respecti­vos custos, receitas e resulta­dos».

TFR - 90 23

A vista das normas supratrans­critas, é de se examinar se os lu­cros obtidos pela promovente nos exercícios de 1972, 1973 e 1974, rela­tivos a juros sobre empréstimos concedidos a outras empresas, po­dem ser considerados como rendi­mento derivado da exploração de empreendimento especificamente reconhecido como beneficiado pela redução fiscal.

Ora, a promovente se dedica a atividade industrial de fiação e te­celagem, o que constitui especifi­camente o empreendimento benefi­ciado pelo incentivo fiscal. Apesar de lógico e racional o argumento construído. pelo nobre patrono da autora, em que sustenta ser neces­sária a aplicação de recursos ocio­sos para evitar a corrosão inflacio­nária como meio de manter o em­preendimento industrial, a legisla­ção pertinente ao assunto é bastan­te clara e imperativa, não compor­tando a largueza de interpretação que se lhe quer emprestar. A nor­ma do art. 6? do Decreto n? 64.214/69, é clará e precisa: o favor fiscal só atinge os rendimentos de­rivados da atividade beneficiada (exploração de empreendimento industrial ou agrícola).

O Código Tributário Nacional es­tabelece, em seu art. 111, que as normas sobre outorga de isenção devem ser interpretadas literal­mente.

Dentro desse raciocínio, não se pode admitir que os rendimentos relativos a juros de operações fi­nanceiras sejam atingidos pela re­dução fiscal de que trata a Lei n? 4.239/63 e seu Decreto regulamen­tar (Decreto n? 64.214/69).

Por outro lado, não se pode consi­derar co.mo. «o.perações eventuais» a concessão de empréstimos feitos em três anos seguidos, com a ob­tenção de lucros quase equivalen­tes a um milhão de cruzeiros. Ope-

ração eventual é uma venda de um imóvel, como afirma a decisão ad­ministrativa colecionada pela auto­ra. O caso examinado naquela deci­são administrativa em muito se distancia do retratado nestes au­tos.

Na espécie, entendo que a autora deveria ter adotado o comporta­mento preconizado no parágrafo único do art. 6?, do Decreto n? 64.214/69, retrotranscrito. Tal pre­ceito torna inquestionáveis as dúvi­das suscitadas na peça inaugural, inclusive no concernente aos argu­mentos relativos ao co.nceito. legal de lucro. real. Nâo. tem co.nsistência a tese de que so.mente o. rendimen­to. seria considerado. tributável se a atividade gerado.ra fo.sse exercida em estabelecimento. diverso. daque­le atingido. pelo. benefício. fiscal. A Lei não. prevê tal circunstância. O que a lei prevê, de mo.do. expresso., é que o. benefício. fiscal só abrange o. rendimento gerado. pela ativida­de incentivada,

Ex positis: Em razão. do. exposto e co.m es­

teio nas normas legais que regu­lam o. assunto sub examen, julgo. impro.cedente a preserite ação., po.r falta de supedâneo legal. Co.ndeno. a pro.mo.vente a pagar ho.no.rários de advogado. em favor da promovi­da, o. que arbitro. em 10% (dez po.r cento.) so.bre o. valo.r da causa.» (fls. 76/82), 2. A autora apelou co.m as razões

de fls. 85/93, acompanhadas de có­pias de decisões administrativas em casos semelhantes.

Resposta da União a fls. 112, firme no.s argumento.s da sentença.

3. A doutra Subpro.curado.ria-Geral da República o.ficio.u a fls. 116, repo.rtando.-se ao.s fundamento.s da sentença I que entende merecedo.ra de confirmação.

É o relatório, dispensada a revi­são..

26 TFR - 90

apelante o dinheiro em caixa, sendo corroído pela inflação? Evidente­mente'não. Aplicá-lo em outras ativi­dades fora da área da SUDENE, on­de certamente até renderia mais e, assim, carrearia até mais imposto para o Governo? Sob o aspecto pura­mente financeiro, esta última alter­nativa seria sem dúvida mais atraente até para o erário. Contudo, para uma política fiscal no melhor sentido, ou para aquela política tra­çada para o Nordeste, penso que se­ria exatamente o caminho mais cur­to para exterminá-la, pois por aí se abriria, segundo penso, o dreno por onde o capital se escoaria dali para as especulações do open market e outros negócios mais rendosos e me­nos arriscados.

7. Assinalo, todavia, que essa pe­quena incursão, no plano político, a que me deixei levar, porque nele se enfatizou a pendência, teve apenas a finalidade de mostrar que ainda por aí não teria razão o Fisco. O que acho mesmo é que o regulamento, onde se pretendeu assentar o ato im­pugnado, está em choque com a lei e com o princípio constitucional de proteção ao direito adqUirido, não podendo prevalecer.

8. Dou provimento ao apelo para julgar procedente a ação, invertidos contra a União os ônus da sucum­bência.

VOTO VISTA

O Sr. Ministro Pedro da Rocha Acioli: No julgamento da presente Apelação Cível, assentada de 19 de outubro próximo passado, após o ilustre Relator, Ministro Justino Ri­beiro, prOferir o seu voto que obteve a chancela do insigne Ministro Se­bastião Reis, levando em conta que se trata de matéria relacionada com isenção de imposto de renda e adi­cionais, na área da SUDENE, pre­vista nas Leis n?s 4.239/63 e 5.508/68 e no Decreto 64.214/69, ante o meu

julgamento contrário na AC 59.427 -PB, em caso que me pareceu idênti­co, pedi vista dos autos para melhor analisar o assunto que ora trago pa­ra continuidade do julgamento.

.vê-se que na AC 59.427 - PB, discutiu-se a interpretação do art. 16 da Lei 4.239/63, c.c. o art. 37 da Lei 5.508/68, regulamentada pelo Decre­to 64.214/69, que dispõe sobre isenção de imposto de renda e adicionais não restituíveis às empresas industriais estabelecidas na área da SUDENE, subordinadas ao cumprimento de certos requisitos e condições previs­tos em lei.

No caso sub judice, trata-se de matéria que deve ser apreciada de modo diferente. Assinalam os autos que em 1974 a apelante foi autuada por agente fiscal da Secretaria da Receita Federal em Fortaleza -CE, sob o fundamento de que:

«A empresa acima qualificada, nas declarações de rendimentos dos exercicios de 1972, 1973 e 1974, computou como lucro da atividade industrial, para o qual tem direito à redução de 50% do Imposto de Renda - art. 14 da Lei n? 4.239, lu­cros obtidos em operações financei­ras - juros sobre empréstimos concedidos a firmas congêneres, infringindo, assim, o art. 4?, c.c. o § único do art. 6?, §§ 1?, 2? e 5? do art. 9? do Decreto n? 64.214, de 18-3-69, assim distribuído por exercício: 1972 - juros de operações financei­ras provenientes de empréstimos e congêneres ....... Cr$ 308.000,00 1973 - idem idem Cr$ 389.639,00 1974 - idem idem Cr$ 267.033,20» (fI. 11 dos autos).

A empresa têxtil autuada não nega haver incluído em sua declaração de rendimentos lucros obtidos em ope­rações financeiras - juros sobre empréstimos concedidos a firmas congêneres, porém os justifica dada a situação difícil que atravessa o ra-

TFR - 90 27

mo têxtil, bem assim a inflação de­senfreada que assola a Nação, que levou a apelante a fazer emprésti­mos esporádicos.

Ressai do exame da prova colhida que assiste inteira razão à apelante, quando mais se leva em considera­ção que a partir do exercício finan­ceiro de 1979 o incentivo passou a ser calculado sobre o lucro da explora­ção do empreendimento beneficiado. É o que se lê no Dec.-Lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 19, verbis:

«Art. 19 - Considera-se lucro da exploração o lucro líquido do exercício ajustadO pela exclusão dos seguintes valores:

IH. os resultados não operacio­nais. § 1? Aplicam-se ao lucro da exploração:

b) as isenções reguladas pelo ar­tigo 13, da Lei n? 4.239, de 27 de julhO de 1963; .................... .

O dispositivo retro-mencionado au-toriza o entendimento de que antes o caso ensejava tratamento diverso.

Nota-se que os lucros obtidos pela promovente, constatados nos exercícios de 1972, 1973 e 1974, relati­vos a juros sobre empréstimos con­cedidos a outras empresas, podem ser considerados como rendimento derivado da exploração de empreen­dimento especificamente reconheci­do como beneficiado pela redução fiscal. E acresce ainda a circunstân­cia de que as operações devem ser consideradas eventuais, por efetua­das somente três vezes, a empresas pertencentes ao mesmo grupo em­presarial da autora, independente da atividade principal desta.

Observa-se que os arts. 4? e 6? do Decreto 64.214/69 hoje se harmoni-

zam com o Dec.-Lei 1.598/77, art. 19, IH § 1?, b; antes transcrito.

É de merecer acolhida, por conse­guinte, o incensurável voto do emi­nente Ministro-Relator, com a obser­vação contida no Memorial da ape­lante, ao expressar que:

«Finalmente, há que se ter em conta que, tanto a Lei n? 4.239/63 e sua regUlamentação não preten­diam a malsinada restrição, que o legislador, julgando-a posteriormen­te adequada, teve que lançar mão da criação de uma figura nova, a do «lucro da exploração», até en­tão inexistente. Com efeito, nos termos do art. 19 do Decreto-Lei n? 1.598/77, passou-se a considerar «lucro de exploração» o lucro líqui­do do exercício, ou seja, o lucro con­tábil ajustadO pela exclusão dos valores que enumera, determinando-se, em seguida, no § 1?, b, do prefalado art. 19, a aplica­ção do conceito do «lucro da explo­ração», à isenção prevista na Lei n? 4.239/63».

Assim, dou prOVimento ao recurso, nos preCisos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.

É como voto.

EXTRATO DA MINUTA

AC 69.611 - CE ReI.: Min. Justino Ribeiro. Apte.: Fábrica de Tecidos Maranguape S.A. Apda.: União Fe­deral.

Decisão: A Tuqqa, por unanimida­de, prosseguindo no julgamento, deu provimento ao recurso (Em 26-10-81 - 5? Turma).

Os Srs. Mins. Sebastião Reis e Pe­dro Acioli votaram com o Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Justino Ribeiro.

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APELAÇAO CIVEL N? 71.391 - PE

Relator: O Sr. Ministro Armando Rollemberg Apelante: Petrobrás Distribuidora SI A Apelado: C. N. Bezerra

EMENTA

«Desapropriação amigável promovida pelo DNER contra Petrobrás Distribuidora S.A. para de­sapropriar, na forma prevista no Dec.-Lei 512/69, ter­reno em que se encontrava construído posto de ser­viço e revenda de produtos de petróleo que era ex­plorado .por firma individual - A indenização devida à firma, em conseqüência da cessação do seu negócio, é de responsabilidade da entidade expropriante e há de ser buscada em ação direta contra ela proposta, fazendo a expropriada jus ao total da importância depositada em decorrência de acordo celebrado en­tre as partes».

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 4~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, dar provimento à apelação, na for­ma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fa­zendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 16 de novembro de 1981

(data do julgamento) - Ministro Armando Rollemberg, Presidente e Relator.

RELATORIO

O Sr. Ministro Armando Rollemberg: O Departamento Nacio­nal de Estradas de Rodagem propôs ação contra Petrobrás Distribuidora SI A, para desapropriar, na forma prevista no Decreto-Lei n? 512/69, por terem chegado a acordo, terreno pertencente à ré, no qual se encon­trava construído posto de serviço e de revenda de prOdutos de petróleo

que era explorado por C. N. Bezerra, firma individual.

Tão-logo realizado o depósito da importância relativa à desapropria­ção, Cr$ 1.700.000,00, Petrobrás Dis­tribuidora SI A requereu o seu levan­tamento, providência à que se opôs a firma que explorava o posto, ao fundamento de que também lhe ca­bia indenização.

Decorreram de tal oposição inci­dentes vários, após os quais foi pro­ferida sentença com a decisão se­guinte:

«Observa-se, pelo que dos autos consta, a existência do Posto Dias Cardoso, de propriedade da Petro­brás Distribuidora SI A, documento de fls. 4/4v, o qual vinha sendo ex­plorado pela firma C. N. Bezerra, desde 1971, e que ofereceu a im­pugnação de fls. 13/14 dos autos.

A matéria constante da impug­nação e que resultou, ainda, nos pronunciamentos de fls. 24/27, 39/42 e 60/61 constitui alta indaga­ção e que somente poderá ser ava­lisada, quanto ao aspecto da inde­nização pretendida pela firma im­pugnante, em ação própria.

TFR - 90 29

No mais, a desapropriação ver­tente obedeceu à tramitação legal. Houve a concordância do expro­priante com a expropriada, fls. 4/5, efetuando o competente depósito, fls. 8v, seguindo-se da pUblicação de editais, fls. 23.

«De seu turno, a firma C. N. Be­zerra, aludida, deu ingresso, pe­rante este JUÍzo, de medida caute­lar, sendo que o Perito e os Assis­tentes Técnicos do perito vistoria­ram o posto em referência e pedi­ram prazo para apresentação dos laudos respectivos, conforme tudo melhor consta da informação de fls. 62v.

Isto posto, julgo procedente a ação e, conseqüentemente, faço ad­judicar o imóvel expropriado ao Departamento Nacional de Estra­das de Rodagem CDNER) , para efeito de transcrição imobiliária, devendo, para tanto, ser expedida a competente Carta de Sentença.

Outrossim, quanto ao valor do depósito efetuado, permaneça este bloqueado, à disPosição deste JUÍzo, até que, em ação própria, seja decidido a quem cabe levantá­lo, nos termos do art. 18, § I?, do Decreto-Lei n? 512, de 21 de março de 1969, ficando, assim, revogado o despacho de fls. 21\ dos autos, po­dendo, portanto, o expropriante, na posse definitiva do imóvel desapro­priado, ora concedida, demolir o Posto Dias Cardoso e, de sua vez, cabe à Petrobrás Distribuidora SI A, retirar os equipamentos de que trata o laudo de fls. 4/4v dos autos.

Custas, pro-rata, sendo que o DNER se encontra isento de tal pa­gamento, por força de lei.» Petrobrás Distribuidora SI A ape-

lou da parte da sentença que deter­minara a permanênCia do depósito à disposição do Juízo, apresentando argumentos vários contrários à cor­reção da providência e, entre eles, o

de que a indenização porventura de­vida à firma que explorava o posto era de responsabilidade do expro­priante, não havendo como deduzÍ-la do depósito aludido.

Apresentadas contra-razões por C. N. Bezerra desacompanhadas de ins­trumento de mandato, por naverem renunciado os seus procuradores, os autos vieram a esta instância.

É o relatório.

VOTO

O Sr. M i n i s t r o A rm a n do Rollemberg (Relator): Da Inicial se verifica que a desapropriação versou sobre terreno e benfeitorias perten­centes à Petrobrás Distribuidora SI A, referindo-se a tais bens, portan­to, o acordo por ela celebrado com o DNER para receber a indenização de 1.700.000,00.

Assim, se assiste a C.N. Bezerra, firma individual que explorava as instalações desapropriadas, consis­tentes em Posto de Revenda de deri­vados de petróleo, direito à indeniza­ção conseqüente da cessação de tal exploração, a responsabilidade por tal indenização é da entidade expro­priante e não da empresa expropria­da e, conseqüentemente, há de ser buscada em ação proposta contra o DNER.

Nesse sentido decidiu a Primeira Turma do Egrégio Supremo Tribunal Federal, acolhendo excelente voto do Ministro Djaci Falcão, onde se lê:

«O acórdão recorrido, proferido em ação ordinária, reconheceu ao locatário o direito à indenização a cargo do expropriante, em virtude do prejuÍzo causado por ato expro­priatório.

Entre nós, inclinou-se o legislador pelo princípio da unicidade da in­denização que importa em abran­ger todos os direitos que antes da expropriação gravem a coisa, de­vendo o valor correspondente ser

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pago ao proprietârio. É o que se deduz da leitura do art. 26, da Lei de Desapropriação, in verbls:

Art. 26 - No valor de indeni­zação, que serâ contemporâneo da avaliação, não se incluirão direitos de terceiros contra o expropriado».

Quando todos os direitos se acham nas mãos do proprietârio, torna-se perfeitamente aceitâvel o sistema da unicidade de indeniza­ção. Acontece, às vezes, como no caso presente, que o ato expropria­tório atinge os direitos de tercei­ros. Seria injusto que o locatârio, que vê se extinguir a locação por força da desapropriação, sofrendo dano patrimonial, não pudesse ob­ter a devida reparação, por parte do expropriante. Titular de um di­reito obrigacional, não pOde o loca­târio pleitear a sua inclusão no va­lor da indenização, diante do crité­rio seguido pela lei específica. Resta-lhe, contudo, a ação direta contra o expropriante, como uma decorrência lógica do preceito constitucional assecuratório do di­reito de propriedade em sentido amplo, a compreender todos os di­reitos patrimoniais (art. 153, § 22).

Com a precisão que lhe é pecu­liar, escreveu Seabra Fagundes:

«508 - Ao Estado compete co­brir com indenização adequada os terceiros, tão prejudicados em seus interesses pelo decreto expro­priatório, quanto o dono, exceto se a indenização a este paga puder amparar, simultaneamente, o inte­resse daqueles, pela sub-rogação do ônus no valor pago, como suce­de no caso do usufruto. Nem seria justo que o terceiro prejudicado pela desapropriação ficasse no de­sembolso do valor retirado ao seu patrimônio, nem que se fizesse res­ponder por tal prejuízo a proprietâ­rio, também destituído do seu di­reito por ato unilateral do Estado,

imperativamente imposto à sua vontade (21).

509 - Nem se pretenda excluir a indenização, em alguns casos (CO­mo no do locatârio), por se tratar de direitos obrigacionais que não vinculam a coisa ao sujeito ativo da obrigacão. Desde que consti­tuem valores patrimoniais, (e no caso, por exemplo, da locação para fins comerciais, o Fundo de Co­mércio é particularmente valoriza­do pelo ponto em que se situe o es­tabelecimento) (22), estão garanti­dos constitucionalmente os direitos de natureza obrigacional, tanto quanto os reais. O silêncio da lei expropriatória a respeito deles e a impossibilidade de fazê-los indeni­zar simultaneamente com o direito do proprietârio propriamente dito, dado o sistema de indenização úni­ca adotada, não exclui o direito do titular à reparação. Esta, embora se tenha de fazer sentir por outras vias que não a ação expropriató­ria, instrumento inadequado a tal finalidade pelo contexto que lhe deu o legislador, nem por isso dei­xa de constituir um inegâvel e pe­remptório direito individual.

510 - Em tais hipóteses, os ter­ceiros farão valer o seu direito em via ordinária, pedindo perdªê e da­nos. A desapropriação feita sem in­denização préVia equipara-se ao esbulho e dá lugar a reparações excedentes do âmbito da indeniza­ção propriamente dita (Da desa­propriação no Direito Brasileiro. pág. 370 e 371).»

Adoto as razôes aí expostas para, provendo a apelação reformar a sen­tença na parte em que determinou que o depósito feito no início da ação permanecesse bloqueado, à disposi­ção do Juízo, mandando que a im­portância respectiva seja levantada por Petrobrâs Distribuidora S.A.

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EXTRATO DA MINUTA AC 71.391 - PE - ReI.: Sr. Min.

termos do voto do Sr. Ministro­Relator <Em 16-11-81 - 4:' Turma).

Armando Rollemberg. Apte.: Petro­brás Distribuidora S/A. Apdo.: C.N. Bezerra.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, deu provimento à apelação, nos

Os Srs. Min. Carlos Mário Velloso e Romildo Bueno de Souza votaram com o Relator. Presidiu o julgamen­to o Sr. Min. Armando ROllemberg.

APELAÇÃO CtVEL N? 72.006 - PR

Relator: O Sr. Ministro Romildo Bueno de Souza Remetente: Juízo de Direito de Cruzeiro do Oeste Apelante: Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistên­cia Social - lAPAS Apelado: Município de Cruzeiro do Oeste

EMENTA

Previdenciário, Constitucional e Processual Ci­vil.

Débito por contribuições. Ação de execução por título extrajudicial. Em­

bargos do executado. Falta de impugnação. Sentença que entende inoponíveis os embargos,

ante a vedação constante do art. 205 da Constituição da República; e que, não obstante, os acolhe, em fa­ce da revelia do exeqüente (embargado).

Aplicaç.ão dos arts. 205 da Constituição; 319 e 320, II do C.P.C.; 260 do Regulamento Geral da Previ­·dência Social (Decreto n? 48.959-A, de 19-9-60) e da Súmula 102 da Jurisprudência do T.F.R.

1. Na conformidade da Súmula 102 de nossa ju­risprudência, o art. 205 da Constituição ainda não basta para autorizar o Poder Judiciário a negar a prestação juriSdicional em litígios travados entre ór­gãos do Estado. Se bastasse, não deveria ser aplica­do apenas para inadmitir os embargos do município à execução movida pelo INPS: dever-se-ia, logo, inadmitir a própria execução.

2. A falta de impugnação dos embargos, embora possa con(igurar revelia (em sentido amplo), con­soante o art. 320 do C.P.C., não a configura de modo estrito ou específico (segundo o art. 319 do mesmo Código), no que diz com créditos indispOníveis (C.P .C., art. 320, lI).

32 TFR - 90

3. Indisponíveis, sob este critério, devem entender-se os créditos por contribuições previden­ciárias; pois, a despeito de permitidos acordos de pa­gamento, mesmo estes estão sujeitos a normas espe­ciais.

ACORDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 4~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, dar provimento à apelação para anu­lar a sentença e determinar que o MM. Juiz se pronuncie sobre o méri­to, na forma do relatório e notas ta­quigráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 17 de fevereiro de 1982

(data do julgamento) - Ministro Armando Rollemberg, Presidente -Ministro Romildo Bueno de Souza, Relator.

RELATORIO

o Sr. Ministro Romildo Bueno de Souza: O Município de Cruzeiro do Oeste, do Paraná, opôs embargos à execução que lhe move o Instituto de Administração Financeira da Previ­dência e Assistência Social - IA­P AS, fundada em crédito por contri­buições previdenciárias.

Para julgá-los procedentes o MM. Juiz da Comarca motivou sua deci­são do seguinte modo (fls. 18):

«Além do ensinamento doutriná­rio, muito oportunamente exposto pelo M.P., pelo qual é vedado a um órgão .público litigar contra outro órgão público, o embargado não produziu a sua impugnação dentro do prazo que lhe é concedido por lei, fato que provocou o efeito da revelia, com o reconhecimento da­quilO que foi alegado pelO embar­gante.

Desta forma, julgo procedentes os embargos, condenando o embar­gado ao pagamento das custas pro­cessuais e honorários advocatícios, na base de 15% sobre o valor da execução.» Os autos subiram também em vir­

tude de apelação interposta pelo IA­P AS, pedindo a reforma da sentença e a improcedência dos embargos.

Argumenta o apelante com a sus­pensão do processo, que fora reque­rida anteriormente pelo próprio exe­qüente.

O recurso foi processado regular­mente.

Dispensei parecer e revisão. É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Romildo Bueno de Souza (Relator): Na verdade, no to­cante a rejeitar os embargos sob fundamento de que é inadmissível o litígio travado entre entes públicos, o argumento é impróprio, pOis se apli­caria à execução, antes de se apli­car aos embargos' que contra ela fo­ram opostos pelo executado.

De qualquer forma, a respeito temos entendimento já ' consolidado na Súmula 102:

«A regra inscrita no art. 205~ da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional n? 7, de 1977, não é de aplicabilidade ime­diata, porque dependente de lei re­gulamentadora.»

Resta o realce conferido pela sen­tença à revelia do IAP AS para, con­traditoriamente, julgar vrocedentes os embargos.

TFR - 90 33

Neste ponto, temos já precedente nesta Turma, pois no julgamento da AC-53.407,de que foi Relator o Sr. Mi­nistro Carlos Mário da Silva Velloso, prevaleceu este entendimento (Lê);

«o art. 319 do Código de Proces­so Civil há de ser interpretado em consonância com as disposições do art. 204 do Código Tributário. Des­sa conjugação, resulta não ser aplicável contra o exeqüente, em execução fiscal, o princípio inscrito no art. 319.» N a verdade, este precedente não

seria, segundo meu modo de pensar (e, ao que me parece, segundo o mo­do de pensar de nosso eminente Pre­sidente, Sr. Ministro Armando Rol­lemberg) o mais adequado à questão em debate porque, segundo esta cor­rente jurisprudencial, o Código Tri­butário seria alheio ao tema, desde que, na espécie, o crédito que baseia a execução é relativo a contribuições que não constituem tributo.

De qualquer modo, meu entendi­mento é de que, muito embora possível a ocorrência de revelia em processo de execução, tal como te­nho já sustentado em outras oportu­nidades, de qualquer modo a revelia em sentido próprio (isto é, a revelia como pressuposto do necessário pro­vimento da demanda, nos termos do art. 320 e não do art. 319 do Cód. de Proc. Civil) não se aplica a ca­sos tais: e não se aplica porque o Cód. de ·Proc. Civil expressamente a exclui (art. 320, lI) «se o litígio ver­sar sobre direitos indisponíveis).»

A propósito, convém esclarecer meu pensamento: não considero os créditos do INPS absolutamente in­disponíveis.

Em verdade, são, até certo ponto, relativamente disponíveis, dentro de rigorosos limites que, precisamente, denunciam a imediata vinculação dos créditos por contribuições aos débitos a que correspondem, segundo cálculos atuariais. :€ ver, a propósi-

to, os arts. 253, § 2? e 260 do Regula­mento Geral (Decreto n? 48.959-A, de 19-9-60l.

Disponíveis, contudo, em termos Cisto é, observadas as normas que regulam a respectiva disponibilida­de).

J á se vê que a expressão da lei «direitos disponíveis» há de ser in­terpretada cum grano salis: a sim­ples perda de prazo para oposição de embargos á execução por um procu­rador judicial (quem sabe até tradu­zindo sua inércia ou incúria), sendo, talo caso, pressuposto até de sanção administrativa, não pOde traduzir-se na disponibilidade prevista pelo Cód. de Proc. Civil, como pré­requisito para o efeito específico da revelia.

Disponíveis, sem dúvida, podem ser estes créditos servata lege: não, porém, como conseqüência de mero retardamento na produção da defe­sa.

Ainda acresce que o efeito es­pecífico da revelia, nos termos do art. 319 do C.P.C., há de se restringir ao processo de 'conhecimento, ou se­ja, àquele que é instaurado por de­manda voltada ao escopo de obter sentença (meramente declaratória, constitutiva ou condenatória, pouco importa).

N a verdade, somente no processo de sentença é que tem relevo o acer­tamento oficial (e judicial) dos fatos da causa, pois, determinados os fa­tos e feita a respectiva subsunção à lei é que o juiz poderá definir o litígio, mediante a apresentação da sentença.

No processo de execução, a senten­ça condenatória firme ou (quando a lei autoriza) o título executivo extra­judicial constitui pressuposto absolu­tamente indispensável: já se vê que, neste tipo de processo, a revelia (em sentido estrito, C.P.C., art. 319), não deve ter lugar.

34 TFR - 90

Ante o exposto e em conclusão, meu voto é para dar provimento à apelação, a fim de anular a sentença

e determinar a baixa dos autos, de­vendo o MM. Juiz julgar os embar­gos pelo seu merecimento.

APELAÇAO CIVEL N? 73.570 - RJ

Relator: O Sr. Ministro José Cândido Apelante: Rede Ferroviária Federal Apelada: Eufrônia Dias Machado

EMENTA

Pensão decorrente de responsabilidade civil. Seu reajustamento às variaçôes do salário mínimo regio­nal. Ação de rito sumaríssimo. Lei n? 2.681/12. Sú­mula 490, do S.T.F. Rede Ferroviária Federal S.A.­Interesse da União Federal. Competência da Justiça Federal.

A pensão paga à viúva como indenização oriun­da de responsabilidade civil deve ser reajustada de acordo com as variações ulteriores do salário míni­mo regional (Lei n? 2.681/12 e Súmula 490, do S.T.F.).

A ação de rito sumaríssimo. por força do art. 275, letra e, do Código de Processo Civil.

Competência da Justiça Federal, em ação pro­posta contra a Rede Ferroviária S.A., em virtude do interesse da União Federal.

Sentença confirmada.

ACORDÃO RELATORIO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 2~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, para reformar a sentença e julgar procedente a ação, vencidas as preli­minares, na forma do relatório e no­tas taquigráficas constantes dos au­tos que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 27 de outubro de 1981 (da­

ta do julgamento) Ministro Evandro Gueiros Leite, Presidente - Ministro José Cândido, Relator.

O Sr. Ministro José Cândido: O MM. Juiz Federal da 6~ Vara, Dr. Armindo Guedes da Silva, resumiu a controvérsia nos seguintes termos:

«EufrônJa Dias Machado, qualifi­cada na Inicial, promove ação su­maríssima de revisão de pensão alimentar contra a Rede Ferroviá­ria Federal S.A.

A autora é viúva de Waldemiro Cotta Machado, falecido em desas­tre ocorrido com trem da então Es­trada de Ferro Central do Brasil, em 4 de março de 1952, segundo alega. Reconhecendo sua culpa no evento, a Estrada de Ferro conce-

TFR - 90 35

deu pensão mensal à suplicante, no valor hoje reduzido a Cr$ 0,40 (quarenta centavos).

Por receber tão ínfima pensão, que não lhe oferece condições para sobreviver, entende a autora que direito tem ao reajustamento da mesma, de forma a acompanhar as variações do poder aquisitivo da moeda, tal qual já proclamou a Excelsa Corte de Justiça do País, em súmula que vem transcrita às fls. 3. Aduz'mais que sua pretensão encontra amparo nos artigos 17 e 22 da Lei n? 2.681, de 7 de dezem­bro de 1912, cuja redação se lê às folhas citadas.

Afinal, a suplicante pede que se­ja a ré condenada a atualizar a pensão que lhe é devida para o va­lor de um salário-mínimo e meio, a contar dos últimos cinco anos, a cuja condenação deverão ser acrescidos custas e honorários ad­vocatícios, estes na base de 20% sobre o valor da execução.

A ação foi proposta perante a Justiça do Estado do Rio de Janei­ro. O Juiz a quem foi distribuído o feito, declinou de sua competência em sentença bem fundamentada que se encontra às fls. 45.

Aqui, o processo seguiu seu cur­so com a citação da União Federal (Lei n? 5.010/66, art. 70), abrindo­se vista a ré. Audiência realizada sem conciliação, apesar da propos­ta escrita da ré, formulada às fls. 84 e 85, a qual também suscitou a preliminar de impropriedade do ri­to sumaríssimo, eleito para a ação. Replicou a ré, na petição de fls. 88». Sentenciando, julgou procedente a

ação, condenando a ré em custas e honorários advocatícios, estes calcu­lados em 20% sobre o valor da con­denação.

Inconformada, apelou a Rede Fer­roviária Federal S.A, com as razões de fls. 1001102, alegando:

a) nulidade do processo, por ser o rito sumaríssimo impróprio à espé­cie;

b) no mérito, não se conformar com o ajuste da pensão, para um sa­lário-mínimo e com correção mone­tária, por representar locupletamen­to ilícito da autora e

c) quanto aos honorários de 20%, por achá-los excessivos.

Contra-razões às fls. 104/105. E o relatório.

VOTO PRELIMINAR

O Sr. Ministro José Cãndido (Rela­tor): Inconformada, recorre a Rede Ferroviária Federal S.A. argüindo, em preliminar, a nulidade do proces­so por haver seguido o rito su­maríssimo; e, no mérito, por motivo da revisão da quota mensal devida à autora, inclusive juros de mora e ho­norários advocatícios.

Quanto à preliminar, não assiste razão à apelante. O procedimento sumaríssimo imposto às ações de re­paração de dano causado em aciden­te de veículos, é, necessariamente, o recomendado para as lides que obje­tivam atualizar essas indenizações.

Em razão disso, rejeito a prelimi­nar.

VOTO ME RITO

O Sr. Ministro José Cândido (Rela­tor): No mérito, a demanda cinge-se ao valor da pensão devida, em con­seqüênciét de sua atualização. A Re­de Ferroviária concorda em pagar 1/3 do salário~mínimo regional, co­mo valor atual da pensão que vem sendo paga à postulante.

A r. sentença atendeu às razões da Inicial, com base na Lei 2.681/12 e Súmula 490 do S.T.F., para fixar em um salário-mínimo regional a pen­são mensal devida à autora. Está certa a v. decisão, inclusive quanto ao pagamento dos juros sobre as

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prestações vencidas. Não tem apli­cação, in casu, o disposto no § 2?, do art. 1.536 do Código Civil.

Merece, entretanto, reparo a con­denação quanto ao percentual em honorários advocatícios.

Com essas considerações, dou pro­vimento parcial à apelação para re­formar a sentença, somente para re­duzir a quota de honorários, à base de 15 (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sen­tença (art. 11, § I? da Lei 1.060/50).

Quanto ao mais, mantenho o r. de­cisório.

É o meu voto.

VOTO

O Sr. Ministro Evandro Gueiros Leite: Acompanho o Sr. Ministro­Relator, não apenas no tocante à preliminar desacolhida, porque o ca­so é típico de ação sumaríssima, co­mo também no mérito, nos termos da sentença, sem causa para que se aprecie matéria competencial, de vez que a ação foi originariamente

proposta na Justiça Federal ao tem­po em que a mesma era competente. Essa competência atual de reajusta­mento de pensão é, portanto, resi­dual e contra a decisão do Juiz, nes­sa parte, não foi interposto o recurso especificamente, nem tampouco con­testada, nos termos do art. 322 do Código de Processo Civil.

Voto com o Sr. Ministro-Relator.

EXTRATO DA MINUTA

AC 73.570 - RJ - ReI.: Sr. Min. José Cândido. Apte.: Rede Ferroviá­ria Federal. Apda.: Eufrônia Dias Machado.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, deu parcial provimento ao recur­so, para reformar a sentença e jul­gar procedente a ação, vencidas as preliminares. (Em 27-10-81 - 2~ Tur­ma).

Os Srs. Mins. Evandro Gueiros Leite e William Patterson votaram com o Relator. Presidiu o julgamen­to o Sr. Min. Evanctro Gueiros Leite.

APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA N? 86.497 - SP

Relator: O Sr. Ministro Sebastião Alves dos Reis Apelante: Transimex Fast SI A Apelado: União Federal

EMENTA

Tributário. Reembarque de mercadoria vinda do exterior. Erro de fato.

O alegado erro de fato escusável no contexto probatório limitado do mandado de segurança. não restou concludentemente demonstrado; acorrE' 6pon­dência entre a impetrante e as consignatárias são posteriores ao embarque, nada tendo sido ofertado quanto ao que antecedeu ao embarque, inclusive for­malidades préVias à importação e as suspeitas le­vantadas nas informações não podem ser despreza­das, ainda que indiciárias.

TFR - 90 37

A auto. denúncia da impetrante foi formulada a 23 de fevereiro, posteriormente à verificação oficial da irregularidade, datada de 13 do mesmo mês; a co­municação da consignatária perde sua força, porque produzida no dia de pUblicação do edital para a veri­ficação da abertura dos volumes.

O pedido de reembarque ou de depósito alfande­gário não tem apoio em texto expresso de lei e, em casos como esse, o expediente próprio é a carta de correção a ser expedida pelo comandante do navio, modificando o local da descarga, como lembram as informações; a assemelhação à hipótese de merca­doria em trãnsito é inviável, por falta precisamente da carta de correção;' qualquer aviso ao comandante não foi por ele atendÍdo, ou o telex de fls. 41 não foi considerado pelo capitão da embarcação.

Negou-se provimento ao recurso da impetrante.

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 5? Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na for­ma do relatório e notas taquigráfi­cas i constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 21 de outubro de 1981 (da­

ta do julgamento) - Ministro Moa­cir Catunda, Presidente - Ministro Sebastião Alves dos Reis, Relator.

RELATORIO Transimex Fast S.A. impetrou

mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal em Santos que se recusa a autorizar o reembarque de mercadoria que ale­ga remetida, por equívoco, ao Brasil conforme espontãnea declaração de erro comunicada à autoridade impe­trada oportunamente.

Consoante o historiado na Inicial, a firma brasileira ImportaI, Importa­dora, Exportadora e Comercial Ltda. obteve da CACE X autoriza­ção para importar o produto químiCO

denominado «fluorsilicato de sódio», através da guia de importação n? 1/ 77 - 67.784, havendo a impetrante intentado embarcar pelo navio «A­quillon», de bandeira francesa, saído do porto de Le Havre a 12-1-78, em treze volumes, marcados «I.I.E.C.» a mencionada mercadoria descrita nos conhecimentos marítimos, ora especificados e destinada à firma brasileira mencionada; ocorreu, to­davia, que por equívoco dos embala­dores, os volumes embarcados, mar­cados com a sigla LLE.C., consigna­dos à ordem, não continham a mer­cadoria descrita nos referidos conhe­cimentos, mas, sim, outra, de natu­reza diversa e destinada à empresa Andrews Eximport Inc. sediada em New York, que possui, como sua marca de importação, a sigla A.E.I.C., semelhante àquela; verifi­cado o engano, a impetrante procu­rou, dois dias após a saída do navio, corrigi-lo soIlcitando às autoridades brasileiras, por intermédio de cor­respondência dirigida à destinatária no Brasil, o reembarque da merca­doria a Andrews Eximport Inc., ou, na pior das hipóteses, sua devolução ao porto de origem, notificando, na mesma ocasião'lo importador norte­americano da ocorrência e das pro-

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vidências tomadas; a 18 de janeiro a empresa americana endereçou à brasileira carta em que anuia, quan­to às providências tomadas pela im­petrante, com a ressalva de que a mercadoria fosse reembarcada para Nova York, em depósito alfandegá­rio; no dia 3 de fevereiro seguinte, à primeira hora, a empresa brasileira deu entrada na Alfândega de Santos, onde já se encontrava a mercadoria, petiçâo documentada, pela qual, de­monstrando o equívoco ocorrido, pe­dia o reembarque da mesma; embo­ra tendo recebido a autoridade fiscal o pedido de reembarque, que incluía a denúncia préVia do engano, consi­derou a carga como contrabando, apreendendo-a, fato que constitui evidente ilegalidade, corrigível por via da presente segurança ora postu­lada; nos termos do art. 102 do Decreto-Lei n? 37/66, a auto­denúncia, formulada antes do com­provado conhecimento do ilícito pela fiscalizaçâo, exclui a imposiçâo de penalidades e é apta a evitar a puni­çâo da perda da mercadoria, pressu­posto que favoreceu a impetrante, em face da sua declaraçâo voluntá­ria e unilateral do erro cometido, formulada antes do conhecimento da repartição alfandegária da irregula­ridade verificada, tanto assim que, no mesmo dia da apresentação em protocolQ, o órgão fiscal convocava o proprietário das mercadorias para abertura dos volumes e verificação de seu conteúdo, e, o que induz esti­vessem os volumes fechados, outros­sim, não houvera avaria, apreensão, exame de conferência; que levasse a qualquer apuração anterior de outro lado, em nenhum momento, a impe­trante procurou nacionalizar ditas mercadorias; a situação dos autos é assemelhável à da mercadoria em trânsito pelo território nacional, isenta do imposto de importação, co­mo está no § 1? do art. 1? da Lei n? 3.244/57; a pretensão da impetrante, em reembarcar as mercadorias em causa, não encontra óbice de nature-

za legal, em face do erro essencial devido e, oportunamente comprova­do e auto-denunciado, e por não ha­ver processo de nacionalização.

A autoridade requerida, em suas informações de fI. 46.154 afirma que, em 20-1-78, o Supervisor Fiscal do Grupo de Busca e Apreensão da DRF em Santos recebeu denúncia verbal da Divisão da Polícia Federal de que a bordo do vapor «Aquillon» esperado para entrada no porto de Santos, no dia 22 seguinte, estariam chegando volumes cobertos pelos co­nhecimentos indicados na Inicial, cu­jos conteúdos não seriam os declara­dos produtos químicos, mas, sim, perfumes, e, atracado o navio no porto de Santos, a 24 do mesmo mês, promoveram-se as primeiras averi­guações, e a 27, tomaram-se provi­dências para a pesagem, remoção, cintagem e lacragem dos volumes suspeitos; ao ser feita a movimenta­ção das caixas uma delas restou avariada, pOSSibilitando a confirma­ção da denúncia, eis que continha perfumes franceses; ao ensejo do edital, os volumes foram abertos, lavrando-se, na oportunidade, o com­petente termo; o interessado só veio a formular o indevido pedido de em­barque, invocando o alegado equívo­co, a três de fevereiro, sendo certo que a troca de correspondência visou tão-só confundir as autoridades bra­sileiras; de outra parte, a hipótese de mero er-ro no embarque encontra­se afastada pelo tipo de embalagem da mercadoria recebida no por.to de Santos e que não se presta ao trans­porte de «fluorsilicato de sódio» que, por ser um prOduto altamente tóxi­co, está sujeito a ser necessariamen­te transportado em embalagens de «sacos multifolhados» ou «em tam­bores de fibra» e com a inscriçãp, em local visível, da palavra «poi­son», como o exigem os regulamen­tos de embarque; demais disso, a su­gerir tentativa de descaminho ou ir­regular introdução de mercadoria

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estrangeira no país está o fato de que as caixas de papelão tinham as­sinaladas como destinatária a em­presa «Penimport», com endereço à Av. Ipiranga, 73, 4? andar, sala n? 401, em São Paulo, e de que os docu­mentos encontrados no interior des­sas caixas faziam expressa referên­cia como destinatária a um estabele­cimento, com endereço à Ru~ Bela Cintra, 2.006, também na Capital paulista.

O MM. Juiz Federal a quo, o culto magistrado Dr. José Kallás, às fls.. 92/4, denegou a segurança.

Apela a impetrante, reafirmando e reforçando suas alegações anterio­res; com a resposta da apelada, nes­te Tribunal, a douta SUbprocurado­ria-Geral da República manifestou­se pela confirmação do julgado.

:€ o relatório. VOTO

O Sr. Ministro Sebastião Alves dos Reis (Relator): Pretende a impe­trante seja a autoridade impetrada compelida a autorizar o reembarque para Nova York, com destinatária e endereço indicados, das mercadorias referenciadas nos autos (doc. 5), em face do equívoco alegado cometido pelos encarregados da embalagem, trocando o conteúdo da remessa, e enganando-se na marcação e embar­que; sustenta basicamente inexistir obstáculo legal à pretensão, seja porque o erro de fato está devida­mente demonstrado, mostrando-se plenamente escusável, ante a seme­lhança das siglas I.I.E.C. da empre­sa brasileira, e A.E.I.C., da norte­americana, com pedidos contempo­râneos, de conteúdo diferente, seja porque, dois dias após o embarque, apurado o engano, passou a tomar providências tendentes à correção da ocorrência, vindo a formular auto-denúncia oportuna, liberatória de sanções e muItas na forma do art. 102 do Decreto-Lei n? 37/66; outros­sim, em nenhum momento, se verifi-

cou a nacionalização das mercado­rias, e, ao revés, suas providências foram no sentido de evitar o seu de­sembarque, sendo a situação delas assemelhável à da mercadoria em trânsito, isenta do imposto de impor­tação (art. I? § I?, da Lei n? 3.244/ 57), e, assim, a apreensão ou reten­ção das mesmas é abusiva e ilegal, porque não introduzidas no país, des­cabendo cogitar-se de clandestinida­de ou descaminho.

As informações opõem a extempo­raneidade da auto-denúncIa, por­quanto já conhecida anteriormente a irregularidade, ainda que informal­mente, com evidente suspeita de in­fração grave e que circunstâncias apuradas - impropriedade da em­balagem e romaneios com indicação de endereços de outras firmas em São Paulo, deixaram transparecer o procedimento doloso da impetrante.

Da prova dos autos vê-se que os conhecimentos de transporte maríti­mo, datados de 12-1-78 (fls. 16/8) ar­rolam 15 caixas de «fluorsilicato de sódio» consignadas à I.I.E.C., em São Paulo, rua Padre Leonardo, 280, navio .{\quillon, portos de origem e destino Le Havre e Santos; o termo abertura e verificação respectivo, datado de 13-2-78, acusando a diver­gência com o manifesto correspon­dente, declara que. nas três caixas abertas, foram encontradas merca­dorias diversas, tais como perfume «Cabochard», «Phelipe Vene!», cinto para senhoras, chaveiros, conjuntos de saias e blusa$, bolsas para senho­ra, etc; junto à Inicial, está a corres­pondência trocada entre a impetran­te e consignatária brasileira e a em­presa. americana, de 14-1-78, em tor­no do alegado engano, a petição do embarque da destinatária do Brasil, dirigido à D. R. Federal de Santos, protocolizada em 3-2-68, bem como da impetrante, este com protocolo de 23 de fevereiro; o edital de convoca­ção dos interessados para abertura dos volumes foi publicadO na im-

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prensa em 3 de fevereiro, data em que a consignatária brasileira comuni­cou os fatos ao órgão fazendário lo­cal; às fls. 98 encontram-se cópias de correspondência entre a «societé de Fret et des Services» e a impetrante, no relativo a instruções para embar­que destinado à consignatária ameri­cana e de empréstimo contraído pelo impetrante para atender a danos re­sultantes da apreensão em causa; já a autoridade impetrada juntou às in­formações os romaneios de fls. 60/72 que teriam sido encontrados no inte­rior das caixas, indicando outra em­presa da capital paulista como desti­natária - «Red and Blue», ao lado de nas mesmas caixas aparecer co­mo destinatária a empresa «Penin­port», além de insistir na improprie­dade da embalagem, tratando-se de material perigoso; de outra parte, impetrante e impetrada repelem as versões recíprocas e põem em dúvi­da a autenticidade da documentação de cada qual apresentada.

Desse quadro emerge que o alega­do erro de fato escusável no contexto probatório limitado do mandado de segurança, não restou concludente­mente demonstrado; a correspondên­cia entre a impetrante e as consigna­tárias são posteriores ao embarque, nada tendo sido ofertado quanto ao que antecedeu ao embarque, inclusi­ve formalidades prévias à importa­ção e as suspeitas levantadas nas in­formações não podem ser despreza­das, ainda que indiciárias.

Outrossim, a auto-denúncia da im­petrante foi formulada a 23 de feve­reiro, posteriormente à verificação oficial da irregularidade, datada de 13 do mesmo mês; a comunicação da consignatária perde sua força por­que produzida no dia de publicação do edital para a verificação da aber­tura dos volumes.

O pedido de reembarque ou de de­pósito alfandegário não tem apoio em texto expresso de lei e em casos como esse o expediente próprio é «a

carta de correção» a ser expedida pelo comandante do navio, modifi­cando o local da descarga, como lembram as informações; a asseme­Ihação à hipótese de mercadoria em trânsito é inviável, por falta precisa­mente da «carta de correção»; qual­quer aviso ao comandante não foi por ele atendido, ou o telex de fls. 41 não foi considerado pelo capitão da embarcação.

As restrições aduzidas no curso do feito, quanto à ausência formal de apreensão das mercadorias ou de autuação regular e a própria auto­denúncia, a ausência de configura­ção de ilícito penal, são aspectos a serem adequadamente discutidos no processo fiscal ou na ação judicial correspondente, não interferindo com o pedido de reembarque; aliás, os presentes autos não oferecem ele­mentos seguros no particular, desconhecendo-se mesmo a altura em que se encontra o procedimento fiscal.

Posicionado o debate no contexto do reembarque pretendido, por tudo quanto foi aduzido e deduzido, não vejo direito líquido e certo da impe­trante amparável na via eleita.

Confirmo a decisão de primeiro grau, negando provimento ao apelo da impetrante.

EXTRATO DA ATA

AMS 86.497 - SP - ReI.: Min. Se­bastião Alves dos Reis. Apte.: Tran­simex Fast S.A. Apdo.: União Fe1e­ral.

Decisão: Por unanimidade, negou­se provimento ao recurso (Julgado em 21-10-81- 5? Turma).

Votaram com o Relator! os Srs. Mins. Pedro Acioli e Moacir Catun­da. Presidiu o julgamento o Sr. Mi­nistro Moacir Catunda.

TFR - 90 41

APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA N? 89.217 - RJ

Relator: O Sr. Ministro William Patterson Apelante: Jorge Stamato Apelado: lAPAS

EMENTA

Previdência Social. Aposentadoria. Segurados da CAPIN. Carência não cumprida. Incorporação pelo IPASE.

Se à data da incorporação da Caixa de Aposenta­doria e Pensões da Imprensa Nacional (CAPIN), pe­lo IP ASE, não tinha o segurado cumprido o período de carência (5 anos), nos termos da exigência conti­da no § 5?, do art. 25, do Decreto n? 20.465, de 1931, o benefício da dupla aposentadoria perde consistência, impedindo a análise dos demais elementos. Devolu­ção indevida por falta de autorização legal.

Sentença confirmada.

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 2~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, negar provimento à apelação, confir­mando a sentença, na forma do rela­tório e notas taquigráficas constan­tes dos autos que ficam fazendo par­te integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 22 de maio de 1981 (data

do julgamento) - Ministro Aldlr G. Passarinho, Presidente - Ministro WnUam Patterson, Relator.

RELATORIO

O Sr. Ministro WilUam Patterson: O Dr. Agustinho Fernandes Dias da Silva, eminente Juiz Federal da 5~ Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, assim relatou a espécie:

«Jorge Stamato, qualificado na Inicial, impetrou Mandado de Se­gurança contra ato do Sr. Diretor

Geral do Instituto Nacional da Pre­vidência Social (INPS), alegando, em resumo, o seguinte:

Como funcionário do Departa­mento da Imprensa Nacional, do Ministério da Justiça, foi contri­buinte obrigatório da Caixa de Aposentadoria e Pensões da Im­prensa Nacional (CAPIN), até ja­neiro de 1944, quando passou a con­tribuir para o Instituto de Previ­dência e Assistência dos Servido­res do Estado (IP ASE), por força do disposto no Decreto-Lei n° 6.209/44.

Sua pretensão, entretanto, foi in­deferida pela autoridade impetra­da, sob o argumento de ser pressu­posto básico, em toda forma de aposentadoria, a contribuição pelo períOdO de cinco anos, o que não teria sido satisfeito no caso. junto à CAPIN. Isso constitui surpresa para o impetrante, porquanto o Egrégio Tribunal Federal de Re­cursos já havia firmado jurispru­dência em caso semelhante, no , a­gravo n? 39.374-DF, oriundo de Man­dado de Segurança impetrado por

42 TFR

Alpheu P. Gurgel, no sentido de que a aludida exigência não preva­leceria em relação aos funcioná­rios transferidos da CAPIN para o IP ASE. Em outro caso, na Apela­ção n? 16.699-DF, em Ação Ordiná­ria proposta por Ataualpa Lopes Uflacker, o Egrégio Tribunal Fede­ral de Recursos se manifestou da mesma forma, tendo sua deci­são sido confirmada, em grau de recurso extraordinário, pelo Colen­do Supremo Tribunal Federal.

Também não pOderia o IPASE negar o direito de aposentadoria ao impetrante, por não haver ele in­terrompido o recebimento das con­tribuições, nem restituído as que havia recebido até a incorporação da CAPIN, como pOderia ter feito, na conformidade do § 5?, do art. 23, do Decreto n? 20.465/31, por analo­gia com a hipótese mencionada no referido artigo. Entretanto, o im­petrante, como os demais servido­res atingidos pela incorporação da CAPIN pelo IPASE, continuou des­contando para este, sem solução de continuidade, após a fusão das duas instituições, por um período superior a trinta anos. Requereu a segurança para que lhe fosse asse­gurada a aposentadoria, a partir da data em que foi requerida na esfera administrativa.

Juntou os documentos de fls. 9/12, solicitando fosse requisitado ao IPASE o respectivo processo administrativo.

Solicitadas informações à autori­dade impetrada, vieram mediante o ofício de fls. 12/20, alegando, pre­liminarmente, carência de ação por parte do impetrante, por au­sência de direito líquido e certo; no mérito, não faria o impetrante jus ao direito pleiteado, por lhe falta­rem os pressupostos de fato, exigi­dos pela Lei n? 20.465/31.

O Ministério Público manifestou­se à fI. 21, pelo indeferimento do pedido.

90

Foram conferidos os documentos fotocopiados, conforme termo de fI. 13.

Sentenciando, denegou a segu­rança (fI. 30), Apelou o impetrante, com as ra­

zões de fls. 35/39, insistindo nos ar­gumentos da Inicial.

Contra-razões às fls. 42/43. Neste Tribunal, a douta

Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 50/52).

É o relatório.

VOTO O Sr. Ministro WilUam Patterson:

A r. sentença está correta, em todos os sentidos. A preliminar de carên­cia suscitada pelo impetrado não po­deria ter outra solução, senão ser re­jeitada, porquanto a Iiquidez e certe­za do direito reclamado são elemen­tos apreciados no mérito.

Sobre o objeto do pedido, desde que não ficou comprovado o período de carência, isto é, o efetivo recolhi­mento das contribuições, durante cinco anos, prejudicada está a pre­tensão. Com efeito, é o próprio Regu­lamento das aposentadorias da CA­PIN (Decreto n? 20.465, de 1931) que estatui:

«Art. 25 ........................ . § 5? A aposentadoria ordinária

só se concederá ao empregado que, achando-se nas condições previstas neste artigo, tiver contribuído du­rante cinco anos para a Caixa em que estiver inscrito, ,ntando-se este período da data l ,ua última admissão.

Não se verificando esta hipótese, e se ele for desligado do serviço da empresa, por extinção do cargo, ser-lhe-ão devolvidas as contribui­ções com que houver até então concorrido, a contar de sua primei­ra inscrição, perdendo, de então em diante, os benefícios e ficando

TFR - 90 43

isento dos encargos previstos nesta leL» Ao ser incorporado o sistema em

referência pelo IPASE, por força da Lei n? 6.029, de 1944, não contava com o qüinqüênio de prestação labo­ral, sob a filiação antiga, porquanto fora admitido em 6-10-41, consoante dá notícia a certidão de fI. 10. Quan­to à duplicidade de benefício, só te­ria cabimento o seu exame, na hipó­tese de ficar superada essa dificul­dade primeira. Irremediavelmente confirmada a impossibilidade, a van­tagem deixa de merecer considera­ção sob os demais aspectos a serem analisados, os quais não seriam computados, decerto, no âmbito es­treito do «writ»,

Merece destaque, por oportuno, o seguinte trecho do decisório:

«Assim sendo; não tinha o impe­trante completado o período de ca­rência antes do Dec.-Lei n? 6.029/44, nem veio a completá-lo posteriormente, de sorte que não chegou a adquirir o diréfto à apo­sentadoria pretendida, ó' que tam­bém dependeria do implemento das demais condições legais.

O fato de o IPASE não haver res­tituído as contribuições e a jóia pa­gas à CAPIN não tem o significado que lhe atribui o impetrante, no sentido de assegurar a continuida­de das contribuições, pois na reali­dade não ocorreu tal devolução,

porque não prevista em lei; a segunda alínea do § 5? do art. 25 do Dec. n? 20.465/31, somente a autori­zava no caso do empregaao que deixasse a empresa por extinção do cargo.

Por outro lado, as contribuições e as jóias retidas pelo IP ASE não ficaram sem causa, uma vez que passaram a ter como contra­prestação, na forma do art. 4?, do Dec.-Lei n? 3.347/41, um pecúlio adicional, devido por morte aos be­neficiários do segurado.

Os casos julgados invocados pelo impetrante não lhe aproveitam visto como não há elementos, no~ autos, que indiquem serem eles idênticos ao do impetrante. Ante o exposto, nego provimento

ao recurso, para confirmar a senten­ça de primeiro grau.

EXTRATO DA MINUTA

AMS 89.217 - RJ - ReI.: Sr. Mi­nistro William Patterson. Apte.: Jor­ge Stamato Apdo.: lAPAS.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, negou provimento à apelação, confirmando a sentença. CEm 22-5-81 - 2~ Turma).

Os Srs. Ministros José Cãndido e Aldir G. Passarinho votaram com o Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Aldir G. Passarinho.

APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA N? 89.975 - RJ

Relator: O Sr. Ministro Carlos Madeira Remte. Ex officio: Juiz Federal da 5~ Vara Apelantes: Francisco Ribeiro Junqueira e Instituto de Administração Fi­nanceira da Previdência e Assistência Social - lAPAS Apelados: Os mesmos

EMENTA

Previdência Social. Requisitos para a aposenta­doria de seguradO reunidos na vigência da lei ante­rior.

44 TFR - 90

Se o segurado completou trinta e cinco anos de serviço na vigência de lei que lhe asseguFava a base de cálculo do benefício da aposentadoria nos doze úl­timos meses de contribuição, reunindo os requisitos para a respectiva concessão, não pode a lei nova, sem retroagir, alterar aquela base. O efeito imediato da lei esbarra no direito já aperfeiçoado na vigência da lei anterior, criando uma situação jurídica con­creta.

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 3~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do impetrante, para reformar a sen­tença na parte que excluiu a corre­ção monetária das prestações atra­sadas e negar provimento ao apelo da autarquia, jUlgando prejudicada a remessa ex offic1o, na forma do re­latório e notas taquigráficas constan­tes dos autos que ficam fazendo par­te integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 14 de agosto de 1981 (data

do julgamento) - Ministro Carlos Madeira, Presidente e Relator.

RELATORIO

O Sr. Ministro Carlos Madeira, (Relator): Segurado da previdência impetrou mandado de segurança contra ato do Superintendente Regio­nal do Instituto Nacional de Previ­dência Social, no Rio de Janeiro, que lhe concedeu o benefício da aposen­tadoria com base de cálculo na mé­dia das 36 últimas contribuições.

Relata o impetrante que, ao reque­rer a aposentadoria, em 14 de julho de 1969, contava 37 anos, um mês e oito dias de serviço, já tendo adquiri­do direito ao benefício com base nas doze últimas contribuições, confor­me previsto no Decreto n? 60.501/67, não podendo tal direito ser alcança­do pela regra do Decreto-Lei n? 710/

69, de 28 de julho de 1969, que alterou a base de cálculo para a média das trinta e seis últimas contribuições. Esse direito f foi adquirido quando o impetrante completou 35 anos de serviço, reunindo os requisitos para a aposentadoria com 100% do salário­benefício.

O ilustre patrono do impetrante te­ceu considerações em torno da liqui­dez e certeza do direito adquirido, para pedir fosse afinal decretada a ilegalidade do ato impugnado e de­terminado o pagamento do benefício em seu valor correto.

A autoridade em suas inforIJlª.cões sustentou o descabimento do «writ» na espécie, e no mérito salientou que o benefício do impetrante se rege pelo Decreto-Lei n? 710/69, por isso que o seu requerimento de aposentadoria é de 31 de julho de 1969, dois dias de­pois da publicação daquele diploma. A aposentadoria se rege pela legisla­ção vigente à época em que o segu­rado reunir os reqUisitos necessá­rios, inclusive o requerimento.

O Dr. Procurador da RepÚblica manifestou-se às fls. 52 e o Juiz Fe­deral Agustinho Fernandes Dias da Silva, desprezando as preliminares de descabimento do remédio, conce­deu a segurança, nos termos do pedi­do, com a exclusão da correção mo­netária e honorários.

Louvou-se S. Exa., superando a controvérsia sobre a data do requeri­mento da aposentadoria, em que o impetrante, ao completar 35 anos de serviço, adquiriu o direito à aposen­tadoria nos termos da legislação en-

TFR - 90 45

tão vigente, não podendo a lei nova atingi-lo, sem retroagir.

Sentença remetida. Apelou o INPS, pleiteando a refor­

ma da sentença. Apelou também o impetrante, pos­

tulando a concessão da correção mo­netária e honorários de advogado.

Contra-arrazoados os recursos, manifestou-se o Procurador da Re­pública.

A Sub procuradoria-Geral da Repú­blica opinou pela reforma da senten­ça, destacando a impropriedade do «writ» para a espécie.

E o relatório.

VOTO O Sr. Ministro Carlos Madeira

(Relator): Não há a alegada im­propriedade da via eleita pelo segu­rado para rever o ato que julga le­sivo a seu direito. Afinal, o que vi­sa ele é a declaração da ilegalidade do ato, que é matéria comum do mandado de segurança.

No mérito, estou em que o tempo de serviço é direito formativo gera­dor, mesmo no âmbito da previdên­cia sociaL O tempo de serviço é o fa­to jurídico material, que, na lingua­gem de Carlos Maximiliano, trans­forma uma instituiçâo de direito em uma relação de direito. (Direito In­tertemporal, pág. 24l.

Se o segurado completou 35 anos de serviço na vigência de lei que lhe assegurava a base de cálculo do benefício de sua aposentadoria nos doze últimos meses de contribuição, reunindo os requisitos para a respec­tiva concessão, não pOde a lei nova, sem retroagir, alterar aquela base.

A circunstância de o implemento do tempo para o gozo do direito constituir fato jurídico material, afasta qualquer cogitação doutriná­ria com base apenas no respeito aos efeitos já produzidos por ato ou fato

anterior à lei nova, sustentada por Roubier. O efeito imediato da lei es­barra no direito já aperfeiçoado na vigência da lei anterior. Há uma si­tuação jurídica concreta, que sobre­vive à lei nova.

A jurisprudência tem assim enten­dido, como se vê da Súmula n? 359 do Supremo Tribunal Federal, verbis:

«Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tem­po em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessá­rios.» É de salientar que a parte final

desse enunciado, que dizia «inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for VOluntária,» foi suprimida, por decisão do Plená­rio do S.T.F., de 18-12-72, no ERE n? 72.509. E o Ministro Luiz Galotti, ao justificar a supressão, assim se ex­pressou:

«Um direito já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular pre­feriu continuar trabalhando e não requereu a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede à sua aquisição; não pode ser posterior a esta.

Uma coisa é a aquisição do direi­to, outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. »

Vale transcrever a ementa do acórdão então prolatado:

«Aposentadoria. Direito Adquiri­do.

Se, na vigência da lei anterior, o funcionário preenchera todos os re­quisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria, não o faz perder o seu direito, que já havia adquirido.

46 TFR - 90

Embargos recebidos. Alteração da Súmula n? 359, para

se suprimirem as palavras «inclu­sive a apresentação do requeri­mento, quando a inatividade for VOluntária». Tal entendimento se aplica ao di­

reito dos segurados. da previdência à aposentadoria. E se aplica em virtu­de da razão comum de que, assim para os funcionários públicos, como para os segurados, o direito decorre da lei. O princípio que rege a maté­ria é o da sobrevivência da situação jurídica concreta à lei nova.

O INPS, aliás, na Resolução CD/DNPS 661/67 adotou resumida­mente o enunciado da Súmula n? 359 do Supremo Tribunal. É evidente, assim, que a emenda introduzida pe­lo Excelso Pretório, é válida para a previdência.

Com essas razões, acolho os funda­mentos de mérito da sentença, ne­gando provimento à apelação da au­tarquia e julgando prejudicada a re­messa.

No que concerne à apelação do im­petrante, já é pacífico o entendimen­to de que as prestações previdenciá­rias atrasadas estão sujeitas à corre­ção monetária, <Súmula n? 71 do T.F.R.).

Não procedem, porém, as razões do autor relativas aos honorários ad­vocatícios. Rege a matéria a Súmula

n? 512 do Supremo Tribunal Federal, não superada pelo novo Código de Processo Civil, pOis que se funda na especial sobre mandado de seguran­ça <Lei n? 1.533, de 1951).

Dou, assim, parcial provimento à apelação do impetrante, para refor­mar a sentença na parte que excluiu a correção monetária das prestáções atrasadas.

EXTRATO DA MINUTA

AMS 89.975 - RJ ReI.: O Sr. Mi­nistro Carlos Madeira. Remte. Ex Offlcio: Juiz Federal da 5~ Vara. Ap­tes.: Francisco Ribeiro Junqueira e Instituto de Administração Financei­ra da Previdência e Assistência So­cial - lAPAS. Apdos.: os mesmos.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, deu parcial provimento à apela­ção do impetrante para reformar a sentença na parte que excluiu a cor­reção monetária das prestações atrasadas e negou provimento ao apelo da autarquia, julgando preju­dicada a remessa ex offlcio <Em 14-8-81 - 3~ Turma). Sustentou oral­mente pelo primeiro apelante a Dr. Eryma Carneiro.

Os Srs. Ministros Torreão Braz e Adhemar Raymundo votaram de acordo com o Relator. Presidiu o jul­gamento o si-. Ministro Carlos Madeira.

MANDADO DE SEGURANÇA N? 90.019 - DF

Relator: O Sr. Ministro Wilson Gonçalves Requerente: Editora Acti-Vita de Métodos e Sistemas Educacionais Ltda. Requerido: Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal

EMENTA

Censura. Circulação e venda de livros e impres­sos que exteriorizem temas referentes a sexo, mora­lidade pública e bons costumes. Portaria n? 319, de 10-4-1979, do Departamento de Polícia Federal.

TFR - 90 47

Reza o art. I? do Decreto-Lei n? 1.077/70, que dispõe sobre a execução do art. 153, § 8?, parte final, da Constituição, que «não serão toleradas as publica­ções e exteriorizações contrárias à moral e aos bons cO'stumes. quaisquer que sejam os meiO's de cO'muni­cação».

Destarte, cabe à autoridade competente exami­nar se determinada publicação ou exteriorização fe­re, ou não, o preceito constitucional. Se fere, não po­de tolerá-la. Se não fere, deve assegurá-la a todos, sem nenhuma distinção.

A Portaria impugnada não se manteve estrita­mente no âmbito legal, pois admitiu prerrogativas para uns em detrimento de outros, quando todos de­vem ser tratados em igualdade de condições.

Concessão da segurança.

ACORDA0

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide o Tribunal Federal de Re­cursos, em sessão plena', por unani~ midade; conceder o mandado de se­gurança, na forma do relatório e no­tas taquigráficas constantes dos au­tos que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 9 de outubro de 1980 (da­

ta do jUlgamento) - Ministro JO'sé Néri da Silveira, Presidente - Mi­nistro Wilson Gonçalves, Relator.

RELATO RIO

o Sr. Ministro Wilson Gonçalves-: Editora Acti-Vita de Métodos e Siste­mas Educacionais Ltda. impetra mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor-Geral do Departamento de Policia Federal, pelos mO'tivO's e fundamentos seguintes:

1. «A impetrante, como expressa a sua denominação, é editora. Como tal, dentre O'utros, edita livros e impressos que exteriorizam temas referentes ao sexo, moralidade pú­blica e bons cO'stumes.

Em virtude da superior quanti­dade e levada pela facilidade de acesso, a massa da população bra­sileira . prefere fazer suas compras nas bancas de jornais e revistas, em vez de fazê-las nas livrarias e editoras.

2. Muito embora livrarias e ban­cas de jornais e revistas sejam es­tabelecimentos comerciais preci­puamente destinados à compra e venda de livros, revistas, jornais e impressos, cO'm base em suposto poder de polícia, o impetrado edh tou norma para regular a circula­ção e venda, no território nacional, de livros e impressos que exteriori­zem temas referentes ao sexo, mo­ralidade pública e bons costumes, que çaracteriza discriminação odiosa, repudiada pelo direito.

3. Trata-se de malfadada Porta­ria n? 319 de 10 de abril de 1979, pu­blicada no Diário Oficial da Uniâo DF - Seção I, parte I, em 23 de abril de 1979, expressa nestes ter­mos:

«o Diretor-Geral do Departa­mento de Polícia Federal, no uso de suas atribuições legais, resol­ve:

ArtigO' 1? - A circulação e a venda, nO' território nacional, de

48 TFR - 90

livros e impressos que exteriori­zem temas referentes ao sexo, moralidade pública e bons costu­mes, só poderão ser feitas se os mesmos estiverem embalados em material plástico resistente, hermeticamente fechado, em que conste em uma das faces a ins­crição «Venda Proibida para Me­nores de 18 anos».

Parágrafo Único - os livros e impressos que se enquadrem nes­sa exigência, só pOderão ser ven­didos em livrarias e editoras, sendo vedada sua exposição e venda em bancas de jornais e re­vistas.

Artigo 2? - Esta portaria en­trará em vigor a partir de 15 de maio de 1979. Moacyr Coelho.»

E mais: «5. Logo, a Portaria expedida pa­

ra ter validade, havia de buscar seu fundamento na Lei, ou seja, no Decreto-Lei n? 1.077 de 26 de janei­ro de 1970, que dispõe sobre a exe­cução do artigo 153, § 8?, parte fi­nal, da Constituição da República Federativa do Brasil, em cuja re­dação não se vislumbra a possibili­dade de a administração determi­nar os locais em que pudessem ou não ser vendidos tais livros e publi­cações. Verificou-se mesmo pelo artigo I? que «não são toleradas as pUblicações e exteriorizações con­trárias á moral e aos bons costu­mes, quaisquer que sejam os meios de comunicação».

6. Ora, se a lei assim dispõe, a atual tendência para abertura de­mocrática aboliu a censura pré­via, ao tolerar a circulaçào e a venda de livros e impressos que exteriorizem temas referentes ao sexo, moralidade pÚblica e bons costumes, somente nas livrarias e editoras, impedindo-as em bancas de jornais e revistas, a Portaria n? 319, além de ultrapassar os limites da referida lei, cometeu brutal

violação ao princIpIO da isonomia, assegurado no § I? do artigo 153 da Constituição Federal, principal­mente tendo-se em conta que a im­petrante até então podia livremen­te comerciar as suas pUblicações naqueles locais.

E mais ainda. Violou a norma constitucional do artigo 160, n? I, assecuratório da livre iniciativa, ao discriminar entre comerciantes da mesma categoria o livre exercício do comércio. Principal­mente quando se sabe, por ser pú­blico e notório, que bancas de jor­nais e revistas, a par da restrição imposta pelo Parágrafo único da Portaria n? 319, expõem e vendem toda a sorte de revistas, nacionais e estrangeiras, que exteriorizam temas referentes ao sexo, à mora­lidade pÚblica e aos bons costu­mes, como «Play Boy» «Ele e Ela», «Status» etc. todas elas com farta ilustração fotográfica, inclu­sive com nus frontais, já liberados pelo Departamento de Censura Fe­deral da Polícia Federal.

7. Na verdade, a aludida Porta­ria protegeu a livre iniciativa das editoras de tais revistas, consumi­das com sofreguidão pelos adqui­rentes, e colocou obstáculo à das editoras de livros e impressos da mesma natureza, só lhes permitin­do a circulação e venda nas res­pectivas sedes e livrarias menos frequentadas, como aludiu-se aci­ma. Dois pesos e duas medidas.

8. Afiguram-se, assim, evidentes a violação à direito líquido e certo da impetrante e o prejuízo de difícil reparação por estar impedi­da pela Portaria de gozar da livre iniciativa de expor à venda nas bancas de jornais e revistas os li­vros e impressos que edita a res­peito de temas referentes ao sexo, moralidade pública e bons costu­mes.» (fls. 3-4). Em síntese, diz'serem evidentes a

violação a direito líquido e certo seu

TFR - 90 49

e o prejuÍzo de difícil reparação, por estar impedida pela Portaria impug­nada da livre iniciativa de expor à venda nas bancas de jornais e revis­tas os livros e impressos que edita.

Citando precedentes deste Tribu­nal, requer a concessão da seguran­ça, com pedido de liminar.

Concedida a liminar e .solicitadas as informações, foram estas presta­das às fls. 55i56, onde é sustentada a legalidade do ato impugnado, nestes termos: Lê.

Ouvida a douta Sub procuradoria­Geral da República, opinou aquele ilustrado órgão pela concessão da se­gurança, in verbis: lê.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Wilson Gonçalves: A matéria versada no presente man­dado de segurança já foi analisada e julgada por este Plenário em mais de uma oportunidade, manifestando­se o Tribunal por unanimidade no sentido da concessão da medida plei­teada.

Com efeito, o acórdão proferido no Mandado de Segurança n? 88.092 -DF, de que foi Relator o ilustre Mi­nistro Antônio Torreão Braz, tem a seguinte ementa:

«Liberdade de manifestação de pensamento.

Censura e intolerabilidade de pu­blicações.

A censura, que se opera prévia ou posteriormente, só é admissível em relação a diversões e espetácu­los públicos.

A intolerabilidade significa mais do que recomendação para que o legislador crie norma penal sancio­nadora. Deste modo, além da res­ponsabilidade criminal do infrator na hipótese de previsão da lei, está o órgão competente da Administra­ção, no exercício do seu poder de polícia, autorizado a apreender a

divulgação, tão logo verifique con­ter ela matéria abrangida pelo tex­to constitucionaL

Portaria n? 319, de 10-4-979, bai­xada pelo Diretor-Geral do Depar­tamento de Polícia Federal.

Sua desconformidade com o pre­ceito constitucional sobre intolera­bilidade e com os principios que consagram a igualdade de trata­mento e a liberdade de iniciativa.

Constituição, arts. 153, §§ 1? e 8?, e 160, inciso I.

Segurança concedida» (fls. 13). Após oportunas considerações de

ordem doutrinária, o eminente Rela­tor aprecia a questão no seu ãmago, asseverando:

«A Portaria increpada adotou critério anômalo, dissociado do co­mando da Carta Magna. Esta não mandou contemporizar: simples­mente proibiu a exibição ou circu­lação de tais escritos.

Se a sua edição não está subordi­nada à licença da autoridade, vale dizer, à censura prévia, cumpre à polícia de costumes averiguar a posterior! a natureza do seu con­teúdo e neste desempenho reside o cerne das suas árduas atribuições. Porque é preciso distinguir para não arranhar a liberdade da mani­festação do pensamento» (fls. 24/ 25).

E conclui, incisivamente: «Se o impresso se encasa a esta

última categoria, se possui caráter lascivo e obsceno, é defeso a essa mesma polícia permitir a sua cir­culação, ainda que sob disfarce ou cercando-a de cautelas em ordem a subtraí-lo dos olhos do grande público.

O ato impugnado não só fugiu à disciplina da regra constitucional, consentindo a venda de escritos re­ferentes a sexo, moralidade públi­ca e bons costumes indistintamen-

50 TFR - 90

te, como discriminou entre estabe­lecimentos vendedores.

No primeiro caso, transformou a norma da intolerabilidade em tole­rabilidade com capuz, que pode ter efeito mais grave pelo natural de­sejo que desperta nos espíritos cu­riosos. No segundo, de um só toque, afrontou os princípios da isonomia e da livre iniciativa, este inscrito entre os cânones constitu­cionais que hâo de reger a ordem econômica e social, aquele alçado às culminâncias de garantia indivi­dual (Const., arts. 153, § I? e 160, inciso 1)>>. (fls. 25/26). (Vj.-se tam­bém M. S. n? 88.093 - DF, in D. J. de 12-3-80),

No caso em exame, o ato impugna­do é a mesma Portaria n? 319, de 10 de abril de 1979, e a impetrante, co­mo salienta na peça vestibular, é editora, dentre outros, de livros e impressos que exteriorizam temas referentes a sexo, moralidade públi­ca e bons costumes.

Trata-se de assunto de magna im­portância e extrema delicadeza, vez que é indispensável, ao mesmo tem­po, seja assegurada a plenitude do direito à liberdade de pensamento e se coíbam os excessos na forma e nos limites da lei.

O Decreto-Lei n? 1.077, de 26 de ja­neiro de 1970, que dispõe sobre a execução do art. 153, § 8?, parte fi­nal, da ConstituiçãO, reza no seu art. I?:

«Não serão toleradas as publica­ções e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes quais­quer que sejam os meios de comu­nicação».

Assim, cabe à autoridade compe­tente examinar se determinada pu­blicação ou exteriorização fere, ou não, o preceito constitucional. Se fe­re, não pOde tolerá-la. Se não fere, deve assegurá-la a todos, sem ne­nhuma distinção.

A Portaria impugnada não se manteve estritamente no âmbito le­gal, pois admitiu prerrogativas, para uns em detrimento de outros, quando todos devem ser tratados em igual­dade de condições.

Por isto, concedo a segurança.

EXTRATO DA MINUTA

MS 90.019 - DF - Relator: Minis­tro Wilson Gonçalves. Requerente: Editora Acti-Vita de Métodos e Siste­mas Educacionais Ltda. Requerido: Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal.

Decisão: O Tribunal, por unanimi­dade, . concedeu o mandado de segu­rança: (Sessão Plenária, em 9-10-80L

Os Srs. Ministros William Patter­son, Adhemar Raymundo, Romildo Bueno de Souza, Hermillo Galant Pereira de Paiva, Sebastião Reis' Miguel Jerõnymo Ferrante, José Cândido, Pedro Acioli, Américo Luz Antônio de Pádua Ribeiro, Jarba~ Nobre, Aldir G. Passarinho, José Dantas, Lauro Leitão, Carlos Madei­ra, WaShington Bolívar, Torreão Braz, Carlos Mário Velloso, Justino Ribeiro, Otto Rocha, votaram de acordo com o Relator. Não partici­param do julgamento os Srs. Minis­tros Armando Rollemberg, Moacir Catunda e Peçanha Martins. Presi­diup julgamento o Sr. Ministro José Néri da Silveira.

MANDADO DE SEGURANÇA N? 90.403 - DF

Relator: O Sr. Ministro Moacir Catunda Requerentes: Darcylio Arruda da Conceição e outros Requerido: Exmo. Sr. Ministro de Estado das Minas e Energia

TFR - 90 51

EMENTA

Constitucional. Administrativo. Anistia. - Lei 6.683, de 28-8-79 - art. 1?

Destina o benefício da anistia, entre outros, a servidores da Administração Direta ou Indireta, pu­nidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.

Servidores da PETROBRAS dispensados dos seus empregos por força de recomendação da Co­missão de Investigações, instalada na empresa, e ór­gãos correlatos que julgavam inconveniente a per­manência deles na empresa.

A interpretação sistemática do documentário dos autos, ao enfoque dos Atos Institucionais e Com­plementares, demonstra a existência de irremovível nexo causal entre estes e aqueles, - o que é bastan­te a justificar a incidência da Lei 6.682/79, - sobre os atos de dispensa dos empregos, baixados por mo­tivos políticos, todos eles, e não com base na legisla­ção trabalhista.

Mandado de segurança concedido para que a ilustre autoridade impetrada conheça dos pedidos de retorno à atividade, ou se outro for o interesse da administração, os considere aposentados. (Lei 6.683/79 - art. 4?).

ACORDA0 Nobre, Presidente Moacir Catunda, Relator.

Ministro

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide o Plenário do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, denegar o mandado de segurança em relação aos impetrantes Aristélio Travassos de Andrade, José Freire Belém e Sérgio Luiz Conforto, julgar prejudicado em relação ao impetran­te Dinarco Reis Filho e conceder o mandado em relação aos demais im­petrantes, na forma do relatório e notas ta qui gráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado. Susten­taram oralmente os Drs. Humberto Jansen Machado e Geraldo Andrade Fonteles, Subprocurador-Geral da República.

Custas como de lei. Brasília, 22 de outubro de 1981 (da­

ta do julgamento) - Ministro Jarbas

RELATORIO

o Sr. Ministro Moacir Catunda: Darcylio Arruda da Conceição e ou­tros, em número de vinte e dois, to­dos ex-empregados da Petróleo Bra­sileiro S.A. - PETROBRAS, por seu advogado constituído nos autos, impe­traram mandado de segurança con­tra atos que dizem ilegais, pratica­dos pelo Exmo. Sr. Ministro de Esta­do das Minas e Energia, alegando o seguinte, em resumo:

«1 - os impetrantes foram todos empregados da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, tendo servi­do em diversas de suas unidades na região do atual Estado do Rio de Janeiro, e de onde foram demi­tidos após o movimento revolucio-

52 TFR - 90

nário de 1? de abril de 1964, por mo­tivos políticos;

2 - com o advento da anistia, através da Lei n? 6.683, de 28-8-79, os impetrantes requereram ao Ex­celentíssimo Senhor Ministro das Minas e Energia, com fundamento no que dispõe o art. 2? da citada lei, o retorno ao serviço ativo, vale dizer ao emprego, servidores civis que eram da administração indire­ta;

3 - a autoridade impetrada, con­forme despachos publicados nos diários oficiais de 24-6-80, 25-6-80 e 4-7-80 (cópias em anexo), em rela­ção a todos os impetrantes, dei­xou ...

«... de tomar conhecimento do pedido, por não ter sido o reque­rente punido com base em Ato Institucional ou complementar, nem quaisquer outros dispositi­vos da legislação pertinente». 4 - esses despachos foram pro­

feridos aprovando pareceres da Co­missão Especial e Subcomissão junto à PETROBRAS criadas pelas portarias de n?s 2.237, de 9-11-79, e 2.362, de 29-11-79, baixadas pela au­toridade impetrada;

5 - ocorre, no entanto, que as demissões dos impetrantes foram revestidas de nítido caráter puniti­vo, como se prova abundantemente nos documentos anexos, e sempre baseadas nos atos institucionais e complementares e demais legisla­ção pertinente». Em segui.da, arrolam vários atos

administrativos baixados após o Mo­vimento Revolucionário, pelo Conse­lho de Administração da PETRO­BRAS; - pela sua Diretoria; pelo Presidente da empresa fixando crité­rios para a aplicação de punições políticas; - prosseguindo, citam a Comissão Geral de Investigaçôes -C.G.L, e o Inquérito Policial Militar - LP.M., - que funcionaram na PETROBRAS, bem como o LP.M.

instaurado na FRONAPE - Frota Nacional de Petroleiros, por força da Portaria n? 1, do Comando Supremo da Revolução, e mais vários atos de demissão de alguns impetrantes -lê - fI. 3 - itens 11, e seguinte.

Invocam a Lei n? 6.683, de 28-8-79 - art. 1?; - argumentam que negar conhecimento aos pedidos é negar a anistia, e violar frontalmente a lei e pedem mandado de segurança para que a autoridade impetrada conheça dos pedidOS de retorno para deferi­los ou, se outro for o interesse da ad­ministração, para aposentar os re­querentes. - E pedem a reqUisição dos documentos questionados, arro­lados no fecho da inicial, já requeri­dos à PETROBRAS, os quais são os seguintes: - lê - fls. 6.

Instruem o pedidO com os docu­mentos que defluem de fls. 7 usque 88.

Em decorrência do despacho de fls. 91 pediram-se informações e requisitaram-se os documentos rela­cionados na parte final do pedido.

Com o aviso n? 656/80, vieram as informaçôes seguintes - fls. 96 usque 103 - lê, - instruídas com o docu­mentário de fls. 105 a 167, seguindo­se a remessa dos autos à Subprocuradoria-Geral da Repúbli­ca, diretamente, pela Seção proces­sante, na forma do R.I. - art. 192.

Os documentos requiSitados a pe­dido dos impetrantes não foram re­metidos, silenciando as informações, a propósito.

A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo Dr. Emmanuel Franco - Procura­dor da RepÚblica, e referendado pelo Dr. Geraldo 4\ndrade Fonteles, -Subprocurador-Geral da República, opina no sentid.o de que o pedido seja declarado sem objeto em relação aos impetrantes - Dinarco Reis Filho, e Stefan Prochinck; - seja concedido relativamente aos impetrantes -

TFR - 90 53

Ary Muniz Carioca; - Darcy!io Ar­ruda Conceição; Maria Abigail Ro­drigues Gonçalves e Valter Gomes dos Santos, e que seja denegado em relação aos demais impetrantes, -argumentando assim - lê - fI. 169.

Os autos chegaram ao gabinete em data que, considerado o número de impetrantes) a complexidade das questões, e angústia do tempo, não foi possível estudá-los e remetê-los à pauta de julgamento, antes do reces­so de dezembro do ano passado, pelo que figuraram na do dia 19 de fevereiro deste ano - D. J. de 11-2-31, porém, foram retirados de pauta, por indica­ção do relator, face à remessa es­pontânea, naquela data, pela autori­dade impetrada, dos documentos não enviados com as informações, sobre as quais a douta Subprocuradoria-Geral da República falou na fI. 133, e seguintes.

Anteriormente, isto é, ainda em novembro do ano passado, o impe­trante Dinarco Reis Filho pediu de­sistência do «writ», ao passo que Darcylio Arruda Conceição, e outros impetrantes, atravessaram petição, solicitando fossem os documentos não remetidos com as informações, requisitadas diretamente ao Presi­dente da PETROBRAS, que indeferi, à consideração de que a sociedade de economia mista não é parte na causa.

Sobre tais documentos, que com­põem o volume de fI. 226, em apenso, os impetrantes foram convocados a falar e silenciaram, conforme está certificado na fI. 133.

A douta Subprocuradoria-Geral da República, em parecer complemen­tar emitido à vista do documentário constante do apenso, opinou no senti­do de que o pedido seja julgado pre­judicado em relação a Dinarco Reis Filho e Stefan Prochinck; - seja de­negado relativamente a - Aristélio Travassos de Andrade: - José Frei­re Belém, e que seja concedido aos

demais, em virtude da motivação política das dispensas deles.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Moacir Catunda: Inicialmente observo que o requeri­mento solicitando cópias de docu­mentos reputados necessários à ins­trução do mandado foi protocolizado na PETROBRAS em 13-10-30, apenas três dias antes do ajuizamento do pe­dido, no T.F.R., que sucedeu no dia 16 do referido mês e ano.

A produção da prova destinada à instrução do pedido é ônus do impe­trante, cumprindo ao juiz requisitar certidão existente em repartição ou estabelecimento público, mediante provocação da parte, quando se ale­gar recusa da autoridade em fornecê-la.

É o que diz a Lei n? 1.533/51, no art. 6?, parágrafo único.

No caso vertente não se alegou, nem o processo demonstra, nenhum indício de sonegação ou recusa de fornecimento de documento, por ato, comissivo ou omissivo, da autorida­de impetrada:

Consoante praxe de foro, a omis­são caracterizadora de recusa verifica-se após a decorrência de prazo não inferior a 30 dias, a partir da entrega da petição na repartição, de maneira que, no caso, a requisi­ção dos docull1entos era providen­ciar sem razão de ser, juridicamente falando, visto que a hipótese escapa­va ao uso forense, e não tinha ade­quação à previsão legal.

Tivesse me apercebido da particu­laridade, certamente teria indeferido o pedido em alusão.

Como quer que seja, a matéria acha-se superada, em decorrência da remessa espontânea dos docu­mentos desejados pelos impetrantes, motivos porque passo a examinar o

54 TFR - 90

pedido de segurança, verificando que o impetrante Dinarco Reis Filho pe­diu, administrativamente, a revisão do seu processo e viu reconhecido seu direito à aposentadoria, consoan­te despacho publicado no D.O.U., de 24-6-80, - pág. 12.515, - fls. 102, ao passo que o de nome Stefa:n Proch­inck, tendo litigado na Justiça do Tra­balho, com a empresa empregadora - PETROBRÁS S.A, para ser rein­tegrado ou indenizado, acabou cele­brando acordo em 31-10-72, homolo­gado e transitado em julgado, isto para receber indenização, que rece­beu.

O processo, no entanto fornece prova satisfatória de que sua dispen­sa foi determinada por motivos políticos.

O voto é julgando sem objeto o pe­dido de Dinarco Reis Filho, de acor­do com o primeiro parecer da Sub procuradoria-Geral da Repúbli­ca que opina pela concessão da se­gurança relativamente aos seguintes postulantes, a dizer:

«Os impetrantes Ary Muniz Ca­rioca, Darcylio Arruda Conceição, Maria Abigail Rodrigues Gonçal­ves tiveram seus contratos rescin­didos em obediência a comando de origem institucional revolucio­nária.

O documento de fI. 47 o compro­va.

Pelo mencionado documento, a Comissão Geral de Investigações - PETROBRÁS declarava incon­veniente a permanência na empre­sa dos empregados citados e solici­tava providências ao gerente do SERAE para mandar rescindir o contrato de trabalho dos referidos empregados.

O interesse e a conveniência não eram, portanto, prioritariamente, da empresa empregadora, e sim da Comissão Geral de Investiga­ções criada pelo Comando Revolu­cionário para operar junto à Petro-

brás. Logo, o ato político sobressai ao ato meramente administrativo.

Não está em causa o ato discri­cionário revolucionário que, por norma constitucional, fica imune de apreciação pelo Judiciário. Não está em causa a rescisão contra­tual trabalhista, que obedeceu aos ditames legais.

O ato em apreciação para permi­tir a presente impetração é uma decisão punitiva interna, que não se revestiu das formalidades extrínsecas, mas produziu os efei­tos pretendidos para atingir as fi­nalidades então em relevo con· substanciado no documento de fls. 47.

As leis existem para serem inter­pretadas e aplicadas pelo Poder Judiciário.

O documento de fls. 47 prova que o impetrante cometeu falta conexa a fato punível como crime político na época de sua rescisão contra­tual deeidida pela Comissão ex­traordinária oriunda do Poder Re­volucionário.

O art. 21 do Decreto n? 84.143/79 permite que, em revisão adminis­trativa o servidor sem condições de retorno, possa ser aposentado. É o ato de clemência, subjacente a toda lei de anistia.

A anistia opera-se ex vi lege; o ato declaratório da autoridade é necessário para a formalidade ad­ministrativa, mas a sua omissão não retira o direito do anistiado.

O retorno ou a reversão do servi­dor obedece sempre aos critérios de conveniência e interesse da Ad­ministração. O servidor públiCO tem, entretanto, o direito imposter­gável de fazer processar a sua apo­sentadoria com o julgamento do mérito pela autoridade administra­tiva.

In casu o não conhecimento re­presenta inércia burocrática e 'con-

TFR - 90 55

figura para fins de Mandado de Se­gurança abuso de poder.

Assim, espera a Subprocurado­ria-Geral da República a decisão de Justiça». Á relação constante do parecer,

acrescento mais os seguintes impe­trantes que estão em situação idênti­ca aos nomeados na mesma:

a) Luiz Paulo Rocha, porque o do­cumento de fls. 46 prova que foi demi­tido da obra de construção da Refi­naria Alberto Pasqualino, por ativi­dades extremistas.

b) Ayrio Semeraro, por ter sido re­lacionado como indiciado no I.P.M. - FRONAPE como incurso no art. 5?, 11, e seu § 3?, e ainda nos arts. 12, 17 e 18, da Lei n? 1.802 e dispensado, do emprego por tais motivos. E o que demonstra o documento de fI. 51;

C) Randolpho Gomes; d) Roberto Machado Mayrink; .e) Antônio Celso Jucá Caldeira, vi­

ram seus contratos de trabalho res­cindidos em virtude de fatos apura­dos pela Comissão de Investigaçôes instalada na PETROBRÁS S.A, após o Ato Institucional de 9 de abril de 1964, e de conseqüente autorização da Diretoria Executiva da empresa, instrumentada na Circular SGDE -131/64.

E o que vai dito nos documentos de fls. 65; 66; 70 e 85.

f) Miguel Rattes - fI. 42, do apen­so.

g) Ivan Alkmim - fI. 3 do apenso. h) Maria Coleta Dutra Fisher

fI. 3, do apenso. 1) Odhete de Carvalho - fI. 3, do

apenso. j) Eurico Nogueira Mato - fI. 4,

do apenso. h) Ivo Campos Charmont - fls. 3 e

172, do apenso. 1) Raul Lopes Cardoso - fls. 9, 12

e 173, do apenso.

m) Stefan Prochinck - fI. 5 do apenso.

n) Hugo Regis Reis - fI. 106, - do processo principal.

O último teve seus direitos políti­cos suspensos pelo Comando Supre­mo da Revolução, com base no AI, de 9 de abril de 1964, - fI. 106.

A Lei n? 6.682, de 28-8-79, - art. 1), destina o beneficio generoso da anis­tia, entre outros, aos servidores da Administração Direta ou Indireta, punidos com fundamentos em Atos Institucionais e Complementares.

Os documentos inseridos nos au­tos, alusivos a dispensa dos impe­trantes retro-indicados, vinculam-se indubitavelmente às instruções, re­soluções e ordens de serviço baixa­das pelos diferentes órgãos de dire­ção das empresas, após o Ato Insti­tucional n? 1, unificando critérios pa­ra apuração de responsabilidade de empregados que tivessem participa­do de atividades subversivas - fls. 36, 40, 43, 45 e 49, - e as últimas ao Ato Institucional n? 1, não pairando dúvidas, sobre as causas tipicamen­te políticas das dispensas.

A interpretação sistemática desses documentos, com os Atos Institucio­nais e Complementares, demonstra a existência de irremovível nexo causal entre estes e aqueles, o que é bastante a justificar a incidência da Lei n? 6.682/79, sobre os atos de dis­pensa.

Tanto nos casos dos impetrantes indicados nos dois pareceres como nos subseqüentes, os ex-empregados, impetrantes, foram dispensados sem justa causa prevista na C.L.T., e re­ceberam indenizações, sendo eviden­te a motivação política das respecti­vas dispensas, operadas, todas elas, porque a Comissão Geral de Investi­gações julgou inconveniente a per­manência deles na empresa estatal.

Essa lei assegura aos servidores demitidos ou dispensados, o retorno

56 TFR

aos empregos, ou se este não for o interesse da administração, a apo­sentadoria, consoante preceitua o art. 4?, sendo irrelevante que te­nham recebido indenização por des­pedida injusta, e dado quitação, vis­to que a lei da anistia não opera so­bre fatos, e sim sobre leis, sejam elas penais, administrativas, traba­lhistas, civis, etc., sem revogar as últimas. E atua também soore atos decorrentes de resoluções políticas vulneradas pela anistia. Este crité­rio é o da própria administração, co­mo se verifica do parecer n? 59, de 19 de janeiro passado, da Consulto­ria Geral da República, aprovado pelo Sr. Presidente da República -D.O.U. de 23-1-81 - Seção I - pág. 1.538.

Por estes motivos, o meu voto é julgando o pedido prejudicado em relação ao impetrante: Dinarco Reis Filho; denegando-o relativamente aos requerentes, que nada compro­varam, a saber:

1) Aristélio Travassos de Andrade. 2) José Freire Belém. 3) Sérgio Luiz Conforto e conce­

dendo a segurança no tocante aos demais, supra relacionados, para que a ilustre autoridade impetrada conheça dos pedidos de retorno deles à atividade, ou, se outro for o inte­resse da administração, os conside­re aposentados, de acordo, em sua maior parte, com os dois parece­res da Subprocuradoria-Geral da Re­pública.

90

EXTRATO DA MINUTA MS-90A03 - DF - Relator: Minis­

tro Moacir Catunda. Requerentes: Darcylio Arruda da Conceição e ou­tros. Requerido: Exmo. Sr. Ministro de Estado das Minas e Energia.

Decisão: O Tribunal, por unanimi­dade, denegou o mandado de segu­rança em relação aos impetrantes Aristélio Travassos de Andrade, Jo­sé Freire Belém e Sérgio Luiz Con­forto, julgou prejudicado o pedido em relação ao impetrante Dinarco Reis Filho e concedeu o mandado em relação aos demais impetrantes. Sustentaram oralmente os Drs. Humberto J ansen Machado e Geral­do Andrade Fonteles, Subprocura­dor-Geral da República. CEm 22-10-81 - Pleno).

Os Srs. Ministros Peçanha Mar­tins" Aldir G. Passarinho, José Dan­tas, Gueiros Leite, Torreão Braz, Carlos Mário Velloso, Justino Ribei­ro, Otto Rocha, Wilson Gonçalves, William Patterson, Adhemar Ray­mundo, Romildo Bueno de Souza, Pereira de Paiva, Sebastião Reis, Miguel Jerônymo Ferrante, Pedro Acioli e Flaquer Scartezzini vota­ram com o Relator. Impedido o Sr. Ministro Armando Rollemberg. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Lauro Leitão, Carlos Ma­deira, WaShington Bolívar, José Cân­dido, Américo Luz, Antônio de Pá­dua Ribeiro e Torreão Braz. Presi­diu o julgamento o Sr. Ministro Jarbas Nobre.

MANDADO DE SEGURANÇA N? 91.522 - DF

Relator: O Sr. Ministro José Dantas Requerente: União Promovedora de Pecúlios - A Perseverante Requerido: Exmo. Sr. Ministro de Estado da Fazenda

EMENTA

Mandado de Segurança. Ato de órgão colegiado preSidido por Ministro de Estado. Competência origi­nária do Tribunal Federal de Recursos. - Previdên-

TFR - 90 57

cia privada. Autorização de funcionamento das enti­dades existentes no advento da Lei 6.435/77.

- Competência. Cabe originariamente ao T.F.R. processar e julgar os mandados de segurança contra ato de colegiado presidido por Ministro de Estado, seja ou não exclusivamente ministerial a composi­ção do órgão. Votos vencidos.

- Previdência privada. Não há dizer-se ilegal o ato indeferitório da regularização de funcionamento, se a requerente confessadamente se negou a cum­prir condições estabelecidas por disposições transitó­rias da nova lei de regência da chamada previdência privada aberta, sujeitando-se, assim, às penas cor­respondentes - Lei 6.435/77, arts. 64 e 81. Por outro lado, o rito sumaríssimo do mandado de segurança não comporta exame do erro de fato irrogado aos pressupostos do ato administrativo impugnado.

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide o Plenário do Tribunal Fe­deral de Recursos, preliminarmente, por maioria, tomar conhecimento do mandado de segurança e, no mérito, o Tribunal, por unanimidade, dene­gar o mandado de segurança, na for­ma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fa­zendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 21 de maio de 1981 (data

do julgamento) - Ministro José Néri da Silveira, Presidente - Ministro José Fernandes Dantas, Relator.

RELATORIO

o Sr. Ministro José Dantas: Diz a impetrante que, como sociedade ci­vil com personalidade jurídica, vem o­perando na área da chamada «previ­dência privada aberta» desde 22-8-52, com sede em Belo Horizonte - MG. Entretanto, mal sucedida no requeri­mento de autorização de funciona­mento - como instituído pela Lei n? 6.435/77, sob pena de imediata liqui-

dação ordinária -, quer que se lhe conceda mandado de segurança con­tra essa negativa do Conselho Nacio­nal de Seguros Privados, representa­do p~lo seu Presidente, o Ministro da Fazenda.

Para forro da impetração, invoca­se inicialmente a disCiplina regula­mentar estabelecida, transitoria­mente, pela Superintendência de Se­guros Privados - SUSEP, Circular 50/79, segundo a qual se aduz: a) as entidades, já existentes na data da citada lei, e que não atendam o míni­mo exigido para sua regularização, para tanto terão o prazo de um ano, prorrogável a juízo administrativo; b) somente a superação de todas as possibilidades, e esgotados os meca­nismos de fusão, incorporação ou transferência de controle, é que acarretará a liquidação da socieda­de; c) ainda que não requeiram re­gularização, referidas entidades não ficam sujeitas a liquidação ordiná­ria, aplicando-se-Ihes as normas de intervenção e liquidação extrajudi­cial; d) o plano de benefício que apresentar insuficiência de reservas técnicas, não superior a 25%, poderá ser aceito pela SUSEP, desde que viável a cobertura do débito no pra­zo de 5 anos.

58 TFR - 90

Na linha dessa invocação, a impe­trante alude a noticiário da impren­sa, sobre que aproximadamente 50 entidades congêneres teriam sido aprovadas parcialmente, com o pra­zo de 90 dias para atendimento de exigências, principalmente na área «das reservas técnicas». Portanto, o diferente tratamento que lhe fora dispensado violara o princípio da le­galidade, como o da isonomia. Finda-se por comentar, com base na documentação anexada, o erro de fa­to que levara o CNSP ao malsinado indeferimento, já que, ao contrário do parecer da SUSEP, os demonstra­tivos oferecidos - balancete e laudo de avaliação - não deixariam dúvi­da da plena suficiência das requeri­das reservas técnicas.

Assim está posto o pedido:

«A impetrante espera confiante, na decretação da «liminar», com embasamento jurídico nos fatos alinhados neste mandamus, prin­cipalmente, em decorrência da manifesta ilegalidade do ato da au­toridade coatora, que deixou de cumprir, deliberadamente, os mandamentos constantes nos itens 15-2-10 - 15-3-7 - 15-2-5, da Circu­lar n~ 50 - SUSEP, e de igual mo­do fez vistas grossas para o princípio da isonomia, erro gros­seiro na determinação da liquida­ção ordinária para a impetrante, erro, também, o montante das re­servas, pOis o que há de fato, é ex­cesso nas reservas técnicas, con­forme, amplamente, demonstrado.

Provado se encontra, que se tra­ta de direito líquido e certo, pois a ilegalidade do ato administrativo se apresenta cristalino e indisfar­çável, tornando-se por via de con­seqüência que seja reconhecida por esta Egrégia Corte de Justiça a legitimidade da pretensão, e as­sim a procedência do mandamus se faz necessária para que se cum­pra a lei e se faça justiça.» - fI. 7.

Deferi a liminar, «no sentido de suspender o ato impugnado, tão­somente na parte que determinou a imediata liquidação ordinária da en­tidade ora impetrante.» - fI. 52.

Informando, o Dr. Ernane Gal­vêas, Ministro de Estado da Fazen­da, ofereceu os subsídios coligidos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dos quais se colhem asse­verações como as que abaixo se ano­tam.

Preliminarmente. A orientação deste Tribunal, consoante os prece­dentes arrolados pelo Ministro Guei­ros Leite, ao despachar como relator o MS 87.479, estaria reiterada no sen­tido da competência do juízo de I? grau para o mandado de segurança contra resolução de órgão COlegiado em que têm assento Ministros de Es­tado.

No mérito - disserta-se que a Lei n~ 6.435, de 15-7-77, destinou-se a pro­teger os interesses dos associados aos montepios; a partir dela (art. 81), marcara-se prazo de regulariza­ção da «autorização» a que está su­bordinado o funcionamento de tal classe de sociedade, por exigência do próprio Código Civil, art. 20, § 1~.

No fiel cumprimento da dita lei, dera-se à impetrante o pleno ensejo para aquela regUlarização ex tunc, permitindo-se-lhe, inicialmente, o su­primento de suas deficitárias reser­vas técnicas, ensejo que ela própria recusara; assumira o expresso com­promisso das exigências a cumprir no prazo assinado, mas, no venci­mento, ao invés disso, comunicara recusar-se a tanto, sustentando que ditas exigências se afastariam do senso jurídico, pois a lei não retroa­ge para prejudicar - documentos juntos (fls. 72/73).

Em suma, conformado às disposi­ções da analisada lei de regência, o impugnado ato indeferitório não pa­deceria de qualquer mácula, impondo-se como corolário a liquida-

TFR - 90 59

ção ordinária da impetrante (art. 64), sem vez para que a norma legal se impeça por exceções porventura admitidas na invocada Resolução 50 - SUSEP.

No tocante à prova documental, apresentada com a inicial a pretexto de imputar erro de análise da situa­ção financeira da impetrante, encerram-se as informações por inadmitir tal pretensão ao contradi­tório, consabidamente incompatível com o «rito linear e objetivo do Man­dado de Segurança» - fls. 58/68.

Oficiando, a Subprocuradoria-Ge­ral da República se põs no pleno en­dosso das considerações do impetra­do, desnecessitadas, a seu ver, de quaisquer acréscimos.

Relatei.

VOTO PRELIMINAR

O Sr. Ministro José Dantas (Rela­tor): Senhor Presidente: A prelimi­nar de competênCia tem ampla rele­vância, pelo que a destaco para deli­beraçâo do Tribunal, nos termos co­mo foi formulada à base da decisão singular do Ministro Gueiros Leite, ao declinar competência como rela­tor do MS - 87.479 despacho de 27-6-79.

Consultando-se os precedentes mais antigos, como colacionados por S. Exa., convenha-se que, na verda­de, a primitiva orientação do Tribu­nal era de plena recusa à apreCiação de atos de cOlegiados dos quais fizes­sem parte Ministros de Estado. Isso se exemplifica, diretamente relacio­nado ao próprio CNSP, pelos acór­dãos no MS 66.898, 23-9-71, relator Min. Décio Miranda, e no MS 77.773, 25-3-76, relator Min. Peçanha Mar­tins, ambos tomados por maioria.

Entretanto, em julgamentos poste­riores, aos poucos grangeou preva­lência a orientação contrária, como foi apurada a trato de deliberação do

Conselho Monetário Nacional, órgão presidido e representado pelo Minis­tro da Fazenda - MS 85.187, Sessão de 9-11-78. No caso, o Tribunal co­nheceu da impetração pelos votos dos Ministros Justino Ribeiro, Rela­tor, Amarílio Benjamin, Jarbas No­bre, José Dantas, Lauro Leitão, Washington Bolívar e Américo Luz (Juiz convocado); opuseram-se os Ministros Moacir Catunda, Néri da Silveira, Paulo Távora, Aldir Passa­rinho e Carlos Mário; não votaram os Ministros Márcio Ribeiro, Otto Rocha, Armando Rollemberg, Carlos Madeira, Gueiros Leite e Torreão Braz.

Ali já se vinha do precedente to­mado no MS - 83.505, Relator Minis­tro Amarílio Benjamin, sessão de 22-6-78, via do qual o Tribunal conheceu do «writ» contra ato do Conselho Inter­ministerial de Preços - CIP, pelO fundamento-mor de que dito órgão é integrado exclusivamente de Minis­tros de Estado, como foi consignado na ementa do acórdão, lavrado ,pelo Min. Armando Rollemberg, relator designado. Repetiu-se o fundamento no MS 86.492, sessão de 26-4-79, tam­bém impetradO contra ato do CIP, e com aqueles mesmos eminentes re­latores originário e designado, mas com os votos vencidos dos Ministros Carlos Mário e Otto Rocha.

Conferidos tais padrões, de fato, concorde-se em que, a teor dos dois últimos acórdãos citados, pode-se qualificar como assentada a orienta­ção da competência do Tribunal pa­ra Mandado de Segurança contra ato dos típicos colegiados de Ministros, assim chamados os órgãos integra­dos exclusivamente de Ministros de Estado.

Contudo, d.m.v., sobre o mesmo assentamento qualificado não se po­de dizer, relativamente à negativa de competência para atos de colegia­dos heterogêneos, como é o CNSP, no qual figuram sete Ministros de Estado e várias outras autoridades

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de menor hierarquia (Decreto 83.483/ 79, art. 1? - Ministro da Fazenda, Presidente; Planejamento; Transpor­tes; Agricultura; Interior; Indústria e Comércio; Previdência e Assistência Social). Não se pode dizer, porque, como visto, ao quebrar a linha da sua antiga jurisprudência - para admitir a compreensão de que, em matéria de competência, os colegia­dos ministeriais praticariam atos equivalentes aos dos própriOS Minis­tros que os compõem -, o Tribunal também o fez, embora que com maior oposição, tocantemente aos atos do Conselho Monetário Nacio­nal, colegiado até então integrado de um único Ministro de Estado, o da Fazenda (MS 85.187, Relator: Minis­tro Justino Ribeiro, Sessão de 9-11-78).

Historiado esse estado da contro­vérsia, achei de toda conveniência trazer a matéria ao Pleno, para atualização do seu pronunciamento sobre a discutida competência, à luz do entender da novíssima composi­ção do Tribunal.

Voto, pois, a preliminar. Recordo a adesão que emprestei

ao relator, naqueles casos, com as sucintas razões que então me ocorre­ram, verbis:

« ... com a devida vênia, tenho di­ficuldade em compreender que, num colegiado presidido por um Ministro de Estado, e sempre por um Ministro de Estado, a praticar atos de autoridade no exercício de determinado poder, não tenham seus atos a qualidade de ato minis­terial, para qualquer efeito.

Daí porque fujo da gramaticali­da de do artigo constitucional que delimita a competência do Tribu­nal para os atos de Ministro de Es­tado, e socorro-me da compreen­são de que aí, também, se incluam os atos de autoridade de nível mi­nisterial, como me parecem ser !o­dos aqueles, deste ou daquele or-

gão representativo presidido e re­presentadO por Ministro de Esta­do.» - MS n? 85.187 - DF; T. Ple­no - 9-11-78. Pelo visto, sem maior distinção

das hipóteses, penso que - a fazer­se representar pelo seu Presidente, qualquer que seja o número dos as­sentos reservados aos Ministros de Estado, ou que Suas Excelências os tomem com exclusividade - o órgão assim composto e representado terá seus atos nivelados aos atos ministe­riais singulares, para efeito de con­trole pela via do mandado de segu­rança. Nesse ponto, relembro a sau­dosa palavra do Ministro Amarílio Benjamin, textual:

«Srs. Ministros, peço licença pa­ra divergir do Sr. Ministro-Relator e dos Eminentes Colegas que o acompanharam. O Ministro de Es­tado compõe o Conselho de Seguros Privados. Ele o preside e o repre­senta para todos os efeitos. Não ve­jo, portanto, como retirar do Mi­nistro de Estado essas qualifica­ções. Por isso, submete-se o Conse­lho à Jurisdição deste Tribunal. Mesmo que não houvesse dispositi­vo de lei, estatuindo expressamen­te que o Ministro de Estado, na hi­pótese, é a pessoa que responde di­retamente pelos atos do Conselho, embora isso, esta situação ficaria subentendida.

Na funçâo de julgadores, todos nós temos - e eu sei que os Srs. Ministros estão atentos a este deta­lhe - a preocupação de evitar qualquer choque entre as autorida­des administrativas e judiciárias. Remetidos os autos ao Juiz de Pri­meira Instância, é provável que possa surgir dificuldade no cum­primento de suas determinações. Se o Juiz conceder a segurança, por exemplo, a ordem será expedi­da contra o Ministro de Estado, Presidente do Conselho de Seguro Privado, e este poderá muito bem

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dizer que está sujeito à jurisdição do Tribunal Federal de Recursos». - MS n? 66.898 - DF, T. Pleno -23-9-71. Em conclusão, permaneço na com­

preensão da competência do Tribu­nal para a espécie; conheço da pre­sente impetração, com a devida vê­nia dos que pensam diversamente.

VOTO MÉRITO

O Sr. Ministro José Dantas (Rela­tor): Senhor Presidente: Conhecida a impetração, fico em que o ato ataca­do não padece ilegalidade alguma, apresentando-se improsperável a ir­resignação da requerente.

Para recusar a desejada proteção mandamental, reporto-me ao exce­lente parecer trazido com as infor­mações da autoridade, e do qual des­taco os seguintes tópicos:

«21. A norma propiciadora foi o art. 81, que dispôs:

«as entidades que na data de início da vigência desta lei esti­veram atuando como entidades de previdência privada, terão o prazo de 120 dias, contados da expedição das normas pelo Or­gão Executivo do Sistema, para requererem as autorizações exi­gidas, apresentando plano de adaptação às disposições desta leL» 22. O dispositivo foi repetido na

peça regulamentar, Decreto n? 81.402, de 23-2-78, no art. 110, dando o prazo de 120 dias para o requeri­mento, a contar da expedição das normas pela SUSEP.

23. Perseguindo o mesmo objeti­vo básico, isto é, a proteção à eco­nomia do associado, essa autoriza­ção, que opera ex tunc, remontan­do à formação original da entida­de, e legitimando sua atividade operacional posterior, carece, no entanto, da satisfação de requisitos outros pelo Montepio, respeitantes

ao segundo objetivo, que interessa ao primeiro, e busca garantir pa­drões mínimos de segurança econômico-financeira, que devem ser demonstrados pela interessada, em seu «plano de adaptação.»

24. Dentro desta perspectiva, de­terminou o Decreto n? 81.402/78, art. 12, inciso lI, que «o pedido de autorização para funcionamento será encaminhado à SUSEP» que «opinará sobre a conveniência e oportunidade da autorização, em face da política de previdência pri­vada ditada pelo CNSP (letra a do inciso lI).»

25. Ao examinar o requerimento da impetrante, de autorização pa­ra funcionamento, e respectivo «plano de adaptação», o órgão téc­nico da SUSEP, que verifica a adaptação das entidades postulan­tes ao atual regime normativo da previdência privada, que é o Comi­tê Deliberativo da CINPRE - Co­missão de Implantação das Nor­mas da Previdência Privada, con­cluiu o dito órgão pela insuficiên­cia dos bens, destinados à cobertu­ra das reservas técnicas, mesmo levando-se em consideração a rea­valiação dos bens imóveis, feita sem apresentar o respectivo laudo técnico.

26. O valor das reservas técni­cas, esclarece o Parecer, é de Cr$ 4.617.359,93 (quatro milhões, seis­centos e dezessete mil, trezentos e cinqüenta e nove cruzeiros e no­venta e três centavos), garantido por bens no valor de Cr$ 3.784.630,11 (três milhões, setecen­tos e oitenta e quatro mil, seiscen­tos e trinta cruzeiros e onze centa­vos), sendo, pois, deficiente a ga­rantia.

27. Acentua, ainda, o Parecer que, tendo sido solicitada a manifestar-se quanto ao ingresso de bens ativos que viessem a co­brir as deficiências apontadas, in-

62 TFR

formou a entidade que, para tanto, faltava-lhe capacidade.

28. Não é verídica, pois, a afir­mação da impetrante, de que não lhe foi propiciado o ensejo de su­prir tal deficiência.

29. Como se pOde ver, pelo docu­mento anexo, a impetrante reque­reu a autorização para funcionar em 26 de outubro de 1979.

30. Após o primeiro exame da do­cumentação, em que se verificou a insuficiência de cobertura para «reservas técnicas», a fiscalização da SUSEP deu seu Parecer (tam­bém anexo).

31. Ciente do Parecer da fiscali­zação, o Diretor-Presidente da im­petrante, a 17-7-80, assinou um «Termo de Compromisso», através do qual comprometeu-se a «aten­der às exigências formuladas pela SUSEP», mediante a incorporação de bens imóveis a seu ativo, para garantia das reservas técnicas da impetrante (em anexo).

32. Um mês e meio depois, po­rém, já na qualidade de Presidente do Conselho Deliberativo da ímpe­trante, o mesmo signatário do «Termo de Compromisso» endere­çou um «Esclarecimento» à SU­SEP, no qual diz que tais exigên­cias, referentes à cobertura das «reservas técnicas», «se afastam do bom senso jurídico», «fugindo, conseqüentemente, dos princípios básicos da administração pública», e dizendo, ainda, que o entendi­mento da impetrante, não se coa­duna com a política adotada pela SUSEP (em anexo).

33. Pode-se ver, pois, que a im­petrante i teve oportunidade de sa-· nar a deficiência apontada, mas negou-se peremptoriamente a fazê­lo.

34. Restava, então, ao CNSP ape­nas cumprir a lei e indeferir o re­querimento.

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b) O ato impugnado. 35. E bem de -se que o ato do

CNSP, atacado através do pedido de segurança, foi apenas o indefe­rimento da autorização para fun­cionar.

36. O CNSP não determinou a li­quidação ordinária da· impetrante, que foi ato do Superintendente da SUSEP, e não constitui, pois, obje­to do pedido.

37. Vemos, todavia, que a liqui­dação extrajudicial da entidade, tecnicamente inviável, é o corolá­rio legal do reconhecimento desta inviabilidade.

38. Com efeito, determina o art. 64 da Lei n? 6.435/77;

«Reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade, o Ministro de Estado da área a que estiver vinculada decretará a sua liquidação extrajudicial e nomea­rá o liquidante.» 39. Este dispositivo é repetido no

art. 78 do Decreto n? 81.402 e no item 15-1-6 do Manual da Previdên­cia Privada - Aberta - SUSEP (Circular n? 50), editado em cum­primento às determinações do art. 8? do Decreto n? 81.402/78.

40. O dito Manual não poderia excluir a impetrante, das disposi­ções da lei, como ela quer, pois uma circular não pode distinguir onde a lei e seu regulamento não distin­guem. Ademais, o Decreto-Lei n? 73/66 não concedeu reconhecimento às atividades da impetrante.

41. Sendo, pois, a liqUidação ordi­nária da impetrante uma conse­qüência legal necessária de sua in­viabilidade técnica, não há como fugir a ela.

42. Por outro lado, busca a impe­trante, impugnar o ato indeferitó­rio através de prova documental sobre sua situação financeira, cujo exame aprofundado, dentro do con­traditório, exigiria a dilação proba-

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tória típica do proçesso de conheci­mento, de que cogita o Código de Processo Civil, arts. 282 a 457, onde a matéria pode ser exaustivamente examinada, com audiência de pe­ritos, etc ....

43. O rito linear e objetivo do Mandado de Segurança, porém, não comporta esta pesquisa, es­tranha à sua natureza, e esta ver­dade elementar tem sido reiterada, com freqüência, nos arestos dos Tribunais, de que se poderão citar aqueles proferidos no julgamento do MS 20.141-DF, Relator: Ministro Cordeiro Guerra, e RE-79.257, Re­lator: Ministro Soares Muiioz, am­bos do Supremo Tribunal Federal.

44. Se apenas cabe, na estreita via do Mandado de Segurança, a prova pré-constituída, não poderá a parte substituir, a seu talante, as vias ordinárias pela via manda­mental, para apreciação de maté­ria que transborda de seus limi­tes.» - fls. 64/67. Deveras, no tocante a esse último

ponto, a impetração não merece exa­me., por se saber que a sumaríssima via do «writ» não comporta dilação probatória.

Na linha dessas inquestionáveis considerações, indefiro o pedido.

VOTO PRELIMINAR VENCIDO

O senhor Ministro Evanctro Guei­ros Leite: Data venia do Sr. Ministro-Relator, não conheço da im­petração.

E como voto.

VOTO PRELIMINAR VENCIDO

O Sr. Ministro Carlos Mário Vello­so: Sr. Presidente: A Constitui­ção estabelece, no art. 122, I, «c», que há competência originária desta Egrégia Corte para processar e jul­gar mandado de segurança contra

ato de Ministro de Estado. No caso, tem-se ato de um órgão; não é o mesmo que ato de Ministro de Esta­do. Esse órgão, na minha opinião, tem os seus atos censurados judicial­mente, via do «writ», pelo Juiz Federal de Primeira Instância.

Com estas breves considerações e fiel aos votos que tenho proferido em casos semelhantes, como, p. ex., o Mandado de Segurança n? 85.187 -DF, em que fiquei vencido junta­mente com os Srs. Ministros Otto Rocha, Moacir Catunda, José Néri da Silveira, Aldir G. Passarinho e Paulo Távora, não conheço da segu­rança.

VOTO PRELIMINAR VENCIDO

O Sr. Ministro OUo Rocha: Sr. Pre­sidente: Data venia do eminente Ministro-Relator, acompanho o voto do Sr. Ministro Carlos Mário Velloso, conforme votei no Mandado de Segu­rança n? 85.176.

E o meu voto.

EXTRATO DA MINUTA

MS-91.522 - DF - ReI.: O Sr. Min. José Dantas. Reqte.: União Promo­vedora de Pecúlios - A Perseveran­te. Reqdo.: Exmo. Sr. Min. de Esta­do da Fazenda.

Decisão: Preliminarmente, por maioria, o Tribunal tomou conheci­mento do Mandado de Segurança, vencidos os Srs. Mins. Gueiros Leite, Carlos Mário Velloso, Otto Rocha, Adhemar Raymundo, Romildo Bue­no de Souza, Pereira de Paiva, Flã­quer Scartezzini, Armando Rollem­berg e Aldir G. Passarinho. No méri­to, o Tribunal, por unanimidade, de­negou o Mandado de Segurança. Preliminarmente, votaram com o Relator os Srs. Mins. Lauro Leitão, Carlos Madeira, Washington BOlívar, Torreão Braz, Justino Ribeiro, WiI­liam Patterson, Miguel Jerônymo Ferrante, José Cândido, Pedro Acio-

64 TFR - 90

li, Antônio de Pádua Ribeiro e Jar­bas Nobre. No mérito, votaram com o Relator os Srs. Mins. Lauro Leitão, Carlos Madeira, Gueiros Leite, Wash~ ington BOlívar, Torreão Braz, Car­los Mário Velloso, Justino Ribeiro, Otto Rocha, William Patterson, A­dhemar Raymundo, Romildo Bueno de Souza, Pereira de Paiva, Miguel Jerônymo Ferrante, José Cândido, Pedro Acioli, Antônio de Pádua Ri­beiro, Fláquer Scartezzini, Armando

Rollemberg, Jarbas Nobre e Aldir G. Passarinho. Sustentaram oralmente o Dr. Joaquim Correa de Souza e o Dr. Subprocurador-Geral da Repú­blica, Geraldo Andrade Fonteles.

Nàv participaram do julgamento os Srs. Mins. Moacir Catunda, Peça­nha Martins, Wilson Gonçalves, Se­bastião Reis e Américo Luz. Presi­diu o julgamento o Sr. Min. José Né­ri da Silveira.

APELAÇAO EM MANDADO DE SEGURANÇA N? 92.708 - SP

Relator: O Sr. Ministro Armando Rollemberg Apelante lAPAS Apelada: Prefeitura Municipal de Araçatuba

EMENTA

«Certificado de quitação ou de regularidade de situação - Não sendo esses documentos exigíveis dos Municípios em transações de que participem, consoante a Súmula 73 desta Corte, o ato passível de ensejar a impetração do mandado de segurança é aquele que consubstancia a exigência, não estando o lAPAS obrigado a fornecê-los,' quando tais entidades de direito público estejam em àébito, ou em situação não regular».

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 4? Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, dar provimento à apelação para re­formar a sentença e cassar a segu­rança na forma do relatório e notas ta qui gráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei.

Brasília, 21 de outubro de 1981 (da­ta do julgamento) Ministro Armando Rollemberg, Presidente e Relator.

RELATORIO

O Sr. Ministro Armando Rollemberg: Prefeitura MunIcipal impetrou e obteve mandado de segu­rança contra a negativa de Agente do lAPAS em fornecer-lhe certifica­do de regularidade de situação ne­cessário para celebrar contrato de financiamento com a Caixa Econô­mica do Estado de São Paulo.

Inconformado, apelou o lAPAS, alegando não lhe ser possível forne­cer o certificado pretendido por ser a impetrante devedora de contribui­çôes.

Sem contra-razões, os autos vie­ram a este Tribunal e foram com

TFR - 90 65

vista à Subprocuradoria que ofere­ceu parecer.

E o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Armando Rollemberg (Relator): A Lei Orgâni­ca da Previdência Social, no seu ar­tigo 141, § 5?, estabeléceu que in­dependem de apresentação de certi­ficado de quitação «as transações» em que forem outorgantes a União, os Estados, os Municípios e as enti­dades públicas de direito interno sem finalidade econõmica.

Apreciando essa norma, reiterada no artigo 152, § 5?, da CLPS, este Tribunal assentou, como enunciado na Súmula 73, que «não cabe exigir dos Municipios o certificado de qui­tação ou de regularidade de situa­ção.»

Tem-se, assim, que os certificados mencionados não são exigíveis dos Municípios em transação da qual participem, na condição de outor­gante, o que não significa, como en­tendeu a impetrante e a sentença, que devam ser fornecidos mesmo quando as entidades de direito públi-

co mencionadas estejam em débito, ou não seja regular a sua situação.

No caso concreto, portanto, não cabia a exigência de apresentação do certificado de regularidade de si­tuação por parte da Caixa Econômi­ca Federal de São Paulo ou do Ofi­cial que deveria lavrar a escritura do contrato de financiamento, não havendo, contudo, obrigação do lA­PAS de fornecê-lo.

O mandado de segurança foi, as­sim mal endereçado, razão pela qual dou provimento à apelação para re­formar a sentença e cassar a segu­rança.

EXTRATO DA MINUTA

AMS 92.708 - SP - ReI.: Sr. Min. Armando Rollemberg. Apte.: lAPAS. Apda.: Prefeitura Municipal de Ara­çatuba.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, deu provimento à apelação para reformar a sentença e cassar a segu­rança. (Em 21-10-81- 4~ Turma).

Os Srs. Mins. Carlos Mário Velloso e Romildo Bueno de Souza votaram com o Relator. Presidiu o julgamen­to o Sr. Min. Armando Rollemberg.

MANDADO DE SEGURANÇA N? 93.037 - DF

Relator: O Sr. Ministro Américo Luz Requerente: José Pereira Trindade Requerido: Ministro de Estado da Fazenda

EMENTA

Mandado de Segurança preventivo. l-Cabendo a presidência do «Conselho de

Política Fazendária - CONFAZ» ao Ministro de Es­tado da Fazenda, essa autoridade está legitimada, passivamente, como parte, na ação mandamental di­rigida contra decisôes daquele órgão. Competência originária do T.F.R. configurada (C.F., art. 122, l, c).

II - Sendo o impetrante autor de ação popular, de cujo pedido consta, subsumidamente o que é obje-

66 TFR - 90

to da impetração, sobre não ter legitimidade para pleitear o «writ» , carece de direito ao seu exercício extinguindo-se o processo. CC.F., art. 153, § 21; Lei ni 1.533/51, art. I?; C.P.C., arts. 267, VI, e 269, n.

ACORDA0

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide o Tribunal Pleno, por maio­ria, rejeitar a preliminar de incom­petência do T.F.R. para apreciar o pe­dido. No mérito, por unanimidade, julgar o impetrante carecedor da ação e extinto o processo, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fa­zendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 1 de outubro de 1981 (da­

ta do julgamento) - Min. Jarbas Nobre, Presidente - Min. Américo Luz, Relator.

RELATORIO

o Senhor Ministro Américo Luz: O impetrante, por meio do «Telex» de fls. 1/2, pediu medida liminar con­tra o Exmo. Sr. Ministro da Fazen­da, Presidente do Conselho de Políti­ca Aduaneira, alegando:

I?) que intentou ação popular pe­rante a Justiça Federal do Estado do Espírito Santo, contra a União, Banco Central do Brasil, Estado de São Paulo, Rio de Janeiro e Espírito Santo e Banco do Desen­volvimento desta última unidade da Federação, em razão dos convênios firmados em 1975 pelos governos es­taduais supramencionados versando sobre o «Fundo de Desenvolvimento das Atividades Portuárias do Espíri­to Santo - FUNDAP», que constitui­riam atos lesivos ao patrimônio fi­nanceiro e econômico do Estado ca­pixaba;

2':') .que, na data da impetração, a autorIdade apontada coatora se reu­niria com Secretários da Fazenda e no dia seguinte, possivelmente, ha~ veria reunião do CONF AZ, ocasio­nando justo receio de que fosse ex­ti?to o F~NDAP, providência que nao poderIa ser objeto de delibera­ção, enquanto não julgada a ação po­pular em curso.

Em atendimento ao despacho por mim proferido a fls. 4 o impetrante ingressou nos autos com a petição e documentos de fls. 5 a 23.

Indeferi o pedido de liminar (fls. 24) e determinei a solicitação das in­for~ações prestadas às fls. 27/31, as quaIS resumo:

I - Preliminarmente; 1':') o Conselho de Política .Fazen­

dária - CONF Az não é órgão fede­ral colegiado, criado por lei, que atribua sua providência a Ministro de Estado, ou seja, não é autoridade coatora que responda perante o Tri­bunal Federal de Recursos.

2':') o impetrante não tem legitimi­dade ativa para requerer a seguran­ça, pOis não questiona ato lesivo a interesse próprio, mas sim do Esta­do do Espírito Santo.

II - Mérito: I?) como se pode verificar, pela in­

formação em anexo, nem sequer constou da pauta da reunião reali­zada em 2 de julho transato, qual­quer assunto relativo ao Estado do Espírito Santo, ou ao FUNDAP;

2?) não existe, também, pauta de matérias a serem objeto de delibera­ção na próxima reunião do CONF AZ, ainda não marcada;

3?) O CONF AZ é um Conselho, cria­do em Convênio de que foram partes

TFR - 90 67

a União e Estados Federados e sua finalidade é exclusivamente a cele­bração desses Convênios que tratam de isenções de rCM;

4?) não é concebível, assim, que um Convênio firmado pelas Unidades da Federação, componentes do CON­F AZ, determine a extinção de um Fundo criado por lei de um Estado autônomo, malferindo princípios ba­silares da Constituição Federal;

5?) Os participantes do CONF AZ não podem praticar, e jamais cogita­rão de praticar tamanho despauté­rio.

O parecer da ilustrada Subprocuradoria-Geral da República é no sentido de que não se conheça da impetração, por falta de legitimi­dade das partes e dos pressupostos legais (fls. 34),

É o relatório.

VOTO PRELIMINAR COMPETÉN­CIA

O Senhor Ministro Américo Luz (Relator): Impõe-se o exame, prima faciae, da preliminar de ilegitimida­de passiva ad causam do Exmo. Se­nhor Ministro da Fazenda, argüida nas informações, por implicar na aceitação ou na recusa da competên­cia judicante deste Tribunal.

«O Conselho de Política Fazendá­ria» - CONF AZ, estabelecido pela Lei Complementar n? 24, de 71-11-1975, organizou-se por convênio de que participaram um representante da União, um de cada Estado e do Distrito Federal. As suas reuniões, diz o art. 7?, serão presididas pelo Ministro da Fazenda ou por repre­sentante indicado por este.

Contudo, ao exame das normas aplicáveis à espécie, quer as da Lei Complementar n? 24, quer as regi­mentais, não se pode concluir pela responsabilidade jurídico-processual da Comissão Técnica Permanente do LC.M.(COTEPE/LC.M.),conformese

assevera na peça informativa (item 9 de fls. 33). Tal Comissão, pelo Re­gimento do CONF AZ, tem atribui­ções restritas à execução dos servi­ços de secretaria e apoio técnico da­quele órgão (art. 3?, inciso I); à cola­boração com o Conselho Monetário Nacional, na fixação da Política de Dívida Pública Interna e Externa dos Estados e Distrito Federal; à orientação das instituições financei­ras públicas estaduais (arts. cit., in­ciso 11, apud art. 2?, incisos VI e VII). Não se trata, portanto, de ór­gão capaz de legitimar-se passiva­mente para responder à impetração em causa.

Por outro lado, infere-se da docu­mentação trazida ao processado pela autoridade informante, que do Ex­mo. Sr. Ministro da Fazenda depen­de a execução das principais iniciati­vas do CONFAZ. Leia-se o parágrafo I? do art. I? do Regimento (fI. 51 verso):

«Parágrafo I? - Representa o governo Federal o Ministro de Es­tado da Fazenda ou representante por ele indicado.» Finalmente, dispõe o art. 46 (fI. 54

verso): «Art. 46. Das decisões do Conse­

lho serão baixadas Resoluções as­sinadas pelO Ministro da Fazenda.» Tenho, destarte, como parte legíti-

ma passiva ad causam, a ilustre au­toridade apontada como coatora, ra­zão pela qual dou pela competência originária desta Corte para julgar o mandado de segurança, ex-vi do dis­posto no art. 122, inciso I, alínea c, da Constituição Federal.

Aliás, este Plenário assim se ma­nifestou recentemente, no MS n? 9l.522 - DF, relator o eminente Mi­nistro José Dantas, por acórdão as­sim ementado:

EMENT A: Mandado de Seguran­ça. Ato de órgão colegiado presidi­do por Ministro de Estado. Compe­tência originária do Tribunal Fede-

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parte ilegítima ad causam para im­petrar a segurança.

VOTO

O Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro: Sr. Presidente, no Mandado de Segurança mencionado pelo emI­nente Ministro-Relator, o de n? 91. 522-DF, julgado em 21 de maio deste ano e do qual foi Relator o Sr. Ministro José Dantas, tive ensejo de acompanhá-lo. Mantenho o meu pon­to de vista e, portanto, dou pela com­petência desta Corte.

EXTRATO DA MINUTA

MS-93.037 - DF - ReI.: Sr. Min. Américo Luz. Reqte.: José Pereira Trindade. Reqdo.: Exmo. Sr. Minis­tro de Estado da Fazenda.

Decisão: O Tribunal Pleno, por maioria, rejeitou a preliminar de in­competência do T.F.R. para apreciar o pedido, vencidos os Srs. Mins. Ar­mando ROllemberg, Gueiros Leite, Carlos Mário Velloso, Otto Rocha, Adhemar Raymundo, Romildo Bue­no de Souza, Sebastião Reis, Miguel Jerônymo Ferrante e José Cândido.

No mérito, o Tribunal, por unanimi­dade, julgou o impetrante carecedor da ação e extinto o processo.

Sustentou oralmente o Dr. Geraldo Andrade Fonteles, SUbprocurador­Geral da República. <Em 1-10-81 -Tribunal Pleno).

Na preliminar, votaram com o Sr. Min. Relator os Srs. Mins. Antônio de Pádua Ribeiro, Flaquer Scartezzi­ni, Peçanha Martins, Aldir G. Passa­rinho, José Dantas, Lauro Leitão, Carlos Madeira, Washington Bolívar, Torreão Braz, Justino Ribeiro, Wil­liam Patterson, Pereira de Paiva e Pedro Acioli. No mérito, votaram com o Relator os Srs. Mins. Antônio de Pádua Ribeiro, Flaquer Scartez­zini, Armando Rollemberg, Peçanha Martins, Aldir G. Passarinho, José Dantas, Lauro Leitão, Carlos Madei­ra, Gueiros Leite, Washington Bolí­var, Torreão Braz, Carlos Mário Vel­loso, Justino Ribeiro, Otto Rocha, William Patterson, Adhemar Ray­mundo, Romildo Bueno de Souza, Pereira de Paiva, Sebastião Reis, Miguel Jerônymo Ferrante, José Cândido e Pedro Acioli. Não partici­pou do julgamento o Sr. Min. Wilson Gonçalves. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Jarbas Nobre.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N? 93.848 - SP

Relator: O Sr. Ministro Pedro da Rocha Acioli Apelante: Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assis­tência Social - lAPAS Apelado: Best-Stevin Construtora Ltda. Remetente: Juízo Federal da 9:' Vara - SP

EMENTA

Administrativo. Certificado de quitação. Débito levantado e pendente de julgamento na via adminis­trativa. Não há incompatibilidade entre a regra do artigo 132 do novo RCPS (Decreto n? 83.081/79), e a Súmula n? 29, do T.F.R., cuja orientação invoca-se para negar provimento ao recurso.

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ACORDA0

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 5~ Turma do Tribunal .'""e· deral de Recursos, por unanimidade, negar provimento ao recurso volun· tário, bem como, à remessa oficial, na forma do relatório e notas taqui­gráficas constantes dos autos que fi­cam fazendo parte integrante do pre­sente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 9 de novembro de 1981

(data do julgamento). Ministro Moacir Catunda, Presidente - Mi­nistro Pedro da Rocha ACioli, Rela­tor.

RELATORIO

o Sr. Ministro Pedro da Rocha Aciol1: Diante da negativa do agente do INPS de concessão de certificado de quitação para efeito de negocia­ções de veículos de sua propriedade, Best Stevin Construtora Ltda. impe­trou mandado de segurança que foi deferido pelo juiz da 9~ Vara Federal de São Paulo, Dr. Clóvis de Mello.

Os autos subiram por força do du­plo grau de jurisdição necessária e por conta de recurso voluntário do lAPAS. Diz a autarquia apelante Que a Súmula 29 do Egrégio T.F.R. está superada, em face da superveniên­cia do novo Regulamento de Custeio da Previdência Social - RCPS (De­creto n? 83.081/79), cujos artigos 129, 111, 132 e 133 teriam alterado a legis­lação anterior, adotando como condi­ções para concessão do certificado, nos casos de processo administrativo em curso, a) a existência de acordo para pagamento parcelado do débi­to, com oferecimento de garantia su­ficiente; e b) recurso garantido por depósito no valor total do débito ou mediante uma das garantias previs­tas no parágrafo 1? do art. 133.

SegundO a sentença, estando o cré­dito com a sua exigibilidade sLspen­sa, por força de processo adminis­trativo em grau de recurso, não pode a autoridade impetrada negar o for­necimento da certidão requerida. Dessa forma, decidiu em consonân­cia com a orientação da Súmula n? 29 do Tribunal.

A impretrante, ora apelada, não contrariou o recurso. Nesta instân­cia, opinou a douta SGR - f. 55, pela confirmação da sentença.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Pedro da Rocha Acioli (Relator): Nos termos do ver­bete n? 29 da Súmula da jurisprudên­cia predominante do Egrégio T.F.R.:

«Os certificados de QUitação e de Regularidade não podem ser nega­dos, enquanto pendente de decisão, na via administrativa, o débito le­vantado». No presente caso, o débito levanta­

do estava pendente de decisão, na via administrativa.

No RCPS (Decreto n? 83.081/79), não se considera débito, para efeito de emissão do Certificado de Quita­ção a importância em mora que te­nha sido objeto de acordo para paga­mento parcelado com oferecimento de garantia suficiente, ou de recurso garantido pelo depósito do valor to­tal do débito ou mediante uma das formas dos itens III, IV e V do § 1? do art. 133 (art. 132, incisos I e 11). Esta regra não colide com a orienta­ção da Súmula n? 29 do T.F.R. Com efeito, é necessário distinguir dois momentos: um primeiro, anterior à decisão definitiva da administração e um segundo, posterior à decisão. No primeiro caso - que é a hipótese dos autos - o débito levantado pen­de de decisão na via administrativa~ Aí o certificado não pode ser negadO, conforme o enunciado da já falada

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Súmula. Na segunda hipótese, que é a tratada pelo regulamento, já existe débito, mas não é considerado para efeito da concessão do certificado se estiver protegido com as garantias acima previstas. Como se vê, são duas hipóteses diferentes: uma trata­da pela Súmula n? 29 e a outra ver­sada pelo art. 132 do Decreto n? 83.081/79 já mencionado, hipótese es­ta semelhante à referida pela Súmu­la 38 também deste Egrégio Tribu­nal. Portanto, são duas hipóteses dis­tintas que convivem sem se ferirem.

Não há, por conseguinte, incompa­tibilidade entre a regra do art. 138 do novo RCPS e a Súmula 29 do T.F.R., cuja orientação invoco para negar provimento ao recUrso volun­tário e à remessa de ofício.

É o voto.

EXTRATO DA MINUTA

Apelação em Mandado de Segu­rança n? 93.848-SP - Relator: Minis­tro Pedro da Rocha Acioli; Apelante: Instituto de Administração Financei­ra da Previdência e Assistência So­cial - lAPAS Apelado: Best-Stevin Construtora Ltda. Remetente: Juízo Federal da 9~ Vara - SP.

Decisão: Por unanimidade, negou­se provimento ao recurso voluntário, bem como à remessa oficial. Em 9-11-81- 5~ Turma).

Os senhores Ministros Moacir Ca­tunda e Justino Ribeiro votaram com o relator. Presidiu o jUlgamento o Sr. Ministro Moacir Catunda.

HABEAS CORPUS N? 4.596 - PR

Relator: O Sr. Ministro Lauro Leitão Impetrante: Ronaldo Gomes Neves Paciente: Armando Cavalcante

EMENTA

Processual Penal - Ação Criminal - Alegação de falta de justa causa - Habeas Corpus.

A alegada falta de justa causa, para a ação pe­nal, não é de ser acolhida, eis que o processo se en­contra em fase de encerramento e a alegação do pa­ciente não pOde ser apreciada, desde logo, na sede do habeas corpus, por versar também matéria de fa­to' que só poderá ser considerada na sentença. Por isso, denega-se a ordem de habeas corpus.

ACORDA0 Vistos e relatados os autos' em que

são partes as acima indicadas: Decide a 3~ Turma do Tribunal Fe­

deral de Recursos, por unanimidade, denegar a ordem, na forma do rela­tório e notas taquigráficas constan­tes dos autos que ficam fazendo par­te integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 19 de setembro de 1979

(data do julgamento). Ministro Armando ROllemberg, Presidente - Ministro Lauro Leitão, Relator.

RELATORIO O Sr. Ministro Lauro Leitão:

Dr. Ronaldo Gomes Neves im-

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petrou ordem de habeas corpus, perante este Egrégio Tribunal, em favor de Armando Cavalcante, vi­sando ao trancamento da ação penal contra o paciente, em curso na I? Vara da Justiça Federal, Seção Judi­ciária do Estado do Paraná, por fal­ta de justa causa.

Naquele processo, pois, o ora pa­ciente foi acusado, juntamente com outras pessoas, de desviar, para ex­portação, 3.150 sacas de café, que fo­ram adquiridas a preço subsidiado para consumo interno, lesando, assim, o Instituto Nacional do Café.

Após a apreensão dessa mercado­ria, foi instaurado o respectivo in­quérito policial. Denunciado pelo Mi­nistério Público, o ora paciente apresentou defesa prévia, sustentan­do estar sujeito a procedimento ad­ministrativo, e, por isso, não se justi­ficariam duas penalidades: uma em processo administrativo e outra em ação criminal.

Solicitadas informações, prestou­as o MM. Dr. Juiz Federal apontado como coator.

A douta Subprocuradoria-Geral da República, oficiando no feito, opina pelo indeferimento do pedido.

É o relatório. VOTO

O Sr. Ministro Lauro Leitão: O Ministério Público Federal ofe­receu denúncia contra o ora pa­ciente e outros, em 6-9-1978, perante o MM. Dr. Juiz Federal da I? Vara, da Seção Judiciária .. do Paraná, co­mo incursos nas penas do artigo 2? do Decreto-Lei n? 47, de 18-11-1966, combinado com o artigo 171 (estelio­nato) do Código Penal, descrevendo os fatos delituosos pela seguinte for­ma:

«Nos dias 15 e 16 de fevereiro de 1977, os denunciados Nilder Moacyr, representando as firmas Moageira Paraense Ltda, F. Rolim de Souza, Indústria e Comércio Mojorlãndia Ltda. e Sociedade In-

dustrial de Moagem, todas sedia­das no Estado do Ceará, e Ansel­mo, este representançlo a firma In­dústria e Comércio lndia Ltda. da qual é diretor, também sediada no Estado do Ceará, retiraram do Ar­mazém Rolãndia I, de Propriedade do Instituto Brasileiro do Café, 3.150 sacas de café em grão, a pre­ço subsidiado, visto como destinavam-se ao consumo interno.

Após recebidas as sacas de café e obtidas as respectivas guias para trânsito até o Estado do Ceará (fls. 37 a 58 e 222), 2.000 das 3.150 sacas retiradas,' ao invés de serem reme­tidas às firmas que apareceram como adquirentes perante o IBC, fo­ram despachados por via rodoviá­ria, através da Transportadora Maior Ltda., para os armazéns da Companhia Produtores de Arma­zéns Gerais S.A. em Paranaguá, local onde foi lavrado auto de in­terdição pelos fiscais do IBC (fls. 11/12).

O desvio da mercadoria acima narrado havia sido previamente ajustadO entre os nove primeirQs denunciados.

O denunciado Nilder, depois de manter contactos em Fortaleza com os denunciados Anselmo, Car­los Augusto, Francisco Ieudo, Francisco Barbosa Neto e Aécio Flávio, responsáveis pelas firmas antes mencionadas, as quais ti­nham direito de adquirir do IBC sacas de café para o consumo in­terno, a preço subsidiado face à necessidade de manter-se o preço do prOduto em nível razoável para o consumidor, ofereceu ao denun­ciado Hyarne 2.000 sacas ao preço de Cr$ 2.150,00 cada uma. O denun­ciado Hyarne, comunicou-se com o acusado Armando Cavalcante, pes­soa ligada à SOEX - Sociedade Exportadora Ltda., sediada no Rio de Janeiro, e propôs-lhe a venda daquela quantidade de sacas de ca­fé, comunicando-lhe a forma pela qual o produto seria obtido, ou se-

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ja, através do desvio de sacas de café originariamente destinadas ao mercado interno.

Não obstante considerasse o nú­mero de sacas elevado, o denuncia­do Armando, depois .de obter a con­firmação do denunciado José Por­tes de que adquiriria parte da mer­cadoria para sua empresa, a Ex­portadora Minas Brasil, sediada no Rio de Janeiro, confirmou ao denunciado Hyarne do seu interes­se em adquirir a mercadoria ofer­tada.

Obtida a confirmação, o acusado Hyarne comunicou ao denunciado Nilder que o mesmo pOderia deslocar-se para Fortaleza a fim de ultimar o acerto com os denun­ciados Anselmo, Carlos Augusto, Francisco Ieudo, Francisco Barbo­sa e Aécio Flávio, responsáveis respectivamente pelas firmas In­dústria e Comércio lndia Ltda ., Moageira Paraense Ltda., F. Rolim de Souza, Sociedade Industrial de Moagem e Indústria e Comércio Majorlãndia Ltda., o que foi feito pelo acusado Nilder.

Como os responsáveis pelas fir­mas antes nominadas não pos­suiam o numerário suficiente para o pagamento do valor de todas as sacas de café que seriam adquiri­das junto ao IBC, o denunciado Jo­sé Portes, a pedido do denunciado Armando Cavalcante enviou no dia 10-2-77, em nome do denunciado Carlos Augusto, através do Banco do Estado de Minas Gerais (fls. 711), a importãncia de Cr$ 3.000.000,00, de modo a possibilitar o pagamento do preço.

Feito o pagamento ao IBC, os responsáveis pelas firmas adqui­rentes, salvo o da Indústria e Co­mércio lndia Ltda. que veio pessoal­mente retirar as sacas que havia adquirido, outorgaram autorização ao denunciado Nilder para que este providenciasse o recebimento da mercadoria diretamente no arma-

zém indicado pelo IBC, o que foi feito consoante narrado inicialmen­te.

Das 3.150 sacas retiradas do Ar­mazém Rolândia I, do IBC, somen­te 1.150 sacas é que chegaram ao destino devido: 500 sacas na Moa­geira Paraense Ltda. e 650 sacas na Indústria e Comércio India Ltda.

Para consumar o desvio das mercadorias, adquiridas indireta­mente pelas exportadoras SOEX e Minas Brasil, os dois primeiros acusados, tão logo as sacas de café foram retiradas do armazém do IBC, substituíram a documentação expedida pela autarquia federal por outra que indicava as sacas de café como sendo de propriedade das exportadoras SOEX e Minas Brasil, o que permitiu a remessa do produto ao Porto de Paranaguá, onde seria exportado.

A documentação utilizada pelos dois primeiros denunciados em substituição daquela expedida pelo IBC foi fornecida pelo denunciado Luiz Vicente Rossi que subscreveu recibos (fls. 101 e 102) como res­ponsável pela firma Cerealista São Vicente, bem como entregou aos denunciados Nilder e Hyarne notas fiscais frias (fls. 92/100).

Não obstante a prova pericial realizada (fls. 468/473) tenha apon­tado a identidade entre as 2.000 sa­cas de café que foram apreendidas no armazém da Cia. Produtores de Armazéns Gerais SI A, em Parana­guá, com aquelas retiradas do Ar­mazém Rolândia I, do IBC, pelo primeiro e terceiro acusados os de­nunciados Anselmo, Carlos Augus­to e Francisco Barbosa Neto ainda tentaram demonstrar aos fiscais da autarquia que haviam recebido todas as sacas adquiridas, quando as firmas dos dois primeiros ha­viam recebido 650 e 500 sacas res­pectivamente, e a do último nenhu­ma.

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Para tanto, chegaram inclu­sive a juntar recibos do pagamento de frete a motoristas que fizeram o transporte das sacas para Parana­guá. O denunciado Francisco Bar­bosa Neto, responsável pela Socie­dade Industrial de Moagem, para pretender justificar o recebimento das sacas adquiridas e esconder a negociata realizada, extraiu em apenas três dias, 14 notas fiscais (fls. 609/622) referentes à venda de todo o produto adquirido (fls. 495/510), mas as diligências reali­zadas pela Polícia Federal confir­mam tratar-se de uma falsidade, não só porque as firmas indicadas com~ adquirentes não haviam feito a aquisição <fls. 670/688), como também porque, realizada a prova pericial <fls. 813/817) sobre o café que se encontrava com os adqui­rentes, ficou provado tratar-se de café diverso.

A conduta dos denunciados gerou aos mesmos vantagem indevida em prejuízo do IBC, que acabou por entregar sacas de café a preço subsidiado, posto que deveria ser destinado ao mercado interno, quando na verdade destinava-se a exportadores» . O ora paciente está assim qualifi­

cado na peça acusatória: «Armando Cavalcante (fls.

705/706), brasileiro, casado, comer­ciante, filho de Vicente da Silva Cavalcante e Maria Meireles Ca­valcante, natural de Manaus (AM), Cédula de Identidade RG n? 1.522.019/RJ, residente na rua Con­de de Irajá, 413, bloco B, apto. 202, Botafogo, Rio de Janeiro <RJ); Sustenta o ora impetrante, toda-

via, a falta de justa causa para a ação penal instaurada, por isso que ele, «na qualidade de mero preposto da empresa SOEX - Sociedade Ex­portadora Ltda., não teve ação algu­ma, de forma eficaz, no sentido de desviar ou mesmo de embarcar ca­fés de comercialização proibida. Sua

partiCipação, como preposto, teria sido apenas a de comprar, em nome da representada, determinada quan­tidade de café, através de corretores autorizados. »

E, mais adiante, escreve o impe­trante.

«Abstraia-se do Habeas Corpus a origem do café, forma de pagamen­to, o conhecimento ou não da desti­nação, porquanto, como já reiterado, trata-se de matéria de defesa, carac­terizadora do mérito da ação penal. O cerne da ordem que se impetra resume-se, naturalmente, na ausên­cia de qualquer texto expresso que prOibisse a aqUiSição de cafés desti­nados a consumo interno, mediante subsídio do Instituto Brasileiro do Café» (petição de habeas corpus -fls. 3 e 4),

Data venia, não assiste razão ao impetrante, quando afirma não ha­ver texto legal expresso que prOíba a aquisição de café destinado a consu­mo interno, mediante subsidio do IBC.

Com efeito, a Lei n? 47, de 18 de novembro de 1966, em seu artigo 2?, dispõe:

«Art. 2? Fica equiparado ao cri­me de estelionato, despachar por ferrovia, rodovia ou fazer transi­tar, por qualquer meio, cafés de comercialização proibida de acor­do com as normas e resoluções baixadas pelo IBC, suj,eito aquele que o fizer às penas previstas no artigo 171 e segUintes do Código Penal». E o citado artigo 171, do Código

Penal, preceitua:

«Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em pre­juízo alheio, induzindo ou manten­do alguém em erro, mediante ar­tifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos e multa, de mil cruzeiros a vinte mil cruzeiros.

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§ I? - Se o criminoso é primá­rio, e é de pequeno valor o pre­juízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2?

§ 2? - Nas mesmas penas incor­re, quem:

I - vende, permuta, dá em pa­gamento, em locação ou em garan­tia coisa alheia como própria;

II - vende, permuta, dá em pa­gamento ou em garantia coisa pró­pria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante paga­mento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstãn­cias;

111 -:- defrauda, mediante aliena­ção não consentida pelo credor, ou por outro modo, a garantia pigno­ratícia, quando tem a posse do ob­jeto empenhado;

IV - defrauda substãncia, quali­dade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;

V - destrói, total ou parcialmen­te, ou oculta coisa própria ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;

VI - emite cheque, sem suficen­te provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamen­to.

§ 3? - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito públiCO ou de economia popular, assistência social ou beneficência. Por outro lado, o citado Código Pe-

nal, em seu artigo 25, dispõe: «Art. 25. Quem, de qualquer mo­

do, concorre para o crime incide nas penas a este cominada». Não obstante a legislação expressa

sobre a matéria e já citada, existe; ainda, a Resolução n? 983, baixada pelO IBC, em 29-6-1976, in verbis:

«Art. 1? Com a finalidade de complementar o suprimento men-

sal de matéria prima às indústrias de torrefação e moagem de café, objetivando a contenção dos preços do produto para o consumidor fi­nal, o IBC fornecerá ao setor de torrefação cafés crus dos estoques governamentais, observadas as condições segUintes:

I - Beneficiários Indústrias de torrefação de café registradas no IBC e que estejam em atividade, ou que venham a registrar-se nos termos das Resoluções n?s 953/75 e 971/76, de 30-10-75 e 16-3-76, res­pectivamente. Não serão conce­didas quotas:

a) às empresas que tenham débitos em situação irregular junto ao IBC, ao fisco e à previ­dência social; se as empresas nessas condições regularizarem tais débitos, passarão a fazer jus ao benefício, mas sem direi­to a retroação;

b) às empresas que tenham sido autuadas por adulteração de cafés ou por impurezas en­contradas no produto e não te­nham regularizado suas pen­dências no IBC;

cl às empresas cujas médias de vendas no primeiro trimes­tre de 1976 não permitam ao IBC fornecer quotas iguais ou superiores a 50 sacas. 11 ............................ .

111 ........................... . IV - Acompanhamento de pre­

ços - o Instituto Brasileiro do Café e o Conselho Interministe­rial de Preços acompanharão a evolução dos preços do café in­dustrializado, no atacado e no va­rejo, permitindo-se que, através da livre competição, possam ser oferecidos aos consumidores fi­nais preços diferenciados, em função da qualidade do produto e dos custos operacionais de cada empresa. Caso os benefícios con­cedidos pelo IBC não venham a ser repassados pelas indústrias

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aos consumidores finais, serão estabelecidos o tabelamento e o controle rígido de preços pela Superintendência N acionaI do Abastecimento. Art. 3? Além de outras sanções

porventura cabíveis, perderá o di­reito do fornecimento de café a in­dústria que falsear declarações, adulterar o produto, transferir a terceiro ou utilizar em fins outros que não a torrefação e moagem para o consumo interno qualquer parcela do café que lhe for vendido pelo IBC nas condições estabeleci­das». Como se vê, os fatos delituosos ti­

veram início nos dias 15 e 16 de feve­reiro de 1977, quando os denuncia­dos, já referidos, retiraram do Ar­mazém Rolãndia I, de propriedade do Instituto Brasileiro do Café, 3.150 sacas de café em grão, a preço sub­sidiado, por isso que se destinavam ao consumo interno.

Todavia, após recebidas as sacas de café e obtidas as respectivas guias para o trãnsito até o Estado do Ceará, foi desviado o seu destino, com vistas àsua exportação.

O ora paciente não nega propria­mente sua participação nos fatos. Sustenta, isto sim, a ausência de qualquer texto expresso que proíba a aquisição de café destinado a consu­mo interno, mediante subsídio do Instituto Brasileiro do Café.

Razão não lhe assiste, porém. Com efeito, tanto a Lei n? 47/66,

que equipara ao crime de estelionato

«despachar por ferrovia, rodovia ou fazer transitar, por qualquer meio, cafés de comercialização proibida de acordo com as normas e resoluções baixadas pelo IBC», como a Resolu­ção n? 983, baixada por este, em 29-6-76, que regula o fornecimento de ca­fé subsidiado, para consumo interno (art. I?) e que prevê, além de outras sanções porventura cabíveis (art. 3?), a perda do direito ao forneci­mento de café à indústria que fal­sear declarações, ... , tanto a Lei n? 47/66, como a Resolução 983/76, repi­to, entraram em vigor antes dos fa­tos considerados como delituosos, na denúncia.

Destarte, não colhe o argumento do impetrante, de que falta justa causa para a ação penal.

Em face do exposto, denego a or­dem.

8 o meu voto.

EXTRATO DA ATA

HC 4.596 - PR - ReI.: Sr. Min. Lauro Leitão. Impte.: Ronaldo Go­mes Neves. Pacte.: Armando Caval­cante.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, indeferiu a ordem. (Em 19-9-79-3~ Turma.)

Os Srs. Mins. Carlos Mário Vello­so, Armando ROllemberg e Aldir G. Passarinho votaram com o Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Armando Rollemberg.

RECURSO DE HABEAS CORPUS N? 4.968 - SP

Relator: O Sr. Ministro Otto Rocha Recorrente: José Mário Tieppo Recorrida: Justiça Pública Paciente: José Mário Tieppo

EMENTA Habeas Corpus. Trancamento de Inquérito Poli­

cial.

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o inquérito policial é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária, para apuração de uma infração penal e de quem foi seu autor, distinguindo-se do inquérito administrativo, de natu­reza não penal e que se propõe à apuração das cau­sas da ruína financeira da empresa e a determinar a responsabilidade civil de seus administradores e conselheiros.

A instauração paralela de ambos pode ser deter­minada pelas autoridades administrativas e policiais competentes, sem cerceamento do direito consagra­do no § 15, do art. 153, da CF.

Recurso improvido.

ACORDÃO Vistos e relatados os autos em que

são partes as acima indicadas: Decide a 1~ Turma do Tribunal Fe­

deral de Recursos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na for­ma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fa­zendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 22 de maio de 1981 (data

do julgamento) - Ministro Washington Bolivar, Presidente Ministro Otto Rocha, Relator.

RELATORIO O Sr. Ministro Otto Rocha: A hipó­

tese versada nestes autos foi assim exposta na sentença recorrida:

- «O advogado Paschoal Nun­ziato impetrou a presente ordem de Habeas Corpus em favor de Jo­sé Mário Tieppo, qualificado na inicial, contra atos do Superinten­dente da Polícia Federal em São Paulo e do Diretor do Departamen­to Estadual de Ordem Política e Social (DEOPS), alegando estar sofrendo o mesmo constrangimen­to ilegal, pelos fatos seguintes:

Que o paciente é um dos direto­res da empresa Tieppo S.A. - Cor­retora de Cãmbio e Títulos, com sede nesta Capital, ora em regime de liquidação extrajudicial pelo Banco Central do Brasil;

Que, não obstante tal fato, as dig­nas autoridades impetradas instau­raram inquéritos para a apuração de fatos relacionados com a ativi­dade da empresa acima menciona­da, embora lhes falte para tal com­petência administrativa, consti­tuindo tal fato evidente ilegalidade e abuso de poder.

Alega o impetrante que o artigo 41 da Lei n? 6.024, de 13 de março de 1974, disciplina a forma de apu­raCão dos fatos relacionados à li­qUidação extrajudicial de institui­ções financeiras, estabelecendo co­mo primeiro passo, a abertura de inquérito, «a fim de apurar as cau­sas que levaram a sociedade àque­la situação, e a responsabilidade' de seus administradores», e, ainda, que «o inquérito será aberto ime­diatamente à decretação da liqui­dação extrajudicial». Afirma tam­bém que a tal inquérito adminis­trativo, em face do que dispõe o artigo 34 da mencionada lei e se­gundo o qual se aplicam à liqüida­ção extrajudicial, no que couberem e não colidirem com os seus pre­ceitos, as disposições da Lei de Fa­lência, equiparando-se ao síndico o liquidante e ao juiz da falência o Banco Central do Brasil, aplicável é o artigo 106 da Lei Falitária.

Diz ainda o impetrante que, con­seqüentemente, a competência pa­ra a apuração de todos os fatos re­lacionados com a liquidação extra-

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judicial de instituições financeiras é exclusivamente do Banco Cen­tral, eis que, à semelhança do que ocorre com o inquérito judicial fa­limentar, o inquérito administrati­vo é igualmente de índole contradi­tória e exerce sobre os mesmos força atrativa, não havendo por is­so justa causa para a instauração de inquéritos paralelos ao arrepio da lei e com violação do contradi­tório.

Segundo o impetrante, somente ,depois do processamento do inqué­rito administrativo é que, a teor do artigo 32 da referida lei, o liquidan­te deverá encaminhar os eventuais elementos de prova nele coligidos ao órgão ministerial, para que este promova a ação penal. De qual­quer modo, não poderia o Banco Central delegar a nenhuma repartição pública competência para apurar fatos relacionados com a empresa liquidanda, sendo certo que o diploma legal comete tão-somente à Polícia a função de, se o liquidante solicitar o seu· auxílio, compelir' o comparecimen­to de testemunhas, a teor do dis­posto no artigo 41, § 3?, letra b.

Instruindo a inicial, veio o docu­mento de fI. 7.

Em seguida, o impetrante, ale­gando que o paciente estaria sendo <!onstrangido a comparecer à Dele­gacia da Polícia Federal em São Paulo, requereu a concessão de medida liminar (fI. 9), juntando o documento de fI. 10.

Distribuídos os autos à Egrégia 8~ Vara desta Justiça Federal, o ínclito magistrado daquela Vara jurou, pelo despacho de fI. 11, sus­peição, vindo-me conseqüentemen­te os autos, na qualidade de substi­tuto legal, conclusos.

A fI. 13 o ilustre impetrante rei­terou o pedido liminar.

Pelo despacho de fI. 14 e pelos motivos nele expostos neguei a li-

minar pleiteada e determinei a re­quisição de informações.

Requisitadas as informações, prestaram-nas as doutas autorida­des apontadas como coatoras, que em resumo alegaram o seguinte:

Que o inquérito administrativo previsto no artigo 41 da Lei n? 6.024, de 13 de março de 1974, visa exclusivamente apurar as causas que levaram a sociedade a inter­venção, liquidação extrajudicial ou falência e à responsabilidade de seus administradores e membros de seu Conselho Fiscal;

Que tal inquérito administrativo serve tão-somente de suporte para a conversão da indisponibilidade dos bens dos ex-administradores em seqüestro, medida cautelar ten­dente a assegurar a execução da ação de responsabilidade civil, na­da tendo a ver com a apuração de responsabilidade criminal, o que ocorre mediante a instauração do competente inquérito policial, re­sultante da iniciativa, tratando-se como no caso de crimes de ação pública· plena, da própria autori­dade policial, de ofício ou por pro­vocação de qualquer pessoa.

A autoridade policial federal in­formou ainda que o inquérito por ela instaurado destina-se a apurar a responsabilidade criminal do ora paciente e de outros, por violação dos artigos 288, 168 e 171, combina­dos com os artigos 51 e 12, inciso I, todos do Código Penal, bem como do artigo 44, § 7?, combinado com o artigo 18, ambos da Lei n? 4.595, de 31 de dezembro de 1974, e o ilustre Delegado de Polícia - Chefe do DOPS" esclareceu que o inquérito policial ora em trâmite naquele de­partamento não se destina à apu­ração de fatos relacionados com atividade' da mencionada empresa, mas tão-só à emissão, pelo ora pa­ciente, de um cheque sem suficien­te provisão de fundos.

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Alegaram ainda as doutas auto­ridades que não constituem cons­trangimento ilegal a instauração de inquérito policial e nem tam­pouco a intimação de alguém para prestar declarações ou ser crimi­nalmente identificada.

Instruindo as informações da douta autoridade policial federal, vieram para os autos os documen­tos de fls. 18 a 26.

Em seguida, vieram-me os autos conclusos para decisão. Decidindo, o ilustre Juiz, Dr.José

Kallás denegou a ordem, entenden­do, em resumo, que:

«... o inquérito administrativo previsto na Lei n? 6.024, de 13 de março de 1974, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extraju­dicial de instituições financeiras e dá outras providências, não se con­funde com o inquérito judicial fali­mentar, do qual se distingue pela natureza e finalidade.

Realmente, o inquérito adminis­trativo. é sempre procedido pelo Banco Central do Brasil, a fim de apurar as causas que levaram a sociedade à intervenção, liquida­ção ou falência e à responsabilida­de de seus administradores e membros do seu Conselho Fiscal, e não tem conotação criminal.

O inquérito administrativo é de natureza não penal e se propõe à apuração das causas da ruína fi­nanceira da empresa e a determi­nar a responsabilidade civil de seus administradores e conselhei­ros, visando o ressarcimento dos prejuízos causados por seus atos culposos ou dolosos. Tanto assim é que o inquérito judicial falimentar, instaurado no Juízo da falência, não exclui o inquérito administrati­vo a ser procedido, repita-se, pelo Banco Central do Brasil (artigo 41). Vale dizer, não estando as em­presas alcançadas pelo sistema da intervenção e liquidação extrajudi­cial imunes à falência (artigos I? e

41), declarada esta no juízo compe­tente, o Banco Central do Brasil deverá, tão logo receba comunica­ção da falência, proceder, como nos casos de decretação de inter­venção e liquidação judicial, a in­quérito administrativo (artigo 41, §§ I? e 2?), cujo fim não poderia evi­dentemente, sob pena de constituir-se em duplicidade de procedimentos, ser o mesmo inqué­rito judicial falimentar.

Daí, não se conclua, entretanto, que no inquérito administrativo não se possa investigar a existên­cia de possíveis delitos. O que se afirma é que o seu objetivo princi­pal é aferir aquela responsabilida­de civil.

A corroborar tal assertiva cum­pre salientar que o inquérito admi­nistrativo, se concluir pela inexis­tência de prejuízos, será arquivado no próprio Banco Central do Brasil ou, em caso de ialência, remetido ao juiz respectivo que o mandará apensar aos autos falimentares; se concluir pela existência de pre­juízos, será remetido ao juiz da fa­lência ou àquele competente para decretá-la, o qual o fará com vista ao órgão do Ministério Público que, em oito dias, sob pena de res­ponsabilidade, requererá o seqües­tro dos bens dos ex-administra­dores, que não tinham sido atingi­dos pela indisponibilidade prevista no artigo 36, quantos bastem para a efetivação da responsabilidade. Os autos deverão, no último caso, ser remetidos ao juízo da falência ou ao que for para ela competente, porque nele será promovida, em ação própria, a responsabilidade civil de cada administrador ou con­selheiro.

Em diverso capítulo trata a Lei n? 6.024/74 da responsabilidade cri­minal. Como se verifica dos pró­prios termos do artigo 32, os ele­mentos de prova destinados a ins­truírem a propositura de eventual

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ação penal deverão ser encaminha­dos pelo liquidante ao Ministério Público, independentemente das conclusões ou do término do inqué­rito administrativo.

A respeito, é de se observar que o inquérito administrativo deverá ser conclui do dentro de 120 dias, prorrogáveis, se absolutamente ne­cessário for, por igual prazo (arti­go 41, § 2?).Entretanto, nada há a impedir, tendo em vista o disposto no supra-referido artigo 32, que se refere ao «curso da liquidação», encaminha o liquidante, mesmo após o seu arquivamento ou remes­sa ao juízo da falência ou ao que for competente para decretá-la, ao órgão ministerial os elementos pro­batórios referentes a prática de eventual infração penal, ainda que posteriormente apurados. É que, vale repetir, não visa o inquérito administrativo a colheita de pro­vas, para aquela responsabilização criminal. O dispositivo legal está, pois, a indicar claramente a inqui­sitoriedade que preside as investi­gações criminais, poiS não seria crível garantir-se o contraditório, para permitir-se depois ao liqui­dante o encaminhamento, em qual­quer tempo do procedimento da in­tervenção ou da liquidação extra­judicial, dos «seguros elementos de prova, mesmo indiciárias» ao re­presentante do Ministério Público, para a promoção no juízo criminal da ação penal.

De outra parte, evidencia-se que o mencionado artigo 32, cujo co­mando impõe apenas ao liquidante o dever de comunicar o fato e en­caminhar os elementos probatórios de que dispõe ao órgão ministerial, não veda a atuação policial e nem tampouco de qualquer forma a res­tringe.

De outro lado, ao contrário do que pretende o nobre impetrante, as doutas autoridades policiais apontadas como coatoras não

agem por delegação do Banco Cen­tral do Brasil, mas nos estritos li­mites de suas atribuições originá­rias.

N o que tange particularmente à Polícia Federal, pode ela sem dú­vida, no uso de suas atribuições, levar a efeito a apuração de qual­quer crime praticado em detrimen­to de bens, serviços ou interesses da União, bem como daqueles cuja prática tenha repercussão interes­tadual e exij a repressão uniforme (C. F. artigo 8, inciso VIII, letra c).

De resto, por ora, e nos estreitos limites do Habeas Corpus é prema­turo discutir-se, afastadas por im­procedentes as alegações j á acima analisadas,' a atribuição policial na espécie, porquanto as investiga­ções não chegaram ao fim. Ade­mais, tais intervenções de liquida­ções extrajudiciais, procedidas pe­lo Banco Central têm provocado, certamente, justificada apreensão no investidor nacional, gerando sé­ria crise de confiança no sistema financeiro, a abalar a credibilidade da intermediação privada no setor e a servir de motivo para que a empresa nacional deixe de utilizar, em virtude dessa mesma descon­fiança, o mercado de capitais para o seu fortalecimento. E num mo­mento em que essa falta de confia­bilidade ameaça as instituições fi­nanceiras, responsáveis pela cap­tação da poupança popular, em que falham os mecanismos preven­tivos e também a ação fiscalizado­ra do Banco Central do Brasil, sur­ge a necessidade de medidas sa­neadoras e, se for O caso, repressi­vas, que só uma investigação am­pla e profunda dos fatos poderá de­terminar». E conclui:

«As eventuais imperfeições e omissões da lei, expedida sem mui­ta técnica jurídica, não pOdem servir de pretexto para dificultar

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ou impedir a legítima atuação poli­cial, visando, sem desatenção ou desconsideração dos direitos indi­viduais, apurar a eventual prática, pelo paciente e outros, das infra­ções noticiadas nas informações prestadas pelas doutas autoridades apontadas como coatoras». IrresignadJ, o impetrante ingres-

sou com recurso em sentido estrito, reiterando, em suas razões, estar so­frendo constrangimento ilegal, pelos seguintes motivos, in verbis:

«Ao beneficiário da Ordem por expressa disposição da Lei n? 6.024-74, que disciplina substantiva e adjetivamente a liquidação ex­trajudicial de entidades financei­ras, não resta dúvida quanto à competência exclusiva do Banco Central do Brasil para mediante Inquérito, nos termos do artigo 41: «apurar as causas que levaram a sociedade àquela situação, e à res­ponsabilidade de seus administra­dores», terminando o artigo 32 a dispor que, se: «apurados no curso da liquidação, seguros elementos de prova, mesmo que indiciárias da prática de contravenções ou cri­mes, por parte de qualquer dos an­tigos administradores, o liquidan­te os encaminhará ao Orgão do Mi­nistério Público para que este pro­mova a Ação Penal».

Mais ainda claramente explicita a mencionada Lei de Procedimento Especial no artigo 41, § 4?: «Os ex­administradores poderão acompa­nhar o Inquérito, oferecer docu­mentos e indicar diligências,». çom todas as palavras, o direito do pa­ciente ao contraditório.

Data venia basta este enunciado da Lei para evidenciar-se a falta de razão da r. decisão recorrida de fls. 39, ao dizer que a Lei: «não ve­da a atuação policial e nem tam­pouco de qualquer forma a restrin­ge», e isto porque o Inquérito co­mum sob a Presidência do Delega­do de Polícia não permite o Proce­dimento Contraditório, logo, a res-

trição da Lei à atividade policial é absoluta». Vieram as contra-razões do Minis­

tério Público Federal às fls. 48/50, aguardando a confirmação da sen­tença recorrida e destacando:

«Sem dúvida alguma, com inegá­vel acerto a r. sentença, ao afir­mar que não há se confundir o in­quérito administrativo ins!aur~d? pelo Banco Central, com o mquerI­to policial, distintos, ambos, em re­lação à natureza e a finalidade, sendo certo que a existência de um não exclui, necessariamente, a possibilidade de instauração do o~­tro. Ao contrário. Sendo o InquérI­to Policial uma das modalidades de apuração preliminar das infra­ções penais, nos crimes de ação pública, pode ele ser instau~ado, pela autoridade, de ofício - mde­pendentemente de provocação de outrem.

E, sem dúvida alguma, os cri­mes que estão sendo apurados são todos eles de investigação incondi­cionada - e por se situar o inqué­rito às margens da ação penal, po­de inclusive ser ele feito em sigilo pela autoridade, desde que essa circunstância seja necessária à elucidação do fato, ou conveniente à sociedade - dai porque, a propa­lada «ausência do contraditório» -não pode ser motivo justificador da alegada ilegalidade ou de abuso de poder». Mantido o decisório, por força do

despacho de fI. 51, subiram os autos a este Tribunal, onde a ilustrada Subprocuradoria-Geral da Repúbli­ca, oficiando no feito, ofereceu o Pa­recer de fls.: 54/58, opinandO no sen­tido do desprovimento do recurso.

É o relatório. VOTO

O Sr. Ministro Otto Rocha (Relator): Sr. Presidente: Pediu-se na peça vestibular, verbis:

«Nessas condições, os impetran­tes aguardam se digne V. Exa.

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conceder a ordem para evitar-se «ameaça de violência e coação ile­gal» interessado o direito 'de liber­dade do paciente, passando-se o necessário salvo-conduto a fim de que o mesmo não seja constrangi­do a indiciamento e interrogatório em procedimento policial ilegal». Vê-se, da transcrição supra, que a

impetração visava, em última análi­se, a impedir, a trancar os inquéri­tos policiais instaurados, o que em verdade, não encontra apoio na pacífica, remançosa e torrencial ju­risprudência dos nossos tribunais.

O E. Tribunal de Justiça do Esta­do de São Paulo, neste particular, assim decidiu:

«Inquérito Policial - Tranca­mento pretendido do instaurado para apurar fato definido como cri­me - Inadmissibilidade - Ausên­cia do constrangimento ilegal -Recurso de habeas corpus não provido.

A simples apuração da noti~ia criminis não constitui constrangi­mento ilegal a ser corrigido pela via do habeas corpus, meio impró­prio para declaração da inexistên­cia de crime antes da apuração dos fatos aparentemente delituosos (<<Rev. dos Tribs.», 492/415). Nesta Corte, a antiga E. Terceira

Turma, ao julgar o RHC n? 4.686 -RS, do qual foi Relator o eminente Ministro Carlos Mário Velloso, negou provimento ao apelo, em acórdão cu­ja ementa proclama:

«Processo Penal. Habeas Corpus. Inquérito Policial. Tranca­mento.

I. O trancamento de inquérito po­licial, através do habeas corpus, só pode ocorrer como medida excep­cional, quando se verifica ausência evidente de criminalidade. Existin­do suspeita de crime, não se tem como impedir se prossiga na inves­tigação.

11. No caso, já remetido o inqué­rito à Justiça, não seria possível

sonegar-se ao Ministério Público a faculdade de requerer diligências para o cabal esclarecimento dos fatos.

In. Habeas Corpus denegado. Recurso desprovido». Outro não foi o entendimento espo­

sado por esta Primeira Turma, em sua antiga composição, ao julgar o RHC n? 4.665 - Pernambuco, Rela­tor, o eminente Ministro Washington BOlívar, em acórdão com a seguinte ementa:

«Processual Penal - Habeas Corpus - Trancamento de Inquéri­to Policial.

1) Se o fato imputado ao paciente constituir crime, em tese, não deve o Judiciário trancar o mquérito po­licial, regularmente instaurado, para apurá-lO.

2) Recurso denegado». Também o E. Supremo Tribunal

Federal tem, reiteradamente, decidi­do no sentido de que o inquérito poli­cial, destinado a apurar a existência de crime e a sua autoria, não consti­tui, por si só, constrangimento capaz de ser corrigido pela via do habeas corpus.

Foi o que decidiu a E. Segunda Turma do Pretório Excelso ao julgar o RHC n? 54, 437, de São Paulo, Rela­tor, o Sr. Min. Cordeiro Guerra, em acórdão assim ementado:

«Inquérito policial. A simples apuração da noticia

crimtnis não constitui constrangi­mento ilegal a ser corrigido pela via do habeas corpus.

Impropriedade do habeas corpus para declaração da inexistência de crime antes da apuração dos fatos aparentemente delituosos.

Recurso improvido» (Cfr. RTJ , voI. 78, pág. 138),

Ainda a mesma Segunda Turma, da nossa mais alta Corte de Justiça, ao julgar o RHC n? 54.018, do Para­ná, Relator, o Sr. Min. Moreira Al­ves, entendeu:

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Ementa: «Habeas Corpus. O inquérito po­

licial não pOde ser trancado por meio de habeas corpus quando instaurado em virtude de ato que configura crime em tese. Não se exige da representação rigorismo formalista, bastando, para que se­ja tida como tal, a inequívoca ma­nifestação de vontade da vítima de que o autor do ato que se apresen­ta, em tese, como crime, seja pro­cessado. Recurso ordinário a que se nega provimento» (Cfr. R.T.J. vol. 78, pág. 109). Ora, na espécie dos autos, segundo

esclarecem as informações de fls. 15/17,

«No caso da Tieppo S.A., a Polícia Federal realizou investiga­ções, inclusive a pedido do Banco Central do Brasil (cópia anexa de ofício datado de 8-1-81) e apurou a existência de fatos caracterizado­res de crimes de ação penal públi­ca plena (arts. 168, 171, 288, cl c os arts. 51 e 12, I do Código Penal, bem como art. 44, § 7?, cl c o art. 18 da Lei n? 4.595, de 31-12-1964), cri­mes esses praticados dentro do sis­tema financeiro, de interesse da União (art. 8?, VIII, c e 125, IV da Constituição Federal), motivo pelo qual instaurou o Inquérito Policial n? 2.0133/81, em 29 de janeiro de 1981, ainda em andamento». Por outro lado, conforme salienta­

do às fls. 56, pela ilustrada Subpro­curadoria-Geral da República, «o in­quérito policial instaurado pela Polícia Civil de São Paulo, a requeri­mento de AGESBEC - Armazéns Gerais e Entrepostos São Bernardo do Campo S.A., segundo informações de fls. 27/30, não se destina generica­mente à apuração de fatos relaciona­dos com a atividade da empresa, mas à apuração do fato isolado e concreto, tipificador de crime co­mum - fraude no pagamento por meio de cheque.

Sem razão a inicial quando enten­de que o inquérito administrativo,

ordenado pelo art. 41, da Lei n? 6.024/74, guarda o mesmo procedi­mento relativo ao art. 106 da Lei de Falências, no que respeita ao inqué­rito judicial, isto porque, tais inqué­ritos (administrativo e falimentar) não se confundem, pois distinguem­se pela natureza e finalidade de cada um.

Esta distinção restou bem esclare­cida pela r. sentença recorrida, in verbis:

«Realmente, o inqUérito adminis­trativo é sempre procedido pelo Banco Central do Brasil, a fim de apurar as causas que levaram a sociedade à intervenção, liquida­ção ou falência e à' responsabilida­de de seus administradores e membros do seu Conselho Fiscal, e não tem conotação criminal.

O inquérito administrativo é de natureza não penal e se propõe à apuração das causas da ruína fi­nanceira da empresa e a determi­nar a responsabilidade civil de seus administradores e conselhei­ros, visando o ressarcimento dos prejuízos causados por seus atos culposos ou dolosos. Tanto assim, é que o inquérito judicial falimentar, instaurado no juízo da falência, não exclui o inquérito administrati­vo a ser procedido, repita-se, pelo Banco Central do Brasil (artigo 41). Vale dizer, não estando as em­presas alcançadas pelO sistema da intervenção e liqUidação extrajudi­cial imunes à falência (artigo 1? e 41), declarada esta no juízo compe­tente, o Banco Central do Brasil deverá, tão logo receba comunica­ção da falência, proceder, como nos casos de decretação de inter­venção e liqUidação judicial, a in­quérito administrativo (artigo 41, §§ 1?, e 2?), cuj o fim não poderia evi­dentemente, sob pena de constituir-se em duplicatas de pro­cedimento, ser o mesmo inqUérito judicial falimentar.

Daí, não se conclui, entretanto, que no inquérito administrativo

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não se possa investigar a existên­cia de possíveis delitos. O que se afirma é que o seu objetivo princi­pal é aferir aquela responsabilida­de civil». (fls. 36/37)>>. Ainda sem razão a alegação conti­

da na inicial de que não há justa causa para a existência de inquéri­tos paralelos, «instaurados ao arre­pio da lei, contrariando o direito de defesa do paciente».

Ora, não há aqui, que se confundir, também, o inquérito administrativo com o policial, pois ambos são dis­tintos em relação à natureza e à fi­nalidade e, conseqüentemente, a ins­tauração de um, não exclui a abertu­ra do outro.

O primeiro, o inquérito adminis­trativo, como bem esclareceu a deci­são recorrida, «é sempre procedido pelo Banco Central do Brasil, a fim de apurar as causas que levaram a sociedade à intervenção, liqUidação ou falência e a responsabilidade de seus administradores e membros do seu Conselho Fiscal, e não tem cono­tação criminal».

«O inquérito administrativo é de natureza não penal e se propõe à apuração das causas da ruína finan­ceira da empresa e a determinar a responsabilidade civil de seus admi­nistradores e conselheiros, visando o ressarcimento dos prejuízos causa­dos por seus atos culposos ou dolo­sos».

A seu turno, o inquérito policial é o procedimento destinado à reunião de elementos acerca de uma infração penal. E o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária, para apuração de uma infração pe­nal e de quem foi seu autor.

A competência para tal exercício vem expressa no art. 4? do Cód. de Proc. Penal.

E ali, o parágráfo único, do art. 4? do C.P.P. não exclui a competência de autoridade administrativa, «a quem por lei seja cometida a mesma fun­ção».

O Prof. Hélio Tornaghi, ao comen­tar este disp!:.'sitivo, conclui:

«Como foi dito antes, a ressalva deste parágrafo não se refere a in­quéritos administrativos para apu­rar a responsabilidade disciplinar de servidores públicos. O dispositi­vo fala em mesma função, eviden­temente, a função da autoridade administrativa no inquérito admi­nistrativo não é a mesma da auto­ridade policial no inquérito poli­cial. Nem os dois inquéritos visam à mesma finalidade, pois aquele objetiva, como foi dito, a apuração da responsabilidade disciplinar e serve de base à punição também disciplinar, enquanto que este visa à apuração de infração criminal e ministra fundamento à denúncia do Ministério Público ou à queixa do ofendido (ou de quem lhe supra a incapacidade) (Código de Pro­cesso Penal, art. 12). O que se quis ressalvar foi a competência de ou­tras autoridades para procederem a inquérito policial, que possa tam­bém ser alicerce da denúncia, o que é comum sobretudo em maté­ria de crimes contra a saúde públi­ca, infrações aduaneiras, crimes contra a economia popular, etc. «( Instituições de Processo Penal» - voI. II - Forense - p. 136/137)>>. Como se vê, tanto no inquérito ad­

ministrativo, como no inquérito poli­cial, não se exclui competências; as autoridades, tanto administrativas, como policiais, podem, paralelamen­te, determinar a instauração dos res­pectivos inquéritos, sem que com is­to estejam cerceando o direito con­sagrado no § 15, do art. 153, da Cons­tituição Federal.

Não vejo, Sr. Presidente, pelas considerações expendidas, como de­ferir a pretensão do paciente através do habeas corpus.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

E o meu voto.

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EXTRATO DA MINUTA Os Srs. Ministros Pereira de Paiva RHC 4.968 - SP - ReI.: Sr. Min. e Washington Bolívar votaram com

Otto Rocha. Recte.: José Mário Tiep-po. Recda.: Justiça Pública. Pacte.: o Relator. Não compareceu, por mo-José Mário Tieppo. tivo justificado, o Sr. Ministro Peça-

Decisão: A Turma, por unanimida- nha Martins. Presidiu o julgamento, de, negou provimento ao recurso. (Em 22-5-81 - 1~ Turma). o Sr. Ministro Washington Bolivar.

HABEAS CORPUS N? 5.070 - PR Relator: O Senhor Ministro Flaquer Scartezzini Impte.: Aziz Simão Filho Pacte.: Marco de Oliveira Garcia

EMENTA Habeas Corpus. Instrução criminal. Excesso de

prazo. - Se o réu está preso processualmente por tem­

po superior ao estabelecido em lei e havendo retar­damento injustificável na instrução do processo, é de conceder-se a ordem de Habeas Corpus.

ACORDA0 Vistos, relatados e discutidos estes

autos em que são partes as acima in­dicadas:

Decide a 3~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, conceder a ordem, a fim de ser o pa­ciente posto em liberdade, sem pre­juízo da ação penal, nos termos do relatório e notas taquigráficas ane­xas que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 21 de agosto de 1981 (data

do julgamento) - Ministro Carlos Madeira, Presidente - Ministro Fl.aquer Scartezzini, Relator.

RELATORIO O Senhor Ministro Flaquer

Scartezzlnl: Marco de Oliveira Gar­cia requer ordem de habeas corpus com a finalidade de se defender em liberdade. O paciente é acusado de prática do delito previsto nos arti­gos. 334 c/c art. 12, 11 e artigo 155, todos do Código Penal e se encontra preso e recolhido à Prisão Provisó­ria de Curitiba, à disposição do MM. Juiz Federal da 1~ Vara da Seção Ju­diciária do Estado do Paraná.

Alega que foi preso em flagrante em 31 de janeiro de 1981, tendo sido ouvido pela autoridade coatora em 11-3-81, transcorridos, portanto, 40 (quarenta) dias de sua prisão e que à época do pedido de concessão da ordem, mais de 140 (cento e quaren­ta dias), fato que fere o disposto no art. 648, 11, do C.P.P., constituindo­se coação ilegal, mantê-lo sub carcere por mais tempo que deter­mina a lei, consoante o disposto no art. 648, 11, do C.P.P.

Solicitadas (fls. 12), vieram as in­formações de fls. 13/20. Informa o ilustre Juiz haver indeferido o pedi­do de relaxamento da prisão, pelo fa­to de não haverem sido inquiridas to­das as testemunhas arroladas pela acusação.

Em aditamento às informações, Telex dando ciência de que a audiên­cia para ouvida da testemunha fal­tante, realizou-se em Foz do Iguaçu e que a Precatória foi devolvida dia 24 p.p., ainda não tendo chegado ao Juízo.

Aberto vista à douta Subprocura­doria-Geral da República, opina esta pela denegação da ordem, conside-

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rando não existir constrangimento ilegal justificado o excesso de prazo havido na complementação da ins­trução criminal.

É o relatório.

VOTO O Senhor Ministro Flaquer

Scartezzini: Entendo haver razão no alegado pelo ilustre Subprocurador, em seu parecer de fls., no concer­nente à contagem separada dos pra­zos.

A tese de que só ocorre constrangi­mento ilegal quando se tiver excedi­do o total dos prazos, de tal forma que o excesso de uns possa ser con­trabalançado com poupança de ou­tros, não se pode admitir.

Os prazos contam-se separada­mente. Se o mandamento legal, por exemplo o do art. 46 do C.P.P., que dispõe serem de cinco dias o prazo para oferecimento da denúncia, no caso de estar o agente preso, estaria desprezando a determinação legisla­tiva o representante do M.P., a ofe­recer o libelo em 8 dias depois de ha­ver recebido o inquérito, mesmo que alegasse haver a peça policial inves­tigatória sido concluída em 4 dias, prazo bem menor que o prescrito no artigo 10 do C.P.C.

Não há dúvida que a prisão pro­cessual é um mal necessário, mas sempre um mal, razão por que os prazos fixados para a prática dos atos processuais hão que ser razoá­veis a fim de que não sofra o preso maior constrangimento.

Dois são os princípios que nor­teiam os prazos, o da igualdade de tratamento e o da brevidade.

O primeiro estabelece que não po­de haver desigualdade entre as par­tes, o segundo que os prazos não po­dem ser ampliados excessivamente, a fim de que o procedimento não se prolongue indefinidamente.

O interesse da sociedade é que os litígios sejam resolvidos a contento,

dentro de um espaço razoável de tempo.

Assim, como não devem ser redu­zidos, os prazos não deverão ser prorrogados.

No caso em tela, os prazos foram excessivamente prorrogados.

Segundo a informação prestada pelo digno Juiz Federal (fls. 13), o paciente foi «preso em flagrante de­lito» em 31-1-81 e a denúncia foi rece­bida em 10-3-81, portanto 38 dias de­pois dos fatos.

Em 11-3-81 foi interrogado e em 20-3-81 expediu o MM. Juiz precatória para a Comarca de Foz do Iguaçu para serem ouvidas as testemunhas. Das três arroladas na denúncia, to­das funcionárias públicas, duas de­puseram em 10-4-81 e a terceira foi ouvida, segundo informações, em 13-7-81 (seis meses depois do interroga­tório). Até a presente data não hou­ve julgamento do feito.

O réu se encontra preso há quase 7 (sete) meses. Ainda que se permitis­se uma dilação no prazo para toma­da de depoimentos das testemunhas arroladas na denúncia, por serem domiciliadas em Comarca distante da sede do Juízo, o espaço de seis meses é inádmissível.

Nenhuma informação existe nos autos capaz de dizer seja o réu rein­cidente ou que é indivíduo de eleva­da periculosidade.

Por estas razões, as justificativas dadas pelo MM. Juiz em suas infor­mações no tocante á demora da ins­trução, embora acolhidas pela douta Subprocuradoria-Geral da Repúbli­ca, não são convincentes e merecem ser repelidas.

Há, inegavelmente, retardamento injustificável na conclusão do pro­cesso, razão por que concedo a or­dem de Habeas Corpus para determi­nar seja posto o réu em liberdade, sem prejuízo da ação Penal.

É o meu voto.

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EXTRATO DA MINUTA

RC 5.070 - PR - ReL: Min. Flá­quer Scartezzini. Impte.: Aziz Simão Filho. Pacte.: Marco de Oliveira Garcia.

Decisão: A Turma, por unanimida­de, concedeu a ordem, a fim de ser o

paciente posto em liberdade, sem prejuízo da ação penaL (Em 21-8-81 - 3:' Turma).

Os Srs. Mins. Carlos Madeira e Torreão Braz votaram com o Rela­tor. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Carlos Madeira.

RECURSO ORDINARIO N? 4.412 - RJ

Relator: O Sr. Ministro José Pereira de paiva Recorrentes: Adélia Pencak e outra Recorrida: Caixa Econômica Federal

EMENTA

Trabalho. Férias. Prescrição. Dias de férias gozadas, após o período legal de concessão. Paga­mento em dobro.

O prazo prescricional do art. 11, da C.L.T. quanto a férias, é contado a partir do fim do período conces­sivo, encontrando-se prescritos os períodos não re­clamados no biênio seguinte.

Quanto aos dias de férias, gozadas após o perío­do legal de concessão, deverão ser remunerados em dobro. Entendimento da Súmula n? 81 do T.S.T.

Provimento parcial do recurso.

ACORDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 1:' Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provi­mento parcial, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fazendo parte inte­grante do presente julgado.

Custas como de lei.

Brasília, 4 de dezembro de 1981 (data do julgamento) - Ministro Peçanha Martins, Presidente - Mi­nistro José Pereira de Paiva, Rela­tor.

RELATORIO

O Sr. Ministro José Pereira de Paiva:A r. sentença recorrida, da la­vra da digna Juíza Federal Dra. Tâ­nia de Melo Bastos Reine, assim re­latou a controvérsia (fls. 77/8):

«Adélia Pencak e Maria Alice Therezo Nascimento propõem a presente Reclamação Trabalhista contra a Caixa Econômica Federal pleiteando a dobra das férias con­cedidas fora do prazo legal, com juros e correção monetária.

Sustentam que foram admitidas, respectivamente, em 5-1-54 e 3-1-58, sendo empregadas estáveis, com

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salários mensais de Cr$58.730,00 e Cr$62.692,00.

No que diz respeito à 1~ recla­mante as suas férias, relativas ao período aquisitivo 75/76, foram concedidas, porém fora do prazo le­gal; quanto ao período aquisitivo 76/ 77, idem; quanto ao período aquisi­tivo 77/78, também já vencido, não lhe foram concedidas.

No que diz respeito à 2~ recla­mante as suas férias, relativas ao período 75/76, foram concedidas fo­ra do prazo legal; quanto ao perío­do aquisitivo 76/77, idem; quanto ao período aquisitivo 77/78 lhe foram concedidas.

Juntam procurações. Em audiência, a reclamada con­

testou, alegando, preliminarmente, a prescrição das férias relativas ao período 75/76.

As reclamantes receberam o aviso de férias dentro do prazo concessivo. A data do início, entre­tanto, foi alterada por conveniên­cia pessoal delas.

Conciliação rejeitada. Razões finais das reclamantes

às fls. 28/30, e da reclamada às fls. 71/75.

Conciliação novamente rejeita­da». A seguir, foi o pedido julgado im­

procedente (fls. 77/80). Inconformadas, recorreram as

vencidas, alegando, em preliminar, a inexistência da prescrição com re­lação ao primeiro período de férias, em dobro, reclamado, e, quanto a mérito invocou a Súmula n? 81 do Tribunal Superior do Trabalho em abono ao direito que pleiteiam (fls. 84/89).

Contra-razões, às fls. 116/124. A douta Subprocuradoria-Geral da

República ofereceu parecer, manifestando-se de acordo com as razões da recorrida (fls. 126).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro José Pereira de Paiva(Relator): Trata-se de recurso ordinário, interposto por Adélia Pen­cak e outra, contra a sentença de fls. 77/80, objetivando a sua reforma e, conseqüentemente, a procedência à súplica inicial, para receber da re­clamada, ora recorrida, as férias re­lativas às parcelas relacionadas nos n?s. 4 e 5 da inicial.

A sentença de primeiro grau negou a súplica, na sua totalidade.

Todavia, o fez equivocadamente. Do exame da prova dos autos,

verifica-se, relativamente à recla­mante Adélia Pencak, que as férias do período 1976/77, vencido a 5-1-77, embora iniciadas dentro do período legal de concessão (2-1-78), vários dias foram gozados após este perío­do.

O mesmo se deu com a reclaman­te, Maria Alice Therezo Nascimento, no tocante ao período de 1976/77, vencido a 3-1-77, vez que gozou parte de suas férias, iniciadas em 2-1-78, também após o período legal de con­cessão.

Quanto a estes dias de férias, go­zadas em desobediência ao critério legal, têm as reclamantes o direito de serem indenizadas, conforme en­tendimento jurisprudencial, consubs­tanciado no verbete n? 81, do Tribu­nal Superior do Trabalho, nestes ter­mos:

«Súmula n? 81: Os dias de férias, gozadas após o período legal de concessão, deverão ser remunera­das em dobro.» Se a própria sentença admitiu o

gozo das férias pelas reclamantes, fora dos limites estabelecidos na le­gislação trabalhista, não há falar que o foi no interesse destas, para deixar de aplicar o art. 137, da

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C.L.T., visto que nada se provou a respeito.

Quanto aos demais períodos recla­mados pelas recorrentes, relativos a 1975/1976, correta a sentença recorri­da, quanto ao reconhecimento da prescrição, com estes fundamentos (fls. 78):

«O prazo prescricional do artigo 11 da C.L.T., quanto a férias, é con­tado a partir do fim do período concessivo.

As férias da P reclamante, rela­tivas ao período 75/76, venceram­se em 5-1-76, e, as da 2~ reclaman­te, em 3-1-76. Os períodos concessi­vos terminaram, respectivamente, em 5-1-77 e 3-1-77, prescrevendo, portanto, em 5-1-79 e 3-1-79.

A reclamação foi distribuída em 20-2-79.

Prescritas estão as férias do período 1975/1976». Portanto, procede, em parte, a sú­

plica das recorrentes. Assim, conhe-

ço do recurso e lhe dou provimento para reformar, parcialmente, a sen­tença de primeiro grau e condenar a reclamada a pagar às reclaman­tes, em dobro, os dias de férias, do períOdO 76/77, gozados após o prazo concessivo.

É o meu voto.

EXTRATO DA MINUTA

Recurso Ordinário n? 4.412 - RJ - Relator o Sr. Min. José Pereira de Paiva. Recorrentes: Adélia Pencak e outra. Recorrida: Caixa Econômica FederaL

Decisão: A Turma, por unanimida­de, conheceu do recurso e deu-lhe provimento parcial, nos termos do voto do Relator. (Julg.: 4-12-81 - P Turma).

Os Srs. Mins. Peçanha Martins e Lauro Leitão votaram de acordo com o Relator. Presidiu o julgamen­to o Sr. Min. Peçanha Martins.

RECURSO ORDINARIO N? 5.259 - DF

Relator: Ministro Washington Bolívar de Brito Recorrente: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Recorridá: Maria da Conceição Ananias de Oliveira

EMENTA

Trabalhista. EqUiparação salariaL Requisitos. Diferença de tempo de serviço, na função, não supe­rior a dois anos. Onus da prova. Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito.

1) A diferença de tempo de serviço, não superior a dois anos, entre o equiparando e o paradigma se refere ao exercício da mesma função e não do em­prego (C.L.T., art. 461, § I?).

2) Deveria a reclamante não somente indicar o paradigma, mas demonstrar também que a diferen­ça de tempo de serviço era inferior a dois anos, na mesma função, pois se o paradigma nela estiver há mais de dois anos, plenamente justificado o salário maior que recebe (C.L. T., art. 818). Entretanto, o ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extinti-

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vo da equiparação salarial é do empregador CC.P.C., art. 326, c.c. art. 769, da C.L.T.; Súmula 68, T.S.T.).

3) Comprovado que o desvio se deu no interesse direto da empresa, não reconhecer a equiparação salarial seria acolher enriquecimento sem causa.

4) Recurso denegado.

ACORDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 1~ Turma do Tribunal Fe­deral de Recursos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na for­ma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos que ficam fa­zendo parte integrante do presente julgado.

Custas como de lei. Brasília, 10 de março de 1981 (data

do julgamento) - Ministro Peçanha Martins, Presidente - Ministro Washington Bolívar de Brito, Rela­tor.

RELATORIO

o Senhor Ministro Washington Bolívar de Brito: Maria da Concei­ção Ananias de Oliveira moveu Re­clamação Trabalhista contra a Em­presa Brasileira de Correios e Telé­grafos - ECT, reivindicando dife­renças salariais do períOdO de 21-7-76 a 27-6-77, data do seu desligamento da reclamada, entre o cargo de Au­xiliar de Administração e o de Com­pradora - que efetivamente exercia -, indicando como paradigma os Compradores Renzo EmÍlson Braga e Marta Bernadete Fernandes.

Na audiência de conciliação e jul­gamento (fI. 35/35v.), não havendo possibilidade de acordo, a reclama­da ofereceu contestação escrita (fls. 37/40), sustentando que a pretensão da reclamante encontra óbice nas normas do artigo 461 e seus parágra­fos, daC.L.T., principalmente pelo fato de se tratar de Empresa Pública

com pessoal organizado em quadro de carreira.

O Simples fato de ter trabalhado na Turma de Compras, em cuja lota­ção está prevista a função de Auxi­liar de Administração, não autoriza o prescrito no art. 467 da C.L.T., não só pela inépcia do pedido, mas tam­bém, devido à competente homologa­ção de sua rescisão contratual.

Sobre a contestação, a reclamante se manifestou (fls. 50/51).

Em nova audiência (fls. 63/63v.), foram inqUiridas duas testemunhas (fls. 63/65).

O MM. Juiz Federal Dr. José Bolívar de Souza (fls. 68/72) julgou procedente, em parte, a Reclama­ção, para condenar a ECT a pagar as diferencas salariais, no períOdO de 21-7-76 â 27-6-77; diferença de fé­rias dos períOdOS de 21-7-76 a 31-3-77, e períOdo de 1-4-77 a 27-6-77; diferen­ças relativas ao 13? salário de 1976 e 1977; FGTS depósito de 8% (oito por cento) sobre as diferenças especifi­cadas, no valor global de Cr$ 28.066,61 (vinte e oito mil, sessenta e seis cruzeiros e sessenta e um centa­vos), conforme consta do pedido, acrescido de juros e correção mone­tária.

Recorreu a ECT (fls 75/78), sus­tentando que não se cumpriu o dis­posto no § I? do art. 461, da C.L.T., uma vez que a própria reclamante confessou ter exercido a função de Compradora no período de 21-7-76 a 27-6-77, ou seja, durante o períOdO de 11 meses e 6 dias.

Alegou ainda, em seu amparo, ao disposto na Súmula n? 339, do Egré­gio Supremo Tribunal Federal.

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Contra-razões da recorrida (fI. 82) pela manutenção da sentença.

A ilustrada Subprocuradoria-Geral da República (fI. 88), em parecer do Dr. Geraldo Andrade Fonteles, opi­nou pelo prosseguimento do feito, sem prejuízo de manifestação poste­rior, se necessária.

É o relatório.

VOTO O Sr. Ministro Washington Bolívar

de Brito (Relator): O desvio ficou amplamente caracterizado, como re­marcou a r. sentença, citando os di­versos documentos existentes nos autos, comprobatórios dessa asserti­va.

O recurso, entretanto, tem por fun­damento .que a sentença negou vi­gência à lei, no caso, o art. 461 e § 1?, da C.L.T., assim redigidos:

«Art. 461. Sendo idêntica a tun­ção, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponde­rá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

«§ 1? Trabalho de igual valor, para os fins deste capítulo, será o que for feito com igual produtivi­dade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferen­ça de tempo de serviço não for su­perior a dois anos». Argumenta ter a própria recorrida

reconhecido que o desvio durou me­nos de um ano - ou, como diz a sen­tença, «provado fora, à saciedade!, o desvio da função da reclamante no períOdO de 21-7-76 a 27-6-77, da fun­ção de Auxiliar de Administração para a função de Compradora da re­clamada» (fI. 76).

Assim, inexistindo tS:i.llpO de exercício, na mesma função, por período superior a dois anos, ainda que se reconheça o desvio, dele não decorrerá a eqUiparação salarial, pela falta de um dos requisitos.

Essa interpretação, todavia, é equivocada.

A Eg. Justiça do Trabalho estabe­leceu o seguinte Prejulgado n? 6:

«Para efeito de eqUiparação de salários, em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função, e não no emprego». (Proc. T.S.T.-E-RR-737-62). O que tem importância para a ve­

rificação do requisito é, antes de mais nada, o tempo de serviço, na mesma função, de cada uma das pessoas em confronto. «Desse modo - diz Russomano - se os trabalha­dores (equiparando e paradigma) não possuírem tempo de serviço aproximado (dois anos de diferença é o limite) no exercício da mesma função, a equiparação salarial é ine­xigível» (<<Curso de Direito do Tra­balho», Konfino, 1975, pág. 419).

Quanto à equiparanda, comprovou­se que o seu tempo de serviço na função era inferior a um ano. E quanto aos paradigmas, a reclaman­te apenas os nominou - Renzo Emil­son Braga e Marta Bernadete Fer­nandes - sem espeCificação do res­pectivo tempo de serviço na função (fI. 7l.

O ônus da prova incumbe a quem as fizer (C.L.T., art. 818). Em rigor, pois, deveria a reclamante não so­mente indicar o paradigma, mas de­monstrar que a diferença de tempo de serviço era inferior a dois anos, na mesma função, pois se o paradig­ma está há mais de dois anos na fun­ção, plenamente justificado o salário maior que recebe.

Eis a lição da doutrina, ao tratar da concorrência dos elementos indis­pensáveis à eqUiparação salarial, no particular:

«e) Diferença de tempo de servi­ço inferior a dois anos.

Reconhece a lei que, não obstan­te a existência de trabalho de igual

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valor, pOde o empregado mais an­tigo na empresa perceber maior salário do que o mais novo. Contu­do, se a diferença entre o tempo de serviço dos dois empregados que empreendem trabalho de igual va­lor, for inferior a dois anos, a maior antigüidade não justificará, por si só, o salário mais elevado. O fator tempo de serviço, - escre­vemos na 2~ edição deste livro -se refere à função e não ao empre­go. E os tribunais, depois de algu­mas divergências, acabaram por firmar jurisprudência neste senti­do.» (<<Instituições de Direito do Trabalho», 7~ ed., vol. I, Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão e Sega­das Viana).

Além do Prejulgado n? 6, do T.S.T., acima referido, a estratificação da jurisprudência, a tal respeito. se po­de comprovar pelo enunciado da Sú­mula n? 202, do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, se é certo que a recla­mante não fez essa comprovação, não menos certo é que a reclamada, em sua contestação, não argüiu tal fato, impeditivo da equiparação sa­larial, mas, de maneira genérica, que a reclamante não cumpria os re­quisitos do art. 461 e § 1? da C.L.T. (fls. 37 e 38), explicitando o seu en­tendimento de que a reclamante é que deveria ter, pelo menos, dois anos na função para a qual fora des­viada, para fazer jus à pretensão (fls. 39 e 77l.

Ora, incumbe ao réu, reconhecen­do o fato em que se fundou a ação, opor outro, impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do autor (C.P.C., art. 326, c.c. art. 769, da C.L.T-l.

No caso específico - «e do empre­gador o ônus da prova do fato impe­ditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial» - conforme o enunciado da Súmula n? 68, do Tri­bunal Superior do Trabalho.

E essa prova, concludente e impe­ditiva, não fez a reclamada, ora re­corrente, tornando-se sua omissão, portanto, no particular, maior do que a da reclamada, ora recorrida, que não indicou o tempo de serviço, na função, do paradigma, para o confronto.

Por essas considerações e tendo em vista os documentos emanados da própria reclamada (fls. 13, 14, 15, 16, 17 e un, por onde se vê que o des­vio se deu no interesse claro da em­presa, não reconhecer a equiparação seria acolher enriquecimento sem causa.

Nego provimento ao recurso.

EXTRATO DA MINUTA

RO 5.259 - DF - ReI.: Min. Washington Bolívar de Brito. Recte.: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Recda.: Maria da Conceição Ananias de Oliveira.

Decisão: A 1~ Turma do T.F.R., por unanimidade, negou provimento ao recurso. (Em 10-3-81.)

Os Sr. Ministros Otto Rocha e Pe­reira de Paiva votaram com o Rela­tor. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Peçanha Martins.