503503503503503GGGGGAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9

PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............

PONENCIAS INDITAS DEL IXCONGRESO NACIONAL DE

DERECHO CONSTITUCIONAL

Sobre el carcter indisponiblede los derechos fundamentales*

Juan Manuel SOSA SACIO**

No obstante que una caracterstica de los derechos fundamentales es queson indisponibles, irrenunciables e inalienables; en la prctica las per-sonas, sobre la base de su autonoma privada, disponen de su ejercicio.Ante ello, el autor explora qu puede entenderse por el carcter indispo-nible de los derechos, as como cul sera el lmite de la disponibilidad,concluyendo que lo que puede renunciarse o enajenarse es el ejercicio delos derechos, mas no su mbito objetivo o titularidad; asimismo, sostieneque al evaluarse la disponibilidad debe velarse especialmente por lasexigencias y necesidades humanas bsicas.

RESUMEN

I. INTRODUCCIN

Una caracterstica aceptada de los derechos fun-damentales y de los derechos humanos es queson indisponibles. Efectivamente, estos de-rechos son reconocidos como atributos irrenun-ciables, indisponibles e inalienables, al tratarsede condiciones bsicas o esenciales de huma-nidad, inherentes a toda persona. As, se predi-ca de los derechos fundamentales que son indis-ponibles para los poderes pblicos, innegocia-bles ante los poderes privados e irrenunciables

incluso ante la (aparente) aceptacin de quie-nes deciden claudicar de ellos1.Sin embargo, en la prctica las personas dispo-nen de mbitos iusfundamentales propios. Efec-tivamente, por mencionar ejemplos simples, laspersonas naturales y jurdicas celebran con-tratos de exclusividad disponiendo de sus de-rechos fundamentales a contratar y de libertadde trabajo; graban talk shows en el que se des-prenden de su honor, buena reputacin, inte-gridad fsica y hasta su dignidad; consumen,

* Ponencia presentada a la mesa Derechos fundamentales del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional (Arequipa,setiembre de 2008). Una versin inicial de este trabajo fue adelantada en Son indisponibles los derechos fundamentales?Apuntes iniciales y anlisis de la jurisprudencia constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia N 114, Gaceta Jurdica, Lima,marzo de 2008, pp. 35-44.

** Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista mensual de jurisprudencia constitucional.1 No somos ajenos a las diferencias establecidas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a las nociones de irrenunciabilidad,

indisponibilidad e inalienabilidad de los derechos; no obstante, a efectos del presente del trabajo las utilizaremos como sinni-mas, dejando pendiente nuestro parecer sobre tales distinciones para una futura ocasin.

504504504504504

SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES

producen, compran y venden incluso con avaldel Estado sustancias adictivas y mortales; do-nan (venden, alquilan) sus rganos o sus cuer-pos; filman realities en los que disponen total-mente de su intimidad e imagen; etc.As, existe una dimensin formal en la que losderechos fundamentales son reconocidos almximo nivel y los actos jurdicos en contra deellos deben ser anulados, y otra real en la quelas personas disponen libremente el ejerciciode sus derechos esenciales, sin intromisionesestatales. Estos ltimos casos adquieren rele-vancia jurdica solo cuando el afectado (o aveces el Estado motu proprio) activa los meca-nismos institucionales pertinentes para la pro-teccin de los derechos fundamentales. Antesde ello el asunto parece uno moral o socialmentereprochable, pero no se hace muy evidente queestamos ante una posible afectacin de dere-chos fundamentales.En este escenario surgen varias cuestiones dif-ciles de dilucidar y que motivan el presente tra-bajo. Por ejemplo, quin determina que unarenuncia o disposicin de los derechos funda-mentales es lesiva y, por lo tanto, debe ser re-primida?; puede tutelarse los derechos funda-mentales de personas que no lo desean, o queincluso se oponen a esta proteccin?; cul vozdebe prevalecer en caso se dispongan de dere-chos esenciales, la del Estado o la de la propiapersona humana?; debe considerarse princi-palmente la autonoma personal o la defensa

orden constitucional objetivo para determinarsi se lesionaron derechos fundamentales?Claro est, es imposible abordar todo ello aqu;no obstante, en las siguientes lneas intentare-mos hacer una aproximacin, todava prelimi-nar, a este tema.

II. IDEAS SOBRE LO INDISPONIBLE Y LODISPONIBLE DE LOS DERECHOS FUN-DAMENTALES

No es fcil sealar qu implica el carcter in-disponible de los derechos fundamentales. Alrespecto, el ordenamiento reconoce esta condi-cin al ms alto nivel2 y est vinculada, sobretodo, a la nocin de derechos humanos3. Ini-cialmente, podemos decir que la idea de indis-ponibilidad est vinculada a la imposibilidadde decidir sobre mbitos protegidos de los de-rechos fundamentales; afirmacin bastante ge-neral todava, pues este mbito podra referirsea todos los derechos considerados fundamen-tales, a una parte especialmente relevante delcontenido de estos derechos, o a algunos dere-chos constitucionales especficos, especialmen-te vinculados a la dignidad humana y a la reali-zacin personal.Sealamos antes que en la realidad se eviden-cia que los derechos son en cierta medida dis-ponibles. Desde una posicin absoluta sobrela indisponibilidad, ello podra asumirse comoun problema en la eficacia y la garanta delos derechos, que debe ser contrarrestado; sin

2 La Declaracin Universal de los Derechos Humanos inicia su prembulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en elmundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miem-bros de la familia humana (cursivas nuestras).El Tribunal Constitucional ha sealado que: Los derechos humanos son la expresin jurdica de un conjunto de facultades ylibertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna,racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre laspersonas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condicin de tales (...) Sobre ellos esposible predicar que son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad,inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y co-rresponsabilidad (STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros, f. j. 71, cursivas agregadas).

3 Que son derechos esenciales de las personas reconocidos a nivel internacional. No obstante, debe tenerse en cuenta que ennuestro ordenamiento son equiparables las nociones de derechos fundamentales, derechos constitucionales y derechoshumanos. Ello porque, como prev la Constitucin, los derechos humanos forman parte del derecho interno (artculo 55), losderechos constitucionales se interpretan de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos (IVDisposicin Final y Transitoria), todos los derechos de la Constitucin tienen igual jerarqua y proteccin aunque no sean llama-dos fundamentales en el texto constitucional (artculo 200), y porque la clusula de derechos no enumerados extiende el carcteriusfundamental incluso a otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principiosde soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno (artculo 3). Al respecto, esesclarecedora la explicacin de CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos de una teora general.Palestra, Lima, 2007, pp. 99-101.

505505505505505GGGGGAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9

PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............

embargo, el asunto es mscomplejo, pues debe tenerse encuenta que no toda disposicinde los derechos fundamentalesequivale a una lesin. Es ms,por el contrario, el ejercicio deciertos derechos implica enmuchas ocasiones la disposi-cin o la decisin de no ejer-cer posiciones iusfundamenta-les propias4, es decir, conteni-dos prima facie protegidos porlos derechos fundamentales5.Igualmente, en los negocios ju-rdicos entre particulares se in-cide con regularidad en el ejer-cicio y el mbito subjetivo delos derechos fundamentales,(asunto que, pese a la tantas ve-ces repetida naturaleza irrenunciable de losderechos y a la tambin reiterada eficacia ho-rizontal de los derechos, ha sido insuficien-temente tratado).La indisponibilidad de los derechos no signifi-ca la prohibicin absoluta de celebrar negociosjurdicos que incidan en el ejercicio de los m-bitos iusfundamentales. No obstante, es nece-sario entender qu significa esta indisponibili-dad para comprender mejor cmo los derechos

fundamentales se relacionancon la autonoma privada, esdecir, cmo es que se mani-fiesta la eficacia de los dere-chos fundamentales en las re-laciones entre particulares(eficacia horizontal), espe-cialmente en los negocioscontractuales.Al respecto, de un estudio(siempre insuficiente) sobreel significado y los alcancesde los derechos fundamenta-les, podemos establecer cuan-to menos cinco sentidos po-sibles sobre el significado dela indisponibilidad de losderechos:

(a) Todo derecho fundamental es indisponi-ble por ser constitutivo de la condicin deser humano digno. As, si se considera a losderechos fundamentales como atributos inhe-rentes a la persona o como exigencias indis-pensables para entender al ser humano en cuantotal6; si partimos de posiciones (iusnaturalistas)que exigen al Derecho positivo respetar o reco-nocer los derechos morales7 o derechos na-turales8 para obtener validez o, finalmente, si se

La indisponibilidadde los derechos no sig-nifica la prohibicin ab-soluta de celebrar nego-cios jurdicos que inci-dan en el ejercicio de losmbitos iusfundamenta-les. [Pero], es necesarioentender qu significaesta indisponibilidadpara comprender mejorcmo es que se mani-fiesta la eficacia de losderechos fundamentalesen las relaciones entreparticulares ...

4 Sobre el contenido de las posiciones iusfundamentales: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro deEstudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 177 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechosfundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 79-84.

5 Que equivale a la nocin de contenido constitucionalmente protegido empleada en nuestra legislacin procesal constitucional.Vide nuestros trabajos Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucional-mente protegido? Una respuesta contramayoritaria. En: Jus Doctrina & Prctica. Ao 1, N 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, p.329 y ss. y mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el proceso de amparo. Consideraciones a partirde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, junio de 2008.

6 Por ejemplo, las perspectivas que sealan la existencia de un mnimum de humanidad (vinculado con las exigencias de los princi-pios de dignidad, libertad e igualdad); incluso las teoras dualistas y trialistas de los derechos fundamentales o los derechoshumanos, que compatibilizan la fundamentacin iusnaturalista, la real proteccin que significa el reconocimiento de los derechos enel ordenamiento positivo y su historicidad como demandas sociales. Cfr. PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos funda-mentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y ss; especialmente 44-47; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales.Tecnos, Madrid, 1991, pp. 43-47; DE ASIS ROIG, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. Ara, Lima, 2005, sobre todo, pp. 25-29;CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima, 2007, pp. 29-37.

7 NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 14 y ss., especialmente 40-48; DWORKIN,Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pssim.

8 Vide CIANCIARDO, Juan. Humana Iura. Realidad e implicaciones de los derechos humanos. En: Natura, ius, ratio. Estudiossobre la filosofa jurdica de Javier Hervada. Pedro Rivas (editor) Universidad de Piura - Ara. Lima, 2005, p. 126 y ss., especial-mente 132-139; SALDAA, Javier. Son o no los derechos humanos derechos naturales?. En: Liber ad honrem Sergio GarcaRamrez. Tomo I, UNAM, Mxico, 1998. Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin.Tecnos, Madrid, 1999, pp. 54-56; PECES BARBA, Gregorio. Derechos fundamentales. Latina, Madrid, 1980, pp. 18-19; delmismo autor, Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III y BOE, Madrid, 1999, p. 25 y ss.

506506506506506

SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES

les considera derechos anteriores y superiores ala organizacin poltica9 y, en tal sentido, inde-legables al Estado que no los otorga sino sololos reconoce, se llega a la conclusin de quelos derechos fundamentales en su conjunto sonindisponibles en el sentido de irrenunciablesante el poder pblico, por ser premisas ontol-gicas del ser humano contemporneo.En similar sentido, los derechos tambin pue-den ser concebidos como un coto vedado10,triunfos polticos11 o una esfera de lo inde-cidible12 frente a las mayoras y los poderespblicos y privados. Desde esta perspectiva, losderechos esenciales son mbitos excluidos a lasdecisiones polticas y al intercambio en el mer-cado, y tienen ms bien el carcter de precom-promisos13 establecidos en las constituciones,para protegerlos institucionalmente frente a ex-cesos de poder que puedan presentarse en elfuturo.(b) El mbito indisponible de los derechos esel denominado contenido esencial. Es co-nocido que la doctrina y la jurisprudencia reco-nocen que los derechos fundamentales no sonilimitados, sin embargo, toda posible

intervencin se admite siempre que se respeteel contenido esencial de los derechos (en otraspalabras, que las restricciones pueden produ-cirse en el contenido no esencial o adicio-nal)14. En el sentido anotado, el contenido esen-cial es concebido como un mbito indisponiblepara el legislador15, pero tambin para todos lospoderes pblicos, e incluso para los particula-res en la medida en que estos tambin puedenintervenir en el contenido inicialmente protegi-do de los derechos16.(c) Los derechos fundamentales son dispo-nibles en cuanto a su ejercicio, pero indispo-nibles en cuanto a su contenido protegido otitularidad. En tal sentido, puede sealarse quela disponibilidad de los derechos solo afectarasu mbito subjetivo, su ejercicio concreto, masno las disposiciones, normas o posiciones dederecho fundamental de carcter objetivo17. Conello, los sujetos activos de los derechos funda-mentales no perderan la titularidad de los de-rechos cedidos, ni se afectara el conjunto deposiciones iusfundamentales abarcadas por ladisposicin que consagra el derecho. Se trata-ra, pues, de la disposicin nicamente sobre elejercicio del derecho, no sobre su titularidad18.

9 Cfr. MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Plyade, Buenos Aires, s/f, pp. 76 y ss.10 GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms acerca del coto vedado. En: Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho. N 6, 1989, pp.

209-213.11 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit., p. 37.12 FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 2, Vol.

XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.13 Cfr. MORESO, Juan Jos. Sobre el alcance del precompromiso. En: Discusiones. N 1, 2000, pp. 95-107. El precompromiso

es bsicamente una forma de atarse a uno mismo frente a caprichos o impulsos futuros, hoy indeseables, teniendo en cuentanuestra racionalidad imperfecta; vide ELSTER, Jon. Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. Fondo deCultura Econmica, Mxico, 1989, pp. 66 y ss.

14 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid,1996, p. 41. Igualmente la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 20, que secunda lo sostenido por Medina Guerrero.

15 En el Per la Constitucin no reconoce expresamente la nocin de contenido esencial, pero el tribunal ha indicado que se tratade una garanta que parte de los distintos planos en que operan el constituyente y el legislador ordinario; vide STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 16. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate, Madrid, 1990, p.146 y ss.; ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Tirant loBlanch, Valencia, 1999, p. 193 y ss.; CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Eunsa, Navarra,2000, p. 274 y ss; MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 24 y ss.

16 MENDOZA, Mijail. Los conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin, honor. Palestra, Lima, 2007, p. 48 y ss.,especialmente 57 y 58.

17 Sobre las nociones de disposicin, norma y posicin de derecho fundamental, vide BOROWSKI, Martn. La estructura de losderechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 24 y ss., y 40 y ss.

18 Es preciso (...) distinguir entre el ejercicio de un derecho y su titularidad. La indisponibilidad de los derechos fundamentales nose refiere al ejercicio sino a su titularidad, que no deja de existir, con independencia de lo que hagamos o queramos, dado que losderechos fundamentales no son sino normas (tticas) FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales.

507507507507507GGGGGAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9

PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............

(d) Los derechos indisponiblesson aquellos fundamentalesen sentido estricto, pero no lospatrimoniales constitucio-nales. Luigi Ferrajoli ha estable-cido diferencias entre los dere-chos fundamentales y los de-rechos patrimoniales, amboscomnmente comprendidosbajo el mismo rtulo de dere-chos constitucionales. Al res-pecto, indica que los derechosfundamentales (derechos de li-bertad, derecho a la vida, dere-chos civiles, polticos y sociales) son derechosuniversales y verticales, adems de indisponi-bles, inalienables, inviolables, intransigibles ypersonalsimos; por su parte, los derechos pa-trimoniales (derechos de propiedad y dems de-rechos reales, derechos de crdito) son singu-lares y horizontales, asimismo, disponibles, ne-gociables y alienables19. Segn el profesor ita-liano, [q]ue los derechos fundamentales sonindisponibles quiere decir que estn sustradostanto a las decisiones de la poltica como al mer-cado. En virtud de su disponibilidad activa, noson alienables por el sujeto que es su titular: nopuedo vender mi libertad personal o mi dere-cho de sufragio y menos an mi propia autono-ma contractual. Debido a la disponibilidadpasiva, no son expropiables o limitables por

otros sujetos, comenzandopor el Estado: ninguna ma-yora, por aplastante que sea,puede privarme de la vida, dela libertad o de mis derechosde autonoma20.(e) El mbito indisponiblede los derechos est vincu-lado a la nocin de exigen-cias o necesidades bsicas.Trascendiendo al lenguajeimpreciso y algo insincerode los derechos fundamen-tales21 (debido al reconoci-

miento de bienes de distinta naturaleza y queno pueden ser igualmente exigibles), desde lafilosofa moral y poltica se han elaborado lis-tas o criterios para reconocer ciertos requeri-mientos esenciales que deben ser garantiza-dos para todas las personas, con miras a viviren una sociedad verdaderamente justa, en laque sea posible el bienestar y el desarrollo delas capacidades de cada uno. Si bien existendiscrepancias sobre los contenidos listados olos criterios empleados, es fcil entender quese tratan de pretensiones mnimas y, por lo tan-to, inclaudicables, para lograr una sociedad deciudadanos dignos, libres y bsicamente igua-les. As, se desarrollan las nociones de capa-cidades bsicas22, titulaciones fundamentales23,bienes bsicos24, reclamos de necesidad25, etc.

Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 162-163. Tambin sobre la irrenunciabilidad de la titularidad de los derechos, mas no de suejercicio: TALAVERA, Pedro. Derechos humanos inalienables o disponibles?. En: Manual de derechos humanos. Jos JustoMegas Quirs (coordinador) The global law collection. Thomson-Aranzadi, Ctedra Garrigues, Navarra, 2006, pp. 213-216.

19 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Traduccin de Andrs Perfecto Ibez y Andrea Groppi. Trotta,Madrid, 1999, pp. 46-47. Ms precisiones sobre esta distincin en: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechosfundamentales. Ob. cit., p. 153 y ss.

20 Ibd., p. 47.21 NUSSBAUM, Martha. Capacidades como titulaciones fundamentales. Sen y la justicia social. Universidad Externado del Colom-

bia, Bogot, 2005, p. 31 y ss.22 SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogot, 2000, pssim; dem. Igualdad de qu?. En: Libertad, igualdad y Dere-

cho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988, especialmente 151 y ss.23 NUSSBAUM, Martha. Ob. cit., in toto; SEN, Amartya. El derecho a no tener hambre. Universidad Externado del Colombia,

Bogot, 2002, pp. 18-20.24 RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1999, pssim.; dem. Liberalismo poltico. Fondo de

Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 175 y ss., especialmente p. 177; dem. Las libertades fundamentales y su prioridad. En:Libertad, igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988,sobre todo, p. 28.

25 PREZ VSQUEZ, Carlos. Intereses, necesidades y jueces. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2006, p.16 y ss.

... la disponibilidadde los derechos funda-mentales est referida alejercicio de los dere-chos, a ... sus manifes-taciones subjetivas; masno a mbitos objetivos,es decir, no a normasiusfundamentales ni a lapropia titularidad de losderechos.

508508508508508

SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES

Con todo lo anotado hasta aqu, y entendiendoque las posibilidades planteadas no son exclu-yentes entre s, optamos finalmente por unaposicin mixta de lo que puede entenderse porindisponible en un derecho fundamental.As, consideramos que existe un consenso res-pecto a que los derechos fundamentales surgeny adquieren valor precisamente porque permi-ten salvaguardar espacios de humanidad, inicial-mente frente al poder poltico, pero actualmen-te tambin respecto de los poderes y agentes pri-vados. En tal sentido, es razonable que para es-tos poderes los derechos esenciales sean indis-ponibles, y que se afirme la existencia de un con-tenido intangible e inderogable26 de estos.Adems, en la prctica las personas disponende sus derechos por lo menos de ciertos m-bitos precisamente porque son titulares deestos (no podran disponer de mbitos de li-bertad o de bienes que no les pertenecen). Yaque el ejercicio depende de la titularidad y quelos individuos no pueden modificar las nor-mas constitucionales, es razonable afirmar quela disponibilidad de los derechos fundamen-tales est referida al ejercicio de los derechos,a sus manifestaciones subjetivas; mas no a m-bitos objetivos, es decir, no a normas iusfun-damentales ni a la propia titularidad de los de-rechos.Ahora bien, afirmado que existe un contenidoiusfundamental protegido frente a terceros, yque la indisponibilidad se refiere, sobre todo, alos aspectos objetivos de los derechos, quedatodava por precisar si todo mbito subjetivode los derechos es pasible de renuncia o de dis-posicin por parte de sus titulares. Evidente-mente, que podamos reconocer ciertos mbitosindisponibles de los derechos fundamentales no

significa que los dems mbitos sean, ipso fac-to, disponibles.Al respecto (y con cargo a un ulterior desarro-llo), consideramos que la disponibilidad de lospropios derechos fundamentales puede encon-trar lmites en otros bienes de relevancia ius-fundamental, relacionados, sobre todo, a nece-sidades bsicas para la existencia y el desarro-llo27. Claro est, ya que la disponibilidad seconstata en la realidad e implica el ejercicio deciertos derechos fundamentales, no parece acep-table considerar que estos derechos en generalsean un lmite para la referida disposicin, puesel resultado sera negar toda posibilidad de tran-saccin o de desprendimiento voluntario res-pecto de ellos. De ah que sea necesario contarcon un parmetro ms restringido para analizarla disposicin de los bienes iusfundamentalesprotegidos y utilizamos, provisionalmente, estecriterio material de distincin.Desde luego, es polmico cmo debe resolver-se un eventual conflicto entre derechos funda-mentales de un mismo titular, as como quindebe resolver. No obstante, consideramos quereferirnos a las necesidades esenciales para laexistencia y la autodeterminacin personal spuede servir como pauta de control ante unaposible anulacin de los derechos fundamenta-les. Desde luego, cules son estas necesidadesbsicas puede ser propuesto desde el poderpblico, sin embargo, en ausencia de regula-cin debe preferirse que quien decida sobre loslmites de la disponibilidad sean los propios ti-tulares de los derechos fundamentales.Adems, tambin est la cuestin de si es posi-ble una renuncia absoluta a los derechos fun-damentales, aunque no existan colisiones de de-rechos ni estn en juego bienes bsicos. Al

26 Existirn matices sobre qu es intangible en el contenido de los derechos fundamentales, dependiendo de las teoras del conte-nido (esencial, inmanente, institucional) y de los lmites (internos o externos) y del mbito normativo protegido (amplio o estre-cho) que se asuma; asimismo, esto est vinculado a la teora de los derechos fundamentales y sus posibles conflictos (conflic-tivismo, no conflictivismo, coherentismo) y a la teora misma del Derecho (neoconstitucionalismo, positivismo).

27 Si formulramos como lmites a la referida disposicin a los derechos fundamentales en general, el resultado sera negar laposibilidad de disposicin de los derechos, salvo en su contenido constitucionalmente irrelevante. De ah que sea necesariotener un parmetro ms restringido sobre los bienes iusfundamentales protegidos y utilizamos (provisionalmente) este criteriomaterial de distincin.

509509509509509GGGGGAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9

PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............

respecto, afir-mamos antesque poda dis-ponerse delejercicio de losderechos, perono de su titula-ridad; no obs-tante, existendiversos dere-chos cuyo ejer-cicio se en-cuentra direc-tamente vincu-lado a la titula-ridad, siendoel caso msevidente el del derecho a la vida. Ante supues-tos como este, se plantea que un lmite a la dis-posicin de los derechos debe ser la reversibi-lidad de la enajenacin o de la renuncia al de-recho, esto es, que sea posible que, pese a larenuncia momentnea, en el futuro pueda ejer-cerse el derecho28. En tal sentido, si la renunciaal ejercicio de un derecho implica tambin larenuncia absoluta a su titularidad (de manerainmediata o por prolongarse en el tiempo), taldisponibilidad debera estar proscrita y ser con-trarrestada29.

Con lo expuesto, es claro que disponer de m-bitos de los propios derechos fundamentales nosignifica necesariamente claudicar de ellos. Enefecto, con las consideraciones anotadas no semodifica en absoluto el contenido protegido delos derechos fundamentales en su dimensinobjetiva, ni se disminuye su validez general.Asimismo, se acepta una posible intromisindel Estado proscribiendo la disponibilidad(alienabilidad, renunciabilidad) de algunosmbitos subjetivos de los derechos (referidos anecesidades bsicas), pero que en ningn casosignificar que el poder pblico se coloque enel lugar de las personas decidiendo por ellas,incluso en nombre de una presunta proteccinfrente a sus propios actos libres.

III. ENTRE LA LIBERTAD HUMANA Y EL ES-TADO. EL DERECHO AL LIBRE DESEN-VOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD

No hace mucho nos preguntbamos sobre losalcances de la libertad humana y las posiblesrestricciones estatales, sobre todo las legislati-vas30. La cuestin era la siguiente: la libertadhumana puede ser ejercida solo el marco de laley, o la actividad estatal puede desplegarse soloen el marco de la libertad humana?31 Al respec-to, no hay respuestas nicas ni correctas: de-pende de cada ordenamiento constitucional32.

28 TALAVERA, Pedro. Ob. cit, p. 214.29 No obstante la coherencia de este planteamiento, consideramos que la respuesta a este problema de la renuncia absoluta a

derechos fundamentales no puede darse atendiendo exclusivamente a una titularidad de los derechos protegida o impuestadesde afuera, sino que debe tenerse en cuenta el despliegue de los propios planes de vida (que requiere la satisfaccin debienes y capacidades bsicas), lo que debe realizarse adems sin perjudicar a terceros y teniendo en cuenta unos deberesmnimos.

30 SOSA SACIO, Juan Manuel. Jolgorio, esparcimiento, diversin? Sobre la real trascendencia del derecho al libre desenvolvi-miento de la personalidad, reconocido como derecho fundamental innominado en el caso Calle Las Pizzas. En: Palestra delTribunal Constitucional. Ao 2, N 11, noviembre de 2007, pp. 669-677.

31 Ibd., pp. 672-673. (...) la cuestin es saber si: (1) la libertad jurdica se ejerce, a partir de los derechos fundamentales, hasta losmrgenes que permiten las normas o actos del Estado sobre todo el legislador (libertad humana en el marco de la ley); o si (2)lo garantizado prima facie es la libertad humana en trminos generales y, por tanto, toda actuacin estatal debe ser razonable yproporcional, aunque no hayan derechos fundamentales especficos en riesgo, pero s algn mbito humano de libertad [quesea] restringido (actuacin estatal en el marco de la libertad humana). En el mismo sentido, explica el profesor Prieto Sanchs:Recurriendo a un esquema ideal, las libertades pueden concebirse como la regla bsica del sistema, limitada aqu o all porconcretas prohibiciones o mandatos, cuya existencia debe justificarse; o bien a la inversa, puede interpretarse que el poderpoltico goza de legitimidad para establecer normas imperativas con el nico lmite del respeto a los especficos derechosfundamentales PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 158.

32 Y, desde luego, de la filosofa poltica que est en su base. Vide PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos funda-mentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacinjudicial. Palestra, Lima, 2002, p. 87.

[Nuestra posicin]acepta una posible in-tromisin del Estadoproscribiendo la dispo-nibilidad de algunosmbitos subjetivos delos derechos (referidosa necesidades bsi-cas), pero ... en ningncaso significar que elpoder pblico se colo-que en el lugar de laspersonas decidiendopor ellas ...

510510510510510

SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES

En el caso peruano, si bien no ha sido expre-samente declarado, no es difcil extraer denuestra Constitucin una clusula general delibertad que d rango y proteccin como de-recho fundamental a la libertad de accin hu-mana. En efecto, consideramos que de la Car-ta Fundamental especialmente del artculo 2,inciso 1 que seala el derecho de toda personaa su libre desarrollo y bienestar puede ex-traerse un derecho al libre desenvolvimientode la personalidad o tambin un derechogenrico de libertad.El Tribunal Constitucional ha reconocido33, conamplios alcances, el derecho al libre desenvol-vimiento de la personalidad (si bien incurrien-do en algunas imprecisiones34). En un primermomento, indic que: El derecho al libre de-sarrollo garantiza una libertad general de ac-tuacin del ser humano en relacin con cadaesfera de desarrollo de la personalidad. Es de-cir, de parcelas de libertad natural en determi-nados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y re-conocimiento se vinculan con el concepto cons-titucional de persona como ser espiritual, dota-da de autonoma y dignidad, y en su condicinde miembro de una comunidad de seres li-bres35. Sin embargo, en esa ocasin considerque no quedaba protegida cualquier manifesta-cin de la libertad humana, sino que estas sereducen a todas aquellas que sean consustan-ciales a la estructuracin y realizacin de lavida privada y social de una persona, y que nohayan recibido un reconocimiento especialmediante concretas disposiciones de derechosfundamentales36

No obstante, el tribunal ya ha reconocido elderecho al libre desenvolvimiento en todo su

esplendor, sin vincularlo a la estructuracin yrealizacin de la vida privada y social de unapersona. Precis que:

El derecho al libre desenvolvimiento de lapersonalidad no se halla enunciado literal-mente en la Constitucin de 1993 (...) Auncuando el artculo 2, inciso 1, de la Consti-tucin vigente, cuando menciona el dere-cho de la persona al libre desarrollo ybienestar pudiera interpretarse como alu-sivo al libre desenvolvimiento de la perso-nalidad, tal interpretacin no sera del todocorrecta ya que desarrollo y bienestar, do-tan de un contenido o, al menos, de unaorientacin, en los que habra de interpre-tarse la libertad de actuacin. Por el contra-rio, el objeto de proteccin de la libertad deactuacin es la simple y llana conducta hu-mana, desprovista de algn referente mate-rial que le otorgue algn sentido desarro-llo y bienestar (...).

Asimismo, siguiendo lo resuelto por el Tribu-nal Constitucional Federal alemn en el cono-cido caso Elfes, agreg que:

(...) el contenido o mbito de proteccindel derecho al libre desenvolvimiento dela personalidad comprende la libertad deactuacin humana en el sentido ms am-plio, la libertad de actuacin en sentidocompleto. Se trata, entonces, de un de-recho autnomo que garantiza la libertadgeneral de actuacin del hombre y queno se confunde con la libertad de la ac-tuacin humana para determinados m-bitos de la vida que la Constitucin hagarantizado a travs de especficos dere-chos fundamentales, tal como sera el caso

33 El tribunal haba mencionado antes la existencia del libre desarrollo de la personalidad, pero sin reconocerlo como derechofundamental ni con los alcances que de ello se desprende. Cfr. STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N 03046-2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 0976-2001-AA/TC,f. j. 5, entre algunas decisiones representativas.

34 El tribunal reconoci al derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad como un derecho constitucional no enumerado.Sin embargo, los derechos no enumerados son derechos especficos; es ms, estos derechos de accin tcitos tienen unaestructura idntica a los derechos de accin escritos (cfr. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 353). Por su parte, el derecho al libredesenvolvimiento de la personalidad se refiere ms bien a un supuesto genrico de libertad humana, totalmente inespecfico,cuya estructura es distinta a la de los derechos enumerados (libertad de hacer y omitir lo que uno quiera; Ibd., p. 333 y ss.).

35 STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.36 dem, cursivas nuestras.37 STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.

511511511511511GGGGGAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9

PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............

de las libertades de expresin, trabajo,asociacin, etc37.

Estas afirmaciones son de la mxima importan-cia. El tribunal indica que los derechos funda-mentales no son solo los reconocidos expresao tcitamente por la Constitucin. En efecto,a partir del reconocimiento del derecho al li-bre desarrollo de la persona todo mbito deaccin humana constituye un bien de relevan-cia iusfundamental38. Ello significa que el Es-tado no podr establecer arbitrariamente lmi-tes al actuar de las personas39.Pero este reconocimiento significa ademsque la concepcin estatal de vida buena osociedad justa tampoco podr ser impuestaa las personas40, si ella no se desprende inme-diatamente de bienes constitucionales (valo-res, principios, derechos) y si esa intervencin,en cualquier mbito de la libertad humana, noes justificada y demuestra ser razonable41.Incluso, debemos afirmar que el Estado pierdeun importante margen de accin42 para sealara las personas lo que es bueno para ellas y, ental sentido, no puede compelerles a perseguirsu bienestar o desarrollo personal, quedandoesto en el mbito decisorio de cada quien. Portodo ello, el Estado tampoco podra prohibir,por lo menos no de manera absoluta, la renun-cia o la enajenacin de los propios derechosfundamentales.

IV. AUTONOMA PRIVADA Y DERECHOSFUNDAMENTALES. LA LIBERTAD DECONTRATAR

Habiendo anotado que los derechos fundamen-tales no pueden ser intervenidos arbitrariamente,

ni por el Estado ni por los particulares, y queello implica adems cierto margen de actuacinhumana libre en la que el Estado no puede im-poner restricciones ni su particular moralidad;es necesario reconocer ahora cul es el trata-miento que merecen los derechos fundamenta-les en las relaciones entre particulares, para sa-ber si es posible que estos celebren negociosjurdicos en los que dispongan de sus derechos.Un postulado clave del constitucionalismo li-beral, que marca incluso al constitucionalismocontemporneo, es la comprensin de las per-sonas como individuos libres, iguales y racio-nales. Esta nocin liberal, como se sabe, fuetambin el presupuesto del ordenamiento jur-dico civil moderno. De ah que durante muchotiempo se consider que los contratos eran siem-pre justos, presumiendo que individuos libres eiguales no contrataran, racionalmente, en con-tra de ellos mismos (justicia contractual).Sin embargo, el desarrollo de las fuerzas pro-ductivas (industrializacin) permiti evidenciarrpidamente que los individuos no eran ni tanlibres, ni tan iguales. Por el contrario, existanprofundas desigualdades materiales que some-tan la autonoma de los ms desarraigados a lavoluntad de los ms poderosos. Ello, en su con-texto, trajo como consecuencia el constitucio-nalismo social43, y tambin el quiebre de la no-cin absoluta del contrato como acuerdo justoentre iguales44. A partir de all se admite queel Derecho proteja a las partes contractualesms dbiles (por ejemplo, en el Derecho La-boral y actualmente en el Derecho de los con-sumidores y usuarios), y se acepta la llamadasocializacin de los contratos.

38 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, p. 252.39 Efectivamente, Alexy formula de la siguiente forma la norma del derecho general de libertad: Toda accin (hacer u omisin) est

permitida, a menos que est prohibida por una norma jurdica formal y materialmente constitucional ALEXY, Robert. Teora delos derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 337.

40 V. gr., sobre la imposibilidad de imponer a las personas lo moralmente bueno para el Estado o para una mayora, vide la STCExp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 24.

41 En igual sentido, vide MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad.En: Gaceta Constitucional. N 5, Gaceta Jurdica, mayo de 2008, pp. 54-55.

42 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 66.CEPC, setiembre-diciembre de 2002, p. 23 y ss.

43 GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 13 y ss.44 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil.

Primera parte, Tomo I, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, segunda edicin, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993, p. 299.

512512512512512

SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES

Con lo anotado, se entiende que los contratoss pueden ser injustos, debido a la desigualdadentre las partes. Cuando esta injusticia signifi-ca la afectacin de los derechos fundamenta-les, se considera que estamos ante un contratonulo por ser contrario al orden pblico, produ-cindose una afectacin directa al derecho porparte del particular que abus de su posicindominante.Los actuales avances sobre la eficacia de losderechos fundamentales en las relaciones entreparticulares45 permiten reconocer una eficaciadirecta, es decir, que los derechos deben ser ob-servados como normas que vinculan directa-mente a los particulares46. Por ello, puede obje-tarse cualquier comportamiento o negocio jur-dico que amenace o viole un derecho constitu-cional, denuncindose la directa agresin delderecho fundamental por parte de un particu-lar, sin acudir a ficciones impertinentes47 (Noobstante, y no con poca razn, en algunos con-textos esta proteccin solo despliega toda su

fuerza cuando se trata de negocios jurdicosentre sujetos dbiles y particulares especialmen-te poderosos48). As, los tericos de la eficaciainmediata (unmittelbare Drittwirkung) suelenreferir que los derechos fundamentales consti-tuyen autnticos lmites para la autonoma pri-vada de los particulares y, en tal sentido, no po-dra alegarse el uso de esta autonoma aunquerevista importancia constitucional para dispo-ner de los derechos esenciales49.Ello parte del supuesto de que la autonomaprivada es un principio que siempre debe cederante los derechos fundamentales. No obstante,si atendemos bien, la autonoma privada es ellamisma un derecho fundamental, lo que se des-prende de las propias disposiciones constitu-cionales50 y de la actividad interpretativa delTribunal Constitucional51. Si tal es el caso, nocorresponde sacrificar absolutamente la auto-noma privada en nombre de otros derechos fun-damentales, sino realizar una ponderacin en-tre estos bienes52.

45 Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (que suele denominarse Drittwirkung der Grundrechte, por el origenalemn de esta preocupacin), debe consultarse: GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos Funda-mentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la Juriprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid,1986; BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurispruden-cia del Tribunal Constitucional. Boletn Oficial del Estado - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; JULIO ESTRADA,Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000; MEN-DOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. AoXI, N 11, MDC-PUCP, 2006.

46 DE VEGA, Pedro. La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemtica de la Drittwirkung derGrundrechte) En: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, Mxico, 2002; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., p. 103 y ss.; BILBAO UBILLOS, JuanMara. Ob. cit., p. 278; DE VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn. El respeto a los derechos fundamentales como lmite de laautonoma privada. En: Actualidad Jurdica. Tomo 93, Gaceta Jurdica, agosto 2003, p. 17.

47 Como hacen los defensores de la eficacia mediata entre particulares (mittelbare Drittwikung). Es imposible detenernos aqu eneste asunto, por lo que remitimos a revisar los textos mencionados en las dos notas anteriores.

48 Por ejemplo en Estados Unidos y Colombia. Vide BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la fronteraentre lo pblico y lo privado (la nocin de State Action en la jurisprudencia norteamericana). McGraw-Hill, Madrid, 1997, pssim;CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. En: Revista Jurdica del Per.N 13, Normas Legales, Trujillo, octubre-diciembre de 1997, p. 153 y ss.

49 ESCOBAR FORNOS, Ivn. Los derechos humanos y control del poder privado. Instituto de Estudios Constitucionales CarlosRestrepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 34 y 35; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., pp. 117 y 118.

50 Es manifestacin contempornea de la dignidad de la persona (artculo 1), as como de los derechos al libre desarrollo de lapersonalidad (artculo 2, inciso 1), de contratacin y libertad de contratar (artculos 2, inciso 14, y 62), a asociarse (artculo 2,inciso 13), a la propiedad y a testar (artculo 2, inciso 16), del principio de libertad (artculo 2, inciso 24, lit. a) y de los principiosde iniciativa privada (artculo 58) y libre competencia (artculo 61), etc.

51 Adems del contenido otorgado a los derechos antes mencionados, el tribunal ha desarrollado los derechos al libre desenvolvi-miento de la personalidad (STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, ya mencionada) y a la personalidad jurdica (STC Exp. N 2432-2007-PHC/TC: aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, derecho que debe entenderse de manera dinmica, nosolo esttica).

52 Reconoce Robert Alexy: La propia autonoma privada, no solo su limitacin, es objeto de garantas iusfundamentales y, por lotanto, del efecto entre terceros. Una deficiencia de la discusin de los efectos en terceros ha sido que, a menudo, la cuestin dela limitacin de la autonoma privada estaba en primer plano y su proteccin no era tratada como cuestin de igual rango. Lasformas como ha de trazarse los lmites de las competencias de Derecho Privado es una cuestin material y, en ltima instancia,un problema de ponderacin ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 522.

513513513513513GGGGGAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9

PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............

Al respecto, tenemos dos su-puestos: (1) el de heteronoma,donde una de las partes es pre-dominante respecto de la otray cabe una tutela especial dela parte dbil; inclusive podraactivarse presunciones de le-sin de la autonoma privadacomo derecho fundamental, encaso de que se produzca laafectacin de los bienes ius-fundamentales aparentementecedidos. (2) El de autonomade las partes, donde los con-tratantes estn en condicionessimilares, o por lo menos encapacidad de decidir libremen-te, por lo que en caso de dis-posicin de derechos funda-mentales cabe realizar unaponderacin entre los dere-chos, y no asumir la jerarquizacin en perjuiciode la autonoma privada iusfundamental.Volviendo a nuestro concepto sobre la disponi-bilidad de los derechos fundamentales, seala-mos que esta solo es posible con respecto a suejercicio (es decir, en el mbito subjetivo), en-contrando como lmites a los otros derechos fun-damentales. Ello significa, en el caso de la ce-lebracin de negocios jurdicos entre particula-res, que los derechos fundamentales hacen delmites externos53 en caso de que se dispongade ellos. Esto es as, debido a que la disposi-cin (alienabilidad, renunciabilidad) del ejerci-cio de los derechos es una manifestacin delderecho fundamental de autonoma privada. Sila facultad de disponer de derechos funda-mentales no tuviera arraigo iusfundamental, de-bera ceder siempre ante los otros derechos fun-damentales involucrados (seran negocios

jurdicos nulos), pues estos sonbienes del mximo rango, fuer-za jurdica e importancia54, porlo que prevalecen frente al res-to de bienes.Sin embargo, nuestro TribunalConstitucional no ha reconoci-do todava el pleno carcter ius-fundamental de la autonomaprivada. Por el contrario, siguela jurisprudencia alemana so-bre el deber de proteccin delos derechos fundamentalesante el propio actuar, presu-miendo la debilidad (heterono-ma) de quien sacrifica, inclu-so voluntariamente, sus dere-chos fundamentales al celebrarun negocio jurdico.La tesis de la defensa de la

persona ante s misma (der Schutz des Mens-chen vor sich selbst), formulada por el TribunalConstitucional alemn, reconoce la importan-cia de la autonoma privada como parte de laautodeterminacin de la persona y destaca la ne-cesidad de las personas para vincularse jurdi-camente. No obstante esto, observa que la li-bertad en el trfico jurdico se ve limitada por lapreponderancia de una de las partes contractua-les, con poder para estipular las clusulas demodo unilateral, por lo que se originara, en elcontratante sin poder, una prdida de su auto-noma privada, es decir, una situacin de hete-ronoma. As visto, el contratante dbil no seencontrara en capacidad de velar de manera au-torresponsable por la defensa de sus derechosfundamentales, debido a que su libertad contrac-tual est gravemente afectada o porque los pre-supuestos funcionales de la autonoma privada

53 CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Res-trepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 69 y ss.; INDACOCHEA, rsula. El principio de propor-cionalidad como criterio metodolgico para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos fundamentales. En: GacetaConstitucional. N 2, Gaceta Jurdica, febrero de 2008, pp. 31-32.

54 Tambin de una mxima indeterminacin; vide ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional. En:Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 32 y 33.

... en el caso de lacelebracin de negociosjurdicos entre particula-res ... los derechos fun-damentales hacen de l-mites externos ... Esto esas, debido a que la dis-posicin del ejercicio delos derechos es una ma-nifestacin del derechofundamental de autono-ma privada. Si la facul-tad de disponer de de-rechos fundamentalesno tuviera arraigo ius-fundamental, deberaceder siempre ante losotros derechos funda-mentales ...

514514514514514

SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES

no estaran garantizados55. En tales casos exis-te, por parte del Estado, un deber especial deproteccin de los derechos fundamentales con-tra el propio actuar (Grundrechtsschutz gegensich selbst).En estos supuestos, el tribunal germano verifi-ca (1) si lo estipulado grava exageradamente auna de las partes respecto de la otra, y (2) si elacuerdo denunciado se origina como conse-cuencia de una desigualdad estructural fcti-ca56. Si constata ello, presume la prdida deautonoma e ingresa a analizar el contenido delos contratos.Por su parte, pareciera que nuestro TribunalConstitucional tambin parte de una presuncinde heteronoma en el contrato, cuando consi-dera que existe una posible afectacin a losderechos fundamentales. As, ha sealado que:

(...) los acuerdos contractuales, incluso lossuscritos en ejercicio de la autonoma privaday la libertad contractual de los individuos, nopueden contravenir otros derechos fundamen-tales, puesto que, por un lado, el ejercicio dela libertad contractual no puede considerarsecomo un derecho absoluto y, de otro, pues to-dos los derechos fundamentales, en su con-junto, constituyen, como tantas veces se hadicho aqu, ni ms ni menos, el orden materialde valores en los cuales se sustenta todo elordenamiento jurdico peruano.Ello es particularmente evidente en aquellassituaciones en donde, pese a haberse suscri-to convenios entre particulares, una de laspartes ha aceptado ciertos trminos contrac-tuales que, de no haber mediado la necesi-dad de obtener un bien o la prestacin de unservicio, entre otros supuestos, no habra

aceptado, por constituir notoriamente unairrazonable autorrestriccin del ejercicio desus derechos fundamentales (...).En esos casos, dado que se presentan relacio-nes contractuales en las que es patente la exis-tencia de una heteronoma, esto es, una prdi-da efectiva de autonoma privada por una delas partes, los derechos fundamentales, en sudimensin institucional y como sistema devalores materiales del ordenamiento, puedeny deben servir de fundamento para defender-se contra las consecuencias del propio hacer,es decir, que pueden lcitamente invocarse enla proteccin frente a s mismos.Al lado de esa invocacin de la proteccinde s mismos recae sobre los rganos delEstado la obligacin de restaurar el equili-brio perdido a consecuencia de una relacinde desigualdad, y de proteger los derechosfundamentales como sistema material devalores. [E]n este supuesto, el deber espe-cial de proteccin de los derechos no se tra-duce en una proteccin frente a terceros (...),sino de una labor garantista de los mismosrganos estatales frente a las restriccionesde los derechos y libertades fundamentalesaceptadas voluntariamente por la parte con-tratante ms dbil, es decir, en aquellos ca-sos en los que los presupuestos funcionalesde la autonoma privada no estn suficien-temente garantizados57.

En este caso58, como en otros59, en verdad seevidencia cierta prdida de autonoma. Sin em-bargo, queda an sin responder por la jurispru-dencia cmo deben tratarse aquellas enajena-ciones de derechos fundamentales en caso deque exista plena autonoma; esto es, si aplicar

55 JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En:AA. VV. Teora Constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2002, pp. 234 y 235.

56 Ibd., pp. 235-236.57 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 22 y 23.58 La STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, caso Eyler Torres, resuelve el caso de una usuaria del servicio de telefona celular a quien se

le cobraba un cargo fijo aceptado al contratar, no obstante que no se le prestaba el servicio convenido.59 V. gr. STC Exp. N 2906-2002-AA/TC, f. j. 4, sobre disponibilidad de los derechos irrenunciables laborales: La Constitucin

protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que pormandato constitucional y legal le corresponden, evitando que por desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en lo casos deamenaza, coaccin o violencia, se perjudique. Una afirmacin similar se da en STC Exp. N 3218-2004-AA/TC.

515515515515515GGGGGAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9

PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............

la ponderacin de derechos, osi, desde una posicin decidi-damente paternalista60 (y hastaperfeccionista61), presumirsiempre que la disposicin deun derecho implica una situa-cin de heteronoma y, por lotanto, que el negocio jurdicodeviene en nulo por inconstitu-cional. Con lo anotado hasta elmomento, consideramos quehay una sola respuesta adecua-da al ordenamiento constitucio-nal para estos casos: la ponde-racin de bienes.En similar sentido, si bien ya haadelantado algo importante62,nos preguntarnos cul ser elcriterio que utilizar general-mente el tribunal en casos dedisposicin de derechos en negocios jurdicosunilaterales o de lesiones iusfundamentales pro-pias en el mero ejercicio de la libertad de ac-cin. Al respecto, ser sin duda difcil desarro-llar ponderaciones respecto de derechos en con-flicto de una misma persona, mxime si ellamisma privilegia el ejercicio y disfrute de underecho frente a los otros.

En tales casos, prima facie pa-reciera que el Estado no de-biera entrometerse para hacerprevalecer alguno de los de-rechos. Sin embargo, es cier-to que el poder pblico, en elmarco de su deber especial deproteccin de los derechosfundamentales63, puede esta-blecer limitaciones vlidas enel contexto del orden consti-tucional, esto es, limitacionesformal y materialmenteconstitucionales para la libredisposicin de los derechos.Sobre esto ltimo, indicamosantes que la autonoma pri-vada (y la facultad de dispo-sicin de los propios dere-chos fundamentales) tiene

como lmites externos a otros bienes iusfunda-mentales, especialmente los relacionados a ne-cesidades bsicas para la existencia y el desa-rrollo personal64. En tal sentido, la intervencindel Estado a favor de unos derechos y en per-juicio de otros justificada mediante la ponde-racin debe tener en cuenta, al analizar laintensidad de la intervencin, que la restriccin

60 Para aproximarse a la nocin de paternalismo vase el especial temtico Sobre el paternalismode Doxa, Cuadernos de filso-sofa del Derecho. N 5, 1988; especialmente los trabajos de (y polmica entre) Ernesto Garzn, Manuel Atienza, PauletteDieterlen y Victoria Camps.

61 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 205 y ss.62 En este sentido, vale la pena reproducir el criterio del tribunal sobre la disposicin del propio cuerpo, RTC Exp. N 2333-2004-

HC, f. j. 1: 2.1. La integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por ende, apreservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo (...) Laindemnidad corporal est sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitucin no avala nipermite las limitaciones fsicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad demantener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corprea.Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una raznmdica o motivos de humanitarismo (prdida de un miembro u rgano para salvar el resto de la estructura corprea, unagangrena o la donacin de un rgano para preservar una vida ajena).Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Civil precepto que complementa el mandato constitucional prohbe los actos de disposi-cin del propio cuerpo cuando ocasionan una disminucin permanente de este o, en todo caso, cuando sean contrarios al ordenpblico o a las buenas costumbres.En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, noocasionen una disminucin permanente de su integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda cedertodas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga enpeligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donacin de sangre, etc.

63 HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL; HESSE; HIEDE. Manual delDerecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica - Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.

64 Ello se desprende, asimismo, del propio cuadro de valores previsto en la Constitucin.

... la intervencin delEstado a favor de unos de-rechos y en perjuicio deotros debe tener en cuen-ta, al analizar la intensi-dad de la intervencin,que la restriccin de losderechos esenciales vin-culados con las necesida-des bsicas tiende a serde intensidad grave, y quela optimizacin de estosderechos propende a servalorada como de satis-faccin elevada ...

516516516516516

SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES

de los derechos esenciales vinculados con las ne-cesidades bsicas tiende a ser de intensidad gra-ve, y que la optimizacin de estos derechos pro-pende a ser valorada como de satisfaccin ele-vada, frente a las dems intensidades de inter-vencin65.Esto ltimo ayuda a que la intervencin estatal,al recortar la autonoma privada iusfundamen-tal dirigida a disponer de algunos bienes ius-fundamentales propios, no sea resuelta a favorde cualquier concepcin moral del Estado, sinoprivilegiando, en todo caso, las necesidadeshumanas bsicas o esenciales66.

V. CONCLUSIONES1. Si bien los derechos fundamentales (y los de-rechos humanos) suelen considerarse como irre-nunciables, indisponibles e inalienables, lo cier-to es que en la prctica las personas suelen dis-poner del ejercicio de estos derechos.2. Existen al menos cinco sentidos posibles so-bre el significado de la indisponibilidad delos derechos fundamentales: (a) indisponibili-dad de los derechos por ser constitutivos de lacondicin de ser humano digno; (b) indisponi-bilidad del contenido esencial de los dere-chos; (c) disponibilidad de los efectos, peroindisponibilidad del contenido objetivo o titu-laridad de los derechos; (d) indisponibilidad delos derechos fundamentales como distintos alos derechos patrimoniales; (e) indisponibi-lidad de los derechos vinculados con exigen-cias o necesidades bsicas.3. La indisponibilidad de los derechos funda-mentales significa que estos no pueden ser in-tervenidos arbitrariamente por el Estado o losparticulares; asimismo, la indisponibilidad hacereferencia al mbito objetivo de derechos fun-damentales, es decir, a su contenido normativoy la titularidad.

65 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica.Palestra, Lima, 2007, p. 468 y ss. Una buena explicacin del concepto intensidad de la intervencin en MENDOZA, Mijail.Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales En: Gaceta Constitucional. N 2,Gaceta Jurdica, febrero de 2008, p. 39 y ss.

66 Aunque es cierto la concepcin de las necesidades bsicas o esenciales implican tambin una opcin moral del agente, y puedeincurrir en perfeccionismo. Sin embargo, es ms seguro referirnos a estas necesidades fundamentales que a los derechosconstitucionales en general, pues el primero es un concepto definitivamente ms estrecho.

4. La disponibilidad de los derechos fundamen-tales solo puede hacerse sobre el ejerciciode los derechos, por tanto, solo alcanza a sumbito subjetivo. Esta facultad de disponer en-cuentra lmites en los derechos fundamentales,sobre todo ante derechos relacionados con lasnecesidades bsicas para la existencia y el de-sarrollo.5. El reconocimiento del libre desenvolvimien-to de la persona como bien iusfundamental im-plica, entre otras cosas, que el Estado no puedeimponer sus particulares perspectivas moralessi ellas son arbitrarias con respecto a la libertadde accin humana, adems, si no se despren-den de los valores, principios o derechos cons-titucionales. En este orden de ideas, salvo man-dato constitucional en contra, el poder pblicono puede exigir a las personas no hacerse dao,incluso aunque menoscaben sus propias facul-tades iusfundamentales.6. Los derechos fundamentales son autnticosmbitos de indemnidad frente a lesiones ius-fundamentales proferidas por agentes estataleso particulares. En tal sentido, respecto a losparticulares, los derechos tienen una eficaciahorizontal directa. De acuerdo con las teorasactuales, la afectacin de los derechos entreparticulares se produce debido a la heterono-ma de las partes, por la preponderancia de unade ellas. Al respecto, queda pendiente inquirirsobre la renuncia o alienacin de los derechosfundamentales cuando existe un ejercicio ple-no de la autonoma.7. La autonoma privada es un derecho funda-mental, en tal sentido, no puede afirmarse queen todos los casos los derechos constituciona-les sean un lmite para la autonoma. En estoscasos corresponde resolver el conflicto entrederechos fundamentales a travs de la tcnicade la ponderacin de bienes.