ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE - mpsp.mp.br · Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins,...

Revista SÍNTESEDireito Administrativo

Ano XI – nº 122 – FevereIro 2016

reposItórIo AutorIzAdo de JurIsprudêncIA

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

dIretor eXecutIvo

Elton José Donato

Gerente edItorIAl e de consultorIA

Eliane Beltramini

coordenAdor edItorIAl

Cristiano Basaglia

edItorA

Mayara Ramos Turra Sobrane

conselho edItorIAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

comItê técnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAborAdores destA edIção

Edcarlos Alves Lima, Hélio Rios Ferreira, Ivan Barbosa Rigolin, Jessé Torres Pereira Junior, Juliana Torresan Ricardino, Thaís Boia Marçal, Toshio Mukai

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.

v. 11, nº 122; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Carta do Editor

Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo escolhemos o tema “Uso de Bens Públicos”.

De acordo com a doutrina, os bens públicos, disciplinados nos arts. 98 ao 103, do Código Civil, podem ser utilizados de quatro formas: uso comum, uso especial, uso compartilhado e uso privativo.

O uso privativo dos bens públicos pode ser outorgado através da: autorização de uso, permissão de uso e concessão de uso. Analisaremos, nesta edição, as citadas maneiras de uso privativo dos bens públicos.

Para compor o Assunto Especial contamos com um artigo, elabo-rado pelo renomado Advogado, Membro do nosso Conselho Editorial, Ivan Barbosa Rigolin, intitulado “Uso de Bens Públicos – Matéria de Interesse Local – Autonomia Local para Disciplinar”. Além de uma ínte-gra do STJ e do ementário, criteriosamente selecionado, com os valores agregados.

Na Parte Geral publicamos três artigos, destacando o artigo intitu-lado “O Controle Externo sobre a Atividade Administrativa Exercido pelo Tribunal de Contas”, elaborado pelo Procurador do Estado do Amapá, Membro do nosso Comitê Técnico, Hélio Rios Ferreira, o qual aborda, como foco principal, a divergência de entendimentos (doutrinário e ju-risprudencial), em especial, expondo os limites para o exercício do con-trole exercido pelo Tribunal de Contas sobre a atividade administrativa.

Publicamos, também na Parte Geral, oito acórdãos na íntegra (TRF 1ª R., TRF 2ª R., 3 TRF 3ª R., TRF 4ª R., TRF 5ª R. e TJSP) e o ementário com os valores agregados.

Já na Seção Especial “Acontece”, contamos com um artigo inti-tulado “Alterações na Lei Anticorrupção nos Acordos de Leniência (MP 703/2015)”, elaborado pelo Mestre e Doutor em Direito do Estado, Membro do nosso Conselho Editorial, Toshio Mukai.

Tenham todos uma ótima leitura!

Eliane Beltramini Gerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Uso de Bens PúBlicos

doUtrinas

1. Uso de Bens Públicos – Matéria de Interesse Local – Autonomia Local para DisciplinarIvan Barbosa Rigolin .................................................................................9

JUrisPrUdência

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ..........................................................................19

2. Ementário ................................................................................................27

Parte Geral

doUtrinas

1. Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Reflexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licitações PúblicasEdcarlos Alves Lima e Juliana Torresan Ricardino ...................................35

2. O Controle Externo sobre a Atividade Administrativa Exercido pelo Tribunal de ContasHélio Rios Ferreira ..................................................................................50

3. Orçamento Público, Ajuste Fiscal e Administração ConsensualJessé Torres Pereira Junior e Thaís Boia Marçal .......................................65

JUrisPrUdência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ...................................................91

2. Tribunal Regional Federal da 2º Região ...................................................99

3. Tribunal Regional Federal da 3ª Região .................................................108





8. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ...........................................155

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................159

Seção Especialacontece

1. Alterações na Lei Anticorrupção nos Acordos de Leniência (MP 703/2015)Toshio Mukai ........................................................................................199

Clipping Jurídico ..............................................................................................208

Resenha Legislativa ...........................................................................................223

Bibliografia Complementar ..................................................................................225

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................226

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

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Assunto Especial – Doutrina

Uso de Bens Públicos

Uso de Bens Públicos – Matéria de Interesse Local – Autonomia Local para Disciplinar

IVAN BARBOSA RIGOLINAdvogado em São Paulo.

I – Com a atabalhoada e irrefletida previsão constitucional (art. 175, parágrafo único, inc. I) sobre concessão e permissão de ser-viço público, que mistura contrato de concessão com termo ou ato de permissão – que nunca se deu por contrato, mas por unilateral outorga da Administração a particular, sem natureza contratual –, esse assunto (“trespasse de serviços públicos a particulares”) ganhou súbita notorie-dade nos meios jurídico e administrativo.

Nunca a concessão de serviço público foi tão alardeada e feste-jada como a partir da nova Carta, sobretudo após a edição da chamada “lei das concessões”, a Lei federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

A Constituição naquele momento, além de indevidamente bara-lhar concessão e permissão de serviço quando parece submeter ambas a contrato, fez pior, pois, naquela apressada indiferenciação, submeteu tanto a concessão quanto a permissão de serviço à licitação necessária, o que na maioria das vezes contraria a natureza da permissão de servi-ço, tradicionalmente conferida como era e como sempre foi no Brasil a título precário, por ato administrativo discricionário e unilateral da Administração.

Se agora se faz necessário um contrato para deferir permissão de serviço a alguém, então por certo a natureza jurídica desse instituto deve ter se alterado, transmutando-se de ato unilateral que era para acordo de vontades – o que custa a descer goela abaixo dos estudiosos mais sérios e criteriosos, que preferem prestigiar o apuro técnico antes de colaborar com o entusiasmo juvenil e amadorístico que informou a Constituição de 1988, cuja técnica, em seu todo, se era apenas péssima anteriormente

10 �� RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

à Emenda Constitucional nº 20, após a sua promulgação chafurda abai-xo da “fossa das Marianas”.

Se esta é a constituição-cidadã, como se alardeou à ocasião de sua promulgação, então, vista a técnica constitucional, resta mais fácil entender por que o cidadão brasileiro é cada vez mais o pobre coitado que é1.

II – O que nos importa focar neste momento, no entanto, é um tema correlato à permissão de serviço, e, ao que parece, precisa voltar a ser ventilado na doutrina, porque com aquela inovação constitucional em 1988 passou a ser com frequência confundido e baralhado com a permissão de serviço público – até mesmo em decisão judiciais conhe-cidas, sobretudo de primeira instância: é a permissão de uso de bens públicos.

Com todo efeito, ao deparar com a palavra “permissão”, é preciso que as pessoas leiam até o fim a referência ao instituto, para certificar-se sobre se se trata de permissão de serviço público ou permissão de uso de bem público, já que esses dois institutos de direito administrativo são tão semelhantes quanto um ônibus e uma gravata verde-abacate.

Por tudo que é sagrado, absolutamente nem toda permissão é de serviço, e se uma súbita amnésia das diferenças, tão claras no passado, assomou à consciência dos tratadores do assunto, então neste momento que lhes seja convenientemente refrescada a memória.

III – O uso de bens públicos é matéria que, afora pelo importan-tíssimo disciplinamento inicial que era dado pelo anterior Código Civil, arts. 65 a 68, e que atualmente consta do novo Código Civil nos arts. 98 a 103, é matéria de interesse exclusivamente local de cada um dos en-tes da Federação, ou seja, de cada uma das pessoas jurídicas de direito público interno que integram o pacto federativo brasileiro: a União, os Estados e os Municípios.

Com todo efeito, é inconcebível imaginar que possa interessar ao Estado ou à União determinar qual será o uso de uma praça municipal, se será aberta ao público para utilização sem qualquer fim específico

1 Isso ao tempo em que se escreveu este artigo, há uma década e meia. Poucos imaginavam o que ainda estava por vir...

RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA��11

ou se será fechada para uso especial, como para abrigar um museu, que abrirá suas portas apenas em determinado horário.

Nada pode interessar à União se uma área pertencente ao Estado será por ele utilizada para seus serviços, ou se será entregue a particular, por concessão de uso ou por permissão de uso.

Em nada diz respeito ao interesse estadual saber se um Município por contrato outorga concessão de uso de boxes de mercado, ou se por ato outorga permissão de uso daqueles boxes, ou se meramente autoriza o seu uso temporário por particulares, ou ainda se simplesmente os alu-ga sob a forma civil.

Se o assunto é assim local e apenas local, tanto a União quanto o Estado respectivo, como se usa dizer, entram mudos e saem calados, como em briga de casal um amigo comum deve proceder.

IV – Se é matéria uso de bens públicos, é de interesse local, en-tão o seu disciplinamento jurídico – por leis, regulamentos, instruções, normações – há de ser também, necessariamente local, por força do que dispõe a Constituição Federal.

A Constituição de 1988, no art. 22, dá as competências legislativas privativas da União, e nada ali figura, como jamais figuraria em matérias de direito administrativo, o uso de bens públicos.

O art. 30, inc. I, determina a mesma Constituição que compete aos Municípios legislarem sobre assuntos de interesse local. E nada existe de mais local, para cada Município, que o interesse em disciplinar o uso de seus próprios bens públicos.

Uso de bens públicos é um tema que por excelência integra o con-ceito de interesse local, assunto que na Constituição de 1969, art. 15, se intitulava “peculiar interesse”, e assim ocorre exatamente: não pode existir interesse mais peculiar, e com isso mais local ou localizado, que o de cada ente político saber que uso será dado a cada bem público sob sua cura e sua administração. A sua só configuração como local repele, ipso facto e de per si, qualquer ingerência por outras esferas de governo.

Reste bem claro: a Constituição não restringiu, de modo algum, a competência local para disciplinar o uso de bens públicos, como o fez quanto aos serviços públicos, cuja concessão ou cuja permissão somen-te poderá dar-se (1) por contrato e (2) sob licitação.


Nada disso, ou semelhante, existe no Texto Constitucional quanto ao uso de bens públicos. Muito ao contrário, predomina aí, por força dos artigos citados, o interesse disciplinatório e a corolária competência disciplinatória e regulatória, eminentemente local.

V – Vejamos a doutrina mais abalizada a este propósito, na exata direção apontada.

Transcrevem-se excertos de Jair Eduardo Santana, que mencio-na Roque Antônio Carrazza; Antônio Augusto Queiroz Telles; Celso Ribeiro Bastos; Hely Lopes Meirelles; Maria Sylvia Zanella Di Pietro; Celso Antônio Bandeira de Mello, Odete Medauar e Walter Gaspar, entre ou-tras autoridades que se poderiam colacionar:

1 Jair Eduardo Santana:

Com efeito, “a organização dos pontos de ônibus, dentro do Município, é assunto de interesse local. Por igual modo, o fornecimento domiciliar de água potável, o serviço de coleta de lixo, o calçamento de ruas e ave-nidas, a arrecadação de tributos locais, a fixação de mãos de direção, no trânsito de veículos. Em suma, os exemplos poderiam ser multiplicados ad infinitum, pois, como vimos em tópico precedente, há um significado central, incontroversível, para a expressão ‘assuntos de interesse local’, a impedir que se difira a aplicação do preceito, até que normas ulteriores lhe dissipem eventuais sombras ou, o que é pior, até que sejam editadas leis nacionais, federais ou estaduais, regulando o assunto” (CARRAZZA, Roque Antônio. Op. cit., p. 101).

Por entendermos ser de considerável utilidade, alinhamos relação das matérias de competência do Município que deve se corporificar pela via legislativa, com a participação do Chefe do Executivo, ou seja, com a sanção do Prefeito. Assim, com fulcro no “interesse local”, o Município, através da Câmara Municipal, legisla: [...] VII. sobre a concessão de di-reito real de uso dos bens municipais; VIII. sobre a concessão adminis-trativa e a cessão de uso dos bens municipais. (SANTANA, Jair Eduardo. Competências Legislativas Municipais. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. p. 101/3).

2 Antônio Augusto Queiroz Telles:

Permissão de uso revela-se como ato administrativo unilateral, discri-cionário e precário, segundo o qual permite-se ao particular o uso de bens públicos de qualquer tipo. Sua efetivação independe de autoriza-


ção legislativa e de procedimento licitatório (ao contrário do que sucede com a permissão para prestação de serviço público). (TELLES, Antônio A. Queiroz. Introdução ao Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1995, p. 165)

3 Celso Ribeiro Bastos:

Permissão de uso é o ato administrativo, unilateral, discricionário e pre-cário pelo qual a Administração faculta ao particular a utilização privada de um bem público. A permissão pode recair sobre qualquer categoria de bens públicos – uso comum, especial ou dominical –, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade. Assim, por exemplo, a permissão para instalação de uma banca de jornais num logradouro público (bem de uso comum do povo), embora ofereça determinadas vantagens para o permissionário, proporciona, também, um benefício para toda a comunidade.

A permissão de uso especial pode ser deferida a título gratuito ou one-roso; por tempo determinado ou indeterminado; independentemente de licitação e autorização legislativa. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Di-reito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 312)

4 Hely Lopes Meirelles:

O uso especial de bem público por particular é mui freqüente para a ins-talação de bancas de jornais, vendas de frutas, estacionamentos fechados de automóveis, locais em mercados, exploração de restaurante e hotéis de propriedade pública e tantas outras utilizações privadas do domínio municipal. Nos Municípios do Estado de São Paulo consentia-se até na cessão remunerada de máquinas e operadores da Prefeitura para serviços transitórios de particulares, desde que não houvesse prejuízo para os tra-balhos públicos e o interessado se responsabilizasse pela conservação e devolução dos bens recebidos. [...]

Atualmente, essa forma de uso especial de bem público depende de pre-visão expressa nas Constituições municipais. (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito municipal brasileiro. 6. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 234, com grifo original).

Eis outro excerto de Hely:

Permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização indi-vidual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com


ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeter-minado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificá-vel e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interes-se público o exigir, dada sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas. (Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 441).

5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Quanto à licitação, não é, em regra, necessária, a não ser que leis espe-cíficas sobre determinadas matérias o exijam, como ocorre no caso da permissão para instalação de bancas nas feiras livres. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1990. p. 390).

6 Celso Antônio Bandeira de Mello:

Ditos interesses são próprios da entidade “Município”, considerada em si mesma, logo com prescindência das peculiaridades de cada qual delas. É o caso, exempli gratia, da legislação edilícia, da que respeita aos logra-douros públicos municipais, da que dispõe sobre o transporte coletivo de passageiros no interior do Município, sobre o recolhimento do lixo, da que regula o trânsito de veículos em sua área etc. Em quaisquer destes casos, as normas expedidas o são sobre matéria especificamente local. Trata-se, então, de uma competência comum de qualquer Município e a qualquer Município. O assunto é dele, e de mais ninguém. É de inte-resse local. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito Administrati-vo e Constitucional – estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 277, com grifos originais).

7 Odete Medauar:

b) Permissão de uso – é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual se atribui ao particular o uso privativo de bem público. Em ge-ral, a permissão se aplica a usos privativos não conformes à mal destina-ção do bem, mas compatíveis, por exemplo: bancas de jornais em ruas, mesas e cadeiras em frente a restaurantes e bares. Qualquer tipo de bem público poderá ser objeto de permissão de uso; independe de autoriza-ção legislativa; quanto à licitação, embora de regra não se exija, melhor parece efetuar o certame se o caso comportar disputa entre interessados, propiciando-se, desse modo, igualdade de oportunidade e evitando-se


favoritismos; o art. 17, I, f, da Lei 8.666/93 dispensa de licitação a per-missão de uso de bens imóveis construídos, destinados e efetivamente utilizados para programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da Administração criados para esse fim. Pode ser outorga-da com prazo determinado ou indeterminado; tratando-se de permissão com prazo determinado, se for revogada por interesse público, sem moti-vos oriundos do permissionário, este deverá ser indenizado. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 2. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 269, com grifo original)

8. Na dicção de Walter Gaspar, citando Henrique de Carvalho Simas, e discorrendo sobre a permissão de uso de bem público,

trata-se, como ensina Henrique de Carvalho Simas, de “um ato adminis-trativo discricionário e precário, pelo qual o Estado faculta ao particular a execução dos serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições fixadas pela Administração. (Curso Elementar de Direito Administrativo, v. 2, p. 86). [...] O Estado pode outorgar permissão para a instalação de bancas para vendas de jornais sobre as vias públicas, ou permitir que uma empre-sa transporte correspondência. (Resumo de Direito Administrativo. RJ: Lumen Juris, 1994, p. 63/4)

VI – Quando tantos e tão profícuos autores enfatizam a natureza unilateral e discricionária do ato administrativo de outorga de permissão de uso de bem público, evidenciam que é o ente político específico que irá disciplinar, com regras suas e de mais ente outro algum, como irá outorgar aquela permissão de uso.

A regra será a local, e só a local. Se será graciosa ou remunerada a permissão, a regra é local; se haverá prazo ou não, e com isso até que ponto é precária a outorga, a matéria é interna de cada pessoa pública; se haverá licitação, e se ela nesse caso faz ou não sentido, é cada ente federado que o dirá; se haverá edital para chamamento de interessados ou não, e se, em havendo, as regras serão estas ou aquelas, toda essa ma-téria quem definirá é cada Município, cada Estado e a União, observada a respectiva titularidade dos bens públicos.

Quando se fala em “interesse local”, entretanto, ressalta desde o início que a alusão é praticamente toda específica aos Municípios, e não à União ou aos Estados, uma vez que local só pode ser tido como o inte-resse peculiar de cada localidade, aquele próprio de cada situação geo-


gráfica ou espacial, de cada parte ou fração específica e particularizada do território nacional, e tais noções apontam direta e imediatamente para o Município, e tão somente para ele.

Por fim, é sabido que ato discricionário é aquele que pode ser es-colhido ou selecionado para ser praticado entre outros possíveis à dispo-sição do agente, segundo seu critério discricionário e seu discernimento político, técnico e administrativo de que será o mais conveniente, o mais adequado à necessidade do momento. Esse ato opõe-se ao ato vincula-do, ou seja, aquele que somente pode ser praticado na forma estrita do que manda a lei e por isso vincula a vontade do autor ao exato comando legal.

Exemplificando: é ato discricionário ao prefeito o de asfaltar ou o de não asfaltar a rua das Cotorritas; se discricionariamente resolver asfaltá-la, então vinculadamente à vontade da lei precisará licitar a obra, já não mais lhe cabendo escolher discricionariamente se licita ou não.

Para Municípios, o direito se concentra nas suas leis orgânicas, sem prejuízo de existirem outras leis locais a pontualmente dispor sobre este tema; para os Estados, vale a legislação estadual, seja ela como for, e para a União vigora a sua legislação própria, federal tão só, inconfun-dível com qualquer legislação ou regramento nacional, porque o assun-to, em definitivo, não é nacional.

VII – A jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal cita Hely, como neste voto do Ministro Djaci Falcão, em que o autor não indica a obra citada, desta vez sobre a competência municipal para dis-ciplinar assuntos de interesse local, exatamente como é o caso do uso de bens públicos municipais, lê-se que:

A competência do Município para estabelecer normas e impor limita-ções urbanísticas aos loteamentos destinados a fins urbanos, mesmo que situados na zona rural, tem sido proclamada reiteradamente pelos tri-bunais, por se conter nos assuntos de peculiar interesse local. Nem se compreenderia que, tendo a Municipalidade competência geral para or-denar o traçado urbano e policiar as edificações que se levantem em seu território, não a tivesse para controlar os loteamentos que constituem, em nossos dias, o germe das novas cidades e dos bairros satélites.

Outro entendimento, em contraposição a este, no sentido de favorecer apenas o interesse do loteador, conduz, necessariamente, a uma política contrária ao interesse coletivo. (voto do Ministro Djaci Falcão, na Ação


Direta de Inconstitucionalidade (MC) nº 611-8-DF, LEXLI 98 – informa-ção digital, do JSTF, v. 173, p. 38)

O Município é uma fração conhecida, sensível e flagrante do País, a que corresponde uma administração que todos veem e sentem a todo momento, como não ocorre quanto ao Estado nem, muito menos, quan-to à União, de cujos contornos o cidadão tem tanta noção quanto dos limites do planeta.

Um ilustre governador paulista por isso corretamente já referiu que ninguém mora na União nem no Estado, mas no Município, que todos percebem e conhecem. Não combina com a noção de Estado-membro, nem menos ainda com a da União federal, a expressão constitucional interesse local, ou, como dantes, peculiar interesse.

VIII – O Município se organiza, desde a edição da última Carta federal, por sua lei orgânica, na forma do que dispõe o art. 29 da Cons-tituição Federal.

Não é sem razão, visto o até aqui exposto, que o tema da permis-são de uso de bens públicos, nas leis orgânicas municipais, costuma vir assim exposto, como na LOM da Capital do Estado de São Paulo:

Art. 114 – O uso de bens municipais por terceiros poderá ser feito me-diante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso, e o inte-resse público, devidamente justificado, o exigir.

[...]

§ 4º A permissão, que poderá incidir sobre qualquer bem público, será sempre por tempo indeterminado e a título precário, formalizada através de decreto.

Assim, o Município e ninguém mais delibera sobre o uso de seus próprios bens; se licita ou se não licita esse trespasse de uso a particular é problema igualmente seu. Se publica edital de chamamento de interes-sados, e nesse caso qual o critério a ser empregado para eleger os per-missionários de uso, ou se utiliza outro meio de publicidade da preten-dida outorga, toda essa matéria é exclusivamente de alçada municipal.

É que, não sendo um contrato a permissão de uso, não incide so-bre esse tema da licitabilidade da permissão de uso nenhum dispositivo da Constituição nem de lei alguma que não municipal, inclusive não incidindo a lei federal de normas gerais de licitações, uma vez que não existe “norma geral de uso de bens públicos”, nem pode por isso haver


norma geral de licitação de uso de bens públicos. Esse assunto não com-porta norma geral alguma, já que é exclusivamente local, peculiar de cada ente político, sem qualquer possível interferência de um sobre o outro, sob o pretexto – naturalmente esfarrapado – que for.

Na observância dos princípios constitucionais de autonomia polí-tica, administrativa e financeira de cada ente federado é, aliás, que resi-de o ultimamente tão decantado pacto federativo, um dos mais basilares princípios constitucionais da República, constante do art. 2º da Carta de 1988, e que não pode ser prejudicado sequer por força de emenda constitucional (v. art. 60, § 4º, inc. I), sendo para tanto necessária uma nova Constituição, originária.

IX – Em conclusão, recomenda-se sempre ter presente:

a) jamais se pode confundir trespasse de serviço público (con-cessão de serviço, permissão de serviço) com trespasse de uso de bem público (concessão de uso, permissão de uso, autori-zação de uso), institutos tão semelhantes entre si quanto uma ervilha e um parafuso;

b) a Constituição Federal não se referiu à questão do uso de bens públicos, cujas modalidades permanecem ao alvedrio dos entes federados estabelecer e disciplinar de alfa a ômega; sendo matéria local e só local, fez bem a Carta em sobre ela silenciar, e com isso evidenciar que nada de nacional con-tém;

c) a correta classificação da permissão de uso de bem público continua sendo a de um ato administrativo discricionário e precário, e, assim sendo,

d) em matéria de licitação, sendo esse apenas um aspecto a ser disciplinado na regra local (federal para a União, estadu-al para o Estado, municipal para o Município), a permissão de uso será licitada se a norma local assim o mandar, nas hipóteses que estabelecer (afastando, assim, aquela discri-cionariedade que tradicionalmente informaria a outorga), e nesse caso sê-lo-á naturalmente com observância das normas gerais, dadas pela lei federal, e não será licitada se assim de-terminar a regra local, prestigiando a natureza discricionária daquele ato administrativo de outorga.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


7603

Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 904.676 – DF (2006/0258994‑4)Relator: Ministro Luiz FuxRecorrente: Terezinha Ribeiro de SouzaAdvogado: Sebastião Moraes da Cunha e outro(s)Recorrido: União

EMENTAPROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF – PERMISSÃO DE USO – PRECARIEDADE – REVOGAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO INDENIZATÓRIO

1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que veda-se a apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o tribunal de origem.

2. É que o art. 159 do CCB não foi prequestionado, e na forma da Súmula nº 356/STJ “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de re-curso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento” (Súmula nº 356/STJ).

3. A título de argumento obiter dictum, a revogação do direito de ocupação de imóvel público, quando legítima, de regra, não dá margem a indenização. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante a ordem normativa, sua efetivação normalmente não lesa direito algum de terceiro (Curso de Direito Administrati-vo. Editora Malheiros, 18. ed. p. 424).

4. In casu, consoante assentado no acórdão objurgado o recorrido só poderia outorgar o uso de área de suas dependências mediante o devido título jurídico, a saber, autorização, permissão ou con-cessão, título este que a autora não comprovou possuir.

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5. A Permissão de uso de bem público é ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos admi-nistrados (como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição) (Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros. 18. ed., p. 853/854).

6. O art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, prevê que “o ocupante de imóvel da União sem assentimento desta, poderá ser sumaria-mente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil”.

7. A falta da comprovação da outorga do instrumento jurídico ade-quado para justificar o uso privativo de área de bem de uso espe-cial da Administração, a demonstrar a regularidade da ocupação do local em que a recorrente montou o seu salão de beleza, restou assentada na Corte de origem, situação fática insindicável nesta seara processual ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

8. Recurso Especial não conhecido.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira

Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presidenta), Benedito Gonçalves e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 18 de novembro de 2008 (data do Julgamento).

Ministro Luiz Fux Relator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de recurso espe-

cial interposto por Terezinha Ribeiro de Souza, com fulcro na alínea a do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal de 1988, contra deci-são proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que negou

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provimento ao recurso de apelação interposto pela ora recorrida, contra sentença que, em ação de indenização, julgou improcedente o seu pe-dido, por entender que foi justa a retomada do imóvel em que ficava o seu salão de beleza, à falta de autorização de uso pelo antigo DNER para que ela se instalasse no referido local.

Extrai-se da ementa proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, in litteris:

“ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DO CESSAMENTO DE OCUPAÇÃO IRREGULAR DE BEM PÚBLICO DE USO ESPECIAL

1. O uso privativo de bem público de uso especial depende de título jurídico individual (autorização, permissão ou concessão) outorgado pela Administração, título este que a Autora não possui, afigurando-se, portanto, irregular a sua ocupação do imóvel, o que autoriza a retoma-da do bem, independentemente de indenização (art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/1946).

2. Nega-se provimento à apelação.” (fls. 140)

Em sede de recurso especial, alega a recorrente (autora) violação ao art. 159 do CCB, porquanto o Recorrido “causou dano à Recorrente por ato exclusivamente seu, o que enseja a indenização para ressarci-mento dos prejuízos causados.” Sustenta que, muito embora não tenha participado de processo licitatório para ocupar a área em questão, não poderia ter sido retirada arbitrariamente do local, sendo certo, que havia sido autorizada a ocupação da área.

A Recorrente manejou recurso extraordinário às fls. 152/157.

A União apresentou contra-razões (fls. 159/163) ao recurso espe-cial, que restou inadmitido na instância a quo, ascendendo os autos a este Tribunal por força de decisão proferida em sede de agravo de ins-trumento.

É o relatório.

EMENTAPROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF – PERMISSÃO DE USO – PRECARIEDADE – REVOGAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO INDENIZATÓRIO

1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que veda-se a apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o tribunal de origem.


2. É que o art. 159 do CCB não foi prequestionado, e na forma da Súmula nº 356/STJ “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de re-curso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento” (Súmula nº 356/STJ).

3. A título de argumento obiter dictum, a revogação do direito de ocupação de imóvel público, quando legítima, de regra, não dá margem a indenização. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante a ordem normativa, sua efetivação normalmente não lesa direito algum de terceiro (Curso de Direito Administrati-vo. Editora Malheiros, 18. ed. p. 424).

4. In casu, consoante assentado no acórdão objurgado o recorrido só poderia outorgar o uso de área de suas dependências mediante o devido título jurídico, a saber, autorização, permissão ou con-cessão, título este que a autora não comprovou possuir.

5. A Permissão de uso de bem público é ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos admi-nistrados (como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição) (Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros. 18. ed., p. 853/854).

6. O art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, prevê que “o ocupante de imóvel da União sem assentimento desta, poderá ser sumaria-mente despejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil”.

7. A falta da comprovação da outorga do instrumento jurídico ade-quado para justificar o uso privativo de área de bem de uso espe-cial da Administração, a demonstrar a regularidade da ocupação do local em que a recorrente montou o seu salão de beleza, restou assentada na Corte de origem, situação fática insindicável nesta seara processual ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

8. Recurso Especial não conhecido.


VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux (Relator): O recurso especial que se apresenta não reúne condições de admissibilidade, pelo que há de ser mantido íntegro o aresto ora hostilizado.

Isto porque a presente irresignação recursal não se revela merece-dora de conhecimento no que pertine a alegada ofensa ao art. 159 do CCB. Colhe-se do inteiro teor do aresto ora impugnado (fls. 135/138) que o referido dispositivo legal não foi sequer implicitamente preques-tionado, pelo que se revela intransponível o óbice ao conhecimento, neste particular, do presente apelo nobre.

Impende salientar que a exigência do prequestionamento não é mero rigorismo formal, que pode ser afastado pelo julgador a que pretex-to for. Ela consubstancia a necessidade de obediência aos limites impos-tos ao julgamento das questões submetidas ao E. Superior Tribunal de Justiça, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal, em seu art. 105. Neste dispositivo não há previsão de apreciação originária por este E. Tribunal Superior de questões como a que ora se apresenta. A competência para a apreciação originária de pleitos no C. STJ está exaustivamente arrolada no mencionado dispositivo constitucional, não podendo sofrer ampliação.

Destarte, não restou preenchido o requisito do prequestionamen-to, indispensável ao acesso à esta instância superior, aplicando-se, na hipótese vertente, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF, que têm o seguinte teor:

“282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”

“356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos em-bargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”

A título de argumento obiter dictum, ainda que ultrapassado o óbi-ce formal, melhor sorte, no mérito, não assistiria à recorrente.

Isto porque, como se extrai das razões expostas pela Relatora do acórdão objurgado, além de não ser admissível a utilização de bens pú-blicos de uso especial sem o devido consentimento da Administração, mesmo que tivesse sido dada à Autora autorização para se instalar na


área em questão, não teria ela direito à indenização, pois a autorização de uso é concedida a título precário, não dando ensejo à indenização, quando ocorre a sua revogação.

Neste sentido, cite-se oportuna lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“133. A revogação, quando legítima, de regra, não dá margem a inde-nização. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante a ordem normativa, sua efetivação normalmente não lesa direito algum de tercei-ro. Contudo, não se pode excluir a hipótese, tanto mais porque, como é sabido, existe responsabilidade do Estado por ato ilícito” (Curso de Direi-to Administrativo. Malheiros. 18. ed. p. 424).

In casu, consoante assentado no acórdão objurgado o DNER só poderia outorgar o uso de área de suas dependências mediante o devido título jurídico, a saber, autorização, permissão ou concessão, título este que a autora não comprovou possuir.

O art. 71 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, prevê que “o ocupante de imóvel da União sem assentimento desta, poderá ser sumariamente des-pejado e perderá, sem direito a qualquer indenização, tudo quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil”.

A falta da comprovação da outorga do instrumento jurídico ade-quado para justificar o uso privativo de área de bem de uso especial da Administração, a demonstrar a regularidade da ocupação do local em que a recorrente montou o seu salão de beleza, restou assentada na Cor-te de origem, situação fática insindicável nesta seara processual ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Neste sentido, reitere-se lição do referido doutrinador:

“33. Permissão de uso de bem público é ato unilateral, precário e discri-cionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante licita-ção ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na conformidade de ordem de inscrição). Foi dito ‘sempre que possível’, pois, em certos casos, evidentemente, não haveria como efetuá-la. Sirva de exemplo a já mencionada hipótese de solicitação, feita por quem ex-plore bar ou restaurante, para instalar mesinhas na calçada lindeira ao


estabelecimento” (Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 18. ed. p. 853/854).

Ex positis, não conheço do recurso especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

Número Registro: 2006/0258994-4 REsp 904676/DF

Números Origem: 199834000310394 200601000269894 200601855033

Pauta: 18.11.2008 Julgado: 18.11.2008

Relator: Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Denise Arruda

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. João Francisco Sobrinho

Secretária: Belª Maria do Socorro Melo

AUTUAÇÃO

Recorrente: Terezinha Ribeiro de Souza

Advogado: Sebastião Moraes da Cunha e outro(s)

Recorrido: União

Assunto: Administrativo – Responsabilidade civil do estado – Indenização

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial, nos ter-mos do voto do Sr. Ministro Relator.


Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda (Presiden-ta), Benedito Gonçalves e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 18 de novembro de 2008

Maria do Socorro Melo Secretária

Assunto Especial – Ementário


7604 – Autorização de uso – bem público – desocupação compulsória – motivação – au-sência – devido processo legal – ofensa

“Reexame necessário em mandado de segurança. Autorização de uso de bem público. De-socupação compulsória. Ausência de motivação do ato e ofensa ao devido processo legal. 1. Mostra-se abusivo e ilegal o ato da autoridade indigitada coatora, que determina a desocu-pação compulsória de bem público (quiosque em praça), utilizado mediante autorização, sem assegurar o devido processo legal, contraditório e ampla defesa ao autorizado, máxime diante da inexistência de fato concreto a respeito da suposta violação dos deveres do autorizado ao se utilizar do bem público, situação que impõe o reconhecimento de ausência de motivação no ato, por ofensa à teoria dos motivos determinantes, segundo, a qual, baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. 2. Remessa oficial não provida.” (TJAP – REO 0003026-23.2015.8.03.0001 – (75735) – C.Única – Rel. Des. Carlos Tork – DJ 03.11.2015)

7605 – Autorização de uso – desocupação do imóvel – revogação unilateral – interesse público – discricionariedade

“Apelação. Direito administrativo. Desocupação do imóvel. Autorização de uso. Precarie-dade. Revogação unilateral. Interesse público. Discricionariedade. 1. A autorização de uso constitui ato unilateral, discricionário e precário, por meio do qual a Administração faculta ao particular a utilização de determinado bem público, no interesse da coletividade, podendo revogá-lo, unilateralmente, quando o interesse público assim o exigir, dada a sua peculiar natureza. 2. Apelo não provido.” (TJDFT – Ap 20130111206493 – (869469) – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis – DJe 03.06.2015)

7606 – Bem público – concessão de uso especial para fins de moradia – ocupação irregular – mera detenção

“Apelação. Direito à moradia. Sentença que julgou improcedente o pedido mediato. Con-cessão de uso especial para fins de moradia. Bem público municipal. Ocupação irregular. Mera detenção. Inexistência de direito subjetivo oponível em face da Administração. Art. 3º, da Medida Provisória nº 2.220/2001. Ofensa à autonomia municipal. Inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão Especial. Programa habitacional. Imóvel ocupado situado em área compreendida pelo Programa de Ação integrada do Córrego Cabuçu. Renitência da autora na aceitação do auxílio-aluguel e inclusão no Programa Parceria Social do Município. Inser-ção imediata da autora no programa de financiamento habitacional em detrimento daqueles previamente cadastrados. Inadmissibilidade. Afronta à isonomia. A concessão imediata de benefício habitacional subverteria a sequência de agraciamento e importaria prejuízo aos anteriormente cadastrados que se encontram em igual ou pior situação de risco. Impossibi-lidade de intervenção do Poder Judiciário em política pública habitacional implementada pelo Município. Negado provimento ao recurso.” (TJSP – Ap 0004961-05.2012.8.26.0053 – 9ª CDPúb. – Rel. José Maria Câmara Junior – DJe 20.07.2015)

28 ��RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

7607 – Bem público – uso especial – cessão – permissão municipal – ausência – alienação – impossibilidade

“Agravo regimental de decisão monocrática. Recurso de apelação. Programa habitacional do município. Cessão onerosa de posse de imóvel público entre particulares. Ausência de per-missão municipal. Bem público de uso especial. Impossibilidade de alienação. Agravo des-provido. 1. A recorrente sustenta que adquiriu de boa-fé o imóvel objeto do presente litígio, mediante negócio jurídico válido, bem como enquadra-se no perfil socioeconômico do pro-grama habitacional, razão pela qual deve ser mantido na posse do imóvel. 2. Citado imóvel é de propriedade do Município de Fortaleza e é destinado ao programa Habitafor, pelo qual famílias localizadas em áreas de risco são deslocadas para as residências municipais, o que é feito através de uma lista de espera dos candidatos cadastrados como moradores em regiões temerárias. 3. O bem público em comento foi destinado ao uso de particular através de ato de permissão, caracterizado pela sua discricionariedade e precariedade, gerando ao destinatário do direito de uso a mera detenção do mesmo, que poderá ser revogada a qualquer tempo, na salvaguarda da Supremacia do Interesse Público. Não pode, portanto, ser objeto de negócio jurídico oneroso entre particulares. 4. O pleito de indenização em razão das benfeitorias re-alizadas pela recorrente também não merece prosperar, tendo em vista que o imóvel público é insuscetível de usucapião, nos termos do art. 183, § 3º, da CF, o particular jamais poderá ser considerado possuidor, senão mero detentor, sendo irrelevante falar-se em posse de boa ou má-fé. 5. Agravo conhecido, mas desprovido. Decisão monocrática mantida.” (TJCE – Ag 0016797-02.2006.8.06.0001/50000 – Rel. Raimundo Nonato Silva Santos – DJe 01.12.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESEConstituição Federal:

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

[...]

§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

7608 – Concessão – área de aeroporto – prorrogação – negativa – indenização – descabi-mento

“Contrato administrativo. Concessão de uso de área de aeroporto. Negativa de prorrogação que não gera direito à indenização. Improcedência. O contrato administrativo de concessão de uso de bem público é passível de rescisão unilateral pelo poder concedente, de modo que a sua prorrogação, quando expirado o prazo regular, constitui ato discricionário, e eventual negativa dispensa motivação. Não há desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, mas mera tentativa de imputação à Administração de expectativa de retorno financeiro, unilate-ralmente projetada pelo contratante. Sentença de improcedência mantida.” (TRF 4ª R. – AC 5014719-07.2011.404.7100 – 4ª T. – Rel. Cândido Alfredo Silva Leal Junior – J. 27.01.2015)

7609 – Concessão – bem público – aeroporto – direito subjetivo à autorização e prorroga-ção – inexistência

“Administrativo. Autorização de funcionamento jurídico de sociedade submetida às regras da aviação civil. Concessão de uso de bem público em aeroporto. Direito subjetivo à autorização

RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��29

e prorrogação. Inexistência. I – A autorização para funcionamento jurídico da empresa, ora apelante, restou revogada pela Portaria DAC nº 615, de 30 de junho de 2005, inexistindo dúvidas, portanto, de que houve a rescisão dos contratos de concessão de uso em exame, em razão da perda de autorização. Por outro lado, não demonstra a apelante, de forma incontes-tável, qualquer ilegalidade no ato administrativo de revogação, sobretudo quantos aos seus re-quisitos. II – Como bem ensina Odete Medauar (in Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 398/399), a autorização é um ato administrativo discri-cionário e precário por meio do qual o Poder Público faculta o exercício de uma determinada atividade, analisando a conveniência e a oportunidade da outorga, sem gerar direito subjetivo aos seus responsáveis. III – Diante da ausência de autorização válida e vigente que legitime a concessionária para o exercício de sua atividade, e não demonstrada qualquer ilegalidade na sua revogação, não há que falar em direito à prorrogação do contrato de concessão de uso. IV – Frise-se, ademais, que a natureza do contrato firmado pela Infraero com empresa privada envolvendo o uso de imóvel de propriedade da União é de direito público, já que tem natureza jurídica de contrato administrativo e, diverso do que sustenta a apelante, não há que falar, na espécie, em direito subjetivo à prorrogação ou renovação automática do contrato de concessão de uso. V – A prorrogação, ao revés, possui natureza excepcional e bilateral, não se obrigando a Administração a se submeter a prorrogações sucessivas que contrariem o interesse público e provoquem desequilíbrio econômico-financeiro, sob pena de afronta di-reta ao princípio da exigibilidade de licitação, consagrado no art. 37, inciso XXI da CF/1988, garantidor da moralidade administrativa e do tratamento isonômico de todos os eventuais interessados em contratar com a Administração. VI – Apelo a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 2005.51.01.021529-0 – 5ª T.Esp. – Rel. Theophilo Miguel – DJe 10.04.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEA apelação em epígrafe foi interposta contra sentença proferida nos autos de ação ajui-zada contra a União Federal e a Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária – Infraero, onde a autora, ora apelante, almejava a renovação da Autorização de Operação e a prorrogação do prazo de contrato de concessão de uso.

Sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido, com base no art. 269, I, do CPC, concluindo pela inexistência do direito alegado.

Inconformada, a apelante interpôs recurso alegando que faria jus à renovação de Auto-rização de Operação, bem como a prorrogação do prazo contratual da concessão de uso de bem público (área no aeroporto de Jacarepaguá).

A 5ª Turma do TRF da 2ª Região afirmou que nos contratos de concessão de uso com a Infraero havia a previsão da perda de autorização que legitime a concessionária para o exercício da atividade. Havia a previsão também de que uma vez que os contratos estivessem findos, rescindidos ou resilidos, a Infraero estaria imediatamente na posse da área, inexistindo ao concessionário o direito à indenização ou compensação.

Além disso, enfatizou que uma das características da autorização é a precariedade e a revogabilidade a qualquer tempo, logo, não já o que se falar em direito adquirido à prorrogação do referido contrato.

Por fim, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença na íntegra.

Do voto do Relator, destacamos:

“[...] Por outro lado, não demonstra a apelante, de forma incontestável, qualquer ilegali-dade no ato administrativo de revogação, sobretudo quantos aos seus requisitos.

Descabida a alegação, ainda, de haver direito subjetivo à autorização de funcionamento jurídico.


Com efeito, a autorização de funcionamento jurídico em exame, é ato administrativo unilateral, discricionário e precário.

Nesse aspecto, como bem salienta Marçal Justen Filho (in Curso de direito administra-tivo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 392), a autorização corresponde a ato administrativo praticado no exercício de competência discricionária, tendo por objetivo o desempenho de uma atividade, o exercício de um direito ou a constituição de uma situação de fato, caracterizando-se pelo caráter de precariedade e revogabilidade a qualquer tempo.

[...]

Noutro giro, diante da ausência de autorização válida e vigente que legitime a conces-sionária para o exercício de sua atividade, e não demonstrada qualquer ilegalidade na sua revogação, não há que falar em direito à prorrogação do contrato de concessão de uso. [...]”

Colacionamos os seguintes julgados sobre a precariedade da autorização de uso de bem público:

“APELAÇÃO – DIREITO ADMINISTRATIVO – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DE-FESA – AUTORIZAÇÃO DE USO DE ÁREA PÚBLICA – VENDEDORES AMBULANTES – FEIRA DE ARTESANATO DA TORRE DE TELEVISÃO – ATO PRECÁRIO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – 1. Repele-se a assertiva de cerceamento de defesa, haja vista que a questão resta passível de ser dirimida mediante a análise dos documentos apresentados à luz do direito vigente. 2. A autorização é um ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a administração pú-blica faculta ao particular o uso privativo de bem público, ou o desempenho de atividade material. Diante do caráter de precariedade, o poder público pode, a qualquer tempo e por ato unilateral, desfazer o ato, no exercício do seu poder de polícia, e considerando o interesse público (Acórdão nº 598607, 20090111445493APC, Relª Desª Vera Andri-ghi, Publicado no DJe: 29.06.2012). 3. Em se tratando de autorização de uso de área pública por quiosque destinado à venda de lanches na região da feira de artesanatos da torre de televisão, a permanência do administrado fica sujeita ao prazo estipulado no termo de autorização de uso emitido, não havendo obrigatoriedade da administração em renovar a autorização. 4. Preliminar rejeitada. Negou-se provimento ao recurso.” (TJDFT – Ap 20120111717517 – (782997) – Rel. Des. Flavio Rostirola – DJe 08.05.2014 – p. 103) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 142000309306. Acesso em: 27.04.2015)

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REIVINDICAÇÃO DE POSSE – BEM PÚBLICO – AUTO-RIZAÇÃO DE USO – DISCRICIONARIEDADE E PRECARIEDADE DO ATO – Notificação prévia dos interessados acerca da retomada do bem e da falta de interesse da admi-nistração em prorrogar o contrato. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido à unanimidade.” (TJPA – AC 20103018348-2 – (139156) – São Domingos do Capim – 2ª C.Cív.Isol. – Relª Helena Percila de Azevedo Dornelles – DJe 20.10.2014 – p. 119) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 149000059383. Acesso em: 27.04.2015)

7610 – Concessão – rede de energia elétrica – ampliação sobre rodovia – Decreto nº 84.398/1980 – aplicação

“Direito administrativo. Mandado de segurança. Ampliação de rede de energia elétrica so-bre rodovia. Contrato de concessão de uso. Aplicação do Decreto nº 84.398/1980. Princí-pio da especialidade. Remessa necessária desprovida. 1. Pugna a impetrante, por via deste writ, a permissão para impetrante realizar as obras já aprovadas tecnicamente pela Portaria nº 114/2014 da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, afastando a necessidade de assinatura de Contrato Especial de Permissão de Uso, eis que as suas cláusulas contariam


os arts. 2º e 6º do Decreto nº 84.398/1980, que regula a matéria. 2. A controvérsia reside em dois pontos: na possibilidade de realização das obras aprovadas pela ANTT, e no afastamento da celebração de Contrato Especial de Permissão de Uso. O mandamus é via inadequada para analisar o pedido de realização de obras a fim de aumentar a capacidade de energia elétrica fornecida, por necessitar de dilação de prova quanto a sua real viabilidade. 3. O Contrato de Permissão Especial de Uso de Bem Público é um ato administrativo discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública possibilita que um particular utilize determinado bem de domínio público no interesse da coletividade. Dessa forma, é um ato unilateral que dispensa a necessidade de licitação em razão da possibilidade de revogação a qualquer tempo. 4. A Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, através da Portaria nº 114/2014, autori-zou a implantação de rede de distribuição de energia elétrica na faixa de domínio da Rodovia Presidente Jucelino Kubitschek, BR-040/RJ, condicionando a observância de segurança reco-mendadas pela Companhia de Concessão Rodoviária de Juiz de Fora – Concer e à assinatura do Contrato de Concessão de Uso com a referida concessionária. 5. Não há se questionar a obrigatoriedade de celebração do Contrato de Concessão de Uso com a empresa Concer, eis que a Agência Reguladora responsável pela fiscalização e regulamentação das vias terrestres emitiu uma normativa a esse respeito. Desse modo, mesmo que a ANTT não tivesse emitido uma Portaria determinando a assinatura do referido contrato, forçosa seria a sua realização em razão de determinação expressa da Lei. 6. Assiste razão à Impetrante quando se insurge contra algumas cláusulas impostas pela Concer no Contrato de Concessão de Uso, eis que, no caso dos autos, a referida concessionária exorbitou, flagrantemente, as previsões contidas na legislação aplicável, uma vez que utilização do bem público pela Impetrante, um trecho sobre a rodovia BR-040, deve, obrigatoriamente, observar os contornos delineados pelo De-creto nº 84.398/1980 e não estritamente o Manual do DNIT, o qual tem sua forma normativa prejudicada no que tange às disposições que se opõe ao mencionado Decreto. 7. Remessa Necessária desprovida.” (TRF 2ª R. – REO 0000847-54.2015.4.02.5118 – 8ª T.Esp. – Rel. Guilherme Diefenthaeler – DJe 14.10.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESEDecreto nº 84.398/1980:

“Art. 2º Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos proje-tos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.

[...]

Art. 6º Caberá ao órgão público ou entidade competente:

I – custear as modificações de linhas já existentes, sempre que estas se tornem exigíveis em decorrência de extensão, duplicação e implantação de nova rodovia, ferrovia ou hidrovia;

II – custear o reparo dos danos causados à linha de transmissão, subtransmissão e dis-tribuição de energia elétrica que tenha sido afetada por obras de sua responsabilidade;

III – permitir livre acesso às suas dependências de empregados ou prepostos dos con-cessionários para inspeção das travessias e execução de serviços com os mesmos rela-cionados, ressalvado o direito de exigir a substituição dos que considerar impróprio ou inconvenientes, a qualquer título.”

7611 – Permissão – mera detenção – benfeitorias – indenização indevida

“Apelação cível. Ação reintegração de posse. Área de domínio público. Posse de bem público ocupado por particular sem permissão. Mera detenção. Benfeitorias. Indenização indevida.


Juros e correção monetária. Pedidos prejudicados. Recurso provido. Em face do princípio da indisponibilidade do bem público, torna-se incogitável qualquer tese de posse do réu que possa inviabilizar a gestão da coisa pública, além do que a ocupação irregular do bem público não configura posse, mas mera detenção, pois a lei impede os efeitos possessórios em favor do ocupante ilícito, nos termos do art. 1.198, do Código Civil. Não há respaldo à pretensão inde-nizatória quanto às benfeitorias edificadas ou o direito de retenção, vez que, em se tratando de construção em área pública, devem ser observadas as normas típicas do Direito Adminis-trativo. A simples detenção precária não confere direito ao recebimento de indenização por benfeitorias.” (TJMT – Ap 72036/2014 – Relª Vandymara G. R. P. Zanolo – DJe 20.08.2015)

7612 – Permissão – revogação unilateral – poder discricionário – possibilidade

“Porto organizado. Área. Manutenção de posse. Permissão de uso. Revogação unilateral. In-teresse público. Poder discricionário. Possibilidade. Agravo de instrumento. Ação de manu-tenção de posse. Área situada no Porto de Santos. Clube de tiro. Permissão de uso. Codesp. Revogação unilateral. Interesse público. 1. O ente público agiu dentro da legalidade e no uso de seu poder discricionário ao revogar unilateralmente o ato de permissão de uso de bem público e notificar o permissionário a desocupar o imóvel, em prazo razoável. 2. Mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos, dada a ausência de justo motivo para a permanência do agravante no imóvel, considerando a informação de que este vem impedin-do o treinamento de tiro dos policiais militares da região no local, em evidente prejuízo ao interesse público. 3. Sendo a Codesp empresa concessionária do serviço público relacionado à administração do Porto de Santos, que utiliza, para a consecução dessa atividade, os bens públicos de propriedade da União (terrenos de marinha), não poderia permitir o uso de área situada no Porto a terceiro, ainda que onerosamente, sem a anuência da União, e sem que a utilização do espaço guardasse relação direta com a atividade portuária. 4. Agravo de instru-mento a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AI 0011920-92.2013.4.03.0000 – 11ª T. – Rel. Des. Fed. Nino Toldo – DJe 04.09.2015)

Destaque Editorial SÍNTESEDo voto do Relator destacamos:

“[...] Portanto, a partir do momento em que manifestado o interesse da Administra-ção Pública na retomada da área, por meio da notificação extrajudicial do Agravante para que desocupasse o imóvel, voluntariamente, no prazo de 30 (trinta) dias, houve a revogação unilateral da permissão de uso, decorrente do poder discricionário da Admi-nistração e do interesse público na utilização dessa área para o treinamento da Polícia Militar (fls.23/24).

A respeito do tema, oportuna a transcrição dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

‘1.5.2.2 Permissão de uso: permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público.’ (Direito Adminis-trativo Brasileiro. 29. ed. Malheiros Editores, p. 500)

Dessa forma, não vejo a presença dos requisitos para a manutenção do efeito suspensivo concedido neste agravo, pois o ente público agiu dentro da legalidade e no uso de seu poder discricionário ao revogar unilateralmente o ato de permissão de uso de bem públi-


co e notificar o permissionário a desocupar o imóvel, em prazo razoável. Neste sentido, tem se orientado a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – IMÓVEL FUNCIONAL OCUPADO POR AGENTE DE PORTARIA – LEI Nº 8.025/1990, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 99.266/1990 – RESCISÃO DO TERMO DE PERMISSÃO DE USO APÓS NOTIFICAÇÃO PARA FAZER USO DA PREFERÊNCIA DE COMPRA – POSSIBILIDADE – ESBULHO CONFIGURADO – PROCEDÊNCIA DO PEDI-DO – [...] 7. A jurisprudência desta Corte entende que a modalidade de permissão de uso consiste em instituto de direito administrativo caracterizado pela unilateralidade por parte do ente público, discricionariedade e precariedade, podendo a Administração Pública promover, a qualquer momento, a retomada do bem, bastando, para tanto, a verificação de que a revogação da permissão se demonstrava conveniente e oportuna, nos termos da Súmula nº 473 do STF. Precedentes: RMS 17.644/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., DJ 12.04.2007; RMS 18.349/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJ 23.08.2007; RMS 16.280/RJ, Min. José Delgado, 1ª T., DJ 19.04.2004; RMS 17.160/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJ 29.11.2004, REsp 116.074/DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª T., DJ 09.06.1997. 8. Sendo assim, agindo a Administração Pública Federal em consonância com a legislação aplicável, tem-se que a não desocupação do imóvel, após extinto o prazo, caracteriza o esbulho possessório que autoriza a reintegração definitiva da União na posse do bem imóvel. 9. Recurso especial provido. (REsp 1164419/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 04.11.2010, DJe 10.11.2010)

ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – REINTE-GRAÇÃO DE POSSE – LIMINAR – TERMO DE PERMISSÃO DE USO – DESTINAÇÃO SOCIAL DO IMÓVEL ESBULHADO –1. Da cópia da certidão do registro do imóvel (fls. 114/119), comprova-se que a União é proprietária de terreno localizado no mu-nicípio de Santos/SP desde 12.06.1981. A Codesp, administradora da área, passou à Atmas, em 23.02.2000, a permissão de uso do local, em caráter precário. Em 21.05.2001, a União concedeu o uso do imóvel ao município de Santos, a título de aforamento (fl. 127) para a execução de projeto habitacional e urbanístico na área. Assim, a própria Codesp tornou ineficazes todos os direitos e obrigações decorrentes do respectivo Termo de Permissão de Uso, em 12.09.2001 (fl. 146). Em 04.08.2005, a agravante foi notificada pela União Federal a desocupar e restituir o imóvel em questão (fl. 129), fato que não ocorreu. 2. A permissão constitui ato administrativo unilateral, discricionário e precário, podendo, portanto, ser revogado a qualquer tempo pelo próprio concedente. Assim, o uso do bem pela agravante que, a princípio, era legítimo, se tornou ilegítimo com a revogação da permissão, configurando esbulho à posse da União Federal a ausência de desocupação do bem. 3. O exercício de programas sociais pela agravante e a eventual ausência de interesse do município de Santos no uso do bem não torna legítima a posse da agravante. 4. Desta forma, nada justifica a manutenção do invasor na posse do bem esbulhado, sobretudo em se considerando que a posse exercida não oferece garantia de permanência, uma vez que os direitos da União sobre tais bens públicos são imprescritíveis e insuscetíveis de aquisição por usucapião. 5. Não cabe ao Judiciário sopesar a conveniência, para o demandante, de reaver a posse, nem o destino que ele queira dar ao imóvel. Cabe-lhe apenas verificar se a União tem o direito à posse e, nesta fase, se a deve deferir initio litis. 6. Agravo a que se nega provimento. (TRF 3ª R., AI 00441599120094030000, Des. Fed. Henrique Herkenhoff, 2ª T., e--DJF3 04.02.2010)

Ausentes, portanto, os requisitos legais para o deferimento da liminar de manutenção de posse, deve ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos, dada a ausência de justo motivo para a permanência do agravante no imóvel, considerando a


informação de que este vem impedindo o treinamento de tiro dos policiais militares da região no local (fls. 411/412), em evidente prejuízo ao interesse público.

Por fim, ressalto ser questionável a própria validade do termo de permissão de uso firmado entre o agravante e a Codesp, isso porque a utilização do espaço não guarda relação direta com a atividade portuária. Ora, sendo a Codesp empresa concessionária do serviço público relacionado à administração do Porto de Santos, que utiliza, para a consecução dessa atividade, os bens públicos de propriedade da União (terrenos de marinha), não poderia permitir o uso de área situada no Porto a terceiro, ainda que one-rosamente, sem a anuência da União. Nesse sentido é o parecer da Superintendência do Patrimônio da União em São Paulo (fls. 446/455), no sentido da necessidade de regu-larização de todas as áreas ocupadas no complexo portuário de Santos, com utilização não compatível com a atividade portuária.

Posto isso, nego provimento ao agravo de instrumento, revogando a decisão de fls. 428/429.

É o voto.”

7613 – Permissão de uso – boxes da Ceasa/PR – inadimplemento – cancelamento

“Apelação cível. Ação anulatória de ato administrativo. Cancelamento de termo de permis-são remunerada de uso. Ocupação de boxes da Ceasa/PR na unidade de Maringá. Nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Inocorrência. Motivação suficiente acerca dos pontos relevantes ao deslinde da controvérsia. Mérito. Permissão de uso de bem ou de espaço público. Unilateralidade, discricionariedade e precariedade. Empresa que não preencheu os requisitos necessários para a renovação do termo. Inadimplemento dos valores devidos à Ceasa/PR e irregularidade da situação perante o fisco estadual. Cancelamento da permissão respaldado nas disposições do regulamento de mercado das centrais de abastecimento do Pa-raná. Validade do ato administrativo. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.” (TJPR – AC 1254110-7 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Guido Döbeli – DJe 22.09.2015)

Parte Geral – Doutrina

Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Reflexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas

EDCARLOS ALVES LIMAAdvogado, Especialista em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Gestão Pública pela Universidade Tecnológica Federal do Paraná, Consultor em Licitações e Contratos do Sebrae‑SP. Autor de artigos jurídicos.

JULIANA TORRESAN RICARDINOAdvogada, Especialista em Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em Contratos pela Fundação Getulio Vargas e em Direito do Trabalho pelo Instituto Inter‑nacional de Ciências Sociais – IICS/CEU, Consultora em Licitações e Contratos do Sebrae‑SP.

SUMÁRIO: Aspectos introdutórios; 1 Das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014; 1.1 Da figura do Microempreendedor Individual – MEI; 1.2 Da ampliação do prazo para comprovação da regularidade fiscal; 1.3 Ausência de norma específica do ente licitante: obrigatoriedade de aplicação da legislação federal; 1.4 Destinação exclusiva de licitação, subcontra‑tação de MPEs e cota de contratação; 1.5 Alteração das disposições que tratavam da não aplicabili‑dade dos artigos 47 e 48 da Lei Complementar nº 123/2006; 1.6 Vacatio legis da Lei Complementar nº 147/2014; Conclusão; Referências.

ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Inicialmente, ao nos debruçarmos sobre o estudo do tratamento constitucional conferido à empresa de pequeno porte, temos que ter por norte o princípio estampado no inciso IX do art. 1701, introduzido no Texto Constitucional pelo constituinte originário de 1988.

Trata-se de um princípio que estabelece o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, tendo sido inserido no Título VII, que trata da ordem econômica e financeira.

Seguindo adiante, no art. 179 da CF/1988, o constituinte encar-regou a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, de conferirem efetividade ao princípio anteriormente citado, por meio de tratamento

1 Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

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jurídico diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte. Vejamos o que dispõe o citado dispositivo do Texto Maior:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispen-sarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim defini-das em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previden-ciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. (grifo nosso)

Percebe-se que o constituinte não elegeu, como havia feito em ou-tras situações, o tipo de lei, se ordinária ou complementar, que efetivaria o tratamento favorecido e diferenciado às MPEs.

A despeito disso, conforme se depreende da leitura da alínea d do inciso III do art. 146 da CF/1988, conferiu-se à lei complementar:

[...]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, espe-cialmente sobre:

[...]

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microem-presas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes espe-ciais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (grifo nosso)

Não obstante ter se previsto a edição de lei complementar para tratar das normas gerais em matéria tributária, sobretudo no que diz res-peito à definição de tratamento diferenciado e favorecido, o legislador infraconstitucional, no bojo do Estatuto Nacional das Microempresas e das Pequenas Empresas2, foi além, ao passo que instituiu novas regras para as licitações públicas, promoveu a alteração da CLT e tratou de outros assuntos.

Não se objetiva, com o presente arrazoado, adentrar a discussão acerca do campo de aplicação do tratamento favorecido estabelecido pelo constituinte originário. Isso porque, para alguns, houve inovação, pelo legislador, ao estabelecer tratamento diferenciado no que concerne

2 Introduzido pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��37

às licitações públicas, que são reguladas predominantemente pelas Leis Federais nºs 8.666/19933 e 10.520/20024.

Pois bem. O fato é que a LC 123/2006 trouxe, no bojo dos arts. 42 ao 49, benefícios aplicáveis no campo das licitações públicas às empre-sas que se enquadrem como Micro ou Pequena, nos termos e condições ali disciplinadas.

Pode-se resumir o conteúdo originário dos dispositivos anteriores nos seguintes benefícios:

(i) Habilitação com irregularidade na documentação fiscal – art. 43 (rol previsto no art. 29 da Lei Federal nº 8.666/1993);

(ii) Criação da situação de empate ficto, no qual a ME ou EPP que apresentar proposta de preço igual ou até 10% superior à proposta mais bem classificada terá direito de preferência. Na modalidade do pregão, o percentual é de 5% e o empate ficto se aplica ao final da fase de lances e antes da negociação – art. 44.

(iii) Possibilidade de emissão da denominada “cédula de crédi-to microempresarial”, quando a ME ou a EPP for titular de direitos creditórios decorrentes de créditos liquidados não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação – art. 46.

(iv) Possibilidade de ser realizada licitação destinada exclusi-vamente às microempresas e empresas de pequeno porte quando o valor estimado for de até R$ 80.000,00 – art. 48, inciso I.

(v) Possibilidade de ser determinado aos licitantes a subcontra-tação de MPEs, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda 30% do total licitado – art. 48, inciso II.

(vi) Possibilidade de estabelecer cota de até 25% do objeto para a contratação de MPEs em licitações para aquisição de bens e serviços de natureza divisível – art. 48, inciso III.

3 Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.4 Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.


Os valores relativos às contratações realizadas para o cumprimen-to do disposto no art. 48 não poderiam exceder a 25% do total licitado em cada ano civil, conforme previa o § 1º do referido dispositivo legal.

Feitas essas considerações preambulares acerca do arcabouço normativo aplicável às micro e pequenas empresas, concernente à parti-cipação nas licitações públicas, passaremos ao breve estudo das princi-pais alterações promovidas pela LC 147/2014.

1 DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 147, DE 7 DE AGOSTO DE 2014

Não é nosso objetivo, com o presente artigo, tratar dos aspec-tos tributários, financeiros e outros, melhorados ou ampliados pela LC 147/2014, pois o nosso estudo se restringe aos aspectos trazidos pelo legislador que são aplicáveis diretamente no âmbito das licitações pú-blicas.

1.1 DA fIGURA DO MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL – MEI

A LC 147/2014 trouxe um fim ao debate em torno do enquadra-mento do Microempreendedor Individual, equiparando-o ao patamar de microempresa.

No que se refere às licitações públicas, os maiores reflexos acerca da participação e extensão dos benefícios da LC 123/2006 aos Microem-preendedores Individuais encontram-se no art. 18-E, sobretudo nos §§ 2º ao 4º, os quais transcrevem-se a seguir:

Art. 18-E. O instituto do MEI é uma política pública que tem por objeti-vo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária.

§ 1º [...]

§ 2º Todo benefício previsto nesta lei complementar aplicável à micro-empresa estende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.

§ 3º O MEI é modalidade de microempresa.

§ 4º É vedado impor restrições ao MEI relativamente ao exercício de pro-fissão ou participação em licitações, em função da sua respectiva natu-reza jurídica.

Impende esclarecer que o art. 18-E não existia no escopo inicial da LC 123/2006.


Havia questões obscuras relativamente à participação do MEI em licitações públicas. O legislador complementar sanou tais questões, es-tabelecendo que, primeiro, o MEI é uma modalidade de microempresa e, segundo e não menos importante, que não poderão ser estabelecidas quaisquer restrições que o impeçam de participar de licitações públicas.

Diante disso, não só pode o MEI participar de licitações públicas, de forma ampla e irrestrita, como também poderá usufruir dos benefí-cios conferidos às microempresas e empresas de pequeno porte pela LC 123/2006.

1.2 DA AMPLIAÇÃO DO PRAzO PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE fIsCAL

Originalmente, o legislador complementar previu, no art. 43, § 1º, da LC 123/2006, o prazo de 02 dias úteis para que a micro ou pequena empresa comprove a sua regularidade fiscal. O termo inicial do prazo em questão corresponde ao momento em que a proponente for declara-da vencedora do certame, prazo este que poderia, a critério da entidade licitante, ser prorrogado por igual período.

Não significa dizer que a micro ou pequena empresa pudesse dei-xar de apresentar seus documentos de regularidade fiscal para fins de habilitação no certame, mas sim que os apresentasse, ainda que deles constassem pendências.

E, assim ocorrendo, deveria ser concedido o prazo para a MPE regularizar seus documentos de regularidade fiscal.

Vale frisar que a regularidade passível de comprovação no prazo supraestabelecido se refere àquela prevista no art. 29 da Lei nº 8.666/1993, isto é, restringe-se aos documentos de regularidade fis-cal, senão vejamos:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, con-forme o caso, consistirá em:

I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadas-tro Geral de Contribuintes (CGC);

II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou munici-pal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;


III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Mu-nicipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decre-to-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (grifo nosso)

O rol do art. 29 da Lei nº 8.666/1993 foi ampliado para abarcar também a regularidade trabalhista como um documento necessário à habilitação da licitante no certame licitatório, que foi instituída pela Lei nº 12.440/20115, com a inclusão do inciso V, anteriormente transcrito.

Entendemos que a possibilidade de regularização prevista no art. 43 da LC 123/2006 se restringe à regularidade fiscal, que não abrange os débitos trabalhistas.

E assim defendemos, por uma razão óbvia. Os débitos trabalhistas, cuja inexistência se comprova por meio da Certidão Negativa, ou Posi-tiva com Efeitos de Negativa, de Débitos Trabalhistas – CNDT, emitida pelo Tribunal Superior do Trabalho, não possuem natureza fiscal, isto é, não se enquadram como tributos cujas competências são conferidas constitucionalmente aos entes federativos. Trata-se de débitos decorren-tes de relações trabalhistas não adimplidos em sua regular fase proces-sual.

Voltando a questão do prazo concedido para tal regularização, o legislador complementar, por meio da LC 147/2014, ampliou tal prazo, que passou a ser de 5 (cinco) dias úteis, conforme se observa a seguir:

Art. 43. [...]

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corres-ponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração públi-ca, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento

5 Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011.


do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de negativa. (grifo nosso)

Assim sendo, a partir da publicação da aludida lei complementar, o prazo a ser concedido à microempresa ou pequena empresa declarada vencedora do certame é de 5 (cinco) dias úteis, prorrogáveis por mais 5 (cinco) dias úteis, a fim de que esta regularize a sua situação fiscal pe-rante o Fisco.

1.3 AUsêNCIA DE NORMA EsPECífICA DO ENTE LICITANTE: ObRIGATORIEDADE DE APLICAÇÃO DA LEGIsLAÇÃO fEDERAL

Não obstante a LC 123/2006 ter trazido inovações no campo das licitações públicas, a sua efetivação dependia de regulamentação pró-pria editada pelo ente licitante, isto é, tornava-se inócua a aplicação do tratamento diferenciado estabelecido constitucionalmente.

Corrigindo tal descompasso, o legislador complementar alterou o art. 47 da LC 123/2006 para estabelecer o dever de, nas contratações públicas, ser concedido tratamento diferenciado e simplificado às mi-croempresas e empresas de pequeno porte, senão vejamos:

Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser con-cedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimen-to econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

A inovação no art. 47 constituiu exclusivamente na alteração da expressão “poderá” por “deverá”, conferindo, assim, caráter de obriga-toriedade e não de faculdade à Administração Pública em estabelecer, em suas licitações, critérios que efetivem o tratamento diferenciado e simplificado às microempresas e empresas de pequeno porte.

O legislador foi além. Estatuiu, no parágrafo único do precitado artigo, a obrigatoriedade de adoção da legislação federal até a edição de uma legislação ou regulamento próprio mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte. Vejamos tal disposição.

Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de


cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (grifo nosso)

Estabeleceu-se aqui uma regra de transição, a fim de que as dispo-sições implementadas pela lei complementar não ficassem sem aplica-bilidade imediata pelos órgãos e entidades integrantes da Administração Pública das demais esferas de governo.

Assim, enquanto não sobrevier lei ou regulamento específico no ente licitante, deverão ser aplicadas, integralmente, as disposições da LC 123/2006, com as devidas alterações posteriores.

1.4 DEsTINAÇÃO ExCLUsIVA DE LICITAÇÃO, sUbCONTRATAÇÃO DE MPEs E COTA DE CONTRATAÇÃO

Para dar efetividade aos objetivos delineados no art. 47 da LC 123/2006, objeto de breve estudo no tópico anterior, o legislador instituiu instrumentos para que o ente licitante os cumprisse. É o que se observa da previsão contida no art. 48, verbis:

Art. 48. Para cumprimento do disposto no art. 47 desta lei complementar, a administração pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à par-ticipação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microem-presa ou empresa de pequeno porte;

III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a con-tratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (grifo nosso)

O legislador alterou a expressão “poderá” por “deverá” nas hipó-teses previstas nos incisos I e III do art. 48. Significa dizer que, a partir de agora, não se trata mais de faculdade do administrador público realizar uma licitação exclusiva às ME e EPP ou estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% do objeto para a contratação de MPEs, mas sim um dever legalmente imposto.

Sendo assim, sempre que a administração estiver diante de um objeto cujo valor seja inferior à R$ 80.000,00, deverá ser realizada uma licitação exclusiva às microempresas e empresas de pequeno porte, dela


podendo participar os Microempreendedores Individuais, já que o legis-lador os elevou à modalidade de microempresa6.

Do mesmo modo, sempre que houver a aquisição de bens de na-tureza divisível, é dever da administração determinar, já no edital, a cota de até 25% para contratação de microempresa e empresa de pequeno porte.

Insta destacar que as contratações feitas para cumprimento do dis-posto no art. 48 da LC 123/2006, ora analisado, encontrava um limitador previsto no § 1º, do referido artigo, o qual impunha que tais contratações não poderiam exceder a 25% do total licitado em cada ano civil.

A despeito disso, agiu com total acerto o legislador complementar ao revogar, por meio da LC 147/2014, o percentual limitador anterior-mente citado, o qual poderia ser tido como indevido, já que o Texto Maior não impôs tal limitação para aplicação do princípio do tratamento favorecido às microempresas.

Já na hipótese tratada pelo inciso II do art. 48 da LC 123/2006, do-ravante inexiste a imposição do percentual máximo, de 30% do objeto, que poderia ser destinado à subcontratação de microempresa e empresa de pequeno porte. Tal hipótese ainda constitui uma faculdade do admi-nistrador, que poderá ou não estabelecer, no instrumento convocatório, um percentual que deverá ser executado por microempresa e empresa de pequeno porte, por meio de subcontratação realizada pela licitante ao final declarada vencedora do certame.

1.5 ALTERAÇÃO DAs DIsPOsIÇõEs qUE TRATAVAM DA NÃO APLICAbILIDADE DOs ARTIGOs 47 E 48 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006

Em total descompasso com o texto constitucional, havia previsto o legislador algumas hipóteses que, se verificadas, não ensejavam a apli-cação dos benefícios estatuídos pelos arts. 47 e 48. Vejamos a redação original do art. 49 da LC 123/2006, verbis:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta lei complementar quando:

6 Há que se levar em consideração, no que se refere à participação e eventual declaração do MEI como ven-cedora da licitação, que o seu faturamento não poderá exceder ao patamar estabelecido pela LC 123/2006, atualmente no valor de R$ 60.000,00. Cabe ao administrador, nesta hipótese, comunicar o MEI da necessi-dade de ser efetivado o seu reenquadramento.


I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as micro-empresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previs-tos no instrumento convocatório;

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enqua-drados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pú-blica ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. (grifo nosso)

A LC 147/2014, além de revogar totalmente o inciso I, promoveu uma alteração substancial no inciso IV, conforme veremos a seguir.

O inciso I, que foi revogado, disciplinava a não aplicabilidade da LC 123/2006 quando o instrumento convocatório não estabelecesse ex-pressamente os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte.

Esse inciso, vale anotar, contrariava o entendimento pacificado pelo eg. TCU, para o qual, mesmo quando o edital fosse omisso quanto ao tratamento diferenciado e simplificado, deveria ser aplicado o dispos-to na própria lei complementar que o disciplinou.

Analisemos, a seguir, trechos de acórdãos do TCU a respeito do tema:

[...]

19. Apesar da ausência de previsão editalícia de cláusulas que concedam a estas categorias de empresas os benefícios previstos nos arts. 45 e 46 da lei supradita, não há impedimentos para a aplicação dos dispositivos nela insculpidos.

20. Tais disposições, ainda que não previstas no instrumento convocató-rio, devem ser seguidas, vez que previstas em lei. Cometerá ilegalidade o Sr. Pregoeiro caso, no decorrer do certame, recuse-se a aplicá-las, se cabíveis.


21. Não se vislumbra, deste modo, a necessidade de inclusão, no edital, destes dispositivos, conforme requerido pela representante.7 (grifo nosso)

[...]

2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as regras edi-talícias deveriam deixar claro o procedimento adotado para concessão da preferência legal, inclusive no que concerne ao disciplinamento da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempre-sa ou empresa de pequeno porte.

3. Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em uma aná-lise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e em-presas de pequeno porte previstos em seus arts. 47 e 48 não poderão ser aplicados quando “não forem expressamente previstos no instrumento convocatório”. A lei já ressalvou, portanto, as situações em que seriam necessárias expressas previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o critério de desempate com preferência para a contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos.

4. A existência da regra restringindo a aplicação dos arts. 47 e 48 e au-sência de restrição no mesmo sentido em relação aos arts. 44 e 45 con-duzem à conclusão inequívoca de que esses últimos são aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação.

5.Vê-se, portanto, que não houve mera omissão involuntária da lei. Ao contrário, caracterizou-se o silêncio eloqüente definido pela doutrina.8 (grifo nosso)

(TCU, Plenário, Acórdão nº 2.144/2007, Rel. Min. Aroldo Cedraz)

No mesmo sentido, ensina Marçal Justen Filho9:

Não caberá negar a uma ME ou a uma EPP a possibilidade de beneficiar--se das regras previstas nos arts. 42 a 45 da LC 123, nem mesmo sob o argumento de ausência de regulamentação. Também não caberá afirmar que o ato convocatório não forneceu a solução cabível para o exercício e para o deferimento dos benefícios. Ainda que não haja regulamentação e

7 TCU, Acórdão nº 702/2007, Rel. Min. Benjamin Zymler, Plenário, Data da sessão: 25.04.2007.8 TCU, Acórdão nº 2144/2007, Rel. Min. Aroldo Cedraz, Plenário, Data da sessão: 10.10.2007.9 O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007. p. 21.


não obstante o silêncio do edital, os benefícios previstos na LC 123 deve-rão ser reconhecidos, deferidos e aplicados – sob pena de configuração de nulidade da decisão denegatória. (grifo nosso)

Assim sendo, mesmo durante a vigência do inciso I, anteriormente tratado, o administrador público tinha o dever de aplicar o tratamento favorecido e diferenciado estabelecido pela LC 123/2006, haja vista que se trata de regras cuja aplicabilidade é imediata.

Já o inciso IV do art. 49 da LC 123/2006 sofreu substancial alte-ração pela LC 147/2014, que passou a contar com a seguinte redação:

[...]

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos do art. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pe-queno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. (grifo nosso)

O legislador inovou quanto a este ponto destacado no texto. Sig-nifica dizer que, sempre que a administração estiver diante de uma das hipóteses de dispensa de valor previstas nos incisos I (R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia) e II (R$ 8.000,00 para outros serviços e compras) a contratada deverá ser, obrigatoriamente, microempresa (in-clusive o MEI) ou empresa de pequeno porte, já que tais hipóteses de dispensa se encontram abaixo do patamar previsto no inciso I do art. 48 da LC 123/2006, qual seja, de R$ 80.000,00.

Tal conclusão não se aplica aos casos em que o fundamento nu-clear da contratação direta seja a inviabilidade de competição, enseja-dora da inexigibilidade de licitação, pois, neste caso, ainda que o ad-ministrador esteja diante de objeto cujo valor seja inferior ao previsto para a dispensa de licitação fundada nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a regra tratada anteriormente está afastada. Isto é, não se impõe que a contratada seja microempresa ou empresa de pequeno porte.

Aliás, o próprio legislador, no inciso IV do art. 49 da LC 123/2006, ora discutido, afasta o tratamento preferencial às microempresas e em-presas de pequeno porte no caso de licitação inexigível (art. 25 da Lei nº 8.666/1993) ou dispensada (demais incisos do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/1993).


1.6 VACATIO LEGIs DA LEI COMPLEMENTAR Nº 147/2014

Regra geral, uma lei começa a vigorar, em todo território nacio-nal, 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada, sal-vo disposição contrária, conforme preconiza o art. 1º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/1942)10.

Tal prazo se denomina de vacatio legis, expressão em latim que significa “vacância da lei”. Trata-se de um prazo concedido para que todos tenham conhecimento da lei que entrará em vigor em determinada data, para não serem “pegos de surpresa”.

No caso da LC 147/2014, o legislador tratou da vacância no art. 15, tendo estabelecido que:

Art. 15. Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, exceto no que se refere:

I – ao § 14 do art. 3º, ao inciso VI do art. 17, ao caput e aos §§ 2º, 5º-D, 5º-F, 5º-I, 7º, 13, 14, 16, 17, 18, 18-A e 24 do art. 18, ao inciso I do § 4º do art. 18-A, ao caput do art. 19, ao § 3º do art. 20, aos incisos I, II e V do § 4º do art. 21 e ao Anexo VI, todos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelo art. 1º e Anexo Único desta lei complementar, ao art. 3º e aos incisos III a V do art. 16 desta lei com-plementar, que produzirão efeitos a partir de 1º de janeiro do primeiro ano subsequente ao da publicação desta lei complementar;

II – ao § 15 do art. 3º, aos §§ 12 a 14 do art. 26, ao art. 38-B, à alínea a do inciso XIII do § 1º e aos §§ 7º e 8º do art. 13 e ao art. 21-A, todos da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelos arts. 1º e 2º desta lei complementar, e ao inciso I do art. 16 desta lei complementar, que produzirão efeitos a partir de 1º de janeiro do segun-do ano subsequente ao da data de publicação desta lei complementar. (grifo nosso)

Salvo as exceções feitas nos incisos I e II, anteriormente transcri-tos, que, em grande parte, tratam de questões tributárias e fiscais, os dispositivos trazidos pela LC 147/2014 entraram em vigor na data de sua publicação, a qual foi veiculada no DOU do dia 8 de agosto de 2014.

10 Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.


Destaca-se que as disposições aplicáveis no âmbito das contrata-ções públicas não se sujeitaram às vacâncias estabelecidas pelos incisos I e II, razão pela qual são de observância imediata.

CONCLUSÃO

À guisa de conclusão, pode-se verificar que o legislador infracons-titucional buscou corrigir, por meio da LC 147/2014, algumas das im-propriedades contidas na LC 123/2006.

Além disso, tornou obrigatória, doravante, que as compras diretas por dispensa de licitação, fundadas nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, sejam realizadas por meio da contratação de microem-presas, empresas de pequeno porte e microempreendedor individual.

A política pública anteriormente instituída tende a fomentar ainda mais o segmento dos pequenos negócios.

Isto porque, tendo por parâmetro o Estado de São Paulo, percebe--se que as compras diretas por Dispensa de Licitação Eletrônica, realiza-das pelo site da Bolsa Eletrônica de Compras, respondem pelo montante acumulado de R$ 389.530.092,4111. Se considerarmos apenas o ano de 2014, o valor das dispensas somou a quantia de R$ 21.797.190,01.

Outra tentativa de correção ocorreu em relação ao prazo para a re-gularização fiscal, que era de 2 dias úteis e passou para 5 dias úteis, nos termos do art. 43, § 1º, da LC 123/2006. Entendemos que, não obstante o legislador ter ampliado tal prazo, ainda sim não atendeu plenamente aos anseios do segmento.

Ora, é inimaginável que o contribuinte consiga obter, perante a Fazenda, seja ela no âmbito federal, estadual, distrital ou municipal, o parcelamento de uma dívida tributária no prazo de 5 dias úteis, mesmo se considerarmos que tal prazo poderá, a critério do ente licitante, ser prorrogado por igual período.

Como se sabe, para que se obtenha um parcelamento tributário, é necessário o cumprimento, pelo contribuinte, de vários requisitos e for-malidades estabelecidos pelo Fisco, burocracias estas a ponto de tornar inócua a intenção do legislador na ampliação de tal prazo.

11 Dados a partir do ano de 2000 até 31.12.2014. Tabela de evolução anual da economia com dispensa de licitação. Disponível em: <http://www.bec.sp.gov.br/Publico/Aspx/Resultado_Ano.aspx>. Acesso em: 17 mar. 2015.


Em linhas gerais, não se pode olvidar que a lei complementar ora estudada avançou no que concerne ao fomento aos pequenos negócios, por meio de mecanismos que garantem uma aplicabilidade mais efetiva do princípio trazido pelo Texto Maior.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 17 dez. 2014.

______. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

______. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

______. Lei Complementar nº 126, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

______. Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp147.htm>. Acesso em: 17 mar. 2015.

BOLSA Eletrônica de Compras do Estado de São Paulo. Tabela de evolução anual da economia com dispensa de licitação. Disponível em: <http://www.bec.sp.gov.br/Publico/Aspx/Resultado_Ano.aspx>. Acesso em: 17 mar. 2015.

JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007.

TRIBUNAL de Contas da União. Jurisprudência. Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/jurisprudencia>. Acesso em: 20 mar. 2015.


O Controle Externo sobre a Atividade Administrativa Exercido pelo Tribunal de Contas

HÉLIO RIOS FERREIRAProcurador do Estado do Amapá, Advogado, Especialista em Direito Público, Membro do Comitê Técnico da Revista Síntese Direito Administrativo e Revista Síntese Responsabilidade Pública.

RESUMO: O foco deste artigo arrima‑se no estudo do controle exercido pelo Tribunal de Contas sobre a atividade administrativa, abordando‑se, como foco principal, a divergência de entendimentos (dou‑trinário e jurisprudencial), em especial expondo os limites para o exercício dessa intervenção. Seu objetivo é expor, à luz da doutrina e da jurisprudência, os pontos de vista divergentes no que concerne ao controle da atividade administrativa realizado por um órgão constitucionalmente instituído para auxiliar o Poder Legislativo a exercer o controle externo de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. O enfoque metodológico dessa pesquisa pode ser caracterizado como qualitativa, bibliográfica, ex‑ploratória e descritiva. Foi realizado um estudo sobre a atividade administrativa passível de controle, com utilização da legislação em vigor, doutrina e jurisprudência. Como resultado, constatou‑se que a Constituição Federal de 1988 autorizou esse controle externo, mas com algumas ressalvas que seu próprio texto faz – tudo isso será demonstrado no corpo do artigo doutrinário.

PALAVRAS‑CHAVE: Tribunal de Contas; controle externo da atividade administrativa; controle inter‑no; limites.

ABSTRACT: The focus of this article is anchored in the control study carried out by the Court on ad‑ministrative activity, is approaching it as its main focus the divergence of understandings (doctrinal and jurisprudential), in particular exposing the limits to the exercise of that intervention. Your goal is to expose to the light of doctrine and jurisprudence, the views differ with regard to the control of administrative activity performed by a constitutionally established body to assist the legislature to exercise external control of any person or entity, public or private, which uses, collects, keeps, ma‑nages or administers monies, goods and public values or for which the Union is responsible or which, on behalf of, assume pecuniary obligations. The methodology of this research can be characterized as qualitative, literature, exploratory and descriptive. We conducted a study on the administrative activity subject to control by utilizing the law, doctrine and jurisprudence. As a result, it was found that the Federal Constitution of 1988 authorized this external control, but with some caveats that makes your own text, all this will be shown in the body of doctrinal article.

KEYWORDS: Court of Auditors; external control of administrative activity; internal control; limits.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O controle da atividade administrativa exercido pelo Tribunal de Contas; Conclusão; Referências.


INTRODUÇÃO

O controle externo da atividade administrativa [fiscalização con-tábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial] de todos os entes públicos e alguns privados [qualquer pessoa física ou jurídica, pú-blica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária] é rea-lizado pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas, cuja competência para tal mister foi conferida pela Constituição Federal de 1988 (arts. 70 e 71). Não se pode deixar de lado o controle interno exer-cido por cada Poder, como bem ensina o Professor Pedro Lenza (p. 694):

Esse sistema de atuação conjunta é reforçado pela regra contida no art. 74, § 1º, na medida em que os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela deverão dar ciência ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária.

Não há que se confundir o Tribunal de Contas com a Controlado-ria Geral, uma vez que este é órgão de controle interno do Poder Execu-tivo, inclusive assim reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal: “A fis-calização exercida pela CGU é interna, pois feita exclusivamente sobre verbas provenientes do orçamento do Executivo” (RMS 25.943, Plená-rio, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 24.11.2010, DJE 02.03.2011). O controle interno e externo das atividades administrativas deve ficar bem definido, em respeito ao que preceitua a Constituição Federal, sob pena de se retirar a autonomia de um Poder de gerir seus órgãos e conduzir o serviço prestado.

O controle de atividade administrativa, seja interno ou externo, é realizado em razão do “interesse público”, sendo relevante verificar dois distintos planos de expressão: no nível político e no nível jurídico – sem que esse interesse público seja desgarrado da lei, não podendo o fiscal se basear em interesses abstratos e não positivados, considerando--se também como meio de controle o emprego de ponderação de prin-cípios fundamentais disciplinadores de interesse público. As funções da Administração Pública extroversa e introversa são passíveis de controle, mesmo, respectivamente, tratando de interesse público primário e se-cundário, tendo em vista que a boa gestão deve ser observada em todos os âmbitos de atuação.


1 O CONTROLE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA EXERCIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS

As notas introdutórias apontam que tipo de atividade administra-tiva pode ser fiscalizada pelo controle externo do Tribunal de Contas, sendo importante frisar que não há só essa forma de controle externo, mas outras que propiciam a harmonia entre os Poderes, sem esquecer que eles devem exteriorizar suas vontades segundo o interesse público perseguido.

A origem do Tribunal de Contas foi muito bem explicada pelo Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto (p. 729):

Sobre a origem das cortes de contas, Viveiros de Castro recorda que, em Atenas, já existia um órgão dessa natureza, eleito pela Eclésia, a as-sembleia-geral dos cidadãos. Também em Roma, funções desta natureza estavam cometidas ao Senado e, no medievo, lembra ainda Maurice Du-verger, as Câmaras de Contas integravam os conselhos reais. As versões modernas parecem ter suas origens nessas Cours de Comptes instituí-das na França (1807), na Holanda (1820), na Bélgica (1831) e na Itália (1862), estranhas, porém, à organização político-administrativa de países anglo-saxões, que exercem esse tipo de fiscalização através de auditores--gerais nomeados enquanto bem servirem.

No Brasil, embora tivesse havido tentativas de criação de um Tribunal de Contas no Império, somente com o Decreto nº 966-A, de 7 de novembro de 1890, por iniciativa de Rui Barbosa, a instituição foi introduzida no sistema político-administrativo do País, permanecendo, desde então, es-sas Cortes de Contas, em todas as Constituições republicanas, que, com a Carta de 1988, foram reforçadas e ampliadas em suas competências (art. 71), reguladas com maior detalhe (arts. 72 e 73) e com importantes alte-rações na forma de provimento de seus membros (art. 73, § 2º), basica-mente, entretanto, com a constituição, natureza jurídica e características técnicas tradicionais, devendo destacar-se como novidade a atribuição de eficácia de título executivo às decisões de que resulte imputação de débito ou multa (art. 71, § 3º).

Os auxiliares do Poder Legislativo são:

a) Tribunal de Contas da União (TCU), âmbito federal;

b) Tribunais de Contas dos Estados (TCEs), âmbito estadual;

c) Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCDF), âmbito do Distrito Fe-deral;


d) Tribunais de Contas dos Municípios (TCMs), âmbito municipal. Lem-brando que vedada a criação de novos tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais, além dos dois já existentes (art. 31, § 4º, da CF).

As competências do Tribunal de Contas estão enumeradas nos in-cisos do art. 71 da Constituição Federal de 1988, cuja análise se passa a fazer de forma individualizada:

Inciso I: apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento: como é de se observar, o Tribunal de Contas aprecia as contas do Chefe do Executivo, não as julga, pois tal competência é do Poder Legislativo. Entretanto, o parecer prévio é instrumento de orientação do julgador das contas apresentadas, e nele constará a análise do balanço anual apresentado pelo Chefe do Poder Executivo. Essa competência restringe-se à apreciação de contas do Chefe do Poder Executivo; quanto aos demais gestores, pode o Tri-bunal de Contas julgar a prestação de contas dos mesmos, bem como os seus atos, não ficando subordinada sua decisão à revisão pelo Con-gresso Nacional, Assembleia Legislativa ou Câmara Municipal. “O STF tem reconhecido a clara distinção entre: 1) a competência para apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo chefe do Poder Executivo, especificada no art. 71, I, da CF/1988; 2) e a compe-tência para julgar as contas dos demais administradores e responsáveis, definida no art. 71, II, da CF/1988. Precedentes. Na segunda hipótese, o exercício da competência de julgamento pelo Tribunal de Contas não fica subordinado ao crivo posterior do Poder Legislativo” (ADIn 3.715-MC, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 24.05.2006, DJ 25.08.2006).

Inciso II: julgar as contas dos administradores e demais responsá-veis [exceto o Chefe do Poder Executivo] por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário público: o Plenário do STF, no julgamento do MS 25.092, firmou o entendimento de que as sociedades de econo-mia mista e as empresas públicas estão sujeitas à fiscalização do TCU.

Inciso III: apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indi-reta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,


excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressal-vadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório: “Nos processos perante o TCU, asseguram-se o contra-ditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentado-ria, reforma e pensão” (Súmula Vinculante nº 3). “A recente jurispru-dência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princí-pio da segurança jurídica. Precedentes” (MS 24.781, Plenário, Rel. p/o Ac. Min. Gilmar Mendes, J. 02.03.2011, DJE 09.06.2011). No mesmo sentido: MS 27.699-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, J. 21.08.2012, DJE 04.09.2012; MS 30.680, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, J. 22.05.2012, DJE 18.06.2012; MS 28.255, 2ª T., Rel. Min. Ayres Britto, J. 20.03.2012, DJE 02.04.2012; MS 26.053-ED-segundos, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 14.04.2011, DJE 23.05.2011; MS 25.697, Plenário, Relª Min. Cármen Lúcia, J. 17.02.2010, DJE 12.03.2010. Vide: MS 27.746-ED, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, J. 12.06.2012, DJE 06.09.2012; MS 26.560, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso, J. 17.12.2007, DJE 22.02.2008. A coisa julgada judicial não pode ser revista pelo Tribunal de Contas, ainda que venha a ferir norma constitucional ou legal, uma vez que o meio correto para esta revisão é a ação rescisória e o Tribunal de Contas fica subor-dinado ao que decidido no âmbito judicial: “Não pode o TCU, mesmo que indiretamente, alterar as partes alcançadas pela decisão judicial já transitada em julgado. Se o responsável pelo pagamento da pensão era o INSS, essa questão deveria ter sido arguida à época da discussão judi-cial. A questão acerca do regime de aposentação da impetrante deveria ter sido arguida durante o trâmite da ação ordinária, e, depois de tran-sitada em julgado a decisão, eventualmente, pela via da ação rescisó-ria, mas não no momento da análise da legalidade da pensão perante o TCU” (MS 30.312-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, J. 27.11.2012, DJE 14.12.2012). A aposentadoria é um ato complexo que se aperfeiçoa com a homologação do Tribunal de Contas. “O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido à condição reso-


lutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da administração” (MS 24.997, MS 25.015, MS 25.036, MS 25.037, MS 25.090 e MS 25.095, Plenário, Rel. Min. Eros Grau, J. 02.02.2005, DJ 01.04.2005). No mesmo sentido: AI 844.718-AgRg, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 22.11.2011, DJE 13.12.2011; MS 26.320, 1ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, J. 02.08.2011, DJE 17.08.2011; RE 195.861, 2ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, J. 26.08.1997, DJ 17.10.1997. Vide: MS 24.781, Ple-nário, Rel. p/o Ac. Min. Gilmar Mendes, J. 02.03.2011, DJE 09.06.2011.

Inciso IV: realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputa-dos, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Exe-cutivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II.

Inciso V: fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacio-nais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo.

Inciso VI: fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município: há muita dis-cussão acerca desse tema, inclusive quanto à incorporação ou não do recurso ao patrimônio do destinatário, como se após isso houvesse o deslocamento de competência de fiscalização para os órgãos de con-trole do ente destinatário do recurso repassado pela União. Entretanto, verifica-se que os julgados dos Tribunais superiores vêm firmando en-tendimento no sentido de ser competência do TCU a fiscalização. “Nem toda transferência de verba que um ente federado faz para outro ense-ja o entendimento de que o dinheiro veio a incluir seu patrimônio. A questão depende do exame das cláusulas dos convênios e/ou da análise da natureza da verba transferida. Assim, a depender da situação fático--jurídica delineada no caso, pode-se aplicar o entendimento da Súmula nº 209 do STJ (‘compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal’) ou aquele outro constante da Súmula nº 208 do STJ (‘compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal’)” (REsp 1391212/PE, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 02.09.2014, DJe 09.09.2014). Como é de se observar, o caso concreto é que definirá se a competência é do TCU ou do Tribunal de Contas local, inclusive com a análise das cláusulas do


convênio, onde deverá constar se houve ou não incorporação do repas-se ao patrimônio do ente federativo conveniado. Lembrando que essa fiscalização não é da competência do TCU quando se tratar de receita originária do ente federativo, como no caso dos repasses constitucionais de receitas tributárias ou de participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo; xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1º).

Inciso VII: prestar as informações solicitadas pelo Congresso Na-cional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, ope-racional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções rea-lizadas.

Inciso VIII: aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que es-tabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causa-do ao Erário: segundo o § 3º do art. 71, “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. E, segundo o STJ, compete à Procuradoria do ente federativo executar a multa aplicada e não ao Ministério Público junto ao Tribunal de Con-tas. Eis passagem da ementa: “Compete à AGU e às Procuradorias dos Estados, dos Municípios e da Administração indireta realizar as aludidas cobranças, pois não se insere, na finalidade institucional do Ministério Público, a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (EDcl-REsp 1194670/MA, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 03.09.2013, DJe 20.09.2013).

Inciso IX: assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as pro-vidências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegali-dade: “O TCU, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o art. 71, IX, para determi-nar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou” (MS 23.550, Plenário, Rel. p/o Ac. Min. Sepúlveda Pertence, J. 04.04.2002, DJ 31.10.2001). No mesmo sentido: MS 26.000, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, J. 16.10.2012, DJE 14.11.2012.

Inciso X: sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal.


Inciso XI: representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Entretanto, os Tribunais de Constas vêm exercendo algumas com-petências que fogem ao que a Constituição Federal disciplinou, sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário para limitar ou interpretar essa atuação:

a) A Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos cele-brados pelo Poder Público. Atividade que se insere no acervo de com-petência da função executiva. É inconstitucional norma local que esta-beleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público. (ADIn 916, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 02.02.2009, DJE 06.03.2009)

b) Controle externo. Auditoria pelo TCU. Responsabilidade de procura-dor de autarquia por emissão de parecer técnico-jurídico de natureza opinativa. Segurança deferida. Repercussões da natureza jurídico-ad-ministrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu po-der de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vin-cula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e, se pretender praticar ato de forma diver-sa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. No caso de que cui-dam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao Erário, mas apenas in-corpora sua fundamentação ao ato. Controle externo: é lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alar-gada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao Erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opina-tiva. (MS 24.631, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 09.08.2007, DJ 01.02.2008)


c) A Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para determinar a quebra do sigilo bancá-rio de dados constantes do Banco Central do Brasil. O legislador con-feriu esses poderes ao Poder Judiciário (art. 3º), ao Poder Legislativo Federal (art. 4º), bem como às comissões parlamentares de inquérito, após prévia aprovação do pedido pelo Plenário da Câmara dos Depu-tados, do Senado Federal ou do Plenário de suas respectivas Comissões Parlamentares de Inquérito (§§ 1º e 2º do art. 4º). Embora as atividades do TCU, por sua natureza, verificação de contas e até mesmo o julga-mento das contas das pessoas enumeradas no art. 71, II, da CF, justifi-quem a eventual quebra de sigilo, não houve essa determinação na lei específica que tratou do tema, não cabendo a interpretação extensiva, mormente porque há princípio constitucional que protege a intimida-de e a vida privada, art. 5º, X, da CF, no qual está inserida a garantia ao sigilo bancário. (MS 22.801, Plenário, Rel. Min. Menezes Direito, J. 17.12.2007, DJE 14.03.2008). No mesmo sentido: MS 22.934, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 17.04.2012, DJE 09.05.2012.

Quanto à fiscalização do Tribunal de Contas ser realizada pelo Poder Legislativo, a própria CRFB/1988 prevê que “o Tribunal encami-nhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades” (art. 71, § 4º). Ora, tal regra é clara ao dizer que o Tribunal de Contas tem o dever de informar suas atividades ao Poder Legislativo; logo, não haverá nenhuma inconstitucionalidade se Constituição esta-dual prever a prestação de contas do Tribunal de Contas à Assembleia Legislativa. Inclusive esse tema já foi julgado pelo Supremo tribunal Fe-deral, que entendeu pela possibilidade de controle externo do TCE pela Assembleia Legislativa estadual, desde que tal competência venha ex-pressamente disposta na Constituição do Estado (ADIn 2.597, Plenário, Rel. p/o Ac. Min. Eros Grau, J. 04.08.2004, DJ 17.08.2007).

A Comissão mista permanente de Senadores e Deputados tem competência de: a) examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República; b) examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atu-ação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58 (art. 166, § 1º, da CRFB/1988). Caso ela obtenha [Comissão Mista], após exame e parecer, indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não progra-


mados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade go-vernamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclare-cimentos necessários. Caso os esclarecimentos não sejam prestados ou prestados de forma insuficiente, pode a Comissão solicitar ao Tribunal para emitir parecer conclusivo no prazo de 30 (trinta) dias. Concluindo pela irregularidade do gasto, pode o Tribunal requerer ao Congresso Na-cional a sustação do ato.

Ao Tribunal de Contas são asseguradas as mesmas garantias atri-buídas ao Poder Judiciário (ADIn 119, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, J. 19.02.2014, DJE 28.03.2014). Sendo o Tribunal de Contas da União integrado por nove ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro pró-prio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional. O Tribunal de Contas é órgão constitucional e não integrante da organização do Poder Legislativo; sua competência emana do próprio texto constitucional e independe de deliberação de qualquer outro Poder, tendo em vista sua autonomia administrativa e financeira para conduzir sua atividade. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal:

A posição constitucional dos Tribunais de Contas – órgãos investidos de autonomia jurídica – inexistência de qualquer vínculo de subordinação institucional ao poder legislativo – atribuições do Tribunal de Contas que traduzem direta emanação da própria Constituição da República. Os Tri-bunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de or-dem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatá-rios nem organismos de mero assessoramento técnico. A competência institucional dos Tribunais de Contas não deriva, por isso mesmo, de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduz emanação que resulta, primariamente, da própria Constituição da República. Doutrina. Precedentes. (ADIn 4.190-MC-REF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, J. 10.03.2010, DJE 11.06.2010)

Possui o Tribunal de Contas natureza político-administrativa, e, como já dito, não integram a estrutura do Legislativo, Executivo ou Judi-ciário. Acrescenta o Professor Pedro Lenza (p. 695):

Como visto e deixando mais claro, o Tribunal de Contas, apesar de autô-nomo (autonomia institucional), sem nenhum vínculo de subordinação ao Legislativo, em determinadas atribuições é auxiliar desse Poder. A fiscalização em si, no caso do controle externo, é realizada pelo Legisla-


tivo. O Tribunal de Contas, como órgão auxiliar, apenas emite pareceres técnicos nessa hipótese.

Pede-se vênia ao doutrinador citado para, neste artigo, conferir um maior grau de relevância aos pareceres emitidos pelo Tribunal de Contas, pois não é “apenas” um parecer, sendo este ato administrativo enunciativo essencial para o Poder Legislativo se comportar frente às possíveis irregularidades detectadas na função da Administração Públi-ca extroversa e introversa. Sua autonomia e independência possibilitam uma atuação eficaz no exercício do controle externo, como bem ensina Bulos sobre a missão do Tribunal de Contas (p. 1211):

Os Tribunais de Contas são órgãos públicos e especializados de auxílio.

Visam a orientar o Poder Legislativo no exercício do controle externo, sem, contudo, subordinarem-se a ele.

Por isso, possuem total independência, cumprindo-lhes, primordialmen-te, praticar atos administrativos de fiscalização.

Os requisitos de investidura do Ministro do TCU são o de possuir: a) mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; b) idoneidade moral e reputação ilibada; c) notórios conhecimentos jurí-dicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública [“O requisito notório saber é pressuposto subjetivo a ser analisado pelo governador do Estado, a seu juízo discricionário” (AO 476, Plenário, Rel. p/o Ac. Min. Nelson Jobim, J. 16.10.1997, DJ 05.11.1999)]; d) mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior cuja com-posição é de nove ministros com escolha de 2/3 pelo Congresso Na-cional e 1/3 pelo Chefe do Poder Executivo; neste último caso, um será escolhido entre os membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas [estes que não se confundem com o Ministério Público comum, ADIn 3.315], um entre os auditores junto ao Tribunal de Contas e um de livre escolha, mas desde que preencha os requisitos acima. Já no caso dos Tribunais de Contas estaduais, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento, exposto na Súmula nº 653, de que estes são compostos por sete membros, cuja proporção deverá ser respeitada: 4/7 indicados pela Assembleia Legislativa e 3/7 indicados pelo Governador. Aos Mi-nistros e Conselheiros do TCU, dos TCEs e dos TCMs [onde houver], são asseguradas as mesmas garantias, respectivamente, dos Ministros do STJ e dos Desembargadores dos TJs.


As normas previstas na Constituição Federal sobre o Tribunal de Contas da União aplicam-se aos Tribunais de Contas dos estados e mu-nicípios. Tanto isso é verdade que aos conselheiros dos Tribunais de Contas se aplica a garantia da vitaliciedade, só podendo perder o car-go por meio de sentença judicial transitada em julgado que contenha essa sanção (ADIn 4.190-MC-REF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, J. 10.03.2010, DJE 11.06.2010). Além do que a Constituição estadu-al não pode fixar competência em favor do Tribunal de Contas cuja simetria não exista com a Constituição Federal, bem como não pode acrescentar competência ao rol previsto no art. 71 da CRFB/1988: “É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público” (ADIn 916, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 02.02.2009, DJE 06.03.2009).

O controle interno dos Poderes é essencial para o bom desempe-nho de fiscalização exercido pelo Tribunal de Contas. Os defeitos de gestão do patrimônio público ou de atuação organizacional trazidos ao conhecimento da Corte de Contas possibilita uma melhor atuação dela na verificação de sua regularidade e possibilidade de aproveitamento com ou sem correção. Em caso de impossibilidade, pode o Tribunal buscar apontar os autores das irregularidades para que as medidas cível, penal e administrativa sejam tomadas. O apoio mencionado pode ser prestado pela Controladoria-Geral da União e dos estados, por meio de controle interno, tomando as medidas necessárias no âmbito de sua competência e informando ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas as matérias afetas à competência destes órgãos para sanar o problema, ou, pelo menos, minimizar os danos e responsabilizar os agentes infra-tores. Quem quer que tome conhecimento de irregularidades (cidadão, sindicato e outros) na gestão do patrimônio público e não informe o Tribunal de Contas pode responder solidariamente.

O fortalecimento das instituições de controle depende muito do nível de maturidade da democracia do país com a efetiva participação do povo e dos órgãos políticos de oposição componentes do Poder Le-gislativo. Sobre o assunto, vale a pena ler a íntegra do artigo do Professor Marcus André Melo (Professor da Universidade Federal de Pernambu-co, foi professor visitante da Yale University e do MIT). Para ilustrar o presente trabalho com os brilhantes ensinamentos do professor citado, as próximas linhas trazem passagens do artigo cujo título é Por que as instituições se fortaleceram no Brasil?:


[...] No Brasil a recém-adquirida robustez das instituições de controle latu senso (Judiciário, Ministério Público, TCU) tem chamado a atenção. O que causou seu fortalecimento e de onde vem sua independência?

[...]

O exemplo das instituições de controle dos países da comunidade britâ-nica das nações é ilustrativo. A presidência dos Public Accounts Com-mittee é delegada ao líder da oposição que nomeia o titular do National Audit Office – que é o equivalente ao TCU no Brasil. A intuição por trás dessa regra é madisoniana: a maioria parlamentar que dá sustenta-ção ao governo não está interessada em se autocontrolar. Só a oposição alimenta esse interesse. Isto explica por que, por exemplo, as CPIs no Brasil nunca tiveram efetividade, porque controladas pelo governo e sua maioria. Os episódios raros em que surtiram efeito foram apenas porque puderam dar vazão a conflitos no seio de famílias ou “fogo amigo” entre desafetos. Só tem efetividade no país as instituições que fogem a essa ló-gica por serem antimajoritárias, como o Judiciário e o Ministério Público (urge que o TCU seja reformatado e se converta em instituição judicial!). Mas poderíamos acrescentar também a mídia independente do governo. Nas novas democracias, estas instituições são a última linha de defesa da res publica.

[...]

No Brasil, as instituições fortaleceram-se e isso foi produto da compe-tição política. O contrafactual é dado por países onde forças políticas tornaram-se hegemônicas e o controle democrático sobre os governos definhou. Estudos comparativos rigorosos na América Latina e na Europa do Leste corroboram amplamente este argumento. O neomadisonianis-mo não é vacina definitiva contra o corte de orelhas, mas é o come-ço. Sim, o Brasil vai mal, mas as instituições antimajoritárias funcionam cada vez melhor! (Disponível em: <http://www.valor.com.br/imprimir/noticia/3851864/politica/3851864/por-que-instituicoes-se-fortaleceram--no-brasil>)

O órgão interno de atuação instauradora de litígios junto ao Tri-bunal de Contas é o Ministério Público cujo regime jurídico especial possui normas fixadas pelo Estatuto do Tribunal de Contas ao qual vin-culado. A Constituição Federal não garantiu ao órgão as prerrogativas do Ministério Público comum. A autonomia administrativa e financeira do órgão da Procuradoria de Contas é inerente ao próprio Tribunal de Contas como um todo. Nesse sentido:


O MP especial junto aos tribunais de contas estaduais não dispõe das garantias institucionais pertinentes ao MP comum dos Estados-membros, notadamente daquelas prerrogativas que concernem à autonomia admi-nistrativa e financeira dessa instituição, ao processo de escolha, nomea-ção e destituição de seu titular e ao poder de iniciativa dos projetos de lei relativos à sua organização. Precedentes. A cláusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituição – que não outorgou, ao MP especial, as mes-mas prerrogativas e atributos de autonomia conferidos ao MP comum – não se reveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger, unicamente, os membros do MP especial no relevante desempenho de suas funções perante os tribunais de contas. Esse preceito da Lei Fundamental da República – que se projeta em uma dimensão de caráter estritamente subjetivo e pessoal – submete os integrantes do MP especial junto aos tribunais de contas ao mesmo estatuto jurídico que rege, em tema de direitos, vedações e for-ma de investidura no cargo, os membros do MP comum. O MP especial junto aos tribunal de contas estaduais não dispõe de fisionomia institu-cional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subje-tiva concedidas aos seus procuradores pela própria CR (art. 130), en-contra-se consolidado na “intimidade estrutural” dessas Cortes de Contas (RTJ 176/540-541), que se acham investidas – até mesmo em função do poder de autogoverno que lhes confere a Carta Política (CF, art. 75) – da prerrogativa de fazer instaurar, quanto ao MP especial, o processo legis-lativo concernente à sua organização. (ADIn 2.378, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, J. 19.05.2004, DJ 06.09.2007)

O aresto citado é bem explicativo quanto à localização do Minis-tério Público especial no ordenamento jurídico, sem que a CRFB/1988 tenha lhe conferido autonomia própria para instaurar o processo legis-lativo com objetivo de tratar especificamente de sua carreira, pois está disciplinada com os demais integrantes do Tribunal de Contas.

As decisões do Tribunal de Contas possuem força de título execu-tivo cuja cobrança é realizada pelo órgão de representação jurídica do ente federativo com legitimidade e interesse para propor a ação. Este é o entendimento do STF:

Não podem, contudo, ser executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministério Público, que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas,


por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdi-cional competente. (RE 223.037, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, J. 02.05.2002, DJ 02.08.2002)

No mesmo sentido: AI 765.470-AgRg, 1ª T., Relª Min. Rosa We-ber, J. 18.12.2012, DJE 19.02.2013; RE 677.454-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Celso de Mello, J. 28.08.2012, DJE 19.09.2012; AI 826.676-AgRg, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 08.02.2011, DJE 24.02.2011. Vide: RE 603.025, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, J. 29.03.2012, DJE 10.04.2012.

CONCLUSÃO

O órgão auxiliar de fiscalização da gestão dos entes federativos, Tribunal de Contas, possui papel essencial na concretização dos princí-pios da legalidade, moralidade e eficiência insculpidos na Constituição Federal. Por outro lado, apenas regras constitucionais e infralegais não trazem a tona o poder conferido a esse órgão; necessário se faz, como bem disciplina a CRFB/1988, que o cidadão denuncie as irregularidades que tome conhecimento, não só porque há previsão de responsabilida-de solidária em caso de omissão, e sim por necessidade do exercício de uma democracia participativa, onde o povo subordinado ao Estado brasileiro se preocupa com a boa destinação do Erário.

REFERÊNCIAS

BULOS, Uadi Lâmmego. Curso de direito constitucional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.

DISPONÍVEL em: <http://www.valor.com.br/imprimir/noticia/3851864/politica/3851864/por-que-instituicoes-se-fortaleceram-no-brasil>.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.

MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense, 2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009.


Orçamento Público, Ajuste Fiscal e Administração Consensual

Public Budget, Fiscal Adjustment and Public Administration Consensus

JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIORDesembargador do TJRJ, Professor Coordenador dos Cursos de Pós‑Graduação em Direito Administrativo da Escola da Magistratura e da Escola de Administração Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, Professor Visitante da Escola de Direito‑Rio, da Fundação Getúlio Vargas.

THAÍS BOIA MARÇALAdvogada, Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes, Pós‑Graduada pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Bacharela em Direito pela UERJ.

RESUMO: O Estado pós‑moderno compromete‑se a efetivar os direitos fundamentais que a Consti‑tuição assegura aos cidadãos, sem exclusão, entre eles o direito à boa administração pública. É ins‑trumento de conformação desta, no Direito Público contemporâneo brasileiro, a Lei de Responsabili‑dade Fiscal, cuja edição completa 15 anos e em face da qual se promovem ajustes conciliadores das leis orçamentárias com a realidade socioeconômica em permanente mutação. Ajustes que devem resultar do diálogo entre as instituições representativas da sociedade, de sorte a conduzir a escolhas que serão tanto mais eficientes quanto pautadas na consensualidade.

PALAVRAS‑CHAVE: Orçamento público; ajuste fiscal; administração pública dialógica; Lei de Res‑ponsabilidade Fiscal.

ABSTRACT: The postmodern state is guided to achieve fundamental rights, including the right for a good public administration. In such purpose, and to enable respect for fiscal responsibility law, it is imperative to carry out fiscal adjustments that allow the adequacy of budget laws to contemporaneous not stable socioeconomic contexts. These adjustments ought to be based on dialogue among institutions, in order to improve efficient choices grounded on consensualism.

KEYWORDS: Public budget; fiscal adjustment; dialogic public administration; Fiscal Responsibility Law.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Orçamento público; 1.1 Conceito; 1.2 Despesa pública: implementação de direitos fundamentias; 2 Lei de Responsabilidade Fiscal; 2.1 Concretização do direito fundamental à boa gestão pública; 2.2 Ajuste fiscal como forma de planejamento e de respeito à gestão consequen‑te; 3 Administração Pública dialógica; 3.1 Conceito; 3.2 O compromisso intergeracional do ajuste fiscal; 4 Síntese conclusiva; Referências.


INTRODUÇÃO

Exsurge, nos últimos trinta anos, o Estado pós-moderno, gerencial, mediador e garantidor. Estado jungido ao respeito pela dignidade da pessoa humana1, tangido pela efetivação dos direitos fundamentais2, en-tre os quais o direito à boa administração pública3.

No cenário da pós-modernidade, cumprem nodal importância a discussão, a elaboração e o cumprimento das leis orçamentárias, na qualidade de instrumento destinado a viabilizar o desempenho das fun-ções estatais.

Sobrevindo retração econômica, reclama-se da gestão estatal a promoção de ajustes fiscais, com o fim de viabilizar o manejo do orça-mento de molde a atender à conjuntura, sem extrapolação dos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000).

O desafio desses ajustes estará em identificar escolhas que satisfa-çam a lógica da boa governança, o que demanda diálogo institucional entre os Poderes Executivo e Legislativo em busca de soluções pautadas pela consensualidade, cuja origem estará, porém, na sociedade, e não apenas na interpretação que dela fazem os agentes políticos, segundo suas próprias conveniências.

1 Dignidade da pessoa humana, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, é a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano, que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comu-nidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que protejam a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável (Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 62). Ana Paula de Barcellos ressalta, ainda, que “o efeito pretendido pela dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais, em que as pessoas tenham uma vida digna. Como é corriqueiro acontecer com os princípios, embora este efeito seja indeterminado a partir de um ponto (variando em função de opiniões políti-cas, filosóficas, religiosas etc.), há também um conteúdo básico, sem o qual se poderá afirmar que o princípio foi violado e que assume caráter de regra e não mais de princípio. Esse núcleo, no tocante aos elementos materiais da dignidade, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas, sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo encontra-se em situação de indignidade” (Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 368).

2 A expressão “direitos fundamentais” é desenvolvida na cultura jus política alemã, que demonstra a intenção de conferir a tal categoria de direitos fundamentação transcendente. A doutrina francesa denomina tais di-reitos como liberdades públicas, na busca de enaltecer o caráter limitador da potestade estatal. A doutrina anglo-saxônica prefere direitos civis (civil rights), com o fim de reforçar a sua vinculação com a temática da cidadania e de seu reconhecimento no âmbito da esfera pública (civitas) (Cf.: GOUVÊA, Marcos Maseli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 220).

3 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Presença da Administração Consensual no Direito Positivo Brasileiro. In: FREITAS, Daniela Bandeira de; VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord.). Direito Administrativo e Democracia Econômica. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 293.


1 ORÇAMENTO PÚBLICO

1.1 CONCEITO

Nos estágios do Estado liberal (gendarme) e do Estado do bem--estar (welfare), o orçamento público relacionava receitas4 e despesas, ou seja, estimativa das primeiras e fixação das segundas5, a cada ano, constituindo o marco delimitador da atividade financeira do Estado no período de sua respectiva vigência6.

A concepção persiste como conceito básico, mas deve ser coadu-nada com a noção de que se trata de instrumento utilizado pelo governo para atingir metas traçadas em plano de gestão7, inferido como instru-mento de controle político das atividades governamentais8.

Com o crescimento do Welfare State, no pós-guerra do século XX, a preocupação estrita com o equilíbrio contábil anual das contas públi-cas dá lugar a considerações mais amplas9 a respeito da função social do orçamento público. Nasce o chamado “orçamento-programa”, por meio do qual se expressa, aprova-se, executa-se e avalia-se o nível de cumprimento do programa de governo para cada período orçamentário, levando-se em conta as perspectivas de médio e longo prazos, a consti-tuir um instrumento de planejamento10.

Élida Graziane Pinto11 dá um passo adiante e pondera que “falar em controle das contas públicas é tratar – pela interface da previsão or-çamentária e da efetiva alocação de recursos financeiros – do custeio de políticas públicas... cumpre não perder de vista que o orçamento é, além de instrumento de controle, uma peça imprescindível de planejamento e definição das prioridades do Estado. As políticas públicas integram o

4 Para Eduardo Mendonça, “soa razoável que o Estado, em princípio, só arrecade coativamente aquilo que for necessário” (Alguns pressupostos para um orçamento público conforme a Constituição. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Livro Comemorativo dos 25 anos de magistério do professor Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 644).

5 GONÇALVES, Hermes Laranja. Uma visão crítica do orçamento participativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 40.

6 NASCIMENTO, Carlos Valder do. O orçamento público na ótica de responsabilidade fiscal: autorizativo ou impositivo. Revista Ibero-americana de Direito Público, v. 2, n. 6, p. 16, 2001.

7 Gonçalves, op. cit., p. 34.8 Idem, p. 41.9 CORREIA NETO, Celso de Barros. Orçamento Público: uma visão analítica. p. 12. Disponível em: <http://

www.esaf.fazenda.gov.br/esafsite/premios/sof/sof_2010/monografias/tema_2_3%C2%BA_monografia_cel-so_de_barros.pdf>. Acesso em: 28 set. 2011.

10 GIACOMONI, James. Orçamento Público. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 33.11 PINTO, Élida Graziane. Financiamento de Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: O Lutador, 2010.

p. 83-84.


núcleo normativo definidor das atividades-fim do Estado. São, em última instância, a representação – organizada em diretrizes gerais e dentro de projetos e atividades – das funções constitucionalmente atribuídas à Administração Pública. Exemplo disso são os deveres de segurança pública, de saúde, de educação, de proteção ao meio ambiente, de tu-tela à criança e ao adolescente, de garantia da estabilidade da moeda e das relações econômicas etc. Certo é que o Estado se desincumbe de tais deveres por meio de estruturados planos de ação governamental, aos quais podemos individualmente chamar, grosso modo, de política pública. Em se considerando que o regime de orçamentação adotado no Brasil é o de orçamento-programa (de acordo com o art. 22, IV, da Lei nº 4.320/1964), tem-se que o conceito de política pública envolve o desempenho de programas de trabalho nas mais diversas funções sob incumbência do Estado (como são a função de acesso à justiça, a legisla-tiva, a de educação, a de saúde etc.). Os programas de trabalho, por seu turno, pressupõem a interação dinâmica de meios de que o Estado dis-põe (no que se incluem pessoal, bens, verbas, prerrogativas e processos) para o cumprimento de determinadas finalidades públicas. Não se trata apenas de planejar a ação estatal, mas de assegurar a sua consecução, dentro das metas físicas e financeiras inscritas na lei de orçamento.

O orçamento-programa, como instrumento de planejamento12, permite identificar o rol de projetos e atividades que o governo preten-de realizar e, em alguns casos, identificar os objetos, as metas e os re-sultados esperados13, gerando influência direta na economia do País na medida em que traduz a execução de planos e projetos voltados para o desenvolvimento14 da comunidade15.

Programa é o instrumento de organização da ação governamental, daí o orçamento público passar a instrumento de programação da ação governamental16 ao articular um conjunto de ações para cumprir ob-

12 O planejamento deve ser compreendido como uma aglomeração de múltiplas atividades, incluindo análises socioeconômicas, definição de metas, apresentação de premissas, estudos, seleção e escolha final de cursos de ação, orçamento, programação de trabalhos, instituição de normas e métodos, medidas dos resultados, em quantidade e qualidade e revisão contínua dos planos. Cf. NASCIMENTO, João Alcides do. O papel do orçamento público no processo de planejamento da ação política. Energia, entropia e informação, fatores a considerar. Revista da Escola Superior de Guerra, v. IX, n. 25, a. 1993. p. 24.

13 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Op. cit., p. 12.14 Ao incorporar o sistema de planejamento, o orçamento deve definir a política econômica, e não o contrário

(Cf. SABBAG, César. Orçamento e Desenvolvimento – Recurso público e dignidade humana: o desafio das políticas desenvolvimentistas. São Paulo: Millennium, 2006. p. 264.

15 Gonçalves, op. cit., p. 41.16 SILVA, Guilherme Amorim Campos da; TAVARES, André Ramos. Extensão da ação popular enquanto direito

político de berço constitucional elencado no título dos direitos e garantias fundamentais dentro de um sistema


jetivos predeterminados, mensurados por indicadores estabelecidos em plano plurianual comprometido com o atendimento a necessidades ou demandas da sociedade.

Assim, o desafio atual das nações soberanas é o da persecução mais eficaz de domar os gastos públicos, redirecionando-os à execução das políticas públicas legitimadas no texto das Constituições e de leis a elas complementares17.

1.2 DEsPEsA PúbLICA: IMPLEMENTAÇÃO DE DIREITOs fUNDAMENTAIs

A despesa pública é o mecanismo pelo qual o Estado, além de sustentar sua própria estrutura de funcionamento, cumpre finalidades e atinge objetivos. Do ponto de vista formal, as despesas públicas deverão estar previstas no orçamento, nos termos constitucionais e legais, deven-do o seu conteúdo vincular-se, juridicamente, às prioridades eleitas pelo constituinte originário18.

A cidadania fiscal abrange, em seu sentido amplo, além da proble-mática da receita, os aspectos mais largos da cidadania financeira, que, vertente da despesa pública, envolve as prestações positivas de proteção aos direitos fundamentais e aos direitos sociais, segundo as escolhas or-çamentárias19.

A efetivação dos direitos fundamentais sociais pressupõe a defi-nição, pelos Poderes Executivo e Legislativo, dos instrumentos de de-liberação sobre verbas necessárias e suficientes para a consecução das políticas públicas20.

A escassez de recursos em face de necessidades complexas e de grande porte reclama eficiência na avaliação da tormentosa conciliação entre resultados a alcançar e recursos finitos, relação instigante das cha-madas “escolhas trágicas” com que se defrontam os poderes públicos,

de democracia participativa. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, n. 3, 1995. p. 119-120.

17 Adota-se o conceito de políticas públicas proposto por Maria Paula Dallari Bucci, de modo a entendê-las como “programas de ação governamental que visam a coordenar os meios à disposição do Estado e às atividades privadas, para realização de objetivos socialmente e politicamente relevantes” (Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 241).

18 Mendonça, op. cit., p. 647.19 Idem, p. 646.20 MACHADO, Clara Cardoso. Direitos fundamentais sociais, custos e escolhas orçamentárias: em busca de

parâmetros constitucionais. Disponível em: <http://www.oab.org.br/ena/pdf/ClaraCardosoMachado_Direitos-FundamentaisSociais.pdf>. Acesso em: 25 maio 2015.


inclusive o Judiciário, quando chamados a estabelecer prioridades, defi-nir deveres jurídicos, configurar inadimplementos e ordenar investimen-tos. Em outras palavras, trata-se de representar as realizações em índices e indicadores, para possibilitar comparação com parâmetros técnicos de desempenho e com padrões já alcançados anteriormente21.

Com a avaliação da eficiência do ato aperfeiçoado ou da política pública implementada, procura-se analisar o grau com que os objeti-vos e as finalidades do governo (e de suas unidades) foram alcançados. Trata-se, então, de medir o progresso alcançado, se é que o foi, dentro da programação governamental22.

Tal eficiência deve ser entendida de forma ampla23, a orientar toda e qualquer atuação da pública administração, não se limitando à sua função administrativa.

2 LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

O art. 165, § 9º, da Constituição remete à lei complementar a matéria versada nos incisos I e II: “dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual” e “estabe-lecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e o funcionamento de fundos”.

Eis a raiz da Lei Complementar nº 101. Houve demora dos Po-deres Legislativo e Executivo na elaboração do projeto que cumpri-ria o que a Constituição de 1988 prometia, ainda que abreviado por força, como notório, de pressão internacional para que Estados em dificuldades no equilíbrio entre receita e despesa de seus orçamentos nacionais se ajustassem à responsabilidade fiscal, proposta que cir-culava no cenário financeiro internacional desde o início da década de 1990, tanto que a Nova Zelândia inaugurou o ciclo ao aprovar a sua lei de responsabilidade fiscal em 199424. O modelo neozelandês

21 GIACOMONI, James. Op. cit., p. 309.22 Idem, p. 310.23 CALIENDO, Paulo. Reserva do possível, direitos fundamentais e tributação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,

Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 179.

24 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Aspectos constitucionais da Lei de Responsabilidade Fiscal. Revista da EMERJ, v. 4, n. 15, p. 63, 2001.


foi instituído por incentivo da OCDE e importado pelo Brasil em suas linhas gerais25.

Segundo José Maurício Conti26, a Lei de Responsabilidade Fiscal foi um marco para o Direito Financeiro, pois regulamentou o art. 163 da CR/1988, que exige lei complementar para estabelecer normas gerais de finanças públicas. É “divisor de águas” entre o período que a antecedeu, marcado por forte inflação e descontrole de contas públicas, e o que a sucedeu, quando esses problemas foram submetidos a controle.

Para Ives Gandra Martins, a Lei Complementar nº 101/2000 repre-senta o mais avançado instrumento legislativo da história brasileira para controle dos orçamentos27.

2.1 CONCRETIzAÇÃO DO DIREITO fUNDAMENTAL à bOA GEsTÃO PúbLICA

A gestão pública transforma-se ao longo dos últimos anos. Deve passar a pautar-se pelo efetivo atendimento às demandas da sociedade, em perfeita consonância com as premissas da Constituição da Repúbli-ca28. Daí a exigência de paradigmas mais gerenciais e transparentes29. Surge a proposta de governança pública, na qual a sociedade possa ter conhecimento e cobrar as definições das despesas governamentais, asse-gurando-se de que a entrega do serviço ou do bem público desejado se faz segundo parâmetros aferíveis, eficientes e eficazes30.

A adoção de práticas de governança corporativa pela Administra-ção Pública se recomenda como ferramenta capaz de aproximar o cida-dão do Estado, democratizando a sua participação nas questões que o

25 TORRES, Ricardo Lobo. Alguns problemas econômicos e políticos da Lei de Responsabilidade Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001, p. 281-283.

26 CONTI, José Maurício. Irresponsabilidade fiscal ainda persiste, 15 anos após a publicação da lei. Revista Consultor Jurídico, 7 de abril de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-abr-07/contas-vista--irresponsabilidade-fiscal-persiste-15-anos-publicacao-lei>. Acesso em: 10 jun. 2015.

27 MARTINS, Ives Gandra. Os fundamentos constitucionais da Lei de Responsabilidade Fiscal nº 101/2000. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001, p. 165.

28 CAMARGO, Guilherme Bueno de. Governança republicana e orçamento: as finanças públicas a serviço da sociedade. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury. (Coord.). Orçamentos públicos e direito finan-ceiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 783.

29 SLOMSKI, Valmor; PERES, Úrsula Dias. As despesas públicas no orçamento: gasto público eficiente e a modernização da gestão pública. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 930.

30 Idem, ibidem.


afetam31. Ou seja, a gestão financeira do Estado deve conciliar eficiência econômica e exercício da democracia32.

Outro ângulo sob o qual se deve entender o planejamento “deter-minante para o setor público” (CR/1988, art. 174) é o de sua utilidade para o manejo da administração responsiva e de resultados, no Estado Democrático de Direito. Traduzindo este, como traduz, a contemporâ-nea versão do estado servidor e regulador, é de exigir-se que todos os seus poderes, órgãos e agentes estejam persuadidos de que devem res-postas e satisfações à sociedade civil. Ou seja, esta é a titular do poder político de decidir sobre os seus próprios destinos, incumbindo àqueles realizá-los na conformidade das opções da sociedade, na medida em que harmonizadas com a ordem jurídica constitucional e os direitos fun-damentais que prescreve.

Em outras palavras, os planos de ação governamental não são concebidos, como outrora, para atender aos desígnios das autoridades estatais. Estas devem colher os reclamos legítimos da sociedade e aten-dê-los. Daí a visceral importância de elos permanentes e hábeis de co-municação entre a sociedade e o Estado, de sorte a que este absorva os comandos daquela e os implemente no que consensuais. O Estado De-mocrático de Direito é o garante da efetivação dos direitos consagrados na Constituição, sejam os individuais, os econômicos, os políticos ou os sociais. Ser-lhe fiel é o dever jurídico indeclinável do Estado.

Essa fidelidade há de estar presente em todos os níveis do plane-jamento. Cada plano de ação governamental deve ser uma resposta à efetivação dos direitos fundamentais e do respeito à dignidade humana que os inspira. Se assim não for, não haverá Estado Democrático de Direito, nem a administração responsiva e de resultados que lhe deve corresponder.

Nada obstante, há uma condição cultural, em seu sentido socioló-gico, para que assim ocorra: a sociedade brasileira há de emancipar-se da polarizada relação entre tutores e tutelados, que caracteriza nossa cultura desde o seu berço colonial, entendendo-se por tutor todo aquele que ocupe posição de prestígio e poder na hierarquia social – seja qual

31 CAMARGO, Guilherme Bueno de. Governança republicana e orçamento: as finanças públicas a serviço da sociedade. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury. (Coord.). Op. cit., p. 769.

32 Idem, p. 770.


for a natureza dessa hierarquia – e por tutelado todo aquele que se sirva do tutor para obter vantagem ou proteção de qualquer sorte.

Não seria necessária maior digressão para perceber-se como essa relação compromete a emancipação da sociedade brasileira; basta lem-brar os critérios segundo os quais grande número de candidatos se elege, por prometer vantagens e ganhos pessoais a seus eleitores (material de construção, empréstimos, empregos, cargos, apadrinhamentos, atendi-mentos pelos serviços públicos etc.). O socialmente patológico dessa re-lação está em que o tutor compraz-se em ser tutor e o tutelado anseia por encontrar o seu tutor e permanecer como tutelado. Em outras palavras: não há espaço para o mérito nessa relação, só para o interesse egoístico. Logo, tampouco há real preocupação em controlar e avaliar resultados, com o fim de dar-se início a novo ciclo virtuoso de gestão mediante a correção de erros acaso cometidos no planejamento da ação anterior, na medida em que esses erros refletem aqueles interesses personalistas e partidários, além de transferir ou elidir responsabilidades.

De modo a atender ao planejamento e à execução orçamentária, a LRF estabeleceu para o administrador público e para o cidadão um novo marco de governança republicana, exigindo transparência e ampla di-vulgação das informações e relatórios, inclusive em meio eletrônico de acesso público, incentivo à participação popular e a adoção de sistema integrado de administração financeira e controle33.

2.2 AJUsTE fIsCAL COMO fORMA DE PLANEJAMENTO E DE REsPEITO à GEsTÃO CONsEqUENTE

A ação do poder público vincula-se ao conjunto de instrumentos que norteia o planejamento governamental, delineada em normas jurídicas estruturadas em sintonia com o texto constitucional. São eles o plano plu-rianual, a lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual. Nesta estão compreendidos o orçamento fiscal, o da seguridade social e o de investimentos. Com isso, o estado ordena suas atividades, bem como es-tabelece prioridades na persecução de seus objetivos primordiais.34

33 Idem, p. 773.34 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Arts. 1º a 17, da Lei Complementar nº 101. In: MARTINS, Ives Gandra;

NASCIMENTO, Carlos Valder do. Comentários à lei de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 51.


Na sistemática da LRF, ressalta Moacir Marques da Silva35, o pla-nejamento governamental compreende o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual, como forma, respectivamente, de planejamento estratégico36, tático37 e operacional38.

Os desequilíbrios da gestão estatal – prioridades indefinidas ou mal definidas, decisões açodadas, desconsideração dos riscos inerentes à atividade, comprometimentos de recursos para finalidades pouco ou nada estruturadas, ensejando desvios e malversações –, lesivos àquela consecução dos planos orçados, são o autorretrato da sociedade brasi-leira39, que, ao encaminhar cidadãos a cargos e funções públicos, deles não exige preparo para bem planejar antes de decidir, nem para identi-ficar as causas antes de contentar-se em atacar os efeitos. Produzem res-postas paliativas e inconsistentes, que se esmaecem no curto ou médio prazo, tornando crônicos os problemas e insuficientes ou desbaratados os meios orçamentários disponíveis ou mobilizáveis.

Nesse panorama, surge a chamada crise fiscal, definível como o desequilíbrio administrativo-orçamentário causado pela desproporção entre os valores recolhidos pelos cofres públicos e os desembolsados40. A crise fiscal mantém íntima relação com a dimensão do Estado em si41 e de suas atividades42.

35 SILVA, Moacir Marques da. A lógica do planejamento público à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 764.

36 Nas palavras de Osvaldo Maldonado Sanches, planejamento estratégico significa “aquilo que é relativo à estratégia, ou seja, à criação de condições favoráveis para realização dos grandes objetivos da instituição” (Cf. SANCHES, Oswaldo Maldonado. Dicionário de orçamento, planejamento e áreas afins. Brasília: Prisma, 1997. p. 190).

37 Significa o “processo de detalhamento das ações e dos meios necessários para a implementação das ações que levem ao atingimento das metas atribuídas às unidades funcionais de um órgão ou instituição, dentro de um prazo determinado” (idem, ibidem).

38 Traduz-se na “modalidade de planejamento voltada para assegurar a viabilização dos objetivos e metas dos planos a longo prazo e para a otimização do emprego de recursos num período determinado de tempo” (idem, ibidem, p. 190).

39 Tal realidade não pode ser imputada tão somente ao Brasil, constituindo tendência internacional, conforme se pode depreender da leitura do seguinte pensamento de Zygmunt Bauman: “Vivemos a crédito: nenhuma geração passada foi tão endividada quanto a nossa – individual e coletivamente (a tarefa dos orçamentos públicos era o equilíbrio entre receita e despesa; hoje em dia, os ‘bons orçamentos’ são os que mantêm o excesso de despesas em relação a receitas no nível do ano anterior” (Cf. BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008. p. 16).

40 Não se desconhece a incidência de outros fatores, tais como crises internacionais, juros dos empréstimos internacionais, corrupção, desvios, entre outros.

41 Faz-se menção ao item deste estudo dedicado ao aumento das funções estatais.42 MOREIRA, Egon Bockmann. O princípio da transparência e a responsabilidade fiscal. In: ROCHA, Valdir de

Oliveira (Coord.). Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001. p. 137.


O desequilíbrio fiscal experimentado pelos entes da Federação brasileira radica nas deficiências do planejamento governamental e pros-segue pela via das más práticas orçamentárias, quadro que não é desco-nhecido da experiência europeia, na qual, em certa medida, o quadro da qualidade das finanças públicas apresenta, conforme ressaltado por João Ricardo Catarino43, os seguintes pontos nodais: (i) composição e eficiência das despesas públicas; (ii) estrutura e eficiência do sistema de receitas; (iii) gestão orçamental; (iv) dimensão das administrações públi-cas; (v) políticas públicas financeiras que influenciam o funcionamento dos mercados; (vi) ambiente empresarial global.

Reconhece-se que, mesmo em casos de orçamentos bem elabo-rados, o surgimento de despesas imprevistas provoca desequilíbrios nas contas públicas, prejudicando a consistência fiscal. É nesse contexto que a LRF obriga a elaboração de anexos de riscos fiscais, nos quais devem ser avaliados e quantificados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas. Daí a relevância de providências a serem adotadas, em caso de materialização desses riscos44.

Orçamento realista e efetivo será, antes de tudo, um instrumento de concretização e harmonização das escolhas políticas, além de cons-tituir fórum privilegiado para a fiscalização social do Estado45.

O planejamento deve abrir e racionalizar a rota de realização das políticas públicas, na medida em que estas visualizam objetivos, preveem comportamentos e definem metas46, o que se conjuga com o principal objetivo do planejamento, que é a concretização máxima dos objetivos constitucionais.

A efetividade financeira da cidadania e dos direitos sociais cum-pre processo gradual e contínuo de planejamento, alocação e gestão de recursos para o financiamento de políticas públicas. Estas, desde a agenda de seus temas até a sua avaliação, circulam pelo espaço público democrático, no qual a autonomia privada e os deveres públicos podem e devem ser compatibilizados mediante ações e decisões coletivas em

43 CATARINO, João Ricardo. Processo orçamental e sustentabilidade das finanças públicas: o caso europeu. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 787.

44 FIGUERÊDO, Carlos Maurício C. Lei de Responsabilidade Fiscal – o resgate do planejamento governamental. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001. p. 40.

45 Mendonça, op. cit., p. 640-641.46 Timm, op. cit., p. 59.


busca da “sociedade bem ordenada”. Esta se mostra compatível com os objetivos republicanos, em especial a solidariedade, nos termos do art. 3º, I, da CR/1988, que prevê a construção de uma sociedade livre, justa e solidária47.

O planejamento foi introduzido na legislação brasileira, inicial-mente, com a Lei nº 4.320/1964, que instrumentalizou os denominados orçamentos-programa48 da administração49.

Na presente quadra, diante do cenário admitido pelo Governo brasileiro, mostra-se imperiosa a necessidade de um ajuste fiscal. Con-tudo, há que se destacar, nas palavras de José Marcos Domingues50, que a necessidade de adequação de prioridades consoante os valores cons-titucionais deve induzir, também, o planejamento de investimentos in-dutores do desenvolvimento socioeconômico da população, a ensejar: mais geração e recirculação de bens e serviços; otimização da estrutura e custeio da Administração Pública para servir; eficiente gestão do gasto público, que deve ser equitativo para ser profícuo; consequente redução e redistribuição da carga tributária, que não pode beirar o confisco e se realimentar da regressividade fiscal.

O planejamento deve apresentar-se como o primeiro passo do ciclo da gestão, em sua acepção técnico-administrativa de gerir meios para a consecução de resultados do interesse da organização, seja esta uma sociedade empresarial privada (movida pelo lucro que a mantenha) ou uma entidade pública (impulsionada pelo interesse público que lhe cumpre atender). Lançando olhar prospectivo sobre o conceito, Peter Drucker51 descortinava que:

o centro de uma sociedade, economia e comunidade modernas não é a tecnologia, nem a informação, tampouco a produtividade. É a insti-tuição gerenciada como órgão da sociedade para produzir resultados. E a gerência é a ferramenta específica, a função específica, o instrumento

47 MACEDO, Marco Antônio Ferreira. A reconstrução republicana do orçamento: uma análise crítico-deliberativa das instituições democráticas no processo orçamentário. Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Doutor em Direito Público. Rio de Janeiro, 2007. p. 56-57.

48 Acerca do tema “orçamento-programa”, confira-se o item 1.1 deste estudo.49 DIAS, Francisco Mauro. Visão global da lei de responsabilidade fiscal. Revista da EMERJ, v. 5, a. 17, 2002,

p. 112.50 DOMINGUES, José Marcos. Ajuste fiscal deve se adequar às prioridades previstas na Constituição. Revista

Consultor Jurídico, 20 de maio de 2015.51 DRUCKER, Peter. Desafios gerenciais para o Século XXI. Trad. Nivaldo Montingelli Jr. São Paulo: Pioneira

Thomson Learning, 2001. p. 41.


específico para tornar as instituições capazes de produzir resultados. Isto, porém, requer um novo paradigma gerencial final: a preocupação da gerência e sua responsabilidade é tudo o que afeta o desempenho da instituição e seus resultados, dentro ou fora, sob o controle da instituição ou totalmente além dele.

No caso brasileiro, é preciso aperfeiçoar o planejamento da ação governamental, a fim de que os recursos necessários ao êxito na exe-cução dos objetivos do Estado sejam despendidos em plena atenção à accountability. Em outras palavras, significa a necessidade de gastar da melhor forma possível52 e prestar contas de forma ampla e aberta, a in-duzir a redução de fraudes e corrupção de agentes públicos e privados53.

3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIALÓGICA

3.1 CONCEITO

A relação entre a Administração Pública e o cidadão ganha pecu-liares contornos no Estado Democrático de Direito, para além do mode-lo de reforma administrativa gerencial54.

O Estado-dirigente, comprometido com a gestão de resultados balizada por Constituições que traçam políticas públicas vinculantes, substitui a imperatividade55 da clássica teoria da tripartição de poderes, que se desenvolveu entre os séculos XVII e XX como dogma central do exercício republicano do poder político, pela busca do consensualismo diante do pluralismo de ideias e interesses que se devem igualmente respeitar no Estado Democrático de Direito56.

52 A este respeito vale menção a teoria da moralidade incompleta, que destaca a eficiência estatal quando se trata de arrecadação tributária, sem a necessária parcimônia na realização das despesas públicas (Cf. FIGUERÊDO, Carlos Maurício C. Lei de Responsabilidade Fiscal – o resgate do planejamento governamental. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Op. cit., p. 27).

53 ALMEIDA, Carlos Otávio Ferreira de. O planejamento financeiro responsável: boa governança e desenvolvi-mento no estado contemporâneo. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury. (Coord.). Orçamentos públicos e direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 597.

54 DIAS, Maria Tereza Fonseca. Reforma administrativa brasileira sobre o impacto da globalização: uma (re)construção da distinção entre o público e o privado no âmbito da reforma administrativa gerencial In: TELLES, Vera da Silva; HENRY, Etienne (Org.). Serviços urbanos, cidade e cidadania. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 282.

55 Por imperatividade entende-se “que os atos administrativos são cogentes, obrigando a todos quantos se encontrem em seu círculo de incidência” (Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito admi-nistrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 116).

56 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Convênios e outros instrumentos de “Administra-ção Consensual” na gestão pública do século XXI: restrições em ano eleitoral. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 259. Nesse sentido, confira-se ainda: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Presença da Administração


A democracia implica, além da atribuição do poder decisório às maiorias, a instauração de um contexto de diálogo, de respeito pela po-sição do outro e de garantia dos direitos fundamentais57, sem exclusão.

Por isto que a Administração Pública dialógica contrasta com a Administração Pública monológica, refratária à instituição e ao desen-volvimento de procedimentos comunicacionais com a sociedade.

É possível identificar nos modelos dialógicos o princípio da sepa-ração de poderes com o sistema de freios e contrapesos, que, “embora seja relativamente recente na Europa Continental, não é propriamente novo nos Estados Unidos”. Atualmente, vem se verificando a globaliza-ção do modelo concebido pelos founding fathers, em que nenhum dos “poderes” assume a função de exclusivo produtor de normas jurídicas e de políticas públicas – police-maker; antes os “poderes” constituem fó-runs políticos superpostos e diversamente representativos, cuja interação e disputa pela escolha da norma que regulará determinada situação ten-de a produzir um processo deliberativo mais qualificado do que a mítica associação de um departamento estatal à vontade constituinte do povo58.

No universo doutrinário anglo-saxão, há grande número de estu-dos salientando as vantagens dos modelos teóricos que valorizam diá-logos entre órgãos e as instituições, como se pode depreender das pes-quisas de Laurence G. Sager59, Christine Bateup60, Mark Tushnet61, Mark C. Miller e Jeb Barnes62. Tal tendência é acompanhada pela doutrina canadense (Peter W. Hogg e Allison A. Bushell63).

Consensual no Direito Positivo Brasileiro. In: FREITAS, Daniela Bandeira de; VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord.). Op. cit., p. 293-317.

57 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condições para cooperação na deliberação democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 302-303.

58 BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais – a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 221.

59 SAGER, Laurence G. Justice in Plainclothes: a theory of american constitucional practice. New Haven: Yale University Press, 2004.

60 BATEUP, Christine. The Dialogical Promise: assessing normative potential of theories of constitutional dialo-gue. Brooklyn Law Review, v. 71, 2006.

61 TUSHNET, Mark. Weak Courts, strong rights: judicial review and social welfare right in comparative constitu-tional law. Princeton: University Press, 2008

62 MILLER, Mark C.; BARNES, Jeb (Eds.). Making police, making law: an interbranch perspective. Washington D.C: Georgetown University Press, 2004.

63 HOGG, Peter W.; BUSHELL, Allison A. The charter dialogue between Courts and legislatures (Or Perhaps The Charter Of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All). Osgoode Hall law journal, v. 35, n. 1, 1997, p.105.


Janet Hiebert64 sugere uma compreensão da teoria dialógica se-gundo a qual deve ocorrer interação horizontal entre as instituições. Assim também Carol Harlow e Richard Rawling65, ao ressaltarem o de-senvolvimento de um processo administrativo por eles definido como “um curso de ação, ou passos na implementação de uma política”, de modo a permitir a concretização da governação em rede66, instrumento permanente da dialética em busca dos melhores resultados nas escolhas administrativas.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto alerta que

essas posturas indicam a busca incessante das soluções negociadas, nas quais a consensualidade aplaina as dificuldades, maximiza os benefí-cios e minimiza as inconveniências para todas as partes, pois a aceitação de ideias e de propostas livremente discutidas é o melhor reforço que pode existir para um cumprimento espontâneo e frutuoso das decisões tomadas. O Estado que substituir paulatinamente a imperatividade pela consensualidade na condução da sociedade será, indubitavelmente, o que garantirá a plena eficiência de sua governança pública e, como con-sequência, da governança privada de todos os seus setores.67

Dessa releitura do papel do Estado, ainda nas palavras de Moreira Neto, resultam “características distintas das que habitualmente lhe são conotadas e tudo indica que terá como marcas a instrumentalidade, a abertura democrática substantiva, o diálogo, a argumentação, a consen-sualidade e a motivação”68.

Ou, como pondera Egon Bockmann Moreira69, a participação ou a influência que o cidadão possa verdadeiramente ter na formação da decisão administrativa tende a gerar decisão quase consensual, provida, por isto mesmo, de maiores chances de ser espontaneamente cumprida; o dever de obediência transmuda-se em espontânea aceitação devido

64 HIEBERT, Janet. New Constitutional Ideas. But can new parliamentary models resist judicial dominance when interpreting rights? Texas: Law Review, v. 82:7, 2004, p. 1963-1987.

65 HARLOW, Carol; RAWLINGS, Richard. Process and procedure in Eu Administration. London: Hart Publishing, 2014.

66 Governação em rede é o conceito que permite concentrar a atenção sobre a pluralidade de temas, distintos, mas independentes, que participam interativamente na administração europeia.

67 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o Direito Administrativo em tempos de globa-lização. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 142-143.

68 Idem, p. 141.69 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999.

São Paulo: Malheiros, 2007. p. 73.


à uniformidade de opiniões (ou ao menos devido à participação e ao convencimento recíproco).

3.2 O COMPROMIssO INTERGERACIONAL DO AJUsTE fIsCAL

Há sinais de que o Governo Federal brasileiro propõe-se a dialogar sobre o processo de ajuste fiscal em curso70, mas importa que as partes dialogantes reconheçam ser o diálogo inerente ao Estado Democrático de Direito, e não um disfarce para o prevalecimento de posições ou para correções unilaterais de erros pretéritos que não se podem admitir abertamente. Nem, muito menos, que desse diálogo participem apenas agentes dos poderes constituídos, resultando excluídas instâncias repre-sentativas da sociedade civil.

Os Poderes Legislativo e Executivo possuem capacidades institu-cionais71 que lhe são próprias. A simbiose entre seus integrantes benefi-cia o processo democrático pautado nas razões públicas72, que cumpre papel fundamental em um modelo presidencialista de coalizão73.

O sistema orçamentário decorrente da Constituição de 1988 pres-supõe coparticipação equilibrada de Legislativo e Executivo, bem como a existência de um sistema de planejamento econômico a orientar a criação e a execução das normas orçamentárias, a cada ano74.

Tal dialeticidade pode ser extraída das correlações estabelecidas no Texto Fundamental entre plano plurianual, lei de diretrizes orçamen-tárias e orçamento anual (art. 166 da CF/1988), constitutivas de mecanis-mos de planejamento, aplicação e controle sobre os recursos públicos,

70 AQUINO, Yara. Governo quer diálogo com Congresso para aprovar ajuste fiscal. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/noticias/politica/2015/05/governo-quer-dialogo-com-congresso-para-aprovar-ajuste-fiscal>. Acesso em: 14 jun. 2015.

71 Acerca do tema capacidades institucionais, confira-se: SARMENTO, Daniel. Interpretação constitucional, pré--compreensão e capacidades do intérprete. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 217-232.

72 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Deliberação pública, constitucionalismo e cooperação democrática. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Constitucionalismo Democrático e Governo das Razões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 3-32.

73 Sobre presidencialismo de coalizão merecem destaque os estudos desenvolvidos por Paulo Ricardo Schier, principalmente: SCHIER, Paulo Ricardo. Vice-presidente da República no contexto do presidencialismo de coalizão. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. (Org.). Direito constitucional brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribu-nais, v. 2, 2014, p. 519-522.

74 ROCHA, Francisco Sérgio Silva. Orçamento e planejamento: a relação de necessidade entre as normas do sistema orçamentário. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 741.


de sorte a que Executivo e Legislativo interajam na efetivação das polí-ticas públicas75.

A flexibilidade é inerente à execução orçamentária, mas isto não significa que possa descumprir o estabelecido na legislação orçamen-tária, o que também vincula os ajustes fiscais que se venham a mostrar imprescindíveis para adaptar o orçamento às imprevisibilidades surgi-das ou aos desvios embutidos no decorrer do exercício financeiro76. O equilíbrio das contas públicas nada mais é, ou deve ser, do que o cum-primento de metas e resultados entre receitas e despesas, bem como a observância de certos limites e condições impostas pela Constituição Federal e pela Lei de Responsabilidade Fiscal77.

Assim visto e praticado, o planejamento se torna referencial seguro e politicamente consensual78, sobretudo quando se está a tratar de finan-ças públicas, ao mesmo tempo em que se revela instrumento essencial para o desenvolvimento da atividade administrativa estatal de fomento público79. Segue-se que o planejamento fiscal é um dos subsistemas mais importantes da Lei de Responsabilidade Fiscal, nos termos de seu art. 4º, § 1º80.

A LRF quer que os resultados buscados sejam claros, devendo haver a prefixação transparente de metas fiscais, tomando a feição de compromissos públicos exigíveis, por isto que juridicizáveis; basta frisar que os seus arts. 15 e 16 cominam a sanção de nulidade para os atos de ação governamental que, implicando despesas de capital não previstas no orçamento (investimentos em equipamentos e imóveis que se acres-cerão ao patrimônio público), desatendam aos requisitos ali estatuídos. O Estado deve definir suas finalidades fiscais, tornando-as transparentes, e envidar esforços para o seu atendimento e controle, este demandando, como preliminar prejudicial de sua efetivação, a prévia definição do

75 Idem, p. 730.76 CONTI, José Maurício. Aprovação do orçamento impositivo não dá credibilidade à lei orçamentária. Revista

Consultor Jurídico, 10 de março de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-10/parado-xo-corte-aprovacao-orcamento-impositivo-nao-credibilidade-lei-orcamentaria>. Acesso em: 10 jun. 2015.

77 SILVA, Francis Waleska Esteves da. A Lei de Responsabilidade Fiscal e os seus princípios informadores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 45.

78 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Considerações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 105.

79 SOUTO, Marco Juruena Villela. Aspectos jurídicos do planejamento econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, passim.

80 OLIVEIRA, Weder de. Curso de Responsabilidade Fiscal – Direito, Orçamento e Finanças Públicas. Belo Horizonte: Fórum, v. 1, 2013. p. 55.


escopo visado em cada ação política administrativa, sem o que não se viabiliza o controle por falta de parâmetros81.

Subjaz na edição da LRF o seu caráter intergeracional, do qual se extrai o cuidado de evitar que se transfira à geração futura peso financei-ro excessivo, formado por despesas (especialmente correntes) iniciadas hoje e de dívidas contraídas no presente, que repercutirão negativamen-te no por vir82.

O orçamento é instrumento do planejamento, mas não é o plane-jamento em si83. Daí a necessidade da instituição de mecanismos institu-cionais viabilizadores de uma nova forma de atuação da Administração Pública financeira. Exemplifique-se com o performance budget (em livre tradução, orçamento de desempenho), que significa redefinir o modelo de Administração Pública, substituindo o modelo burocrático (vertical) por mecanismos de tomada de decisão horizontal, com maior envolvi-mento de funcionários e dirigentes, além de maior responsabilização de todos os atores, indispensável à maturação de uma cultura de ac-countability84, cultura essa que conduzirá à entronização, nas práticas orçamentárias, da avaliação permanente de programas de governo com vistas à eficiência dos gastos públicos85.

Em outras palavras, o modelo deve ser integrativo dos fundos pro-vidos pelo setor público e os respectivos resultados (outputs e outcomes) alcançados, considerando as informações sobre o desempenho dos pro-gramas de governo e a utilização dessas informações pelos tomadores de decisão, gerentes, políticos e sociedade. O principal objetivo é o de aprimorar a alocação e a eficiência dos recursos públicos86.

81 MOREIRA, Egon Bockmann. O princípio da transparência e a responsabilidade fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Op. cit., p. 142.

82 SANTOS, Ricart César Coelho dos. Debutante, Lei de Responsabilidade Fiscal tem novos desafios. Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2015.

83 ROCHA, Francisco Sérgio Silva. Orçamento e planejamento: a relação de necessidade entre as normas do sistema orçamentário. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Op. cit., 2011, p. 742.

84 CABRAL, Nazaré. Orçamentação pública e programação: tendências internacionais e implicações sobre o caso português. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury. (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 653.

85 NÓBREGA, Marcos. Orçamento, eficiência e performance budget. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 717.

86 Idem, p. 719.


A preocupação com a melhoria na qualidade do processo orça-mentário retrata a experiência europeia, ao que sublinha João Ricardo Catarino87, verbis:

Os Estados europeus têm ainda vindo, em paralelo, a alterar substancial-mente os respectivos processos orçamentais, tendo em vista melhorar a disciplina orçamental e a eficiência e a eficácia da despesa pública. A OCDE tem salientado que os Estados europeus ainda se apegam a uma concepção do processo orçamental predominantemente centrada no res-peito pelos limites legais e em modelos de controle detalhado da des-pesa pública e menos orientados para um controle mais flexível, mais focado na execução orçamental. Alguns Estados, sobretudo os de matriz anglo-saxônica ou do norte da Europa, estão, tradicionalmente, mais ha-bituados a este segundo modelo e possuem hoje, em resultado disso, processos orçamentais mais em linha com as modernas necessidades de controle, mais inclinados para as questões da eficiência do que as de estrita e rígida observância da lei.

Ainda assim, sendo a evolução do processo orçamental uma questão transversal na Europa, têm-se verificado sucessivas reformas do processo orçamental e em especial no que respeita ao modo como se processa a prestação de contas, envolvendo ou não a criação de novos órgãos de controle ou o robustecimento dos poderes dos órgãos existentes.

A União Europeia tem defendido uma abordagem global em matéria de política orçamental tendo em vista o aumento da qualidade das finan-ças públicas e a promoção do crescimento econômico a longo prazo. E reconhece que o processo requer uma ação política concentrada que favoreça o crescimento e promova a competitividade com recurso a me-didas que permitam aumentar a eficiência dos regimes de despesas e de receitas.

Seja no desenho de novos modelos orçamentários ou no cenário de adequação das alocações orçamentárias, imperioso se apresenta o diálogo entre os Poderes na busca da solução mais eficiente diante das conjunturas econômicas e sociais, a que se deve acrescentar a perspecti-va da sustentabilidade (não apenas ambiental, mas também social, eco-nômica e gerencial). Ajustes serão sempre necessários em face da cons-tante mudança das realidades socioeconômicas. A mudança é inerente a essas realidades e o Poder Público deve estar preparado para com ela

87 CATARINO, op. cit., p. 789.


lidar de forma eficiente e eficaz, criando e mantendo espaços de debate de ideias, qualificado pelo norte do interesse público.

4 SÍNTESE CONCLUSIVA

1. Nos Estados modernos dos séculos XIX e XX, o orçamento público se limitava a relacionar as receitas com as despesas, ou seja, um ato de estimativa das receitas e de fixação das despesas, sendo este o repositório da essência da atividade fi-nanceira do Estado a cada período de vigência orçamentária.

2. A partir de meados do século XX, a preocupação estrita com o equilíbrio contábil anual das contas públicas cede lugar a considerações mais amplas a respeito da função social do or-çamento público, o que faz surgir o “orçamento-programa”, definível como um processo por meio do qual se expressa, aprova-se, executa-se e avalia-se o nível de cumprimento do programa de governo para cada período orçamentário, levan-do em conta as perspectivas de médio e longo prazo, uma vez que, ao refletir os recursos financeiros a serem aplicados no exercício, haveria de constituir um instrumento de plane-jamento.

3. A Lei Complementar nº 101/2000, a chamada de Lei de Res-ponsabilidade Fiscal (LRF) – em curso, destarte, o seu 15º ani-versário –, representa o mais avançado instrumento legislativo da história da Administração Pública brasileira para o controle dos orçamentos, na pós-modernidade do Estado Democrático de Direito. Mercê dela, a gestão da despesa pública no Brasil passa a pautar-se por critérios mais gerenciais e transparentes, seguindo-se uma proposta de governança pública na qual a sociedade possa acompanhar criticamente as despesas gover-namentais, com o fim de assegurar que a entrega do serviço ou do bem público desejado ocorrerá segundo parâmetros aferíveis, eficientes e eficazes.

4. Entre outros fatores, o desequilíbrio fiscal experimentado pe-los entes da Federação brasileira tem origem nas deficiências do planejamento governamental, associadas a más práticas orçamentárias.


5. Ajustes fiscais devem resultar de diálogo entre os poderes constituídos e a sociedade que os constituiu, de modo a ade-quar as finanças públicas à realidade socioeconômica, sem-pre mutante, e balizadas pela qualidade de vida e o mínimo existencial que se deve garantir a toda a população, sem ex-clusão e sem retóricas fantasiosas.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Carlos Otávio Ferreira de. O planejamento financeiro responsável: boa governança e desenvolvimento no estado contemporâneo. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury. (Coord.). Orçamentos públicos e direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 577-599.

AQUINO, Yara. Governo quer diálogo com Congresso para aprovar ajuste fiscal. Agência Brasil, Brasília, 4 maio, 2015. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/noticias/politica/2015/05/governo-quer-dialogo-com-congresso-para-aprovar-ajuste-fiscal>. Acesso em: 14 jun. 2015.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – O princípio da dignidade da pessoa humana. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

BATEUP, Christine. The Dialogical Promise: assessing normative potential of theories of constitutional dialogue. Brooklyn Law Review, v. 71, 2006.

BAUMAN, Zygmunt. Medo líquido. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008.

BRANDÃO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Diálogos Constitucionais – a quem cabe a última palavra sobre o sentido da Constituição? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2006.

CABRAL, Nazaré. Orçamentação pública e programação: tendências internacionais e implicações sobre o caso português. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 619-659.

CALIENDO, Paulo. Reserva do possível, direitos fundamentais e tributação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 175-186.

CAMARGO, Guilherme Bueno de. Governança republicana e orçamento: as finanças públicas a serviço da sociedade. In: CONTI, José Maurício; SCAFF,


Fernando Facury. (Coord.). Orçamentos públicos e direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 769-784.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

CATARINO, João Ricardo. Processo orçamental e sustentabilidade das finanças públicas: o caso europeu. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 785-802.

CONTI, José Maurício. Irresponsabilidade fiscal ainda persiste, 15 anos após a publicação da lei. Revista Consultor Jurídico, 7 de abril de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-abr-07/contas-vista-irresponsabilidade-fiscal-persiste-15-anos-publicacao-lei>. Acesso em: 10 jun. 2015.

______. Aprovação do orçamento impositivo não dá credibilidade à lei orçamentária. Revista Consultor Jurídico, 10 de março de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-10/paradoxo-corte-aprovacao-orcamento-impositivo-nao-credibilidade-lei-orcamentaria>. Acesso em: 10 jun. 2015.

CORREIA NETO, Celso de Barros. Orçamento Público: uma visão analítica. Disponível em <http://www.esaf.fazenda.gov.br/premios/premios-1/premios-2014/vii-premio-sof-2014/monografias-premiadas-em-edicoes-anteriores-premio-sof/?searchterm=Celso de Barros Correia Neto>. Acesso em: 28 maio 2015.

DIAS, Francisco Mauro. Visão global da Lei de Responsabilidade Fiscal. Revista da EMERJ, v. 5, a. 17, 2002, p. 111-123, 2002. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista17/revista17_111.pdf>. Acesso em: 21 ago. 2015.

DIAS, Maria Tereza Fonseca. Reforma administrativa brasileira sobre o impacto da globalização: uma (re)construção da distinção entre o público e o privado no âmbito da reforma administrativa gerencial In: TELLES, Vera da Silva; HENRY, Etienne (Org.). Serviços urbanos, cidade e cidadania. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

DOMINGUES, José Marcos. Ajuste fiscal deve se adequar às prioridades previstas na Constituição. Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-20/jose-domingues-ajuste-fiscal-adequar-constituicao>. Acesso em: 21 ago. 2015.

DRUCKER, Peter. Desafios gerenciais para o Século XXI. Trad. Nivaldo Montingelli Jr. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2001.

FIGUERÊDO, Carlos Maurício C. Lei de Responsabilidade Fiscal – o resgate do planejamento governamental. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.).


Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001, p. 27-41.

GIACOMONI, James. Orçamento Público. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

GONÇALVES, Hermes Laranja. Uma visão crítica do orçamento participativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

GOUVÊA, Marcos Maseli. O direito ao fornecimento estatal de medicamentos. In: GARCIA, Emerson (Coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

HARLOW, Carol; RAWLINGS, Richard. Process and procedure in Eu Administration. London: Hart Publishing, 2014.

HIEBERT, Janet. New Constitutional Ideas. But can new parliamentary models resist judicial dominance when interpreting rights? Texas: Law Review, v. 82:7, 2004, p. 1963-1987.

HOGG, Peter W.; BUSHELL, Allison A. The charter dialogue between Courts and legislatures (Or Perhaps The Charter Of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All). Osgoode Hall law journal, v. 35, n. 1, 1997, p.105.

MACEDO, Marco Antônio Ferreira. A reconstrução republicana do orçamento: uma análise crítico-deliberativa das instituições democráticas no processo orçamentário. Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Doutor em Direito Público. Rio de Janeiro, 2007.

MACHADO, Clara Cardoso. Direitos fundamentais sociais, custos e escolhas orçamentárias: em busca de parâmetros constitucionais. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8571>. Acesso em: 25 maio 2015.

MARTINS, Ives Gandra. Os fundamentos constitucionais da Lei de Responsabilidade Fiscal nº 101/2000. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001, p. 165-175.

MENDONÇA, Eduardo. Alguns pressupostos para um orçamento público conforme a Constituição. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Livro Comemorativo dos 25 anos de magistério do professor Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

MILLER, Mark C.; BARNES, Jeb (Eds.). Making police, making law: an interbranch perspective. Washington D.C: Georgetown University Press, 2004.


MOREIRA, Egon Bockmann. O princípio da transparência e a responsabilidade fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001, p. 129-162.

______. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. São Paulo: Malheiros, 2007.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Considerações sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

______. Poder, Direito e Estado: o Direito Administrativo em tempos de globalização. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

NASCIMENTO, Carlos Valder do. O orçamento público na ótica de responsabilidade fiscal: autorizativo ou impositivo. Revista Ibero-americana de Direito Público, v. 2, n. 6, p. 11-32, 2001.

NASCIMENTO, João Alcides do. O papel do orçamento público no processo de planejamento da ação política. Energia, entropia e informação, fatores a considerar. Revista da Escola Superior de Guerra, v. IX, n. 25, a. 1993.

NÓBREGA, Marcos. Orçamento, eficiência e performance budget. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 693-728.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Aspectos constitucionais da Lei de Responsabilidade Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001, p. 271-278.

OLIVEIRA, Weder de. Curso de Responsabilidade Fiscal – Direito, Orçamento e Finanças Públicas. Belo Horizonte: Fórum, v. 1, 2013.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Presença da Administração Consensual no Direito Positivo Brasileiro. In: FREITAS, Daniela Bandeira de; VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord.). Direito Administrativo e Democracia Econômica. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 293-318.

______. Aspectos constitucionais da Lei de Responsabilidade Fiscal. Revista da EMERJ, v. 4, n. 15, p. 63-78, 2001.

______. DOTTI, Marinês Restelatto. Convênios e outros instrumentos de “Administração Consensual” na gestão pública do século XXI: restrições em ano eleitoral. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

PINTO, Élida Graziane. Financiamento de Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: O Lutador, 2010.

ROCHA, Francisco Sérgio Silva. Orçamento e planejamento: a relação de necessidade entre as normas do sistema orçamentário. In: CONTI, José


Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 730-749.

SABBAG, César. Orçamento e Desenvolvimento – Recurso público e dignidade humana: o desafio das políticas desenvolvimentistas. São Paulo: Millennium, 2006.

SAGER, Laurence G. Justice in Plainclothes: a theory of american constitucional practice. New Haven: Yale University Press, 2004.

SANCHES, Oswaldo Maldonado. Dicionário de orçamento, planejamento e áreas afins. Brasília: Prisma, 1997.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

SARMENTO, Daniel. Interpretação constitucional, pré-compreensão e capacidades do intérprete. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 217-232.

SANTOS, Ricart César Coelho dos. Debutante, Lei de Responsabilidade Fiscal tem novos desafios. Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-24/ricart-santos-lei-responsabilidade-fiscal-novos-desafios>. Acesso em: 24 ago. 2015.

SCHIER, Paulo Ricardo. Vice-presidente da República no contexto do presidencialismo de coalizão. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin. (Org.). Direito constitucional brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2014, p. 519-522.

SILVA, Francis Waleska Esteves da. A Lei de Responsabilidade Fiscal e os seus princípios informadores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

SILVA, Guilherme Amorim Campos da; TAVARES, André Ramos. Extensão da ação popular enquanto direito político de berço constitucional elencado no título dos direitos e garantias fundamentais dentro de um sistema de democracia participativa. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, n. 3, 1995.

SILVA, Moacir Marques da. A lógica do planejamento público à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 751-765.

SLOMSKI, Valmor; PERES, Úrsula Dias. As despesas públicas no orçamento: gasto público eficiente e a modernização da gestão pública. In: CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Coord.). Orçamentos Públicos e Direito Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 911-932.


SOUTO, Marco Juruena Villela. Aspectos jurídicos do planejamento econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condições para cooperação na deliberação democrática. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

______. Deliberação pública, constitucionalismo e cooperação democrática. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Constitucionalismo Democrático e Governo das Razões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 3-32.

TORRES, Ricardo Lobo. Alguns problemas econômicos e políticos da Lei de Responsabilidade Fiscal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Aspectos relevantes da Lei de Responsabilidade Fiscal. São Paulo: Dialética, 2001, p. 281-289.

TIMM, Luciano Benetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 51-62.

TUSHNET, Mark. Weak Courts, strong rights: judicial review and social welfare right in comparative constitutional law. Princeton: University Press, 2008.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

7614

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 0007070‑78.2015.4.01.0000/PA (D) Processo Orig.: 0008920‑08.2009.4.01.3904Relator: Desembargador Federal Hilton QueirozRelator Convocado: Juiz Federal Pablo Zuniga DouradoAgravante: Leonardo Munehiro ShimpoAdvogado: Lenon Wallace Izuru da ConceiçãoAdvogado: Gabriella Dinelly Rabelo MarecoAdvogado: Jorge Luiz Freitas Mareco JuniorAgravado: Ministério Público FederalProcurador: José Augusto Torres Potiguar

EMENTAADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSOS FEDERAIS – IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO – ESCOLA AGROTÉCNICA DE CASTANHAL/PA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – FUMUS BONI IURIS – PRESENÇA DE INDÍCIOS

1. O art. 7º da LIA prevê a possibilidade de decretação antecipada de indisponibilidade de bens quando o ato de improbidade cause lesão ao patrimônio público ou enseje enriquecimento ilícito. Es-sas hipóteses estão presentes.

2. Para a decretação de indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º da Lei nº 8.429/1992 e no art. 37, § 4º da Constituição Fede-ral, entende o STJ que o periculum in mora é presumido. Entretan-to há necessidade da presença do fumus boni iuris, isto é, além da existência de fortes indícios da existência do ato de improbidade de que este possa ter causado lesão ao patrimônio público ou o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos, deve ser possível identificar o valor almejado na futura execução da sentença con-denatória que possa vir a ser proferida.

3. A decretação da indisponibilidade dos bens não tem o condão de suprimir de seus titulares o poder de administração inerente à propriedade, mas apenas de estabelecer uma restrição ao direito da livre disposição, objetivando sua conservação como garantia de execução.

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4. A indisponibilidade de bens não pode ser consequência au-tomática da propositura da Ação de Improbidade Administrativa, devendo a parte autora provar, de plano, a proporcionalidade e a adequação da medida.

5. No caso, a medida é proporcional porque recaiu somente sobre bens móveis e imóveis e os indícios da prática de ato de improbi-dade estão presentes.

6. Agravo de Instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Decide a Turma negar provimento ao agravo, à unanimidade.

4ª Turma do TRF da 1ª Região – Brasília, 1º de dezembro de 2015.

Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado Relator Convocado

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado (Relator Convo-cado):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Leonardo Mu-nehiro Shimpo contra decisão do Juiz Federal da Subseção Judiciária de Castanhal/PA que, nos autos da ação civil pública por ato de Impro-bidade Administrativa nº 2009.39.04.001309-6, deferiu parcialmente o pedido de liminar de indisponibilidade dos seus bens.

Alega, em síntese, que “o bloqueio de bens determinado liminar-mente pelo D. Juízo de 1º Grau recaiu sobre os bens móveis e imóveis do requerido, causando evidente lesão irreparável, principalmente em face da provável demora até a conclusão do processo a acarretar ir-recuperável prejuízo ao requerente pela impossibilidade deste exercer livremente sobre todos os seus bens (móveis e imóveis) seu direito de propriedade (direito de disposição), pelo que se reputa plenamente ad-missível a impugnação via Agravo, na forma instrumental” (fl. 08).

Sustenta, ainda, a inépcia da petição inicial pela incoerência en-tre os fatos narrados e os pedidos e a ausência do periculum in mora a

RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA �� 93

respaldar a concessão da pretensão liminar. Requereu a concessão do efeito suspensivo e a antecipação dos efeitos da tutela.

Foi negado o pedido de atribuição do efeito suspensivo (fl. 41).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 46/55.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Procuradora Regional da República Eliana Péres Torelly de Carvalho, manifestou-se pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Pablo Zuniga Dourado (Relator Convo-cado):

A decisão agravada tem o seguinte teor:

“Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com pedido de indisponibilidade de bens, proposta pelo Ministério Pú-blico Federal em face de Leonardo Munehiro Shimpo, em que são no-ticiadas irregularidades na aplicação do recursos públicos repassados a Escola Agrotécnica de Castanhal/PA, nos exercícios de 2000 a 2003.

Aduziu o MPF, em essência, que o Requerido violou preceitos constitu-cionais e legais ao dar azo à má aplicação de recursos durante sua gestão frente à instituição de ensino, bem como ao permitir a ocorrência de di-versas irregularidades ao longo de sua administração, reclamando assim a decretação liminar da indisponibilidade de seus bens até o montante de suposto prejuízo impingido aos cofres públicos, bem como a aplica-ção das sanções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, ao final do regular trâmite da demanda.

Às fls. 716/718 consta sentença que indeferiu a petição inicial em razão da prescrição da pretensão punitiva com base na Lei de lmprobidade Administrativa, provimento Judicial ratificado pelo E. TRF1 quando do julgamento da apelação impetrada pelo Autor (fls. 759/764). No entanto, em sede do recursos especial, reformou o E. STJ a decisão extintiva do feito, determinando o retorno dos autos para seu regular processamento no que tange especificamente ao pedido de ressarcimento dos danos ao erário (fls. 819/821).


E o relatório, Decido

FUNDAMENTAÇÃO

A concessão de qualquer medida de urgência depende da demonstração da plausibilidade do direito e do risco de dano irreparável caso se tenha do aguardar o trâmite regular do processo.

No caso em tela, os elementos angariados pelo Requerente a fim de de-monstrar a veracidade dos fatos alegados na inicial, colacionados nos autos do Procedimento Administrativo nº 1.23.000.000068/2004-71, em especial o aferido em auditoria realizada pela Controladoria-Geral da União (fls. Processo Administrativo nº 23000.057130/2004-51), indicam a plausibilidade do direito invocado, estando assim preenchido o primei-ro requisito para a concessão da medida liminar pleiteada.

No que tange ao perigo na demora do ordinário desenrolar do processo. cumpre observar que, inobstante não existam indícios de que o Reque-rido esteja tentando desfazer-se do seu patrimônio com o fim de frustrar a execução de eventual sentença condenatória, a atual jurisprudência pátria mostra-se firme em caminhar no sentido de reconhecer que tal requisito encontra-se implícito nas determinações constitucional e legal aplicáveis aos casos de atos de improbidade administrativa causadores de dano ao erário, insculpidos nos arts. 37, § 4º, da Constituição Federal e 7º, da Lei nº 8.429/1992, exegese a que adiro no momento. Ilustra o disposto nas linhas acima o seguinte julgado proferido pelo E. STJ:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PUBLICA – IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – ART. 7º, PARÁ-GRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.429/1992 REQUISITOS PARA CON-CESSÃO – LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS – POSSIBILIDADE

1. O provimento cautelar para indisponibilidade de bens, de que trata o art. 7º, parágrafo único da Lei nº 8.429/1992, exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao Erário.

2. O requisito cautelar do periculum in mora está implícito no próprio comando legal, que prevê a medida de bloqueio de bens, uma voz que visa a ‘assegurar o integral ressarcimento do dano.’

3. A demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimen-to ilícito do agente, caracteriza o fumus boni iuris.

4. É admissível a concessão de liminar inaudita altera pars para a de-cretação de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar


o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário. Procedentes do STJ.

5. Recurso especial não provido

(REsp 1135548/PR, Relª Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, J. 15.06.2010, DJe 22.06.2010)

No mesmo sentido a seguinte decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDIS-PONIBILIDADE DE BENS – FUMUS BONI IURIS – PERICULUM IN MORA PRESUMIDO – LIMITE AO VALOR DO DANO AO ERÁRIO OU DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

1. Nas ações de improbidade administrativa, a medida cautelar de in-disponibilidade de bens visa assegurar a reparação de eventual dano aos cofres públicos, no caso de futura condenação ao final da ação.

2. O fumus boni iuris decorre da presença de fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa que causem enriquecimento ilícito ou dano ao erário, que, na espécie, resulta de irregularidades no contrato nº 15/2003 firmado entre o Cefet/PA e a Fadesp, causan-do lesão ao erário.

3. O periculum in mora prescinde da prova de dilapidação do pa-trimônio pelos réus. Em ações dessa natureza, o perigo da demora é presumido, porque implícito no próprio comando do art. 7º da Lei nº 8.7429/1992 (sic), em atendimento à determinação contida no art. 37. § 4º, da Constituição Federal.

4. A medida de indisponibilidade de bens não pode ser excessiva. A constrição deve ser limitada aos bens necessários ao ressarcimento integral do erário, não sendo razoável bloquear o patrimônio de cada um dos demandados no valor total do dano causado. Não deve tam-bém, em princípio, alcançar os valores postos na conta bancária da parte.

5. Provimento parcial do agravo de instrumento.

(AG 2009.01.00.028958-5/PA; Rel. Des. Olindo Menezes; 4ª T. Pu-blicação: 17.12.2012 e-DJF1 p. 500)

Todavia, apesar de reconhecer a existência dos requisitos para a con-cessão da medida liminar requerida, entendo que extrapola os limites da razoabilidade e proporcionalidade em que almejada pelo MPF. Com


efeito, requer este seja decretada a indisponibilidade de veículos, móveis e de ativos financeiros existentes em nome do Requerido até o montante do suposto prejuízo experimentado pelos cofres públicas.

No entanto, considerando que medida consistente em ordem judicial de bloqueio de valores existentes em contas bancárias titularizadas pelo Requerido, aliada ao fato da impossibilidade de dispor de seus bens móveis e imóveis, poderia por em risco sua própria sobrevivência e de sua família, tenha que ao deferir o pedido do MPF em sua integralidade configurado estaria alentado contra o principio da dignidade humana, mostrando-se consentânea, portanto, com os princípios acima mencio-nados, decisão que excetua da constrição judicial os ativos financeiros existentes em nome daquele.

CONCLUSÃO

Ante o exposta, defiro parcialmente o pedido liminar de indisponibili-dade de bens, determinando em consequência que se oficie aos cartó-rios de imóveis do município de Belém, bem como ao Detran/PA, para que promovam o registro de indisponibilidade dos bens imóveis e ve-ículos por ventura existentes em nome do Requerido; de igual modo, oficie-se ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará e ao Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, solicitando colaboração no sentido de evitar a homologação de acordes ou transações que possam ensejar redução do patrimônio do Requerido.

Promova-se a retificação no sistema de controle processual da classifica-ção da presente demanda, passando a mesma a ser enquadrada na classe nº 7100 (ação civil pública), haja vista remanescer no caso apenas a pre-tensão ressarcitória dos supostos danos impingidas ao erário.

Remova-se o sigilo inicialmente conferido a demanda.

Cite-se.

Intime-se.

Castanhal/PA, 5 de março de 2013.” (fls. 21/23).

O entendimento do STJ é no sentido de que o perigo da demora, para fins de concessão de indisponibilidade de bens, é presumido, visto que não exigido pela lei em conformidade com o disposto no art. 37, § 4º da CF/1988. A intenção contida na norma constitucional foi tornar, em caso de improbidade administrativa, efetivo o ressarcimento ao pa-trimônio público, finalidade que é viabilizada por meio da medida cau-


telar de indisponibilidade dos bens. Assim, diante da relevância do bem jurídico tutelado, presume-se a ameaça de lesão.

É imprescindível, contudo, a análise da presença da plausibilidade do direito invocado e, também, que haja condições de verificar-se, de início, qual seria o valor do dano causado ao patrimônio público. Im-portante ressaltar que o objetivo da medida é garantir a efetividade do processo e o ressarcimento ao Erário.

No caso em exame, como afirmou o magistrado, os indícios da práti-ca de ato de improbidade estão presentes porque restaram demonstradas, nos autos do Procedimento Administrativo nº 1.23.000.000068/2004-71 e, em especial, na auditoria realizada pela Controladoria-Geral da União (Processo Administrativo nº 23000.057130/2004-51), irregularidades na aplicação de recursos públicos repassados à Escola Agrotécnica de Castanhal/PA, nos exercícios de 2000 a 2003.

Cumpre salientar que a decretação da indisponibilidade dos bens não tem o condão de suprimir de seus titulares o poder de administra-ção inerente à propriedade, mas apenas de estabelecer uma restrição ao direito da livre disposição, objetivando sua conservação como garantia de execução.

Por outro lado, o agravante levanta questões relativas ao mérito da ação originária cujo enfrentamento deverá ser realizado posteriormente; por ora, basta a constatação da presença de fortes indícios.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

DECIsÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Leonardo Mu-nehiro Shimpo, relativo aos autos 2009.39.04.001309-6, em curso na Subseção Judiciária de Castanhal/PA, contra decisão que, em ação civil pública de improbidade administrativa, deferiu parcialmente o pedido de liminar de indisponibilidade de seus bens, determinando, em conse-qüência, que se oficie aos cartórios de imóveis do município de Belém, bem como ao Detran/PA, para que promovam o registro de indisponibi-lidade dos bens imóveis e veículos por ventura existentes em seu nome, e, também, seja oficiado ao Tribunal de Justiça do Estado do Pará e ao


Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, solicitando colaboração no sentido de evitar a homologação de acordos ou transações que possam ensejar redução do seu patrimônio. Deixo de atribuir efeito suspensivo ao recurso, por inevidenciado que seu resultado útil venha a ficar preju-dicado até o final julgamento pela Turma, inocorrendo, destarte, o risco de dano irreparável. Em princípio, a fundamentação do juiz mostra-se correta porque bem demonstrada a presença dos requisitos legais.

Ciência ao agravado, para os fins do art. 527-V do CPC.

Após, com ou sem a resposta do agravado, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, como custos legis.

Em seguida, à conclusão.

I.

Brasília, 23 de fevereiro de 2015.

Hilton Queiroz Desembargador Federal


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Tribunal Regional Federal da 2º RegiãoPoder JudiciárioIV – Apelação Cível 2008.51.01.003437‑4Nº CNJ: 0003437‑02.2008.4.02.5101Relator: Juiz Federal Convocado Alexandre Libonati de AbreuApelante: Isaias de Azeredo CoutinhoAdvogado: José Macedo FagundesApelante: Fiocruz – Fundação Oswaldo CruzProcurador: Erika Rodrigues Coelho VazApelado: Os mesmosOrigem: Vigésima Vara Federal do Rio de Janeiro (200851010034374)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação inter-postos pela Fundação Oswaldo Cruz – Fiocruz e por Isaías de Azeredo Coutinho em face da sentença de fls. 335/341, integrada à fl. 350, que julgou procedente pedido do servidor para efetivação de progressões funcionais e devolução de valores indevidamente descontados de folha de pagamento, com juros moratórios e correção monetária.

Em razões recursais, a Fiocruz sustentou, em síntese, que (i) o ser-vidor Isaías de Azeredo Coutinho não tinha direito à acumulação de cargos quando do seu ingresso na Fiocruz porquanto vedada pela Cons-tituição da República à época (CF 1967); (ii) haveria incompatibilidade de horários entre os cargos por ele acumulados à partir da Constituição de 1988; e (iii) a Fiocruz seria isenta de custas processuais (fls. 356/371).

Já o autor se insurgiu apenas contra o valor dos honorários advo-catícios fixados, que pretende sejam aumentados de cinco para dez por cento, por conta da complexidade da causa (fls. 344/346).

Contrarrazões a ambos os recursos apresentados às fls. 352/355 e 373/376, respectivamente, repelindo os argumentos da parte adversa.

O MPF opinou pela manutenção da sentença (fl. 381).

É o relatório.


Alexandre Libonati de Abreu Juiz Federal Convocado

VOTO

1. Extrai-se dos autos que Isaías de Azeredo Coutinho ingres-sou na Fiocruz, no cargo de técnico de enfermagem, em 02.01.1987 (fl. 156) e no Ministério da Saúde, no cargo de auxiliar de enfermagem, em 02.01.1975 (fl. 155). A Fiocruz sustenta que a acumulação era ve-dada sob a égide da Constituição anterior e sujeita à compatibilidade de horários após a Carta de 1988. Serve-se desses argumentos para justificar o indeferimento da progressão funcional, só admitida após a exoneração do autor do primeiro cargo, após 20 anos de cumulação supostamente indevida.

2. O art. 17, § 2º, do ADCT, da Constituição de 1988 assegu-rou a legalidade do exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estivessem sendo exercidos na Administração Pública direta ou indireta à época da promulgação da Constituição de 1988, situação posteriormente incluída no próprio texto constitucional (art. 37, XVI, c) pela Emenda nº 34/2001.

Registro que tal norma do ADCT é de natureza constitucional tran-sitória, ampliativa das exceções previstas no art. 37, inciso XVI, da Carta Magna. Aplica-se, tão somente, àqueles que, na época da promulgação da Carta de 1988, acumulavam os cargos acima referidos, como aqueles exercidos pelo servidor nestes autos. O autor, com efeito, foi empossado em ambos os cargos antes de 1988. É de se lhe aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, reproduzido no seguinte acórdão:

“RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINIS-TRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DIS-CIPLINAR – NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – PROFISSIONAL DA SAÚDE – ART. 17 DO ADCT – NOR-MA TRANSITÓRIA – ACUMULAÇÃO OCORRIDA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 34/2001 – IMPOSSIBILIDADE

1. Nos termos do art. 72 do Decreto Estadual nº 9.015/2000, a Secreta-ria do Planejamento, Coordenação-Geral e Administração do Estado de Rondônia tem competência para a instauração de processo disciplinar em face de servidora que, além de ser policial militar, exercia cargo pú-blico civil no Poder Executivo do Estado de Rondônia.

RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��101

2. O art. 17, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é norma transitória que tem aplicação somente nas hipóteses em que a acumulação de dois cargos de profissionais de saúde tenha ocorrido à época do advento da Constituição Federal de 1988. Precedentes da Terceira Seção.

3. Não tem aplicação o disposto na Emenda Constitucional nº 34/2001 quando à época da acumulação de cargos pelo servidor ainda estava em vigor a redação original do texto constitucional, que não previa a acu-mulação de cargos de profissionais de saúde, mas somente de médicos.

4. Recurso ordinário improvido.”

(RMS 21.532/RO, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., J. 04.05.2010, DJe 24.05.2010)

De qualquer sorte, o art. 17, § 2º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Constituição de 1988, estan-do a cumulação de cargos condicionada à compatibilidade de horários. O colendo STF já se posicionou sobre a matéria. Eis o precedente:

“CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – ACUMULAÇÃO DE CAR-GOS PÚBLICOS – PROFISSIONAL DA SAÚDE – ART. 17 DO ADCT

1. Desde 01.11.1980, a recorrida ocupou, cumulativamente, os cargos de auxiliar de enfermagem no Instituto Nacional do Câncer e no Instituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro – IASERJ. A administração estadual exigiu que ela optasse por apenas um dos cargos. 2. A recorrida encontra-se amparada pela norma do art. 17, § 2º, do ADCT da CF/1988. Na época da promulgação da Carta Magna, acumu-lava dois cargos de auxiliar de enfermagem. 3. O art. 17, § 2º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Cons-tituição Federal, estando a cumulação de cargos condicionada à compa-tibilidade de horários. Conforme assentado nas instâncias ordinárias, não havia choque de horário nos dois hospitais em que a recorrida trabalha-va. 4. Recurso extraordinário conhecido e improvido.”

(RE 351905, Relª Min. Ellen Gracie, 2ª T., J. 24.05.2005, DJ 01.07.2005, p. 00088, Ement. vol. 02198-05, p. 00831, Republicação: DJ 09.09.2005, p. 00063 LEXSTF v. 27, nº 322, 2005, p. 299-303) – grifei

Não preenche o servidor Isaías Coutinho, sob o ponto de vista das normas constitucionais, os requisitos para que fosse aceitável a cumula-ção de cargos. À vista dos documentos de fls. 155/156, proveniente do


sistema de recursos humanos dos órgãos nos quais laborava, resta claro que a jornada de trabalho em cada um dos cargos, era de quarenta horas semanais, totalizando oitenta horas semanais, jornada irrealizável.

3. De todo modo, certo que, ao invés de exigir a opção e cessar a indevida cumulação de cargos em tempo oportuno, a Administração li-mitou-se a negar-lhe a progressão funcional durante o período de cumu-lação. A análise dos documentos de fls. 102/111 revela que a progressão funcional chegou a ser deferida ao autor e, em seguida, negada, por for-ça do Parecer nº 316/2007 da Procuradoria Federal (fl. 103), e cuja cópia consta às fls. 201/202. Segundo o citado parecer, o servidor não deveria ser contemplado com méritos em um período no qual encontrava-se em situação ilícita.

A verdadeira controvérsia nestes autos, portanto, não diz respeito à cumulação de cargos, mas à legalidade de vedação de progressão fun-cional durante o período em que houve a ilegal cumulação.

Detectada a acumulação ilícita de cargos públicos, deveria a Ad-ministração, em conformidade com o art. 133 da Lei nº 8.112/1990, ter notificado o servidor para apresentar a opção e, na hipótese de omissão, ter adotado o procedimento sumário para apuração que poderia culmi-nar com a demissão caso constatada a má-fé.

Não se constata a tomada, pela Fiocruz, das medidas legais cabí-veis. Observa-se que o servidor acumulou os dois cargos por cerca de 20 (vinte) anos e que a Administração tinha ciência dessa situação. Tal ciência parece-me clara do teor do memorando de fls. 142/143, mais es-pecificamente de seu 6º parágrafo, onde a Diretora de Recursos Huma-nos da Fiocruz declara que “permaneceu neste cargo, sem progressão/promoção funcional, por impedimento do Ministério do Planejamento, por meio do Sistema Integrado de Pessoal – Siape, uma vez que constava a acumulação de dois cargos públicos (fl. 07)”.

A legalidade do procedimento adotado pela Administração, ao ne-gar a progressão/promoção funcional apesar de não ter tomado as provi-dências previstas no art. 133 da Lei nº 8.112/1990 dependeria, portanto, da natureza das citadas progressões funcionais. Se vinculadas a critérios objetivos, desvinculados da natureza meritória do servidor, não poderia ser-lhe negada. Se, por outro lado, vinculadas ao mérito do servidor, parece-me que a discricionariedade da Administração autorizaria a ne-gativa, já que não é merecedor quem descumpre a lei.


A análise dos formulários de avaliação de desempenho juntados aos autos com o intuito de instruir o pedido de progressão funcional (fls. 172/185) revela que fundados no mérito do servidor. Os formulários medem o alcance de metas e produtividade, a qualidade do trabalho, o comprometimento institucional, a iniciativa e a criatividade do servidor, o relacionamento com seus pares, superiores e subordinados, a capaci-dade de trabalhar em equipe bem como a capacidade de aprimoramen-to em consonância com a missão da instituição.

A promoção, portanto, não se daria pelo mero decurso do tempo, ou pelo cumprimento de requisitos objetivos. Era dependente de avalia-ção meritória, de cunho subjetivo e discricionário. A análise, pelo Judi-ciário, do mérito administrativo é vedada, cabendo-lhe avaliar, apenas, o critério da legalidade. Neste sentido a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – AVALIAÇÃO IN-DIVIDUAL, PROGRESSÃO FUNCIONAL – DECRETO Nº 84.669/1980 – LICENÇA MÉDICA SUPERIOR A SEIS MESES NO INTERSTÍCIO DA AVALIAÇÃO – PERÍODO NÃO CONSIDERADO DE EFETIVO EXERCÍ-CIO PARA AVALIAÇÃO FUNCIONAL – ANULAÇÃO DO ATO ADMI-NISTRATIVO – NÃO CONFIGURADA A ILEGALIDADE – IMPOSSIBILI-DADE

I – Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido em que o demandante pugna pela declaração de nulidade dos atos administrativos que imputaram o conceito 02 (dois) nos interstícios 2003/2004 e 2007/2008, em sua avaliação à progressão funcional, com correção da classificação para o conceito 01 (um) em relação ao primeiro período e a observância do prazo de 12 (doze) meses para o segundo ciclo de avaliação. II – Os argumentos da apelação estão centrados na alegação de que a licença para tratamento de saúde é considerada como de efetivo serviço, razão porque deve ser anulado o ato administrativo que prorrogou a progressão funcional do apelado, atribuindo-lhe o con-ceito 02 (dois) em vez de 01 (um), em razão de ter gozado licença para tratamento de saúde em período superior a seis meses. III – Na avalia-ção individual se busca aferir o desempenho do servidor no exercício de suas atribuições, centrada na análise da contribuição individual para o alcance dos objetivos da instituição a qual está vinculado, além de se observar fatores de desempenho que reflitam os conhecimentos, as habi-lidades e as atitudes necessárias ao adequado desempenho das tarefas e atividades funcionais ou gerenciais, que contribuam para o alcance das metas da instituição, conforme as regras disciplinadoras, no caso as dis-


posições do Decreto nº 84.669/1980. IV – Nesse contexto, é de se afirmar que a avaliação funcional somente pode ser fielmente atingida quando se observa o servidor em atividade por um período razoável de tempo, no interstício da analise funcional, não se mostrando razoável avaliar o desempenho de quem não exerceu a atividade no espaço de tempo dentro do ciclo de avaliação, especialmente nas hipóteses de progressão e promoção, sobretudo diante da discricionariedade da administração para avaliar a configuração do direito subjetivo do servidor à promoção, não se vislumbrando, no caso, violação ao princípio da legalidade. V – É assente na jurisprudência de nossas Cortes Superiores, perfilhado por este egrégio Tribunal, o entendimento de que cabe ao Poder Judiciário apenas apreciar possíveis ilegalidades dos atos administrativos praticados pela Administração. Nos autos, não restou aparente que os atos administra-tivos violaram o princípio da legalidade ao se proceder à avaliação dos requisitos para o avanço da progressão funcional do demandante, não cabendo ao Poder Judiciário modificar ou estabelecer critérios diferentes daqueles fixados pela Administração. VI – Nos termos do art. 5º da Lei nº 1.060/1950, é possível o deferimento do pedido de justiça gratuita em qualquer grau de jurisdição, exceto quando se tiver fundadas razões para ilidir a presunção de veracidade da afirmação acerca da precária situa-ção financeira do postulante, o que seria imprescindível a demonstração cabal da capacidade econômica do apelante em arcar com as despesas judiciais, confrontando-se suas receitas e despesas, o que não é o caso dos autos. VII – Apelação parcialmente provida apenas para conceder os benefícios da justiça gratuita.

(AC 200985000011157, Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho, TRF 5ª R., 2ª T., DJe Data: 21.05.2015 p. 197. Grifo não original).

No caso vertente, considerando que a avaliação de mérito para progressão funcional restou indeferida pelo fato de o apelado ter acu-mulado, indevidamente, cargo público durante o período de avaliação, resta clara a impossibilidade de o Judiciário substituir-se ao Administra-dor para afirmar que, à despeito do fato, o apelado era merecedor da progressão funcional.

É de se dar, portanto, provimento à remessa necessária e à apela-ção da Fundação Oswaldo Cruz – Fiocruz para julgar improcedente o pedido e inverter os ônus sucumbenciais.

4. Diante do posicionamento ora acolhido, resta prejudicada a análise dos demais argumentos suscitados pela Fiocruz, à respeito da


isenção de custas; e a análise do recurso do próprio autor, restrito à ma-joração da verba honorária.

5. Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e à ape-lação da Fundação Oswaldo Cruz – Fiocruz para julgar improcedente o pedido e inverter os ônus sucumbenciais. Julgo prejudicado o recurso de Isaías de Azeredo Coutinho.

É como voto.


EMENTACONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS – PROFISSIO-NAL DA SAÚDE – ART. 17 DO ADCT – PROGRESSÃO FUNCIONAL – AVALIAÇÃO MERITÓRIA – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRAÇÃO

1. A controvérsia reside na possibilidade de a Administração negar a progressão funcional de servidor do quadro de saúde ao argu-mento de que não merecedor por conta da indevida acumulação de cargos.

2. O autor ingressou na Fiocruz, no cargo de técnico de enfer-magem, em 02.01.1987 e no Ministério da Saúde, no cargo de auxiliar de enfermagem, em 02.01.1975. A Fiocruz sustenta que a acumulação era vedada sob a égide da Constituição anterior e su-jeita à compatibilidade de horários após a Carta de 1988. Serve-se desses argumentos para justificar o indeferimento da progressão funcional, só admitida após a exoneração do autor do primeiro cargo, após 20 anos de cumulação supostamente indevida.

3. O art. 17, § 2º, do ADCT, da CR/1988, assegurou a legalidade do exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estivessem sendo exercidos na admi-nistração pública direta ou indireta à época da promulgação da Constituição de 1988, situação posteriormente incluída no próprio texto constitucional (art. 37, XVI, c) pela Emenda nº 34/2001. De qualquer sorte, o art. 17, § 2º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da CF/1988, estando a cumu-lação de cargos condicionada à compatibilidade de horários.


4. A jornada de trabalho do autor, em cada um dos cargos acu-mulados, era de 40 (quarenta) horas semanais, o que perfaz 80 (oitenta) horas semanais no total, situação reveladora da incompa-tibilidade de horários e das jornadas.

5. Detectada a acumulação ilícita de cargos públicos, deve-ria a Administração, em conformidade com o art. 133 da Lei nº 8.112/1990, ter notificado o servidor para apresentar a opção e, na hipótese de omissão, ter adotado o procedimento sumário para apuração que poderia culminar com a demissão caso constatada a má-fé.

6. A legalidade do procedimento adotado pela Administração, ao negar a progressão/promoção funcional apesar de não ter tomado as providências previstas no art. 133 da Lei nº 8.112/1990 depen-deria da natureza das citadas progressões funcionais. Se vincula-das a critérios objetivos, desvinculados da natureza meritória do servidor, não poderia ser-lhe negada. Se, por outro lado, vincu-ladas ao mérito do servidor, parece-me que a discricionariedade da Administração autorizaria a negativa, já que não é merecedor quem descumpre a lei.

7. A análise dos formulários de avaliação de desempenho juntados aos autos com o intuito de instruir o pedido de progressão fun-cional revela que fundados no mérito do servidor. Os formulários medem o alcance de metas e produtividade, a qualidade do tra-balho, o comprometimento institucional, a iniciativa e a criativi-dade do servidor, o relacionamento com seus pares, superiores e subordinados, a capacidade de trabalhar em equipe bem como a capacidade de aprimoramento em consonância com a missão da instituição.

8. A promoção, portanto, não se daria pelo mero decurso do tem-po, ou pelo cumprimento de requisitos objetivos. Era dependente de avaliação meritória, de cunho subjetivo e discricionário. A aná-lise, pelo Judiciário, do mérito administrativo é vedada, cabendo--lhe avaliar, apenas, o critério da legalidade.

9. Impossibilidade de o Judiciário substituir-se ao Administrador para verificar se a acumulação indevida de cargos constitui fato impeditivo de mérito para fins de promoção ou progressão fun-cional.


10. Remessa necessária e apelação da Fiocruz providas. Apelação da parte autora prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indi-cadas, decide a 8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, à unanimidade, dar provimento à apelação da Fio-cruz e à remessa necessária e julgar prejudicada a apelação de Isaías de Azeredo Coutinho, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de novembro 2015 (data do julgamento).



7616

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoPoder JudiciárioApelação/Reexame Necessário nº 0023450‑68.2009.4.03.6100/SP2009.61.00.023450‑7/SP DE publicado em 18.12.2015Relator: Desembargador Federal Nery JuniorApelante: Agência Nacional do Petróleo Gás Natural e Biocombustíveis – ANPAdvogado: Raquel Boltes CecattoApelado(a): Carlos Alberto Papacidero Firma IndividualAdvogado: SP071237 Valdemir José Henrique e outro(a)Remetente: Juízo Federal da 24ª Vara São Paulo Sec. Jud. SPNº Orig.: 00234506820094036100 24ª Vr. São Paulo/SP

EMENTAADMINISTRATIVO – AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP – POSTO REVENDEDOR – MANUTENÇÃO E PINTURA – AUSÊNCIA DE PLACA INFORMATIVA – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

1. Deixo de conhecer da remessa oficial, por ser o valor contro-vertido inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, § 2º, do CPC).

2. A questão que ora se impõe cinge-se em saber se, a partir dos elementos fáticos e formais constantes dos autos, a autora teria ou não cometido a infração que lhe foi imputada.

3. Compulsando os autos, verifico que, em 12 de março de 2008, o autor foi autuado (AI 013 303 08 34 230195) por “1 – Não infor-mar aos consumidores, de maneira alguma, a respeito da nocivi-dade, periculosidade e uso dos combustíveis automotivos; 2 – Não exibir, de maneira alguma, placa informativa, com o número de registro do aditivo junto à ANP e a descrição dos benefícios da gasolina e diesel aditivados”.

4. Conquanto o autor tenha logrado êxito em comprovar que o estabelecimento passava por manutenção no dia em que foi autu-ado, tal circunstância não afasta a obrigação do posto revendedor de esclarecer aos consumidores acerca do produto comercializa-


do, uma vez que prosseguiu com suas atividades durante as obras de reparo e pintura.

5. Todavia, como bem observou o d. magistrado a quo, isto “não impede o agente público de levar em conta as situações excepcio-nais pois não constitui uma máquina incapaz de avaliar se uma ir-regularidade se revela apenas aparente por encontrar-se justificada nas circunstâncias”.

6. Ressalte-se que, em audiência de instrução, a Sra. Simone Sti-gliani asseverou que as placas informativas não foram retiradas to-das de uma vez, sendo recolocadas logo após a secagem da tinta, bem assim que o serviço de pintura terminou no mesmo dia.

7. Assim, em face do princípio da razoabilidade, mantenho a sentença, quanto à nulidade do Auto de Infração nº 0133030834 230195, lavrado em 12 de março de 2008.

8. No que tange à incidência da Taxa Selic sobre o valor da multa a ser restituída, cumpre observar que se trata de taxa composta de correção monetária e juros, sendo inadmissível sua cumulação com quaisquer outros índices.

9. Remessa oficial não conhecida. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indica-das, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar par-cial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de dezembro de 2015.

Nery Júnior Desembargador Federal Relator

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Carlos Alberto Papacidero – Empresa Individual, em 28 de outubro de 2009, em face da Agência


Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, visando a anulação do Auto de Infração nº 013 303 08 34 230195, bem como a repetição do valor pago a título de multa, atualizado desde o desembol-so, e acrescido de juros legais, a partir da citação. Foi atribuído à causa o valor de R$ 10.239,32 (dez mil, duzentos e trinta e nove reais e trinta e dois centavos), atualizado até outubro de 2015. Com a inicial, acostou documentos.

O autor alega ter sido autuado por não se encontrarem visíveis os adesivos que advertem quanto à nocividade e periculosidade do uso de combustíveis, bem como os adesivos com a descrição dos benefícios da gasolina e diesel aditivados.

Defende que, à época da autuação, realizava a manutenção e pin-tura de colunas, ilhas e saias de bombas, fazendo-se necessária a retira-da, por algumas horas, dos adesivos com informações sobre os produtos.

Assevera que não foi descrito no auto de infração a penalidade prevista para a suposta infração.

Citada, a ANP apresentou contestação às fls. 53/64.

Alegações finais do autor e da ANP às fls. 116/126 e 129/139, respectivamente.

Foi proferida sentença de procedência do pedido, para declarar a nulidade do Auto de Infração e condenar a ANP a restituir o valor da multa recolhida pelo autor, acrescida da Taxa Selic desde o seu reco-lhimento e juros de 1% ao mês, a contar desta decisão. A Agência Re-guladora foi condenada, ainda, ao ressarcimento das custas pagas pelo autor e ao pagamento de honorários de sucumbência fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, nos termos do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil. Decisão submetida ao duplo grau de jurisdição. (fls. 141/143-vº)

A ANP apelou, tempestivamente, pugnando pela reforma in to-tum da sentença. Defendeu a legalidade da autuação no caso concreto. Insurgiu-se, por fim, quanto à cumulação da Taxa Selic com juros de mora. (fls. 147/171)

Apelação recebida em ambos os efeitos. (fl. 173)

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.


VOTO

Deixo de conhecer da remessa oficial, por ser o valor controverti-do inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, § 2º, do CPC).

A questão que ora se impõe cinge-se em saber se, a partir dos elementos fáticos e formais constantes dos autos, o autor teria ou não cometido a infração que lhe foi imputada.

A Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, instituiu a Agência Na-cional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves – ANP, entidade inte-grante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárqui-co especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia (art. 7º, caput).

Consoante a dicção do art. 8º, caput, da referida norma, a ANP tem como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscaliza-ção das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis.

Para tanto, a lei confere à ANP poder de polícia administrativo.

No âmbito do poder regulamentar que lhe foi conferido, foram editadas as Portarias ANP nºs 41/1999 e 116/2000.

O art. 12, da Portaria ANP nº 41, de 12 de março de 1999, que estabelece a regulamentação para a comercialização de aditivos para combustíveis automotivos e de combustíveis automotivos aditivados, as-sim dispõe:

“Art. 12. Os Postos Revendedores deverão exibir placa informativa, em local de fácil visualização para o consumidor, com o número de registro do aditivo junto à ANP e a descrição dos benefícios do combustível aditi-vado fornecida pela Distribuidora e constante do Formulário de Cadastro de Produto.”

Por sua vez, o inciso V, do art. 10, da Portaria ANP nº 116, de 5 de julho de 2000, que regulamenta o exercício da atividade de revenda varejista de combustível automotivo estabelece, in verbis:

“Art.10. O revendedor varejista obriga-se a:

[...]


V – informar ao consumidor, de maneira adequada e ostensiva, a respeito da nocividade, periculosidade e uso do combustível automotivo;”

A Lei nº 9.847, de 26 de outubro de 1999, que dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de com-bustíveis, de que trata a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, estabelece sanções administrativas e dá outras providências, prescreve no art. 3º, inciso XV, ipsis litteris:

“Art. 3º A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes:

[...]

XV – deixar de fornecer aos consumidores as informações previstas na legislação aplicável ou fornecê-las em desacordo com a referida legis-lação:

Multa – de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);”

Compulsando os autos, verifico que, em 12 de março de 2008, o autor foi autuado (AI 013 303 08 34 230195) por “1 – Não informar aos consumidores, de maneira alguma, a respeito da nocividade, periculo-sidade e uso dos combustíveis automotivos; 2 – Não exibir, de maneira alguma, placa informativa, com o número de registro do aditivo junto à ANP e a descrição dos benefícios da gasolina e diesel aditivados”.

Com a inicial, o autor apresentou declaração da empresa “Dioge-nes Estruturas Metálicas” (fl. 24), em que esta declara ter prestado servi-ço de pintura de pistas e colunas no estabelecimento autuado no dia em que foi lavrado referido documento de fiscalização, bem assim que “as colunas encontravam-se raspadas e lixadas para pintura e acabamento”, sendo os adesivos retirados temporariamente para tanto. As fotografias acostadas às fls. 21/23 roboram o quanto declarado.

Em depoimento prestado pela Sra. Simone Stigliani, fl. 86, restou consignado que, a pedido do fiscal da ANP, que chegou ao estabeleci-mento autuado “por volta das 09:00 da manhã”, a atividade de abaste-cimento de veículos foi suspensa por cerca de 30 minutos, para fiscali-zação. A testemunha relatou, ainda, que naquele momento, havia uma empresa terceirizada fazendo manutenção de pintura e que, para tanto, seus “empregados haviam retirado os adesivos de quatro das seis colu-


nas”, mas que duas ainda permaneciam com os adesivos de informações aos consumidores colados. Outrossim, questionada pelo advogado do autor, “respondeu que os adesivos ficariam fora da posição apenas pelo tempo necessário para que a tinta secasse e pudessem ser repostos; que havia orientação do gerente para esta empresa que os adesivos não eram para ser retirados todos de uma vez; que a expectativa era para que os serviços de pintura de todas as colunas terminassem no mesmo dia; que a pintura terminou no mesmo dia”.

Em depoimento prestado pelo Sr. Arnaldo de Souza Fleury, fiscal da ANP, fl. 96, restou consignado que a paralização da atividade de abastecimento de veículos visou à coleta de produtos que se encon-travam nos bicos de abastecimento, que a autuação do posto ocorreu pela ausência de duas placas informativas, que deviam tratar “sobre os benefícios dos combustíveis aditivados”, “nocividade e periculosidade e uso dos combustíveis”, e “número de registro dos aditivos junto à ANP”, bem assim que o depoente não se recordava de “quantas placas tinham e quantas estavam faltando”, tampouco “se o posto estava em reformas, mas isto seria irrelevante pois a obrigação persistia”. Questionado pela advogada do autor, asseverou não se recordar se todas as bombas esta-vam em funcionamento. Questionado pela Procuradora Federal, “res-pondeu que funcionalmente não poderia deixar de lavrar o auto de in-fração contra o posto, ainda que este estivesse em reforma” e esclareceu que “não existe previsão legal de dispensa das obrigações de afixação de placas informativas, mesmo em caso de reformas ou repintura e ma-nutenção dos locais onde estejam fixadas”.

Conquanto o autor tenha logrado êxito em comprovar que o es-tabelecimento passava por manutenção no dia em que foi autuado, tal circunstância não afasta a obrigação do posto revendedor de esclarecer aos consumidores acerca do produto comercializado, uma vez que pros-seguiu com suas atividades durante as obras de reparo e pintura.

Todavia, como bem observou o d. magistrado a quo, isto “não im-pede o agente público de levar em conta as situações excepcionais pois não constitui uma máquina incapaz de avaliar se uma irregularidade se revela apenas aparente por encontrar-se justificada nas circunstâncias”.

Ressalte-se que, em audiência de instrução, a Sra. Simone Stigliani asseverou que as placas informativas não foram retiradas todas de uma


vez, sendo recolocadas logo após a secagem da tinta, bem assim que o serviço de pintura terminou no mesmo dia.

Assim, em face do princípio da razoabilidade, mantenho a senten-ça, quanto à nulidade do Auto de Infração nº 013 303 08 34 230195, lavrado em 12 de março de 2008.

No que tange à incidência da Taxa Selic sobre o valor da multa a ser restituída, cumpre observar que se trata de taxa composta de cor-reção monetária e juros, sendo inadmissível sua cumulação com quais-quer outros índices.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial e dou parcial pro-vimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Nery Júnior Desembargador Federal Relator


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Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoPoder judiciárioApelação Cível nº 0010700‑17.2012.4.03.6104/SP2012.61.04.010700‑3/SP DE publicado em 18.12.2015Relatora: Desembargadora Federal Consuelo YoshidaApelante: Arlete Brandão Praca Fonseca (= ou > de 60 anos) e outro(a)

Yvonne Julia Salvadori Console (= ou > de 60 anos)Advogado: SP067925 José Bartolomeu de Sousa Lima e outro(a)Apelado(a): Instituto Nacional do Seguro Social – INSSAdvogado: SP000030 Hermes Arrais AlencarNº Orig.: 00107001720124036104 1 Vr. Santos/SP

EMENTAADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INSS – RE-DUÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO – RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS. – DANO MORAL – NÃO CABIMENTO

1. Para a caracterização da responsabilidade objetiva do agente público ensejadora da indenização por dano moral, é essencial a ocorrência de três fatores: o dano, a ação do agente e o nexo causal.

2. A escolha pela contratação de patrono particular implicou pa-gamento da verba honorária prevista no contrato firmado exclu-sivamente entre as partes, não sendo possível imputar este ônus a terceiro, vale dizer, ao INSS, que não participou da referida re-lação jurídica de direito material, lembrando ainda que o gasto efetuado decorreu de mera liberalidade da contratante. Inexiste, assim, a comprovação da ocorrência de dano material indenizável nos presentes autos.

3. In casu, analisando-se as provas produzidas, não restou eviden-ciado o alegado dano moral experimentado e, consequentemente, o nexo causal em relação à conduta do agente público.

4. As autoras são viúvas de ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, que recebiam do INSS benefícios especiais. De ofício, o INSS promoveu a revisão dos pagamentos feitos aos maridos das


autoras, de forma que foi necessário o ingresso na via judicial para não fossem realizados descontos indevidos.

5. As autoras alegam que os beneficiados entraram em severa de-pressão, ocorrendo o óbito dos dois pouco tempo depois à revisão do benefício.

6. a indenização por danos morais tem por finalidade compensar os prejuízos ao interesse extrapatrimonial sofridos pelo ofendido, que não são, por sua natureza, ressarcíveis e não se confundem com os danos patrimoniais, estes sim, suscetíveis de recomposição ou, se impossível, de indenização pecuniária.

7. Muito embora alegue genericamente, as autoras não compro-vam a ocorrência de danos de ordem psíquica efetivamente sofri-dos ou de situações que tenham gerado grave abalo moral.

8. As autoras só alegaram que após tomarem conhecimento da carta do INSS anunciando as drásticas reduções dos benefícios, os maridos das autoras, que contavam na ocasião, respectivamente, 91 e 86 anos de idade, entraram em grave crise de depressão, vindo Gerson a falecer no ano seguinte e José Console dois anos após. O inesperado evento acarretou aos falecidos maridos das de-mandantes, e a estas próprias, danos psicológicos que marcaram profundamente suas vidas, acarretando-lhes sequelas permanentes e irreversíveis (fls. 04).

9. Não obstante, as autoras não trouxeram aos autos nenhum bole-tim médico informando acerca do quadro depressivo dos de cujos. Ademais, como informado na peça inicial a redução dos bene-fícios foi sustada um mês apôs seu início, por meio de decisão judicial, deixando claro que as autoras e seus maridos não foram privados do benefício por tempo excessivo.

10. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indi-cadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente jul-gado.



Miguel Di Pierro Juiz Federal Convocado

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Miguel Di Pierro (Relator):

Trata-se de apelação em sede de ação de rito ordinário, ajuizada pelas viúvas de ex-combatentes, com o objetivo de obter a condenação do INSS ao pagamento de danos materiais e morais decorrentes da re-visão e consequente redução, de ofício, do valor de benefício especial destinado aos militares Gerson da Costa Fonseca e José Console, com fundamento no Parecer CJ/MPS nº 3.052/2003.

Alegam que em decorrência da drástica redução e cobrança de complemento negativo, seus maridos tiveram que impetrar o Manda-do de Segurança, Autos nº 2009.61.04.000996-1, perante o 3º Juízo da 3ª Vara Federal de Santos, onde obtiveram liminar, sustando a referida redução um mês após sua ocorrência, tendo sido posteriormente conce-dida a segurança. Afirmam que esse fato causou grave crise de depressão em ambos, trazendo danos psicológicos e prejuízos financeiros a ambas as esposas, motivo pelo qual ajuizaram a presente ação para reparação dos danos materiais e morais.

Requer, assim, a condenação do INSS ao pagamento de danos materiais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), referente a despe-sas com a contratação de advogados para a impetração do mandado de segurança anteriormente impetrado, bem como de danos morais em valor a ser arbitrado levando-se em conta a extensão do dano, o grau de culpa e a capacidade econômica do réu, acrescidos de juros moratórios a partir do evento danoso (janeiro/2009).

O INSS apresentou contestação, sustentando a inexistência de dano indenizável.

Instadas as partes a se manifestarem acerca das provas que deseja-vam produzir, não houve manifestação de interesse.


O r. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, considerando que não houve a comprovação de dano efetivo. Condenou as autoras ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Apelaram as autoras, reiterando os termos da peça inicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Dispensada revisão, na forma regimental.

É o relatório.


VOTO

O Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Miguel Di Pierro (Relator):

Na análise do pedido de indenização por danos materiais e mo-rais, observo incialmente os preceitos contidos nos art. 5º, V e X, e art. 37, § 6º da CF:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer nature-za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou mo-ral decorrente de sua violação.

[...]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Pode-res da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedece-rá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moral idade, publicida-de e eficiência e, também, ao seguinte:


[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado pres-tadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Para a caracterização da responsabilidade objetiva do agente pú-blico ensejadora da indenização por dano moral, é essencial a ocorrên-cia de três fatores: o dano, a ação do agente e o nexo causal.

Inicialmente, trato do pedido de indenização de valores pagos a advogado particular, a título de honorários advocatícios, em demanda previdenciária, por livre opção e escolha, haja vista que os assistidos poderiam ter sido representados gratuitamente, nos termos do convênio firmado entre o CJF e a OAB, nas Subseções Judiciárias do Estado de São Paulo.

A escolha pela contratação de patrono particular implicou paga-mento da verba honorária prevista no contrato firmado exclusivamente entre as partes, não sendo possível imputar este ônus a terceiro, vale dizer, ao INSS, que não participou da referida relação jurídica de direito material, lembrando ainda que o gasto efetuado decorreu de mera libe-ralidade da contratante. Inexiste, assim, a comprovação da ocorrência de dano material indenizável nos presentes autos.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes deste E. Tribunal:

PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL – ART. 557 DO CPC – HONORÁ-RIOS ADVOCATÍCIOS – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – DANO MATERIAL NÃO CONFIGURADO

I – O agravo em exame não reúne condições de acolhimento, visto de-safiar decisão que, após exauriente análise dos elementos constantes dos autos, alcançou conclusão no sentido do acolhimento parcial da insur-gência aviada através do recurso interposto contra a r. decisão de primei-ro grau.

II – A recorrente não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma da decisão guerreada, limitando-se a mera reiteração do quanto afirmado na petição inicial. Na verdade, a agravante busca reabrir discussão sobre a questão de mérito, não atacando os fundamentos da decisão, lastreada em jurisprudência dominante desta Corte.


III – De acordo com o disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da CF, “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem in-suficiência de recursos”. Referida assistência jurídica integral se dá basi-camente de duas formas: a) pela concessão de isenção de custas e despe-sas processuais, na forma da Lei nº 1.060/1950, bastando para tanto que a parte alegue que não tem condições financeiras de arcar com os custos do processo; e b) pela prestação de serviços advocatícios mediante de-fesa e assessoria jurídica da defensoria pública da União e dos Estados.

IV – No âmbito federal a defensoria pública ainda não está estruturada devidamente em todas as Subseções do interior, havendo, entretanto, dis-ciplina específica do Conselho da Justiça Federal – CJF, sobre os proce-dimentos de assistência jurídica integral e gratuita, consubstanciada na Resolução nº 558/2007, a qual disciplina convênio entre o CJF a OAB para esta finalidade.

V – Na Comarca de Presidente Prudente há o convênio entre o Conselho da Justiça Federal e a OAB que supre a contento a necessidade de pres-tação de assistência judiciária. Além disso, tratando-se de ação de natu-reza previdenciária, a parte também usufrui dos benefícios da assistência judiciária gratuita, restando afastada qualquer responsabilidade do INSS pelo ressarcimento das despesas contratuais incorridas.

VI – O fato de a parte Ré ter indeferido o benefício na esfera adminis-trativa e este restar concedido na esfera judicial não é suficiente para caracterizar os honorários contratuais dispendidos como danos materiais que devem ser ressarcidos pela autarquia.

VII – Para fazer jus às indenizações por danos materiais exige-se a viola-ção de um direito que acarrete prejuízos, bem como a existência de nexo causal entre o ato ou a omissão voluntária, negligência ou imprudência praticados pelo agente e o dano causado, nos termos do art. 186 do Código Civil. Ocorre que no mérito da discussão judicial originária os danos de ordem material experimentados pelas partes dizem respeito ao próprio objeto da demanda judicial, devendo ser apontados na inicial e resolvidos no momento da sentença.

VIII – A discussão de honorários contratuais não foi objeto da demanda previdenciária e diz respeito à relação entre a parte e seu advogado, sen-do estranha ao INSS. Assim, tenho que a contratação de advogado pelo segurado (relação material de natureza cível), para fins de propositura de ação previdenciária, não caracteriza ato ilícito decorrente da atuação do INSS, especialmente quando a parte poderia ter optado por advogado


da relação dos credenciados pela OAB para a prestação de assistência judiciária gratuita integral.

IX – Assim, optando a parte Autora por contratar profissional de sua con-fiança a parte deve arcar com os seus custos, não sendo legítimo pleitear, posteriormente, o reembolso desse valor. E nem a lei assegura o direi-to buscado pela apelante. Os dispositivos invocados do Código Civil, quais sejam, arts. 389, 394 e 404 referem-se às obrigações contratuais. Referem-se, exemplificativamente, às relações entre a apelante e o seu causídico, regidas pelo contrato de prestação de serviço. Não envolvem terceiros, como o INSS, que não participou da relação jurídica.

X – Agravo legal não provido.

(Ag Legal em AC 0001920-64.2012.4.03.6112/SP, 5ª T., Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, J. 10.02.2014, DJ 20.02.2014)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DECORRENTE DA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PAR-TICULAR PARA ATUAR EM DEMANDA PREVIDENCIÁRIA – LIVRE OPÇÃO DA APELANTE, EIS QUE PODERIA TER SE VALIDO DAS DE-FENSORIAS PÚBLICAS OU DE CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE O ES-TADO/UNIÃO E A OAB – INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO PERPETRA-DO PELO INSS – APELAÇÃO IMPROVIDA

1. Trata-se de ação de indenização (fls. 2/8 e documentos de fls. 9/15) proposta por Silvia Regina Correa em face do INSS, visando a reparação do dano material no importe de R$ 3.968,93, resultante do pagamento de honorários ao advogado que necessitou contratar para obter ressarcimen-to de danos causados pelo INSS. Aduz que é segurada junto à autarquia e recebe benefício previdenciário decorrente de processo judicial que tra-mitou na Comarca de Regente Feijó/SP, sob o número 099/2005. Narra que para resolver problemas decorrentes de seu benefício foi necessária contratação de profissional habilitado, tendo sido acordado como forma de pagamento, um percentual sob o valor dos atrasados a ser gerado ao final da ação. Afirma que o valor pago pelo serviço profissional prestado – R$ 3.968,93 – resultou em diminuição do crédito ao qual fazia jus, ca-bendo ao INSS – que não analisou corretamente os direitos da requerente – ressarcir tal prejuízo.

2. Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389, 395 e 404 do Có-digo Civil são honorários contratuais e integram o valor devido a título de perdas e danos, constituindo crédito autônomo do advogado pelo seu desempenho vencedor no processo.


3. No caso vertente a autora não se encontrava sem resguardo, eis que poderia ter se valido das defensorias públicas ou de convênios firmados entre o Estado/União e a OAB, que certamente supriria a contento a ne-cessidade de assistência judiciária. Optando a apelante pela contratação de patrono particular de sua livre escolha para o patrocínio da ação ju-dicial de natureza previdenciária, constitui responsabilidade exclusiva-mente sua os ônus decorrentes do contrato firmado, não podendo ser imputada nenhuma responsabilidade a terceiro – INSS – que dele não participou.

4. Ainda, não se vislumbra nenhum ato ilícito praticado pelo INSS, apto a gerar a obrigação de indenizar. Limitou-se a apelante a informar gene-ricamente que “para resolver os problemas decorrentes de seu benefício, fora necessário a contratação de profissional habilitado [...]. Esses valores pagos pelo serviço profissional resultaram em diminuição do seu crédito a qual fazia jus, razão que resultou prejuízo a ser ressarcido pelo causa-dor do dano, ou seja, o INSS que não analisou corretamente os direitos do requerente”.

5. A contratação de advogado (relação material de natureza cível) para patrocínio da ação judicial mencionada na inicial (na qual se discutiu relação material de natureza previdenciária) não caracteriza ato ilícito decorrente da atuação da Administração Pública, requisito essencial à pretensão de indenização discorrida nos presentes autos.


(AC 0002958-14.2012.4.03.6112/SP, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Jo-honsom di Salvo, J. 12.12.2013, DJ 10.01.2014)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO – ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DANO – INDE-NIZAÇÃO – DEFENSORIA PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE ADVOGA-DO PARTICULAR – OPÇÃO DA PARTE – IMPOSSIBILIDADE DE RES-SARCIMENTO DOS HONORÁRIOS

1. A assistência jurídica integral se dá basicamente de duas formas: a) pela concessão de isenção de custas e despesas processuais, na forma da Lei nº 1.060/1950, bastando para tanto que a parte alegue que não tem condições financeiras de arcar com os custos do processo; e b) pela prestação de serviços advocatícios mediante defesa e assessoria jurídica da defensoria pública da União e dos Estados.

2. Se a parte procurou advogado particular para a propositura de ação previdenciária contra o INSS, o fez por sua conta e risco.


3. Para fazer jus às indenizações por danos materiais exige-se a violação de um direito que acarrete prejuízos, bem como a existência de nexo causal entre o ato ou a omissão voluntária, negligência ou imprudência praticados pelo agente e o dano causado, nos termos do art. 186 do Có-digo Civil.

4. Tendo o segurado contratado, espontaneamente, advogado para fins de propositura de ação previdenciária (relação material de natureza cí-vel)-, não caracteriza ato ilícito decorrente da atuação do INSS, especial-mente quando a parte poderia ter optado por advogado da relação dos credenciados pela OAB para a prestação de assistência judiciária gratuita integral.

5. A autora pretende atribuir efeito potestativo perante terceiro, no caso, a parte ré, ao contrato particular celebrado com o seu advogado, o que é vedado pelo art. 122 do Código Civil, que estabelece: “São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.”

5. Agravo legal a que se nega provimento.

(AG Legal em AC 0001404-44.2012.4.03.6112/SP, Des. Fed. José Lunar-delli, 1ª T., J. 05.03.2013, DJ 15.03.2013)

Passo a analisar o pedido de indenização por danos morais.

In casu, analisando-se as provas produzidas, não restou evidencia-do o alegado dano moral experimentado e, consequentemente, o nexo causal em relação à conduta do agente público.

As autoras são viúvas de ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, que recebiam do INSS benefícios especiais. De ofício, o INSS promoveu a revisão dos pagamentos feitos aos maridos das autoras, de forma que foi necessário o ingresso na via judicial para não fossem rea-lizados descontos indevidos.

Alegam que os beneficiados entraram em severa depressão, ocor-rendo o óbito dos dois pouco tempo depois à revisão do benefício.

Conforme ensinamento de Yussef Said Cahali:

Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe grave-mente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reco-nhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de


princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela au-sência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito, à reputação, na humilhação pública, no devassa-mento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

(Dano moral. 2. ed. Revista dos Tribunais. p. 21)

Acresça-se à conceituação acima as lições de Cleyton Reis:

É inquestionável que os padecimentos de natureza moral, como, por exemplo, a dor, a angústia, a aflição física ou espiritual, a humilhação, e de forma ampla, os padecimentos resultantes em situações análogas, constituem evento de natureza danosa, ou seja, dano s extrapatrimoniais.

Todavia, esse estado de espírito não autoriza a compensação dos danos morais, se não ficar demonstrado que os fatos foram consequência da privação de um bem jurídico, em que a vítima tinha um interesse juridi-camente tutelado.

(Avaliação do dano moral. 4. ed. Forense. p. 15)

Outrossim, a indenização por danos morais tem por finalidade compensar os prejuízos ao interesse extrapatrimonial sofridos pelo ofen-dido, que não são, por sua natureza, ressarcíveis e não se confundem com os danos patrimoniais, estes sim, suscetíveis de recomposição ou, se impossível, de indenização pecuniária.

Muito embora aleguem genericamente, as autoras não compro-vam a ocorrência de danos de ordem psíquica efetivamente sofridos ou de situações que tenham gerado grave abalo moral.

As autoras só alegaram que após tomarem conhecimento da carta do INSS anunciando as drásticas reduções dos benefícios, os maridos das autoras, que contavam na ocasião, respectivamente, 91 e 86 anos de idade, entraram em grave crise de depressão, vindo Gerson a falecer no ano seguinte e José Console dois anos após. O inesperado evento acar-retou aos falecidos maridos das demandantes, e a estas próprias, danos psicológicos que marcaram profundamente suas vidas, acarretando-lhes sequelas permanentes e irreversíveis (fls. 04).

Não obstante, as autoras não trouxeram aos autos nenhum boletim médico informando acerca do quadro depressivo dos de cujos. Ademais,


como informado na peça inicial a redução dos benefícios foi sustada um mês apôs seu início, por meio de decisão judicial, deixando claro que as autoras e seus maridos não foram privados do benefício por tempo excessivo.

Não vislumbro, destarte, nos presentes autos, a ocorrência de dano moral indenizável, visto o apelante não ter logrado comprovar a ocorrência de dissabores além da normalidade específica para o caso, que não são suficientes a causarem prejuízos de ordem moral capazes de ensejar a indenização pleiteada.

Em face do exposto, nego provimento à apelação.



7618

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoPoder JudiciárioApelação Cível nº 0007056‑20.2008.4.03.6100/SP2008.61.00.007056‑7/SP DE publicado em 18.12.2015Relator: Desembargador Federal Nino ToldoApelante: Carlos Alberto Martins de AlmeidaAdvogado: SP228903 Maria Carolina Leonor Masini dos Santos e outro(a)Apelado(a): União FederalAdvogado: SP000019 Tércio Issami Tokano

EMENTAAPELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – “RELATÓRIO RESERVADO” – LEI Nº 8.112/1990, ART. 116, VI – IRREGULARIDADE NO DEVER FUNCIONAL – PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – SENTENÇA MANTIDA

1. Nos termos da Lei nº 8.112/1990, art. 116, VI, o servidor pú-blico que tiver ciência da prática de alguma irregularidade tem o dever funcional de levá-la ao conhecimento da autoridade supe-rior, sob pena de responsabilidade. Não há forma prescrita em lei para tal comunicação, bastando que o servidor esteja devidamente identificado.

2. Não se verifica nenhuma ilegalidade ou abuso de poder no “re-latório reservado”, devidamente assinado, com a identificação do servidor que procedeu ao relato dos fatos que chegaram ao seu conhecimento.

3. Posteriormente, foi instaurado processo administrativo discipli-nar contra o impetrante, no bojo do qual lhe foi assegurada ampla oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa.

4. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indi-cadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação,


nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Nino Toldo Desembargador Federal

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Nino Toldo (Relator): Cuida-se de apelação interposta por Carlos Alberto Martins de Almeida em face de sentença que, em mandado de segurança, julgou improcedente o pedido objetivando que o denominado “relatório reservado” não seja considerado para fins de imputação de sanção disciplinar.

Sem condenação em honorários advocatícios.

Alega o apelante, Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, em síntese, estar submetido a processo administrativo disciplinar, em trâmite perante a Corregedoria-Geral. Narra que o processo administra-tivo foi instaurado pelo referido “relatório reservado”, formalizado em 18.04.2005, mas que ele não corresponde à representação disciplinar, por não registrar fatos, mas, tão somente, opiniões de seu autor. Defende que o “relatório reservado” não está previsto em lei e que seu conteúdo não registra um fato específico, além de ter sido elaborado por autori-dade administrativa que não presenciou a suposta irregularidade. Argui violação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório, pois não teve oportunidade de participar da apuração dos fatos descritos no mencionado relatório.

Foram oferecidas contrarrazões.

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Dispensada a revisão, na forma regimental.

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Nino Toldo (Relator): A Lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públi-


cos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, ao tratar dos deveres do servidor, dispõe no art. 116, inc. VI, em sua reda-ção original, anterior à Lei nº 12.527/2011:

Art. 116. São deveres do servidor:

[...]

VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

Comentando sobre o dispositivo, salienta Mauro Roberto Gomes de Mattos:

“Ao tomar conhecimento da prática de uma irregularidade, o servidor público é obrigado a comunicá-la ao seu superior hierárquico, sob pena de cometer ato previsto na Lei de Improbidade Administrativa (art. 11, II, da Lei nº 8.429/1992).

“Se o servidor público tem ciência de um ato ilícito ou de uma irregula-ridade praticados por um de seus colegas e se mantém omisso, deixando de comunicá-los ao seu superior hierárquico, poderá ser responsabiliza-do solidariamente, tendo em vista que se for um ilícito penal, deverá, em tese, ter sua conduta subsumida no delito de condescendência crimino-sa, a teor do que vem estabelecido no art. 320 do Código Penal”.

E, mais à frente:

“Necessariamente, as denúncias sobre a prática de irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, a fim de que se confirme a sua autenticidade (art. 144 da Lei nº 8.112/1990)”.

“Qualquer denúncia da prática de irregularidades funcionais contra quem quer que seja, deverá vir precedida da identificação do denun-ciante, para que não seja apócrifa”.

(Lei nº 8.112/1990 interpretada e comentada. 6. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 593/594)

Percebe-se, do quanto acima exposto, que o servidor público que teve ciência da prática de alguma irregularidade tem o dever funcional de levá-la ao conhecimento da autoridade superior, sob pena de respon-sabilidade. Não há ademais, forma prescrita em lei para tal comunica-ção, bastando que o servidor esteja devidamente identificado.


No caso dos autos, o denominado “relatório reservado” (fls. 134/136) dá conta de que o Sr Guilherme Bibiani, Supervisor de Equipe do SEBAG (Serviço de Bagagem Acompanhada) da Alfândega do Aeroporto Internacional de São Paulo, tendo tomado conhecimento da participação do ora apelante na suposta prática do crime de desca-minho, relatou os fatos ocorridos, levando-os ao conhecimento do seu superior hierárquico para apreciação da ocorrência (fls. 138), tendo sido determinada a constituição de uma Comissão de Inquérito (fls. 140), que culminou com o indiciamento do impetrante. Vale mencionar que o “relatório reservado” foi instruído pelo termo de depoimento pessoal do passageiro que portava as mercadorias apreendidas e pelo termo de re-tenção destas mercadorias. O “relatório reservado”, ademais, encontra--se devidamente assinado, com a identificação do servidor que proce-deu ao relato dos fatos que chegaram ao seu conhecimento.

Não se verifica, portanto, nenhuma ilegalidade ou abuso de poder no referido “relatório reservado”, sendo certo, ainda, que foi instaurado processo administrativo disciplinar contra o impetrante, no bojo do qual lhe foi assegurada ampla oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa.

Posto isso, ausente direito líquido e certo a ser amparado, nego provimento à apelação, mantendo a sentença de improcedência do pe-dido.

Sem condenação em honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).

É o voto.

Nino Toldo Desembargador Federal


7619

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 5041956‑34.2015.4.04.0000/RS

Relator: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Agravante: Luci da Costa Romano Giliani Costa Romano

Advogado: Mateus Saccol de Oliveira

Agravado: União – Advocacia Geral da União

EMENTA

ADMINISTRATIVO – SERVIDOR – REMOÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – DOENÇA DE GENITORA PRECEDENTE À APROVAÇÃO NO CONCURSO

Adstrito ao exame da verossimilhança acerca do direito de re-moção previsto no art. 36, § único, inciso III, alínea b, da Lei nº 8.112/1990, mantém-se a decisão que indeferiu pedido de re-moção por não se encontrar preenchido o requisito de “[...] de-pendente que viva as suas expensas ...”, bem ainda, por restar comprovada que a situação fática de doença e necessidade de assistência em favor da genitora da servidora era preexistente a sua posse no cargo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indi-cadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de dezembro de 2015.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator


RELATÓRIO

Este agravo de instrumento ataca decisão que indeferiu antecipa-ção de tutela em ação ordinária (evento 40 do processo originário), nes-tes termos:

Trata-se de ação de conhecimento, sob o rito ordinário, promovida por Giliani Costa Romano e Luci da Costa Romano em face da União, visan-do provimento jurisdicional antecipatório de tutela que ordene a remo-ção da primeira Autora para uma das Varas da Justiça do Trabalho em Santa Maria, RS.

Sustenta-se na petição inicial que a Autora Giliani é servidora públi-ca, atualmente lotada na 2ª Vara do Trabalho de Francisco Beltrão/PR, tendo tomado posse no dia 28.11.2014 e entrado em exercício no dia 12.12.2014. Outrossim, refere-se que a Autora Luci, genitora de Giliani, é portadora de mieloma múltiplo (CID 10 C90), diagnosticado no ano de 2009, além de outras moléstias; tendo realizado tratamento de neopla-sia e a doença esteve em remissão até que, após consulta realizada em 29.12.2014, foi constatada a recidiva.

Afirma-se que Luci se encontra em tratamento quimioterápico e necessita da assistência integral de Giliani, por tempo indeterminado, ressaltando--se acerca das incumbências desempenhadas pela filha em prol da ge-nitora no que diz respeito ao tratamento de saúde e demais aspectos do dia-a-dia. Por tais motivos, formalizou pedido de remoção para a cidade de Santa Maria que foi indeferido na via administrativa, inclusive em grau de recurso.

Destaca-se na peça inaugural que o requisito dependência econômica não foi corretamente apreciado pela Administração e que, mesmo em se considerando ausente a dependência financeira, deve ser deferido o pe-dido, porquanto caracterizados outros aspectos da dependência prevista em lei; alegando-se ainda que a Junta Médica Oficial omitiu-se ao não fazer a análise da situação de saúde de Luci.

Relata-se também que Giliani já esgotou o prazo de licença por mo-tivo de doença de familiar, a qual não poderá mais ser concedida até 16.03.2016, quando se completará o lapso de 12 meses da data da pri-meira licença.

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi apreciado e deferido no plantão judiciário (evento nº 4). A União interpôs agravo de instrumento cujo pedido de efeito suspensivo foi deferido para fins de suspender os


efeitos da decisão proferida pelo juízo plantonista e determinar o reexa-me do pedido de antecipação de tutela pelo juiz da causa (evento nº 28).

O Juiz Federal da 3ª Vara Federal desta Subseção declarou-se suspeito para atuar no presente feito e, após livre redistribuição, vieram os autos a este Juízo (eventos nº 29 e 34).

A parte autora manifestou-se no evento nº 36, informando o agravamento do quadro de saúde da Autora Luci, internada em UTI neurológica em hospital nesta cidade de Santa Maria.

A União requereu a expedição de ofício ao Órgão de origem da servido-ra, para fins de cumprimento da decisão proferida no Agravo de Instru-mento (evento nº 38).

É o sucinto relatório.

Decido.

Passo, assim, em cumprimento da decisão de superior instância, a proce-der o reexame do pedido de antecipação de tutela.

A concessão da medida antecipatória de tutela requer a demonstração sumária da verossimilhança das alegações do requerente, aliada a urgên-cia na satisfação do direito, ante o risco de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273 do CPC).

A Autora Giliani pretende sua remoção para qualquer das Varas Tra-balhistas desta cidade e aponta como fundamento legal o disposto no art. 36, inciso III, letra ‘b’, da Lei nº 8.112/1990, que estabelece, verbis:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofí-cio, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997).

I – de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997).

II – a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997).

III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997).

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor públi-co civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,


do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interes-se da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997).

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou de-pendente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997). Grifei.

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aque-les estejam lotados.(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997).

Verifico que efetivamente a servidora Giliani obteve sucessivas licen-ças para acompanhar o tratamento de sua mãe, tendo esgotado em 02.09.2015 o prazo máximo permitido pela Lei nº 8.112/1990 (art. 83), ou seja, de 60 dias com remuneração e 90 dias sem remuneração.

Neste aspecto, destaco que os requisitos para concessão da referida licen-ça são distintos dos exigidos pela mesma Lei para a pretensa remoção!

Assim, considerando a indispensabilidade do seu acompanhamento constante à genitora, entende que faz jus à remoção, com fulcro no cita-do art. 36, inciso III, letra ‘b’ do referido diploma legal, com fundamento, outrossim, no princípio da dignidade da pessoa humana e na proteção constitucional à família e ao idoso.

Dessa forma, em suma, alega que o indeferimento do pedido de remo-ção teria se pautado em abordagem meramente formal do problema e, conforme deduz, a análise sob o prisma do Direito Administrativo deve ceder quando em jogo a efetivação dos direitos constitucionalmente pro-tegidos.

Pois bem, em realidade, no caso em apreço, constato que o indeferimen-to administrativo do pedido de remoção teve por fundamento principal a verificação da ausência de dependência econômica da mãe da servidora pública Giliani, tendo sido pontuada, ainda, a preexistência da doença de sua genitora.

Com efeito, o dispositivo legal em comento é expresso ao condicionar o direito de remoção ao fato de que o “...dependente que viva às suas expensas”; o que, em princípio, afasta a interpretação pretendida pela servidora, no sentido de que a condição de “dependente” haveria de considerar outros aspectos da relação em prejuízo do financeiro.


Em que pese reconheça o delicado momento da vida das Autoras, no qual é inconsteste a necessidade da assistência da filha Giliani em favor de sua mãe Luci, tenho que o conteúdo econômico da condicionante legal não pode ser totalmente abstraído do contexto fático – a própria Giliani afirma na inicial inexistir dependência econômica de sua mãe (p. 22) – para o fim de substituí-lo por uma dependência afetiva, assis-tencial e até humanitária; o que implica numa análise mais abrangente e conjunta acerca do estado de saúde de sua mãe Luci no momento em que Giliani decidiu assumir o cargo público.

No ponto, verifico que a servidora Giliani foi nomeada em 30.10.2014, tomou posse em 28.11.2014 e entrou em exercício no dia 12.12.2014, protocolando, logo em seguida, o pedido de remoção, no dia 09.01.2015 (anexo “PROCADM17” do evento nº 1).

Nesse aspecto, ressalto que a Autora Giliani sustenta que a doença de Luci encontrava-se em regressão ao tempo do provimento do cargo, ale-gação feita também no âmbito administrativo (p. 114/115 do mesmo ane-xo); circuntância fática que lhe permitiu optar pela posse em detrimento do acompanhamento próximo que realizava em favor de sua mãe Luci. Ou seja, alega uma situação fática posterior de agravamento da doença de sua mãe Luci que está a lhe exigir uma permanência definitiva (ou de longo tempo) na cidade de Santa Maria para prestar assistência indispen-sável a sua genitora.

Ocorre que tal situação fática não encontra respaldo probatório!

Os atestados médicos trazidos com a peça inaugural estão a revelar que Luci já se encontrava gravemente doente e necessitando de acompanha-mento permanente da filha Giliani desde de outubro de 2014, conforme consta na declaração firmada pela psicóloga Cátia Ferreira e no atestado médico firmado por Everaldo Hertz (evento 01).

Ademais, anteriormente, conforme referido na peça inicial, a Demandan-te Luci ajuizou ação por meio da qual pleiteou e obteve o fornecimento do fármaco Lenalidomida, Autos nº 5002955-76.2015.4.04.7102, cujo laudo pericial revela o histórico da sua moléstia (evento 79 daqueles autos), verbis:

4.1. Qual o diagnóstico atual da(s) patologia(s) que acomete(m) o(a) autor(a) e qual o(s) código(s) internacional(is) da(s) doença(s) (CID)? Des-creva, o expert, o quadro clínico da enfermidade (sintomatologia, crises, evolução, estágio atual, etc), informando, inclusive, se a moléstia é de natureza permanente ou temporária.


Mieloma múltiplo. CID 10 C90. A autora recebeu o diagnóstico de Mie-loma múltiplo em 2009 após episódio de fratura de fêmur esquerdo. Fez tratamento com vincristina + doxorrubicina + dexametasona por 8 ciclos e permaneceu em remissão por 12 meses. Após apresentou progressão da doença tendo sido realizado tratamento com bortezomib por 6 ciclos. Permaneceu em remissão até 2014 quando foi realizado retratamento com bortezomib devido nova progressão (ultimo ciclo em setembro de 2014). Atualmente a autora apresenta doença em atividade conforme exames laboratoriais (pico monoclonal em gama em eletroforese de pro-teínas séricas de 15/06/15) e sintomatologia (dores ósseas, infecções de repetição). A autora apresenta limitações importantes para suas ativida-des diárias devido à dor óssea para a qual faz uso de analgésico opióide (metadona).

O mieloma múltiplo é uma doença permanente (crônica) cujo tratamento objetiva o controle temporário da doença e da sintomatologia associada.

Enfim, ao contrário do que alegado na petição inicial, a prova está a indicar que, no momento da posse no cargo público para exercer suas funções na distante cidade de Francisco Beltrão, a necessidade de prestar acompanhamento permanente em favor de sua mãe Luci já existia e, mesmo diante desse quadro, Giliani assumiu o referido cargo ciente de todas as consequências legais.

Por isso, adstrito ao exame da verossimilhança acerca do direito de remo-ção previsto no art. 36, § único, inciso III, alínea b, da Lei nº 8.112/1990, tenho que, além de não estar preenchido o requisito de “... dependente que viva as suas expensas ...”, a situação fática de doença e necessidade de assistência em favor de Luci já existia anteriormente a posse no cargo público por Giliani, razão pela qual impõe-se a conclusão negativa de concessão da tutela provisória almejada, na medida em que o ato admi-nistrativo atacado, em juízo preembular, não se apresenta ilegal.

Ainda, considerando que a relação jurídica de direito material se dá ape-nas entre a servidora pública Giliani e a Administração Pública da União, sendo a pretensão resistida consubstanciada no alegado direito de remo-ção, tenho que Luci da Costa Romano é parte ilegítima para figurar como autora no presente feito.

1. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, bem como parcialmente a petição inicial no tocante à legitimidade ati-va para excluir Luci da Costa Romano da lide, forte no art. 295, II, c.c. art. 267, I, ambos do CPC.

2. Intimem-se. Retifique-se a autuação.


3. Sem prejuízo, oficie-se ao Exmo. Relator do Agravo de Instrumento nº 5035781-24.2015.4.04.0000, Desembargador Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, informando-o acerca da presente decisão.

4. Em atenção ao requerido pela União no evento nº 38, oficie-se ao Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, cientificando--o da decisão proferida no citado Agravo de Instrumento e da presente decisão, inclusive com o encaminnhamento das cópias.

5. Cumpra-se com urgência, inclusive a decisão do evento nº 21 dando--se prosseguimento ao feito.

Alega (evento 1) a parte agravante que: (a) em 02.10.2015, a mãe da servidora foi acometida de mal súbito (tromboembolismo pulmo-nar com insuficiência respiratória e hipotensão, associada ao mieloma múltiplo) e foi socorrida por sua filha, que lhe deu pronta e imedia-ta atenção, sendo que se esta não estivesse presente provavelmente aquela teria falecido e não recebido a tempo os necessários cuidados; (b) ficou hospitalizada na UTI neurológica até 13.10.2015 e recebeu alta em 20.10.2015, desde então residindo na residência da autora; (c) existe legitimidade ativa da autora Luci (mãe da servidora) também participar do processo por conta da violação a seus direitos fundamentais de vida, saúde, dignidade e assistência familiar; (d) a decisão agravada é nula porque não teve suficiente fundamentação, já que deixou de examinar dispositivos do Estatuto do Idoso e da Constituição Federal que foram alegados como causas de pedir da pretensão da autora; (e) a remoção da servidora não depende de comprovação de dependência econômica, já que a interpretação mecânica e literal feita do art. 36-III-b da Lei nº 8.112/1990 deixa de levar em conta aspectos importantes da lide, rela-cionados à situação vivida pelas partes; (f) houve alteração na situação de fato existente desde a posse no cargo público, já que o câncer esteve em remissão até 2014, estando a mãe da servidora praticamente livre do câncer por ocasião da posse, situação que se alterou quando se detectou o reaparecimento (recidiva) da doença; (g) isso é comprovado porque a mãe da servidora viajou em meados de 2014 sozinha para Natal (RN), onde participou de evento familiar (casamento de familiar).

Pede antecipação dos efeitos da tutela recursal para reforma da de-cisão agravada, concedendo-se a antecipação dos efeitos da tutela que pretende (remoção para Vara do Trabalho de Santa Maria/RS).


Posteriormente (evento 2), apresentou petição e documentos, acrescentando que a remoção que pretende é provisória, apenas para acompanhar o tratamento de sua mãe, retornando ao local de origem as-sim que não mais se justificar a permanência em Santa Maria. Também alega que não há prejuízo para outros servidores (já que a remoção é provisória) e o caso é excepcionalíssimo, exigindo que a mãe da servi-dora permaneça em Santa Maria onde há possibilidade de receber trata-mento quimioterápico apropriado e aguarda as condições clínicas ideais para efetuar a segunda fase de transplante de medula óssea no Hospital Universitário de Santa Maria, onde vem sendo tratada. Junta documen-tos que comprovam os fatos que alega e a gravidade da situação, que exige a presença da servidora junto à sua mãe.

Foi proferida decisão deferindo parcialmente o pedido de anteci-pação da tutela recursal.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO

A decisão inicial que deferiu em parte o pedido de antecipação da tutela recursal está assim fundamentada:

2.1 Conhecimento do agravo de instrumento:

Sobre o conhecimento do agravo de instrumento, embora sejam tecidas algumas considerações na fundamentação do recurso quanto à legitimi-dade ativa da mãe da servidora permanecer no polo ativo do processo, o que se verifica é que o agravo de instrumento se volta contra a parte da decisão que indeferiu a antecipação de tutela.

A fundamentação pertinente ao Estatuto do Idoso e à proteção constitu-cional do idoso não se destinam a ver reconhecida a legitimidade ativa da mãe da servidora a permanecer no processo, apenas a que isso seja considerado como causa de pedir e fundamento para que seja deferida a tutela pretendida: a remoção da servidora para que possa permanecer junto com sua mãe enquanto esta realiza tratamento de saúde.

A decisão agravada não apenas indeferiu a antecipação da tutela (pri-meira parte do seu dispositivo acima transcrito, onde consta “indefiro


o pedido de antecipação dos efeitos da tutela”), mas também excluiu do processo por ilegitimidade ativa a mãe da servidora (segunda parte do dispositivo acima transcrito, onde consta “bem como parcialmente a petição inicial no tocante à legitimidade ativa para excluir Luci da Costa Romano da lide”).

Ao que tudo indica, no presente agravo de instrumento a agravante se volta apenas contra a primeira parte da decisão (indeferimento da anteci-pação da tutela), mas não deduz pedido para reintegração ao processo da mãe da servidora (reconhecimento da ilegitimidade dessa autora).

O prosseguimento do processo apenas quanto à pretensão deduzida pela autora-servidora em nada lhe prejudica, porque a remoção é algo que está relacionado apenas ao vínculo estatutário que existe entre a servi-dora e a administração, não necessitando que no processo esteja a mãe da servidora.

Os fundamentos deduzidos quanto à condição de idosa da mãe da ser-vidora e suas necessidades específicas serão examinadas como causas de pedir da pretensão da autora-servidora, não sendo prejudicado o co-nhecimento dessas questões pelo fato do processo somente contra ela prosseguir.

Portanto, conheço parcialmente do agravo de instrumento tão-somente quanto ao indeferimento da antecipação de tutela postulada pela autora--servidora.

2.2 Exame da antecipação de tutela recursal:

Assim conhecendo o agravo de instrumento, passo a examinar sobre o pedido de antecipação de tutela recursal, considerando que a agravante pretende lhe seja deferida remoção provisória do TRT-PR para o TRT-RS, passando a provisoriamente exercer o cargo que ocupa em lotação pro-visória junto a Vara do Trabalho de Santa Maria (RS), onde poderá prestar assistência à sua mãe, gravemente enferma.

Começo reconhecendo que a decisão agravada está bem fundamentada, alicerçada num exame objetivo e detalhado dos requisitos legais que o julgamento do caso envolve. A leitura da legislação vigente feita pelo juízo de origem, com sua costumeira acuidade e atenção aos feitos sob sua jurisdição, revelam uma interpretação razoável da legislação vigente, principalmente considerando a literalidade do que está previsto no artigo 36-III-b da Lei nº 8.112/1990, que somente autoriza a remoção por moti-vo de saúde quando se tratar de “servidor, cônjuge, companheiro ou de-


pendente que viva às expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial”.

Entretanto, e aqui vou pedir vênia para divergir, ao menos em sede de tutela antecipada, da interpretação dada pelo juízo da causa à expressão “dependente que viva às expensas” do servidor, e o farei por estes moti-vos principais:

Primeiro, porque também é possível que a expressão “viva às expen-sas” tenha um sentido maior do que a mera dependência econômico--financeira, envolvendo também aspectos outros da vida que não o mero sustento econômico.

Realmente, estabelece o parágrafo único do art. 36 da Lei nº 8.112/1990 que “para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: ... III– a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: ... b) por motivo de saúde do servidor, côn-juge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial”.

Ora, parece razoável que em determinadas situações não se considera apenas o sentido econômico-financeiro de “expensas”, mas também o apoio psicológico e o acompanhamento que o familiar possa dar ao do-ente, como acontece no caso nos autos e adiante examino.

Segundo, porque o Superior Tribunal de Justiça empresta em algumas ocasiões essa interpretação mais ampla ao conceito de dependência para fins de remoção por motivo de saúde, conforme se verifica no precedente trazido pela agravante, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – ADMINISTRATI-VO – REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – ART. 36, III DA LEI Nº 8.112/1990 – GENITOR EM ESTADO GRAVE DE SAÚDE – PREENCHIDOS OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA REMOÇÃO POR MOTIVO DE SAÚDE DO SERVIDOR OU DE SEUS DEPEN-DENTES, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO NO DEFERIMENTO DO PEDIDO DE REMOÇÃO – A DEPENDÊNCIA FAMILIAR NÃO PODE SE RESTRINGIR TÃO SO-MENTE A FATORES ECONÔMICOS – GARANTIA CONSTITUCIO-NAL DE PROTEÇÃO À SAÚDE E À FAMÍLIA – AGRAVO REGIMEN-TAL DESPROVIDO

1. A teor do art. 36 da Lei nº 8.112/1990, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 36 da Lei nº 8.112/1990, a concessão de remoção é ato dis-


cricionário da Administração, ao passo que, nos casos enquadrados no inciso III, o instituto passa a ser direito subjetivo do Servidor, de modo que, uma vez preenchidos os requisitos, a Administração tem o dever jurídico de promover o deslocamento horizontal do Servidor dentro do mesmo quadro de pessoal. No caso em tela, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório dos autos, reconheceu que o genitor do recorrente é portador de neoplasia maligna do cérebro, necessitando dos cuidados e acompanhamento de seu único filho ho-mem.

2. Assim, comprovado estado de saúde do dependente por junta mé-dica, a questão é objetiva e independe do interesse da Administração. Precedentes do STJ. No tocante à comprovação da dependência, o Tribunal de origem reconheceu o preenchimento do requisito legal, ao fundamento de que a dependência a ser observada em casos de doença de familiares, não pode ser vista apenas sob o enfoque eco-nômico, devendo-se levar em conta a gravidade da doença, que exige acompanhamento, além do sofrimento psico-emocional que envolve quadros dessa gravidade.

3. Não se pode desconsiderar, na análise de situação como essa, que a família goza de especial proteção do estado, tendo os filhos maiores o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermi-dade (art. 229, Constituição Federal). O Poder Público tem, portanto, o dever político-constitucional impostergável de proteger a família e o direito à saúde, bens jurídicos constitucionalmente tutelados e consectário lógico do direito à vida, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue, mormente na qualidade de empregador.

4. Agravo Regimental desprovido.

(STJ – AgRg no REsp: 1467669 RN 2014/0175049-6, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 06.11.2014, T1 – 1ª T., Data de Publi-cação: DJe 18.11.2014)

Terceiro, porque no caso dos autos temos uma situação de risco presente e concreto que justifica a interpretação mais ampliada dos requisitos le-gais, já que a situação da mãe da servidora é bastante grave.

Destaco os anexos que acompanham a petição do evento 2 do agravo, especialmente:

– ATESTMED3, que contém detalhado atestado médico datado de 28.10.2015, passado pelo médico que está atendendo a mãe da au-tora, dando conta do tratamento que vem realizando, do agravamento


acontecido e da necessidade de que a mãe da autora permaneça em Santa Maria, onde as células de sua medula óssea estão armazenadas, aguardando melhora nas suas condições para que possa receber trans-plante a ser realizado no HUSM;

– OUT6, que contém detalhado laudo datado de 28.10.2015, passado pela psicóloga que atende a mãe da servidora, dando conta da impor-tância da filha permanecer próxima da mãe nesse período para permitir superar os altos níveis de desconforto emocional e alcançar sua rees-truturação psíquica, “principalmente após a última internação hospi-talar no corrente mês”, e “evidenciando dependência emocional com necessidade de presença de uma figura familiar de apoio (a filha), além de proteção e regulação da autoestima”;

– OUT7, que contém a descrição dos medicamentos que diariamente a mãe da servidora precisa tomar para seu tratamento, dando conta da importância da filha permanecer próxima para auxiliar nessa tarefa;

– DECL8, que contém declaração passada por pessoa que presenciou e auxiliou no incidente ocorrido em 02.10.2015, quando a mãe da servidora tive mal-súbito na rua e precisou de pronta atenção, que foi dispensado pela filha que estava junto.

Quarto, porque existem valores legais e constitucionais que asseguram a proteção do direito dos idosos e podem nos servir de norte na interpreta-ção do dispositivo legal, no sentido aqui feito.

Aqui me reporto ao que foi dito na petição inicial, quando invoca a pro-teção legal e constitucional ao idoso (arts. 226, 229 e 230 da CF), espe-cialmente o disposto no art. 229 da Constituição que estabelece que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

A norma constitucional também ganhou concretização no plano infra-constitucional, com a edição da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), servindo como reforço para a interpretação não-meramente literal do dis-posto na Lei nº 8.112/1990.

Quinto, porque a remoção é provisória e vai durar enquanto deva durar o motivo de saúde que a condiciona e autoriza. Isto é, a remoção não é um benefício concedido para a servidora poder retornar ao seu estado de origem (TRT-RS), mas apenas se destina a permitir que possa atender ao seu familiar enquanto persistir a situação de doença grave que exige e recomenda que permaneça próxima de sua mãe.


Sexto, porque se está diante de uma situação de grave risco não só para a autora, mas também para a mãe da servidora, que se veria privada de ser atendida num momento de dor e doença pela sua filha mais próxima.

É interessante destacar que a autora não está postulando licença para o tratamento da saúde de sua mãe (quando então a administração se veria privada da força de trabalho respectiva), mas está apenas postulando vir trabalhar provisória e temporariamente mais perto de sua mãe, para po-der lhe dar a necessária assistência e estar próxima a ela.

Isso acaba atendendo também o interesse da própria administração pú-blica, que não se vê privada de força de trabalho, como já aconteceu no período em que a servidora gozou de licença para tratamento de saúde da sua mãe.

Sétimo, porque a tutela concedida não é definitiva, e poderá vir a ser revogada a qualquer tempo, seja porque os motivos que a autorizam não mais estejam presentes (não for mais necessário a proximidade para cuidar da saúde da mãe da servidora), seja porque a instrução probatória demonstre que não estão presentes os motivos de fato que autorizariam a remoção e, por ora, estão demonstrados pelos documentos trazidos nos autos do agravo e da ação principal.

Portanto, diante dessas peculiaridades do caso concreto, principalmen-te a partir daquilo que agora foi trazido nos autos do agravo de instru-mento (eventos 1 e 2), tenho que se está diante de situação excepcional e peculiaríssima, que autoriza o deferimento parcial da antecipação da tutela recursal, assegurando à agravante que seja removida provisória e temporariamente para Vara do Trabalho de Santa Maria (RS), enquanto persistirem os motivos de saúde (da mãe da servidora) que justifiquem e exijam o afastamento, ou até que os fatos sejam debatidos e resolvidos em instrução probatória e sentença perante o juízo de origem.

3– DISPOSITIVO:

Ante o exposto, defiro parcialmente a antecipação da tutela recursal para: (a) determinar à União Federal que imediatamente providencie no que for necessário para remoção provisória e temporária da servidora-autora, com fundamento no art. 36-parágrafo único-III-b da Lei nº 8.112/1990, para Vara do Trabalho de Santa Maria (RS); (b) determinar à União Fe-deral que adote as providências necessárias para a efetivação dessa re-moção em prazo célere, assegurando desde já que a autora-servidora permaneça em Santa Maria (RS) até a efetivação da remoção, sem pre-juízo de sua efetividade ou sua remuneração no período; (c) determinar que a lotação provisória e temporária da servidora-autora em Vara do


Trabalho de Santa Maria (RS) seja mantida enquanto for necessário para atendimento da sua mãe, podendo a administração adotar as providên-cias para comprovação periódica da necessidade, ou até que novos fatos ou provas indiquem não mais ser necessária a remoção e possa voltar a servidora-autora à sua origem.

Comunique-se com urgência ao juízo de origem, para que fique ciente.

Intimem-se as partes, inclusive a parte agravada para imediato e integral cumprimento desta decisão, bem como para que apresente suas contrar-razões.

Após, como há interesse de idoso, remeta-se ao MPF para parecer, em 10 dias.

Após, voltem conclusos para inclusão em pauta e julgamento.

Não vislumbro razões para conclusão diversa, motivo pelo qual mantenho a decisão supra referida.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de ins-trumento.

Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior Relator

VOTO DIVERGENTE

Peço vênia do Relator, para manter a decisão recorrida, indeferin-do a tutela antecipada, nos seguintes termos:

A concessão da medida antecipatória de tutela requer a demonstração sumária da verossimilhança das alegações do requerente, aliada a urgên-cia na satisfação do direito, ante o risco de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273 do CPC).

A Autora Giliani pretende sua remoção para qualquer das Varas Tra-balhistas desta cidade e aponta como fundamento legal o disposto no art. 36, inciso III, letra b, da Lei nº 8.112/1990, que estabelece, verbis:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofí-cio, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.


Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

I – de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

II – a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

III – a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor públi-co civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interes-se da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou de-pendente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997). Grifei

c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acor-do com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

Verifico que efetivamente a servidora Giliani obteve sucessivas licen-ças para acompanhar o tratamento de sua mãe, tendo esgotado em 02.09.2015 o prazo máximo permitido pela Lei nº 8.112/1990 (art. 83), ou seja, de 60 dias com remuneração e 90 dias sem remuneração.

Neste aspecto, destaco que os requisitos para concessão da referida licen-ça são distintos dos exigidos pela mesma Lei para a pretensa remoção!

Assim, considerando a indispensabilidade do seu acompanhamento constante à genitora, entende que faz jus à remoção, com fulcro no cita-do art. 36, inciso III, letra ‘b’ do referido diploma legal, com fundamento, outrossim, no princípio da dignidade da pessoa humana e na proteção constitucional à família e ao idoso.

Dessa forma, em suma, alega que o indeferimento do pedido de remo-ção teria se pautado em abordagem meramente formal do problema e, conforme deduz, a análise sob o prisma do Direito Administrativo deve ceder quando em jogo a efetivação dos direitos constitucionalmente pro-tegidos.


Pois bem, em realidade, no caso em apreço, constato que o indeferimen-to administrativo do pedido de remoção teve por fundamento principal a verificação da ausência de dependência econômica da mãe da servidora pública Giliani, tendo sido pontuada, ainda, a preexistência da doença de sua genitora.

Com efeito, o dispositivo legal em comento é expresso ao condicionar o direito de remoção ao fato de que o “...dependente que viva às suas expensas”; o que, em princípio, afasta a interpretação pretendida pela servidora, no sentido de que a condição de “dependente” haveria de considerar outros aspectos da relação em prejuízo do financeiro.

Em que pese reconheça o delicado momento da vida das Autoras, no qual é inconsteste a necessidade da assistência da filha Giliani em favor de sua mãe Luci, tenho que o conteúdo econômico da condicionante legal não pode ser totalmente abstraído do contexto fático – a própria Giliani afirma na inicial inexistir dependência econômica de sua mãe (p. 22) – para o fim de substituí-lo por uma dependência afetiva, assistencial e até humanitária; o que implica numa análise mais abrangente e con-junta acerca do estado de saúde de sua mãe Luci no momento em que Giliani decidiu assumir o cargo público.

No ponto, verifico que a servidora Giliani foi nomeada em 30.10.2014, tomou posse em 28.11.2014 e entrou em exercício no dia 12.12.2014, protocolando, logo em seguida, o pedido de remoção, no dia 09.01.2015 (anexo “PROCADM17” do evento nº 1).

Nesse aspecto, ressalto que a Autora Giliani sustenta que a doença de Luci encontrava-se em regressão ao tempo do provimento do cargo, ale-gação feita também no âmbito administrativo (p. 114/115 do mesmo ane-xo); circuntância fática que lhe permitiu optar pela posse em detrimento do acompanhamento próximo que realizava em favor de sua mãe Luci. Ou seja, alega uma situação fática posterior de agravamento da doença de sua mãe Luci que está a lhe exigir uma permanência definitiva (ou de longo tempo) na cidade de Santa Maria para prestar assistência indispen-sável a sua genitora.

Ocorre que tal situação fática não encontra respaldo probatório!

Os atestados médicos trazidos com a peça inaugural estão a revelar que Luci já se encontrava gravemente doente e necessitando de acompanha-mento permanente da filha Giliani desde de outubro de 2014, conforme consta na declaração firmada pela psicóloga Cátia Ferreira e no atestado médico firmado por Everaldo Hertz (evento 01).


Ademais, anteriormente, conforme referido na peça inicial, a Demandan-te Luci ajuizou ação por meio da qual pleiteou e obteve o fornecimento do fármaco Lenalidomida, Autos nº 5002955-76.2015.4.04.7102, cujo laudo pericial revela o histórico da sua moléstia (evento 79 daqueles autos), verbis:

4.1. Qual o diagnóstico atual da(s) patologia(s) que acomete(m) o(a) autor(a) e qual o(s) código(s) internacional(is) da(s) doença(s) (CID)? Des-creva, o expert, o quadro clínico da enfermidade (sintomatologia, crises, evolução, estágio atual, etc), informando, inclusive, se a moléstia é de natureza permanente ou temporária.

Mieloma múltiplo. CID 10 C90. A autora recebeu o diagnóstico de Mie-loma múltiplo em 2009 após episódio de fratura de fêmur esquerdo. Fez tratamento com vincristina + doxorrubicina + dexametasona por 8 ciclos e permaneceu em remissão por 12 meses. Após apresentou progressão da doença tendo sido realizado tratamento com bortezomib por 6 ciclos. Permaneceu em remissão até 2014 quando foi realizado retratamento com bortezomib devido nova progressão (ultimo ciclo em setembro de 2014). Atualmente a autora apresenta doença em atividade conforme exames laboratoriais (pico monoclonal em gama em eletroforese de pro-teínas séricas de 15.06.2015) e sintomatologia (dores ósseas, infecções de repetição). A autora apresenta limitações importantes para suas ati-vidades diárias devido à dor óssea para a qual faz uso de analgésico opióide (metadona).

O mieloma múltiplo é uma doença permanente (crônica) cujo tratamento objetiva o controle temporário da doença e da sintomatologia associada.

Enfim, ao contrário do que alegado na petição inicial, a prova está a indicar que, no momento da posse no cargo público para exercer suas funções na distante cidade de Francisco Beltrão, a necessidade de prestar acompanhamento permanente em favor de sua mãe Luci já existia e, mesmo diante desse quadro, Giliani assumiu o referido cargo ciente de todas as consequências legais.

Por isso, adstrito ao exame da verossimilhança acerca do direito de remo-ção previsto no art. 36, § único, inciso III, alínea b, da Lei nº 8.112/1990, tenho que, além de não estar preenchido o requisito de “... dependente que viva as suas expensas ...”, a situação fática de doença e necessidade de assistência em favor de Luci já existia anteriormente a posse no cargo público por Giliani, razão pela qual impõe-se a conclusão negativa de concessão da tutela provisória almejada, na medida em que o ato admi-nistrativo atacado, em juízo preembular, não se apresenta ilegal.


Ainda, considerando que a relação jurídica de direito material se dá ape-nas entre a servidora pública Giliani e a Administração Pública da União, sendo a pretensão resistida consubstanciada no alegado direito de remo-ção, tenho que Luci da Costa Romano é parte ilegítima para figurar como autora no presente feito.

Sendo assim, concluindo que a doença da genitora da Agravante já era preexistente a sua posse (mais de três anos), tenho que o pleito de remoção não encontra amparo na legislação e causaria prejuízo ao serviço público.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instru-mento.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

ExTRATO DE ATA DA sEssÃO DE 10.12.2015

Agravo de Instrumento nº 5041956-34.2015.4.04.0000/RS

Origem: RS 50069162520154047102

Relator: Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior

Presidente: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Procurador: Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni

Agravante: Luci da Costa Romano Giliani Costa Romano

Advogado: Mateus Saccol de Oliveira

Agravado: União – Advocacia Geral da União

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10.12.2015, na sequência 94, disponibilizada no DE de 01.12.2015, da qual foi intimado(a) União – Advocacia Geral da União, o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por maioria, vencido o relator, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento. lavrará o acórdão o Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle.


Relator Acórdão: Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Votante(s): Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Destaque da Sessão – Processo Pautado

Divergência em 03.12.2015 16:16:48 (Gab. Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle)

Peço vênia para divergir do E. Relator e negar provimento ao agravo, tendo em vista que a doença da genitora da Agravan-te já era preexistente a sua posse (mais de três anos). Sabendo ser necessária a sua presença junto à genitora, não deveria ter se submetido ao concurso público para, menos de um ano após a posse, pleitear uma remoção que não encontra ampa-ro na legislação, causando prejuízo ao serviço público.

Comentário em 09.12.2015 15:32:24 (Gab. Des. Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha)

Considerando tratar-se de decisão precária, peço vênia ao Re-lator para acompanhar a divergência, sem prejuízo de modifi-cação do entendimento após o contraditório.


7620

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoPoder JudiciárioGabinete do Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre JúniorAC 584265/PE (2009.83.04.000412‑3)Apte.: Joaquim José da Silva espólio e outrosInv./Sind.: Agimiro Gonçalves da SilvaAdv./Proc.: Leonardo da Luz Parente e outroApdo: UniãoOrigem: 20ª Vara Federal de Pernambuco (Competente p/ Execuções Penais)Relator: Des. Federal Edilson Pereira Nobre Júnior

EMENTAADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO – UTILIDADE PÚBLICA – APELAÇÃO – PRELIMINAR – LAUDO DE AVALIAÇÃO JUNTADO PELA UNIÃO – AFASTAMENTO – ÁREA DESAPROPRIADA CORRETA – LAUDO COMPLEMENTAR QUE CALCULA VALOR DAS BENFEITORIAS COM O COE-FICIENTE DE DEPRECIAÇÃO – DETERMINAÇÃO DESTA CORTE EM PROVIMENTO DE APELO AN-TERIOR – FIXAÇÃO DO VALOR DA BENFEITORIA DE PLANTAÇÃO DE ALGAROBA COM BASE EM VALOR UTILIZADO NA REGIÃO EM DETRIMENTO DE PORTARIA MINISTERIAL – VALOR JUSTO – APELANTES QUE CONCORDAM COM O VALOR FIXADO PELO LAUDO PERICIAL – VALOR DA INDENIZAÇÃO INFERIOR AO OFERTADO – POSSIBILIDADE – JUROS E CORREÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STJ – IMPROVIMENTO

1. Descabida o acolhimento da preliminar de nulidade processual, ante a alegação de que a União não juntou laudos de avaliação discriminando o valor de indenização para cada um dos herdei-ros e atuais proprietários, vez que estes foram juntados pelo ente político.

2. Correta a sentença em utilizar a área correspondente a 17,34 hectares, já que o proprietário dos outros 17,34 hectares é a Sra. Maria Ana Ribeiro, área essa que foi objeto da Ação de Desapro-priação nº 0000723-06.2013.4.05.8304.

3. No que toca à alegação de que o valor das benfeitorias foi fi-xado com o coeficiente de depreciação, verifico que, ao contrário do que alegam os apelantes, esta Corte anulou a sentença ante-rior proferida, determinado, em consequência, que fosse realizada


nova perícia judicial, a qual deveria obedecer aos comandos in-sertos no art. 12 da Lei nº 8.629/1993.

4. Referido dispositivo legal, em seu inciso V, determina que a justa indenização deve observar os aspectos de funcionalidade, tempo de uso e estado de conservações das benfeitorias. Assim, com o acerto o laudo complementar ao analisar o coeficiente de depreciação das benfeitorias.

5. Quanto à alegação de que a fixação do valor da benfeitoria de algaroba não levou em consideração valor mínimo determinado na portaria nº 268/05 do Ministério da Integração Nacional, aduz os apelantes que somente esta benfeitoria não foi fixada com parâ-metro nesta portaria, ocorre que em todas as benfeitorias o perito judicial não fixou com base na tabela de preço, vez que esta é pouco no meio pericial, para tanto o perito utilizou-se, neste caso, de meio mais utilizado na região do imóvel, que é o preço do pé, meio este que condiz com a melhor definição de uma indenização justa.

6. Demais disso, quando da prolação da primeira sentença, os apelantes deixaram de apelar contra o valor fixado pelo juízo a quo a título indenizatório, tendo sequer oferecido recurso adesivo ao apelo da União, o que demonstra a concordância deste com o valor ali fixado. Se houvesse discordância quanto ao valor, seria quanto à redução do valor a título de benfeitorias efetuado por ordem desta Corte para que a perícia judicial observa-se os coe-ficientes de depreciação (fls. 775/781). Vale ressaltar que não foi oferecido pelos ora apelantes impugnações aos laudos comple-mentar e de esclarecimento (certidão de fl. 886).

7. Em relação à fixação do valor indenizatório ao apelante Antonio Parente de Sá ter sido fixado pela sentença inferior àquele ofertado administrativamente, destaco que não há respaldo legal para que o valor possa ser fixado a menor do que ofertado administrativamen-te, tanto é que se o valor da indenização fixado na sentença foi inferior ao preço ofertado pela expropriante não haverá diferença positiva apta a servir de base de cálculo dos honorários advoca-tícios, nos termos do art. 27, §1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941.

8. Correção monetária e juros moratórios e compensatórios fixa-dos conforme jurisprudência pacífica do STJ.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos do processo tombado sob o número em epígrafe, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em sessão realizada nesta data, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas que integram o presente, por unani-midade, nos termos do voto do Relator.

Recife (PE), 15 de dezembro de 2015 (data do julgamento).

Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior (Relator):

Trata-se de apelação interposta pelo espólio de Joaquim José da Silva, Argimiro Gonçalves da Silva, Antônio Parente de Sá e Maria Givo-neide Gonçalves contra sentença, fls. 894/898v e 945/945v, que julgou procedente a pretensão do DNOCS, declarando incorporado ao patri-mônio da União imóvel desapropriado para fins de utilidade pública e interesse social, fixando o valor de R$ 73.269,93 a título de indenização em favor dos ora apelantes.

Sustentam, em suma, a reforma da sentença ante os seguintes fun-damentos: a) preliminarmente, nulidade da sentença por ausência de cumprimento por parte da União de determinação judicial imposta à fl. 101; b) o valor da terra nua não corresponde ao total da área atingida dos apelantes; c) os valores das benfeitorias devem sem valorados sem a utilização de coeficiente de funcionalidade; d) o valor da benfeitoria de plantação de algaroba não foi feito com base em tabela de preço oficial; e) o valor da indenização das benfeitorias do apelante Antônio Parente de Sá fixado judicialmente não pode ser menor que o fixado administra-tivamente; f) os juros e correção devem levar em consideração a data da propositura da ação; e g) os juros compensatórios devem incidir sobre o total da indenização apurada e não apenas pela diferença.


Contrarrazões apresentadas, fls. 938/944.

A Procuradoria Regional da República da 5ª Região, à fl. 999, ma-nifestou-se no sentido de não opinar na presente demanda por ausência de interesse púbico a justificar a intervenção do MPF.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior (Relator):

Preliminarmente, entendo descabido o acolhimento de nulidade processual, ante a alegação de que a União não juntou laudos de avalia-ção discriminando o valor de indenização para cada um dos herdeiros e atuais proprietários, vez que estes foram juntados pelo ente político às fls. 111/118.

No mérito, alegam os apelantes que o valor da terra nua não cor-responde ao total da área atingida dos apelantes, sob o fundamento de que a área registrada em cartório é maior do que área desapropriada.

Ocorre que a área que foi desapropriada não corresponde àquela área registrada de 74,9882 hectares, mas somente 34,68 hectares deste total, tanto que, ao ser questionado pelo juízo a quo, a perícia judicial informa que existe área remanescente que não foi desapropriada (item 8.1.21 do laudo às fls. 423/551).

Assim, correta a sentença em utilizar a área correspondente a 17,34 hectares, já que o proprietário dos outros 17,34 hectares é a Sra. Maria Ana Ribeiro, área essa que foi objeto da ação de desapropriação nº 0000723-06.2013.4.05.8304.

No que toca à alegação de que o valor das benfeitorias foi fixado com o coeficiente de depreciação, verifico que, ao contrário do que ale-gam os apelantes, este egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, fls. 775/781, anulou a sentença anterior proferida, determinado, em con-sequência, que fosse realizada nova perícia judicial, a qual deveria obe-decer aos comandos insertos no art. 12 da Lei nº 8.629/1993.

Referido dispositivo legal, em seu inciso V, determina que a justa indenização deve observar os aspectos de funcionalidade, tempo de uso


e estado de conservações das benfeitorias1. Assim, com o acerto o laudo complementar de fls. 791/813 ao analisar o coeficiente de depreciação das benfeitorias.

Quanto à alegação de que a fixação do valor da benfeitoria de algaroba não levou em consideração valor mínimo determinado na Por-taria nº 268/2005 do Ministério da Integração Nacional (a qual consta às fls. 212/233), aduz os apelantes que somente esta benfeitoria não foi fixada com parâmetro nesta portaria, ocorre que em todas as benfeitorias o perito judicial não fixou com base na tabela de preço, vez que esta é pouco no meio pericial, para tanto o perito utilizou-se, neste caso, de meio mais utilizado na região do imóvel, que é o preço do pé, meio este que condiz com a melhor definição de uma indenização justa (vide fl. 635).

Demais disso, verifico que quando da prolação da primeira sen-tença, os apelantes deixaram de apelar contra o valor fixado pelo juízo a quo a título indenizatório, tendo sequer oferecido recurso adesivo ao apelo da União, o que demonstra a concordância deste com o valor ali fixado. Se houvesse discordância quanto ao valor, seria quanto à re-dução do valor a título de benfeitorias efetuado por ordem desta Corte para que a perícia judicial observa-se os coeficientes de depreciação (fls. 775/781). Vale ressaltar que não foi oferecido pelos ora apelantes impugnações aos laudos complementar e de esclarecimento (certidão de fl. 886).

Em relação à fixação do valor indenizatório ao apelante Antonio Parente de Sá ter sido fixado pela sentença inferior àquele ofertado ad-ministrativamente, destaco que não há respaldo legal para que o valor possa ser fixado a menor do que ofertado administrativamente, tanto é que se o valor da indenização fixado na sentença foi inferior ao preço ofertado pela expropriante não haverá diferença positiva apta a servir de base de cálculo dos honorários advocatícios, nos termos do art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/19412.

1 Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis, observados os seguintes aspectos: (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001).

[...]

V – funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das benfeitorias. (Incluído dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

2 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA – JUSTA INDENIZAÇÃO – ADOÇÃO DO LAUDO DO PERITO JU-DICIAL – SÚMULA Nº 7/STJ – TRANSAÇÃO PARTICULAR – INEXISTÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL


Por fim, no que tange aos juros e à correção monetária, verifico que a sentença observa a fixação destes acréscimos com base na juris-prudência pacificada, quais sejam: a) a correção incide a partir do laudo de avaliação do bem expropriado3; b) os juros compensatórios calculam--se sobre a diferença entre os 80% do valor da oferta inicial depositada e o que foi fixado em sentença para a indenização, ou seja, os valores que ficaram indisponíveis ao expropriado, que somente serão recebidos após o trânsito em julgado4; c) juros compensatórios incidentes após a imissão na posse5 e moratórios a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido efetuado o pagamento6.

Com essas considerações, nego provimento à apelação.

É como voto.

– FUNDAMENTO INATACADO – SÚMULA Nº 182/STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCABIMENTO. [...] 6. Hipótese em que o valor da indenização fixado na sentença foi inferior ao preço ofertado pela expro-priante, pelo que não há diferença positiva apta a servir de base de cálculo dos honorários advocatícios. Precedente do STJ. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido. (REsp 1068095/SP, Relª Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, J. 10.11.2009, DJe 19.11.2009) – g.n.

3 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA – SÚMULA 119/STJ – PERCENTUAL DOS JUROS COMPENSATÓRIOS – SÚMULA Nº 408/STJ – TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – TERMO A QUO DA CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO LAUDO PERICIAL. [...] 5. Incide correção monetária nas ações expropriatórias a partir do laudo de avaliação do bem expropriado. Precedentes desta Corte e do STF. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. (STJ – REsp 1185738 MG 2010/0044584-5, Relª Min. Eliana Calmon, Data de Julgamento: 28.05.2013, T2 – Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 12.06.2013) –g.n.

4 ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO UTILIDADE PÚBLICA – INDENIZAÇÃO – JUSTO VALOR – SÚMULA Nº 7/STJ – JUROS COMPENSATÓRIOS – TERMO INICIAL – IMISSÃO NA POSSE – PATAMAR – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – BASE DE CÁLCULO DOS JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS – DIFE-RENÇA ENTRE 80% DO VALOR DA OFERTA INICIAL E O DA INDENIZAÇÃO FIXADO NA SENTENÇA – [...] 6. A base de cálculo dos juros moratórios é a mesma dos juros compensatórios, qual seja, a diferença entre os 80% do valor da oferta inicial depositada e o que foi fixado em sentença para a indenização, ou seja, os valores que ficaram indisponíveis ao expropriado, que somente serão recebidos após o trânsito em julgado. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (STJ – REsp 1272487 SE 2011/0194767-6, Rel. Min. Humberto Martins, Data de Julgamento: 14.04.2015, T2 – Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 20.04.2015) –g.n.

5 ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO UTILIDADE PÚBLICA – INDENIZAÇÃO – JUSTO VALOR – SÚMULA Nº 7/STJ – JUROS COMPENSATÓRIOS – TERMO INICIAL – IMISSÃO NA POSSE – PATAMAR – JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – BASE DE CÁLCULO DOS JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS – DI-FERENÇA ENTRE 80% DO VALOR DA OFERTA INICIAL E O DA INDENIZAÇÃO FIXADO NA SENTENÇA – [...] 3. “Os juros compensatórios destinam-se a compensar o que o desapropriado deixou de ganhar com a perda antecipada do imóvel, ressarcir o impedimento do uso e gozo econômico do bem, ou o que deixou de lucrar, motivo pelo qual incidem a partir da imissão na posse do imóvel expropriado, consoante o dispos-to no verbete sumular nº 69 desta Corte: ‘Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel’” (AgRg-REsp 1.458.700/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., J. 03.03.2015, DJe 18.03.2015.) [...]. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (STJ – REsp 1272487 SE 2011/0194767-6, Relator: Ministro Humberto Martins, Data de Julgamento: 14.04.2015, T2 – 2ª T., Data de Publicação: DJe 20.04.2015) – g.n.

6 ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO – JUROS MORATÓRIOS – TERMO INICIAL – 1. Os juros moratórios fluem a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ocorrer. [...] 2. Recurso Especial provido. (STJ – REsp 1182509 SP 2010/0032396-2, Rel. Min. Herman Benjamin, J. 15.04.2010, T2 – 2ª T., Data de Publicação: DJe 19.05.2010) –g.n.


7621

Tribunal de Justiça do Estado de São PauloRegistro: 2015.0000963607Voto nº 29.574Apelação Cível nº 0117836‑88.2007.8.26.0053Comarca: São PauloApelante: Suzane Louise Von RichtofenApelada: Fazenda do Estado de São Paulo

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO – SAÍDA DE PRESA DE ESTABELECI-MENTO PRISIONAL, BENEFICIADA COM O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO DO PROCESSO EM LIBERDADE – FOTOS E FILMAGENS PELOS REPÓRTERES QUE SE AGLOMERAVAM DEFRONTE AO PRESÍDIO – ALEGAÇÃO DE QUE FOI COAGIDA A APARECER PELA DIRETORA NÃO COMPROVADA GRAVIDADE DOS CRIMES, TODAVIA, COM ENORME RE-PERCUSSÃO NOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO, QUE NÃO ACARRETARIA DANO MAIOR À IMAGEM DA AUTORA – AÇÃO IMPROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0117836-88.2007.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante Su-zane Louise Von Richthofen (Justiça Gratuita), é apelado Fazenda do Estado De São Paulo.

Acordam, em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Rejeitada a preliminar, ne-garam provimento ao recurso. V.U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores Ana Liarte (Presidente sem voto), Osvaldo Magalhães E Paulo Barcellos Gatti.


Ricardo Feitosa Relator Assinatura eletrônica


Cuida-se de ação de indenização por danos morais movida por Suzane Louise Von Richthofen contra a Fazenda do Estado, julgada im-procedente pela r. sentença de fls. 844/846vº.

A autora apelou, suscitando preliminar de nulidade da sentença, por violação ao princípio da identidade física do juiz e contradição com a prova dos autos, no mérito buscando a inversão do resultado, susten-tando em suma que resta incontroverso que foi compelida a se exibir dentro de unidade prisional, ao lado da Diretora, o que ensejou a ofensa à usa imagem, geradora de danos morais, o que exige a devida repara-ção.

Recurso regularmente processado, com resposta.

É o relatório.

Incumbe, antes de mais nada, examinar a preliminar, que deve ser rejeitada.

O fato do juiz que encerrou a instrução não ter julgado a lide não implica em nulidade, uma vez que sua convocação para auxiliar nesta Corte enquadra-se entre as exceções previstas no art. 132 do estatuto processual civil.

De acordo com Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “Mesmo que tenha concluído a audiência, o magistrado não terá o dever de julgar a lide se for afastado do órgão judicial, por motivo de convocação, licença, cessação de designação para funcionar na vara, remoção, transferência, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria. Incluem-se na exceção os afastamentos por férias, licença-prêmio e para exercer cargo administrativo em órgão do Poder Judiciário (Assessor, Juiz Auxiliar da Presidência do Tribunal de Justiça, etc.)” (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 341).

De outra parte, se o decreto de improcedência está em contradi-ção com a prova dos autos, é caso de reformá-lo para inverter o resulta-do, e não de proclamar nulidade.

Relativamente ao mérito, a decisão monocrática deu ao caso con-creto solução adequada, devendo subsistir por seus próprios e jurídicos fundamentos.


Presa preventivamente no Centro de Ressocialização Feminino de Rio Claro, a autora foi beneficiada com o reconhecimento do direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade.

Ao ser solta, no dia 29 de junho de 2005, foi fotografada e filmada pelos repórteres que se aglomeravam defronte ao estabelecimento pri-sional, gerando as imagens objeto dos documentos de fls. 613/711.

De acordo com a inicial, isto teria ocorrido porque foi coagida a aparecer aos jornalistas pela Diretora Irani Aparecida Torres, sob amea-ça de ser atirada à multidão postada do lado de fora do presídio, atraída pela notícia de sua saída iminente.

Tal versão, já de si inverossímil, não restou suficientemente com-provada no decorrer da instrução.

A advogada Luzia Helena Sanches, que afirmou a tudo ter assisti-do dentro do Centro de Ressocialização foi desmentida pelos documen-tos de fls. 782/798, dando conta de que naquele dia nenhuma visita sua foi registrada.

Angela Maria de Araujo Lopes, amiga íntima e companheira de cárcere da autora foi ouvida sem compromisso, enquanto a Agente Pe-nitenciária Aline Fogaça Marçal foi processada criminalmente pela Di-retora Irani Aparecida Torres.

Sobre tais depoimentos, devem prevalecer os relatos insuspeitos prestados a fls. 484/490, 504/508 e 714/717, inclusive do Desembarga-dor José Augusto de Abreu Machado, à época Presidente de ONG que atuava no presídio, absolutamente incompatíveis com o relato constante da petição inicial.

Mas ainda que os fatos afirmados pela autora fossem tidos como verdadeiros, isto não modificaria a sorte da demanda.

Neste caso, ainda que se tratasse de hipótese muito séria, a reco-mendar inclusive severa punição disciplinar da funcionária responsável, à luz da gravidade dos crimes praticados pela autora, com a natural e enorme repercussão em todos os meios de comunicação, não é possível que sua imagem tenha sofrido em virtude das fotografias e filmagens abalo maior do que aquele decorrente da gravíssima situação em que espontaneamente se envolveu, acarretando-lhes danos morais indeni-záveis.


Em tais condições, rejeitada a preliminar, nega-se provimento ao recurso.

Ricardo Feitosa Relator

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência7622 – Ação civil pública – área de preservação permanente – atividades agressoras – edi-

ficações – demolição – possibilidade

“Ambiental e processual civil. Ação civil pública. Área de preservação permanente (Rio Gran-de). Suspensão de atividades agressoras ao meio ambiente. Princípios da reparação integral e do poluidor-pagador. Cumulação de obrigação de fazer (reparação da área degradada e de-molição de edificações), de não fazer (inibição de qualquer ação antrópica sem o regular li-cenciamento ambiental). Possibilidade. I – ‘Na ótica vigilante da Suprema Corte, “a incolumi-dade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordi-nada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral [...] O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter emi-nentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postu-lado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações” (ADI-MC 3540/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 03.02.2006). Nesta visão de uma sociedade sustentável e global, baseada no respeito pela natureza, nos direitos humanos universais, na justiça econômica e numa cultura de paz, com responsabilidades pela grande comunidade da vida, numa perspectiva intergeracional, pro-mulgou-se a Carta Ambiental da França (02.03.2005), estabelecendo que “o futuro e a própria existência da humanidade são indissociáveis de seu meio natural e, por isso, o meio ambien-te é considerado um patrimônio comum dos seres humanos, devendo sua preservação ser buscada, sob o mesmo título que os demais interesses fundamentais da nação, pois a diversi-dade biológica, o desenvolvimento da pessoa humana e o progresso das sociedades estão sendo afetados por certas modalidades de produção e consumo e pela exploração excessiva dos recursos naturais, a se exigir das autoridades públicas a aplicação do princípio da precau-ção nos limites de suas atribuições, em busca de um desenvolvimento durável. A tutela cons-titucional, que impõe ao Poder Público e a toda coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes e futuras gerações, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida, como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum do povo (CF, art. 225, caput), já instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princípio da precaução (quando houver dúvida sobre o potencial deletério de uma determinada ação so-bre o ambiente, toma-se a decisão mais conservadora, evitando-se a ação) e a consequente prevenção (pois uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser evitada), exigindo-se, assim, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade (CF, art. 225, § 1º, IV)” (AC 0002667-39.2006.4.01.3700/MA, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, 5ª T., e-DJF1 p. 172 de 12.06.2012). II – Na visão holística da Carta Encíclica Social-Ecológica Laudato Si, do Santo Padre Francisco, datada de 24.05.2015, “Toda a intervenção na paisagem urbana ou rural deveria considerar que os diferentes elementos do lugar formam um todo, sentido pelos habitantes como um contexto coerente com a sua riqueza de significados. Assim, os outros deixam de ser estranhos

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e podemos senti-los como parte de um «nós» que construímos juntos. Pela mesma razão, tanto no meio urbano como no rural, convém preservar alguns espaços onde se evitem inter-venções humanas que os alterem constantemente [...] Neste contexto, sempre se deve recor-dar que «a proteção ambiental não pode ser assegurada somente com base no cálculo finan-ceiro de custos e benefícios. O ambiente é um dos bens que os mecanismos de mercado não estão aptos a defender ou a promover adequadamente». Mais uma vez repito que convém evitar uma concepção mágica do mercado, que tende a pensar que os problemas se resolvem apenas com o crescimento dos lucros das empresas ou dos indivíduos. Será realista esperar que quem está obcecado com a maximização dos lucros se detenha a considerar os efeitos ambientais que deixará às próximas gerações? Dentro do esquema do ganho não há lugar para pensar nos ritmos da natureza, nos seus tempos de degradação e regeneração, e na complexi-dade dos ecossistemas que podem ser gravemente alterados pela intervenção humana”. III – Na inteligência jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça, o princípio da proibição do retrocesso ecológico, em defesa do meio ambiente equilibrado autoriza o enten-dimento de que ‘o novo Código Florestal não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfei-to, direitos ambientais adquiridos e a coisa julgada, tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o patamar de proteção de ecossistemas frágeis ou espécies ameaçadas de extinção, a ponto de transgredir o limite constitucional intocável e intransponível da “incumbência” do Estado de garantir a preservação e restauração dos pro-cessos ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I)’ (AgRg-AREsp 327.687/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 15.08.2013, DJe 26.08.2013). IV – Na hipótese dos autos, as edifi-cações descritas nos autos foram erguidas, sem o prévio, regular e competente licenciamento ambiental e a rigorosa observância dos marcos regulatórios da legislação ambiental, no inte-rior de Área de Preservação Permanente (APP Rio Grande), assim definida na legislação e atos normativos de regência, a caracterizar a ocorrência de dano ambiental, impondo-se, assim, além da sua demolição, a adoção de medidas restauradoras da área degradada, bem assim, a inibição da prática de ações antrópicas outras, desprovidas de regular autorização do órgão ambiental competente, apurando-se o quantum indenizatório do dano material ao meio am-biente agredido através de competente prova pericial, na fase de liquidação do julgado, por arbitramento (CPC, arts. 475-C e 475-D). V – Nas demandas ambientais, por força dos princí-pios do poluidor-pagador e da reparação in integrum, admite-se a condenação simultânea e cumulativa, em obrigação de fazer, não fazer e indenizar. Assim, na interpretação do art. 3º da Lei nº 7.347/1985, a conjunção ‘ou’ opera com valor aditivo, não introduz alternativa ex-cludente. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ. ‘A recusa de aplicação, ou apli-cação truncada, pelo juiz, dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum arrisca projetar, moral e socialmente, a nociva impressão de que o ilícito ambiental compen-sa, daí a resposta administrativa e judicial não passar de aceitável e gerenciável “risco ou custo normal do negócio”. Saem debilitados, assim, o caráter dissuasório, a força pedagógica e o objetivo profilático da responsabilidade civil ambiental (= prevenção geral e especial), verdadeiro estímulo para que outros, inspirados no exemplo de impunidade de fato, mesmo que não de direito, do degradador premiado, imitem ou repitam seu comportamento deleté-rio’ (REsp 1145083/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 27.09.2011, DJe 04.09.2012). VI – Ordenou-se, ainda, o cumprimento das obrigações de fazer e de não fazer, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa coercitiva, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por dia de atraso, a contar da intimação deste Acórdão mandamental, sem prejuízo das sanções penais previstas no art. 14, inciso V, e respectivo parágrafo único, do CPC vigen-te. VII – Provimento da apelação do Ministério Público Federal. Sentença reformada.” (TRF 1ª R. – AC-ACPúb 2006.38.05.000160-6/MG – Rel. Des. Fed. Souza Prudente – DJe 20.10.2015)

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Comentário Editorial SÍNTESEO acórdão em tela trata de apelação interposta contra sentença nos autos da Ação Civil Pública.

Consta dos autos que a referida ação busca a concessão de tutela jurisdicional, visando à proteção ambiental da área de preservação permanente, localizada às margens da represa da Hidrelétrica de Mascarenhas de Morais, em virtude de edificação de constru-ções e de supressão de vegetação nativa dentro dos limites da referida área. Impôs aos promovidos as seguintes obrigações:

“1. desocupação e recuperação da área de preservação permanente em referência, adotando-se as medidas necessárias a serem indicadas por técnico habilitado do órgão ambiental competente;

2. demolição de qualquer edificação ali existente;

3. apresentação, ao órgão ambiental competente, de projeto de adequação ambiental, iniciando-o em até 180 dias;

4. abstenção de realização de novas construções ou qualquer outra ação antrópica na aludida área;

5. adoção de medidas compensatórias e mitigatórias correspondentes aos danos am-bientais que a perícia indicar como irrecuperáveis;

6. pagamento de indenização, correspondente aos danos ambientais causados pela ocu-pação irregular da APP até o início do projeto de adequação ambiental e de indenização correspondente aos danos ambientais que, no curso do processo, mostrarem-se técnica e absolutamente irrecuperáveis na referida área.”

Nas razões recursais o Ministério Público Federal insiste na concessão da tutela jurisdi-cional postulada, reiterando os fundamentos da inicial:

“a) independentemente de culpa, as pessoas físicas ou jurídicas que, de qualquer modo, degradarem as florestas e demais formas de vegetação natural de preservação perma-nente, são responsáveis por recuperar ou reparar os danos causados; b) as áreas no en-torno dos reservatórios d’água artificiais constituem áreas de preservação permanente; c) à época de sua implantação, o loteamento Lago Azul foi implantado em zona rural, vez que não dispunha dos requisitos de infraestrutura e densidade demográfica exigidos pela Resolução Conama nº 302/2002 para que a área pudesse ser considerada como urbana consolidada, segundo comprova o Laudo Técnico; d) a Usina Hidrelétrica de Marechal Mascarenhas de Moraes até a presente data não teve seu licenciamento am-biental concluído, motivo pelo qual deve ser considerada como área de proteção per-manente o máximo previsto em lei; e) as intervenções efetuadas no local não são de interesse social, de utilidade pública ou de baixo impacto ambiental, devendo as cons-truções serem removidas e a área recuperada. Requer, assim, o provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença recorrida, a fim de que sejam integral-mente acolhidos os pedidos ventilados na petição inicial (fls. 761/775).”

Dessa forma, o nobre Relator em seu voto entendeu:

“[...]

A referida Resolução Conama nº 04/1985, definiu como ‘Reservas Ecológicas as flores-tas e demais formas de vegetação natural situadas ao redor das lagoas, lagos ou reserva-tórios d’água naturais ou artificiais, desde o seu nível mais alto medido horizontalmente, em faixa marginal cuja largura mínima será de 100 (cem) metros para as represas hidrelétricas’ (art. 3º, alínea b, inciso II), afinando-se, assim, com as disposições do art. 2º, alínea b, da Lei nº 4.771/1965 (Código Florestal vigente na época).


Assim posta a questão, em se tratando de represas hidrelétricas, como no caso, a largura mínima da faixa marginal, independentemente da sua localização, será de 100 (cem) metros, e não de 30 (trinta) metros, que deverá ser observada, apenas, em relação às lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais situados em áreas urbanas.

[...]

Nessa mesma linha de entendimento, confiram-se, dentre outros, o seguinte julgado:

‘ADMINISTRATIVO – AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DESMATAMENTO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (MATA CILIAR) – DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE – BIOMA DO CERRADO – ARTS. 4º, VII, E 14, § 1º, DA LEI Nº 6.938/1981, E ART. 3º DA LEI Nº 7.347/1985 – PRINCÍPIOS DO POLUIDOR--PAGADOR E DA REPARAÇÃO INTEGRAL – REDUCTIO AD PRISTINUM STATUM – FUNÇÃO DE PREVENÇÃO ESPECIAL E GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL – CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (RESTAURAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA) E DE PAGAR QUANTIA CERTA (INDENIZAÇÃO) – POSSIBILIDADE – DANO AMBIENTAL REMANESCENTE OU REFLEXO – ART. 5º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO – INTERPRETAÇÃO IN DUBIO PRO NATURA

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública proposta com o fito de obter responsabilização por danos ambientais causados por desmatamento de vegetação nativa (Bioma do Cer-rado) em Área de Preservação Permanente. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais considerou provado o dano ambiental e condenou o réu a repará-lo, porém julgou improcedente o pedido indenizatório cumulativo.

2. A legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possa viabilizar, no plano da eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi da norma de fundo e pro-cessual. A hermenêutica jurídico-ambiental rege-se pelo princípio in dubio pro natura.

3. A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que, nas demandas ambientais, por força dos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum, admite-se a condenação, simultânea e cumulativa, em obrigação de fazer, não fazer e indenizar. Assim, na interpretação do art. 3º da Lei nº 7.347/1985, a conjunção “ou” opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas do STJ.

4. A recusa de aplicação, ou aplicação truncada, pelo juiz, dos princípios do poluidor--pagador e da reparação in integrum arrisca projetar, moral e socialmente, a nociva impressão de que o ilícito ambiental compensa, daí a resposta administrativa e judicial não passar de aceitável e gerenciável “risco ou custo normal do negócio”. Saem debi-litados, assim, o caráter dissuasório, a força pedagógica e o objetivo profilático da res-ponsabilidade civil ambiental (= prevenção geral e especial), verdadeiro estímulo para que outros, inspirados no exemplo de impunidade de fato, mesmo que não de direito, do degradador premiado, imitem ou repitam seu comportamento deletério.

5. Se o meio ambiente lesado for imediata e completamente restaurado ao seu estado original (reductio ad pristinum statum), não há falar, como regra, em indenização. Con-tudo, a possibilidade técnica e futura de restabelecimento in natura (= juízo prospectivo) nem sempre se mostra suficiente para, no terreno da responsabilidade civil, reverter ou recompor por inteiro as várias dimensões da degradação ambiental causada, mormente quanto ao chamado dano ecológico puro, caracterizado por afligir a Natureza em si mes-ma, como bem inapropriado ou inapropriável. Por isso, a simples restauração futura – mais ainda se a perder de vista – do recurso ou elemento natural prejudicado não exaure os deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum.


6. A responsabilidade civil, se realmente aspira a adequadamente confrontar o caráter expansivo e difuso do dano ambiental, deve ser compreendida o mais amplamente pos-sível, de modo que a condenação a recuperar a área prejudicada não exclua o dever de indenizar – juízos retrospectivo e prospectivo. A cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar não configura bis in idem, tanto por serem distintos os fundamentos das prestações, como pelo fato de que eventual indenização não advém de lesão em si já restaurada, mas relaciona-se à degradação remanescente ou reflexa.

7. Na vasta e complexa categoria da degradação remanescente ou reflexa, incluem-se tanto a que temporalmente medeia a conduta infesta e o pleno restabelecimento ou re-composição da biota, vale dizer, a privação temporária da fruição do bem de uso comum do povo (= dano interino, intermediário, momentâneo, transitório ou de interregno), quanto o dano residual (= deterioração ambiental irreversível, que subsiste ou perdura, não obstante todos os esforços de restauração) e o dano moral coletivo. Também deve ser restituído ao patrimônio público o proveito econômico do agente com a atividade ou empreendimento degradador, a mais-valia ecológica que indevidamente auferiu (p. ex., madeira ou minério retirados ao arrepio da lei do imóvel degradado ou, ainda, o benefí-cio com o uso ilícito da área para fim agrossilvopastoril, turístico, comercial).

8. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a possibilidade, em tese, de cumulação da indenização pecuniária com as obrigações de fazer voltadas à recompo-sição in natura do bem lesado, devolvendo-se os autos ao Tribunal de origem para que verifique se, na hipótese, há dano indenizável e fixe eventual quantum debeatur.’

(REsp 1145083/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 27.09.2011, DJe 04.09.2012)

Na hipótese dos autos, o laudo técnico de fls. 196/210, assim como o laudo pericial de fls. 594/610, não deixam dúvidas quanto ao dano ambiental ali existente, devendo, assim, tais danos serem devidamente apurados na fase de liquidação de sentença, por arbitramento judicial (CPC, arts. 475-C e 475-D) e o quantum indenizatório ser cobrado de acordo com a disciplina dos arts. 475-J, §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º, do aludido diploma processual.

Com estas considerações, dou provimento à apelação para, reformando a sentença mo-nocrática, julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, impondo-se aos pro-movidos as obrigações de fazer a demolição das edificações descritas nos autos, sob a supervisão técnica do Ibama; de apresentar, ao referido órgão ambiental, projeto de recuperação da área degradada, com cronograma de recuperação a ser por ele definido, a fim de revitalizar o ecossistema ao seu estado natural; de se abster de realizar novas ocupações, edificações, corte, exploração ou supressão de qualquer tipo de vegetação, de realizar ou permitir que realizem qualquer outra ação antrópica na aludida área de preservação permanente, sem o prévio e competente licenciamento ambiental. Conde-no, ainda, os promovidos, no pagamento de indenização correspondente aos referidos danos ambientais, na forma acima explicitada.”

Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento à apelação

7623 – Agência reguladora – ANP – auto de infração – comercialização de GLP sem auto-rização – multa – aplicação

“Administrativo. Agência reguladora. ANP. Auto de infração. Conduta regularmente prevista nas normas legais disciplinadoras. Comercialização de GLP sem autorização. Cometimento da infração demonstrado. Multa. Sentença parcialmente reformada. 1. O auto de infração foi lavrado em função de haver a empresa, ora apelada, comercializado GLP sem autorização e


sem observância das normas de segurança, em desacordo com a Portaria ANP nº 297/2002, art. 4º, e com o art. 3º, I, da Lei nº 9.847/1999, que trata da fiscalização das atividades relati-vas ao abastecimento nacional de combustíveis e estabelece as respectivas sanções adminis-trativas, dentre elas as multas. 2. Correta a sentença ao afirmar que ‘não subsistindo as causas que originaram a apreensão dos vasilhames de GLP, não há justificativa para a manutenção da apreensão mencionada, sob pena de transmudar-se ato lícito em ato de confisco, inacei-tável por nossa ordem constitucional’. 3. A conduta descrita no auto de infração, de violação às normas de comercialização dos produtos, subsume-se às descrições previstas à época no art. 3º, I, da Lei nº 9.847/1999, cuja multa varia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). 4. No caso, a sentença reduziu a multa imposta pela ANP, no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para R$ 12.000,00 (doze mil reais), muito abaixo do valor mínimo estabelecido, por considerá-la excessiva, em virtude de se tratar de microempresa e de o capital social ser de R$ 4.000,00, (quatro mil reais). 5. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a Administração no que pertine à valoração da infração cometida ou à escolha da penalidade cabível, a título de violação ao princípio da proporcionalidade, para fixar sanção aplicada aquém ou além do mínimo legal. 6. Verificada eventual violação à proporcionalidade no valor aplicado pela Administração, o Judiciário pode reajustar o va-lor, mas sempre dentro dos limites legais. 7. No caso, verificado o excesso do valor aplicado (R$ 75.000,00), a liberdade do Judiciário vai ao quanto em que se vincula ao mínimo legal (R$ 50.000,00). 8. Sentença reformada em parte somente no ponto em que fixou o valor da multa aplicada abaixo do mínimo legal, para fixá-la em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 9. Apelação e remessa oficial a que se dá parcial provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2007.38.00.027260-0/MG – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 11.01.2016)

7624 – Autarquia – Ibama – criação doméstica de ave silvestre – ausência de permissão – finalidade comercial – não comprovação

“Processual civil. Embargos de declaração. Direito ambiental e administrativo. Criação do-méstica de ave silvestre sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade com-petente. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Animal já domesticado e bem tratado. Finalidade comercial. Não configurada. Alegação de ofensa ao art. 97 da Constitui-ção Federal. Prequestionamento. Acórdão livre de omissão, obscuridade ou contradição. Em-bargos rejeitados. 1. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade. 2. O acórdão pronunciou-se de-vidamente sobre a controvérsia posta nos autos, deixando claro que: não ficou demonstrado, por parte do Ibama, de que a autora desenvolva atividade econômica ligada à comercializa-ção de animais silvestres, pelo contrário, restou comprovado através do Ofício nº 1BPMF-010/206/01 (fl. 151), do Boletim de Ocorrência às fls. 152-v, e da conclusão do Ministério Público à fl. 163, que ave da espécie ‘Arara Canindé’ encontra-se sob os cuidados da apelada, atualmente há mais de 30 (trinta anos), sem que tenham sido constatados quaisquer indícios de maus-tratos ao animal, sendo desta forma, questionável se a retirada do animal do cativeiro doméstico efetivamente atende ao seu bem-estar, considerando o seu tempo de vida domés-tica e a sua adaptação ao meio em que vive; na questão analisada, não se identifica qualquer vantagem em transpor a ave para o seu habitat natural, ao revés, tal atitude seria mais nociva a preservação de sua vida, do que mantê-la com a sua criadora, visto que o animal teria que reaprender a proteger-se de predadores, buscar seu próprio alimento, bem como abrigar-se das intempéries; a atuação do Ibama ainda que com respaldo legal para atuar em defesa dos animais, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, posto que a finalidade maior das normas de direito ambiental aplicável à questão é a proteção aos animais


silvestres. Assim, o acórdão conclui que a devolução do animal à natureza, depois de tantos anos sob os cuidados da apelada, revela-se desproporcional aos objetivos pretendidos pela autarquia ambiental. 3. Não há que se falar em afronta ao preceituado no art. 97, da Constitui-ção Federal, pois não se trata de afastamento da norma legal ou declaração de inconstitucio-nalidade, mas, sim, uma interpretação das normas em relação ao caso concreto apresentado nos autos. 4. É desnecessária a manifestação expressa do julgador acerca dos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, para fins de prequestionamento da matéria. Ade-mais, ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para o conhecimento do recurso, que se verifique a existência de algum dos vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil. O que não é o caso. 5. Embargos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-Ap-RN 0004582-14.2001.4.03.6103/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos – DJe 01.10.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEPassamos a comentar o acórdão em epígrafe que se trata de embargos de declaração opostos pelo Ibama, em face do acórdão assim ementado:

“DIREITO AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO – CRIAÇÃO DOMÉSTICA DE AVE SIL-VESTRE SEM A DEVIDA PERMISSÃO, LICENÇA OU AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDA-DE COMPETENTE – PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – ANIMAL JÁ DOMESTICADO E BEM TRATADO – FINALIDADE COMERCIAL – NÃO CONFIGURADA – AGRAVO DESPROVIDO

1. Para a aplicação do disposto no art. 557 do CPC não há necessidade de a jurispru-dência dos Tribunais ser unânime ou de existir súmula dos Tribunais Superiores a respei-to. Ademais, o recurso pode ser manifestamente improcedente ou inadmissível mesmo sem estar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante. Precedentes do STJ.

2. Não ficou demonstrado, por parte do Ibama, de que a autora desenvolva atividade econômica ligada à comercialização de animais silvestres, pelo contrário, restou com-provado através do Ofício nº 1BPMF-010/206/01 (f. 151), do Boletim de Ocorrência às fLS. 152-v, e da conclusão do Ministério Público à fL. 163, que ave da espécie ‘Arara Canindé’ encontra-se sob os cuidados da apelada, atualmente há mais de 30 (trinta anos), sem que tenham sido constatados quaisquer indícios de maus-tratos ao animal, sendo desta forma, questionável se a retirada do animal do cativeiro doméstico efetiva-mente atende ao seu bem-estar, considerando o seu tempo de vida doméstica e a sua adaptação ao meio em que vive.

3. Na questão sub judice, não se identifica qualquer vantagem em transpor a ave para o seu habitat natural, ao revés, tal atitude seria mais nociva a preservação de sua vida, do que mantê-la com a sua criadora, visto que o animal teria que reaprender a proteger--se de predadores, buscar seu próprio alimento, bem como abrigar-se das intempéries.

4. A atuação do Ibama ainda que com respaldo legal para atuar em defesa dos ani-mais, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, posto que a finalidade maior das normas de direito ambiental aplicável à questão é a proteção aos animais silvestres. Conclui-se que a devolução do animal à natureza, depois de tantos anos sob os cuidados da apelada, revela-se desproporcional aos objetivos pretendidos pela autarquia ambiental.

5. Agravo desprovido.”

Alega o embargante que não há qualquer autorização legislativa ou constitucional que autorize o Poder Judiciário a permitir a guarda doméstica e definitiva de animal silvestre.

Aduzindo que o entendimento adotado no acórdão violou os dispositivos: art. 225, § 1º, VII, e § 3º, da Constituição Federal; arts. 1º e 3º da Lei nº 5.197/1967; arts. 25,


29, 70 e 72 da Lei nº 9.605/1998 e o Decreto nº 6.514/2008, violando diretamente o art. art. 97 da Constituição Federal de 1988, in verbis:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Portanto, o nobre Relator expôs o seu entendimento:

“[...]

O acórdão deixou claro que: não ficou demonstrado, por parte do Ibama, de que a autora desenvolva atividade econômica ligada à comercialização de animais silvestres, pelo contrário, restou comprovado através do Ofício nº 1BPMF-010/206/01 (fl. 151), do Boletim de Ocorrência às fls. 152-v, e da conclusão do Ministério Público à fl. 163, que ave da espécie ‘Arara Canindé’ encontra-se sob os cuidados da apelada, atualmente há mais de 30 (trinta anos), sem que tenham sido constatados quaisquer indícios de maus-tratos ao animal, sendo desta forma, questionável se a retirada do animal do cativeiro doméstico efetivamente atende ao seu bem-estar, considerando o seu tempo de vida doméstica e a sua adaptação ao meio em que vive; na questão analisada, não se identifica qualquer vantagem em transpor a ave para o seu habitat natural, ao revés, tal atitude seria mais nociva a preservação de sua vida, do que mantê-la com a sua criadora, visto que o animal teria que reaprender a proteger-se de predadores, buscar seu próprio alimento, bem como abrigar-se das intempéries; a atuação do Ibama ainda que com respaldo legal para atuar em defesa dos animais, deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, posto que a finalidade maior das normas de di-reito ambiental aplicável à questão é a proteção aos animais silvestres. Assim, o acórdão conclui que a devolução do animal à natureza, depois de tantos anos sob os cuidados da apelada, revela-se desproporcional aos objetivos pretendidos pela autarquia ambiental.

[...] não há que se falar em afronta ao preceituado no art. 97, da Constituição Federal, pois não se trata de afastamento da norma legal ou declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, uma interpretação das normas em relação ao caso concreto apresentado nos autos.

Nesse sentido, é o entendimento adotado pela Suprema Corte. Veja-se:

‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RESERVA DE PLENÁRIO – Descabe confundir reserva de Plenário – art. 97 da Constituição Federal – com interpretação de normas legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL – O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. AGRAVO – ART. 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA – Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do art. 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.’

(STF, 1ª T., RE-Ag 676934, Rel. Min. Marco Aurélio, 28.05.2013)

O que se percebe é que o embargante busca a revisão do julgado, o que não é possível em sede de embargos de declaração.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.”

Assim, o Tribunal Regional da 3ª Região rejeitou os embargos de declaração.

7625 – Autarquia – INSS – efeitos da revelia – inaplicação

“Apelação cível. Direito previdenciário. Efeitos da revelia inaplicáveis ao INSS cessação de benefício anterior. Indícios de fraude. Ausência de demonstração de boa-fé. Presunção de legitimidade dos atos administrativos não afastada. Cobrança regular. I – Os efeitos da revelia


não se aplicam ao INSS, porque se trata de autarquia, integrante da Fazenda Pública Federal. Ademais, a revelia não conduz obrigatoriamente à procedência do pedido, porquanto perma-nece necessária a avaliação das provas produzidas nos autos para a formação do convenci-mento do magistrado. II – Da análise dos documentos dos autos, verifica-se que não restou comprovada a boa-fé da autora no recebimento do benefício cessado, prova que lhe compe-tia. Há indícios de que o benefício não foi concedido em decorrência de mero erro adminis-trativo do INSS, mas, sim, de fraude. III – A autora não trouxe aos autos provas suficientes para afastar a presunção de legitimidade que possuem os atos administrativos, devendo, portanto, ser considerado válido o processo administrativo do INSS, que resultou no cancelamento do benefício e apurou o montante da dívida, que deve ser tida como devida. IV – O simples fato de um benefício previdenciário ser suspenso não gera a presunção de dano moral, cabendo à autora demonstrar que sua esfera de dignidade foi realmente afetada, o que inocorreu no caso. Ademais, cabe destacar que realmente havia indícios de irregularidades no processo conces-sório do benefício. V – Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0002290-82.2011.4.02.5117 – 1ª T.Esp. – Rel. Antonio Ivan Athié – DJe 21.12.2015)

7626 – Concurso público – candidato – cadastro reserva – designação temporária – direito subjetivo à nomeação – ausência

“Agravo interno na apelação cível. Direito constitucional, administrativo e processual civil. Candidato aprovado em cadastro de reserva. Designação temporária. Direito subjetivo à no-meação. Ausência. Recurso desprovido. 1. A mera contratação temporária pelo ente público, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja, por si só, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do edital, uma vez que o inc. IX do art. 37 da CF admite tal contratação para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo imprescindível a demonstração pelo candidato que invoca a preterição de manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e de existência de cargo público vago, seja por criação de lei ou por força de vacância. 2. Em que pese a designação temporária de servidores pela Municipalidade, durante a validade do certame não foram criadas vagas para o cargo pretendido pelas agravantes, o que obsta a convolação da expectativa de nomeação em direito subjetivo, por se tratar de requisito indispensável à configuração da preterição a existência de vagas aptas ao preenchimento, mormente considerando que a agravante fora aprovada em 125º lugar, quando o certame oferecera 25 vagas para o cargo de Professor de 1ª a 4ª séries. 3. Recurso desprovido.” (TJES – Ag-Ap-Reex 0005720-53.2013.8.08.0014 – Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama – DJe 19.01.2016)

7627 – Concurso público – nomeação dentro do prazo de validade do concurso – preteri-ção – inocorrência

“Mandado de segurança administrativo. Constitucional concurso público. Preterição inocor-rência. Discricionariedade da administração para proceder à nomeação dentro do prazo de validade do concurso. Segurança denegada. 1. Os Tribunais Superiores consolidaram enten-dimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação para o cargo em que concorreu. 2. A con-vocação do candidato poderá se dar dentro do prazo de validade do concurso, constituindo--se poder discricionário da administração para escolher o momento da nomeação do candi-dato aprovado, consoante critérios de oportunidade e conveniência. 3. O candidato aprovado dentro do número de vagas somente terá direito líquido e certo de exigir sua convocação no


decurso do prazo de validade do certame, caso este demonstre a ocorrência da preterição, o que não restou demonstrado nos autos. Decisão unânime.” (TJPI – MS 2012.0001.004062-0 – TP – Rel. Des. Brandão de Carvalho – DJe 11.01.2016)

7628 – Contrato administrativo – complexo viário – implantação – Suape – assistente sim-ples – justiça federal – competência

“Processual civil. Administrativo. Ação de manutenção de posse. Alegação de turbação pela concessionária. Rodovia. Faixa de domínio de rodovia estadual. Suape. Assistente simples. Competência da justiça federal. Agravo de instrumento improvido. 1. Pelo cotejo dos autos, existe um contrato administrativo entre as agravadas, contrato este que viabiliza a realização de trabalhos com a finalidade de implantação do Complexo Viário de Suape. Sendo Suape o ‘poder concedente’ no contrato mencionado, resta patente o seu interesse em ver cumpridos todos os termos entre eles estipulados. 2. Não obstante ser da concessionária a incumbência de tomar as medidas executivas de defesa da rodovia, tem ela também o dever contratual de manter a concedente (Suape) informada a respeito das medidas que estão sendo adotadas para evitar ou sanar ofensas à rodovia, razão pela qual justifica-se a atuação da agravada Suape como assistente simples. 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TJPE – AI 0009013-53.2015.8.17.0000 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Roberto da Silva Maia – DJe 21.12.2015)

7629 – Contrato administrativo – previsão contratual de arbitragem – poder de polícia – exercício – sanções administrativas – suspensão – impossibilidade

“Agravo de instrumento. Contrato administrativo. Exercício do poder de polícia em face de previsão contratual de arbitragem. Sociedade de economia mista prestadora de serviço pú-blico essencial (metrô). Medida cautelar ajuizada pela contratada (construtora), visando sus-pender os efeitos de sanções administrativas impostas pelo contratante, no exercício do poder de polícia. Em análise perfunctória, própria a esta via processual de agravo de instrumento, sujeita, portanto, à eventual revisão em segundo grau, tem-se, em suma: O sancionamento é aspecto indelegável do poder de polícia. As cláusulas de arbitragem e sua aplicação não podem funcionar como mecanismo impeditivo de o agravado (metrô) exercer esse poder, uma vez que, dentre outros aspectos, veicula interesse público indisponível. Ratificação da decisão agravada (art. 252 do Regimento Interno/2009) com acréscimo de fundamentação. Rejeita-se a preliminar de perda de objeto da ação cautelar, não se conhece do pedido de inclusão do Estado como interveniente (pois o exame dessas postulações compete ao Juízo a quo, sob pena de supressão de um grau de jurisdição) e nega-se provimento ao recurso, revogado o efeito suspensivo.” (TJSP – AI 2215845-35.2015.8.26.0000 – São Paulo – 8ª CDPúb. – Rel. Ponte Neto – DJe 15.01.2016)

7630 – Convênio – recursos federais – transferência voluntária – prestação de contas – ir-regularidades

“Constitucional e administrativo. Município. Convênio. Transferência voluntária de recursos federais. Irregularidades na prestação de contas. Inscrição do município inadimplente no Sia-fi/Cauc. Devido processo legal. Exigência. Jurisprudência do STF. Suspensão da exigência de regularidade em cadastros restritivos. Possibilidade. Permissão de acesso a convênios de cunho social. Art. 25, § 3º, da LC 101/2000 e art. 26 da Lei nº 10.522/2002. 1. A inscrição do município nos cadastros de inadimplentes Siafi e Cauc não constitui óbice para a transferên-cia de recursos federais quando estes forem destinados à realização de ações de educação,


saúde e assistência social. Inteligência da Lei Complementar nº 101/2000 (art. 25, § 3º) e Lei nº 10.522/2002 (art. 26). Precedentes do STJ e do TRF da 1ª Região. 2. No caso dos autos, o Município autor encontra-se amparado pelo art. 25, § 3º, da LC 101/2000 (Lei de Respon-sabilidade Fiscal) e art. 26 da Lei nº 10.522/2002, que excepcionam da vedação de transfe-rências financeiras da União os recursos destinados, respectivamente, à execução de ‘ações de educação, saúde e assistência social’ e de ‘ações sociais ou ações em faixa de fronteira’. 3. O projeto apresentado pelo Município de Iuiú/BA evidencia que os recursos federais que o Município autor pretende receber são relativos à execução de ‘ações sociais’, pois tratam de convênios com nítido caráter social/assistencial, nos quais se objetivam a execução de ações relativas à melhoria das condições de vida da população local (obras de pavimentação de diversas ruas e melhoria urbana). 4. Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que os convênios relativos às obras de pavimentação de ruas são considerados de cunho social, por conseguinte, estão inseridos dentro das exceções previstas nos arts. 26, da Lei nº 10.522/2002 e 25, § 3º, da Lei de Responsabilidade Fiscal. 5. O entendimento jurisprudencial já assentado nesta Corte dispõe que a inscrição de entidades políticas nos cadastros de inadimplentes se sujeita ao devido processo legal, devendo ser suspensa ‘quando os efeitos dela decorrentes geram prejuízos irreparáveis ao Estado-membro, comprometendo a prestação de serviços pú-blicos essenciais’. 6. Não conhecimento do reexame necessário. 7. Apelação a que se dá par-cial provimento para excluir os efeitos da inscrição do Município de Iuiú/BA no cadastro de inadimplência Siafi/Cauc, tão somente no que se refere às propostas dos contratos de repasse nºs 0257594-02 e 0255248-60, que tratam de convênio com nítido caráter social/assistencial, em que se busca a execução de ações relativas à melhoria das condições de vida da popula-ção local (pavimentação de diversas ruas e melhoria da infraestrutura urbana), invertendo-se os ônus da sucumbência.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2009.33.09.000106-4/BA – Rel. Des. Fed. Néviton Guedes – DJe 11.01.2016)

7631 – Desapropriação – imóvel particular – construção de rodovia – juros compensató-rios – cabimento

“Apelação cível e reexame necessário. Administrativo. Desapropriação indireta. Imóvel par-ticular ocupado para construção de rodovia pelo Deinfra. Sentença de procedência. Indeni-zação decretada com base em laudo confeccionado por perito judicial. Parâmetro adequado. Reclamo dos autores. Juros moratórios. Termo inicial. Exegese do art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/1942. Juros compensatórios. Cabimento. Reforma no ponto. Termo ad quem. Inclu-são da verba condenatória no regime de precatórios. Correção monetária. Ajuste em sede de remessa oficial. Aplicabilidade da Lei nº 11.960/2009. Honorários advocatícios. Percentual de 5% sobre o valor da condenação, ex vi do disposto no art. 27, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941. Cálculo que inclui juros compensatórios e moratórios. Precedentes do STJ e desta Corte. Recurso acolhido e remessa parcialmente provida.” (TJSC – AC 2014.053712-2 – Rel. Des. Edemar Gruber – DJe 18.01.2016)

Destaque Editorial SÍNTESESelecionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:

“DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – IMPLANTAÇÃO DA BR-470 – VALOR DA INDENI-ZAÇÃO – JUROS COMPENSATÓRIOS – LEI Nº 11.960/2009 – EMOLUMENTOS RE-GISTRAIS – Hipótese em que a prova pericial dá conta de que 3,7539 hectares de propriedade do autor foram ocupados com a construção da BR-470, sem regular pro-cedimento de desapropriação e sem o respectivo pagamento de indenização, o que justifica a condenação do DNIT ao ressarcimento pela perda da propriedade. Eventual


valorização sobre o remanescente do imóvel que possa advir com as obras não pode ser descontada do valor da indenização porque isso afrontaria o princípio da justa indeniza-ção, a qual deve ser equivalente ao patrimônio expropriado. Nas desapropriações indire-tas, os juros compensatórios são devidos desde a data da ocupação do imóvel, tal como dispõem os Enunciados nºs 69 e 114, da Súmula do STJ. Acolhida a data da ocupação apontada pelos expropriados (março de 2006) porque o DNIT não trouxe informações que pudessem esclarecer essa questão e porque o perito corroborou a afirmação da parte autora. Quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (julho de 2009), a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha sido emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.O DNIT está isento do pagamento dos emolumentos registrais, conforme dispõe o Decreto-Lei nº 1.537/1977. Apelação parcialmente provida para (a) afastar a condenação ao pagamento de emolumentos registrais; (b) determinar que, quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009 (julho de 2009), a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5003412-05.2015.4.04.7104 – 4ª T. – Rel. Cândido Alfredo Silva Leal Junior – J. 10.12.2015) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 110000477645. Acesso em: 19 jan. 2016)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – CONSTRUÇÃO DE RODOVIA – IMÓVEL SITUADO EM ÁREA RURAL – INDENIZAÇÃO – JUROS COMPENSATÓRIOS – JUROS DE MORA – SÚMULA Nº 618 DO STF E ART. 15-B DO DECRETO-LEI Nº 3.365/1941 – RECURSOS DESPROVIDOS – SENTENÇA MANTIDA – 1. Na avaliação do bem, o MM. Juiz não está adstrito ao laudo pericial, devendo considerar também os demais elementos trazidos aos autos, e o valor de mercado praticado na região para a fixação de indenização correta e justa. Provas colhidas que indicam tratar-se de bem situado em zona rural. 2. Por força do disposto na Súmula nº 618, do STJ, em se tratando de desapropriação indireta, os juros compensatórios, que buscam recompensar o desapropriado pelo impedimento do uso e gozo do seu imóvel, devem ser fixados no percentual de 12% (doze por cento) ao ano, a partir da imissão provisória na posse do bem. 3. Conforme determinação, expressa, do art. 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/1941 (Medida Provisória nº 2.183-56/2001), os juros de mora devem incidir no percentual de 6% (seis por cento) ao ano, a partir de 1º de janeiro do exercício financeiro seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito. 4. Recursos desprovidos. Sentença ratificada.” (TJMT – Ap-RN 137379/2013 – Relª Desª Maria Erotides Kneip Baranjak – DJe 18.03.2015 – p. 137) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 148000150416. Acesso em: 19 jan. 2016)

7632 – Direito eleitoral – requisição de servidor – cargo extinto – estrita correlação de atividades – desnecessidade

“Processo administrativo. Renovação. Requisição. Servidor público estadual. Vigilante – Cargo extinto. Estrita correlação de atividades. Desnecessidade. Prazo máximo da requisi-ção. Observância dos ditames legais. Deferimento. 1. A requisição de servidor para prestar serviços à Justiça Eleitoral deve atender ao disposto nas Resoluções TSE nºs 23.255/2010 e TRE/SE 268/2012. 2. No caso, o servidor ocupa o cargo de Vigilante no órgão de origem, car-go extinto pelo Governo do Estado de Sergipe, conforme Decreto nº 29.592/2013, de modo


que, de acordo com precedente desta Corte, não há que se exigir estrita correlação com as atividades desempenhadas pelo Auxiliar de Cartório. 3. Estipulou-se o período de seis anos para a permanência do servidor requisitado junto à Justiça Eleitoral, considerando-se nesse lapso temporal, um ano de requisição inicial e até cinco anos de prorrogação aplicável aos atuais requisitados, sendo considerado o ano de 2013, excepcionalmente, como termo inicial da contagem, conforme novel regulamentação da Res. TRE/SE 268/2012. 4. Cumpridos os re-quisitos legais, impõe-se o deferimento da renovação da requisição do servidor, pelo período de 1 (um) ano.” (TRESE – PADM 198-13.2015.6.25.0000 – Rel. Des. Cezário Siqueira Neto – DJe 08.01.2016)

7633 – Improbidade administrativa – prestação de contas com atraso – não caracterização

“Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Lei nº 8.429/1992. Prestação de contas com atraso. Não caracterização de ato ímprobo. Sentença de improcedência man-tida. I – Trata-se de Ação Civil Pública em que pede o Ministério Público a condenação do réu, ex-prefeito do Município de São Vicente Ferrer, por ato de improbidade administrativa. Aponta o Parquet que durante a gestão do demandado houve omissão na prestação de contas de recursos federais, sendo a petição inicial recebida apenas quanto às condutas relacionadas aos Convênios nº 3021/2013 e nº 259/2007. II – Não é razoável e nem proporcional a con-denação em ato de improbidade por omissão de prestação de contas cujo prazo findou dois dias antes do fim do mandato do prefeito responsável, ainda mais se levando em considera-ção que, em momento posterior, a prestação foi realizada, tendo sido aprovada pelo órgão público competente. III – Não há razão para que a prestação das contas com atraso, no caso concreto, seja enquadrada no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/1992 e sujeita às punições do art. 12 da Lei nº 8.429/92. III – Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0000009-74.2012.4.05.8306 – (579923/PE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Edilson Pereira Nobre Júnior – DJe 14.01.2016)

7634 – Licitação – aquisição de medicamentos – valores superiores aos preços registrados – dano ao Erário – ausência

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Possíveis irregularidades na aquisição de medicamen-tos. Atas de registro de preços. Aquisição de medicamentos não constantes das atas. Paga-mentos de valores superiores aos preços registrados em ata. Adoção de providências pelo município. Ressarcimento por parte da empresa contratada. Ausência de dano ao Erário. Pro-cedência, sem aplicação de sanção. Recomendação de adoção de medidas de controle rela-tivas à compra de medicamentos.” (TCEPR – Proc. 587202/2012 – (5674/2015) – Rel. Cons. Jose Durval Mattos do Amaral – DJe 09.12.2015 – p. 16)

Comentário Editorial SÍNTESEA Representação em epígrafe foi formulada pelo Observatório Social de Medianeira/PR (Osmed) com base no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/199, in verbis, comunicando irregularidades na compra de medicamentos pelo Município de Medianeira.

“Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos re-gidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demons-tração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.


§ 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irre-gularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. [...]”

O referido Município promoveu concorrência pública para a aquisição de medicamentos para serem retirados de estabelecimentos comerciais por pacientes da Secretaria Muni-cipal de Saúde, mediante receita médica expedida pelos médicos da referida Secretaria.

Ocorre que, de acordo com o relato do interessado, teriam sido encontradas as seguintes irregularidades:

a) controles de entrega de medicamentos com data de emissão anterior à licitação;

b) requisições assinadas e não identificadas pelo recebedor;

c) medicamentos licitados por um valor, mas transcritos e cobrados por valor maior;

d) medicamentos licitados constantes na nota fiscal sem solicitação em anexo;

e) entrega de medicamentos licitados que não constam da nota fiscal;

f) entrega de medicamentos não licitados;

g) fornecimento de medicamentos manipulados em laboratório, de leite enlatado e de fralda descartável, os quais não foram contemplados na licitação.

Ao analisar a representação, o Tribunal Pleno do TCEPR entendeu que faltou ao Muni-cípio controle na aquisição e distribuição de medicamentos, de forma a demonstrar a regularidade da sua atuação.

Do voto do Relator destacamos:

Considerando que os valores pagos em desconformidade com os preços fixados na Ata de Registro de Preços já foram ressarcidos e que não há provas nos autos de eventual desvio de recursos, de concessão de benefícios indevidos, ou ainda de dispensa de lici-tação fora das hipóteses legais, resta apenas recomendar ao Município a adoção de me-didas para o efetivo controle das despesas efetuadas com a aquisição de medicamentos, inclusive no que se refere à requisição e à entrega de tais medicamentos aos pacientes do Município, para maior transparência na gestão dos recursos e a fim de evitar a práti-ca de irregularidades e as possíveis sanções delas decorrentes, ou, que o atual Prefeito Municipal se certifique de que essas medidas já são adotadas em sua gestão.

Diante do exposto, voto o conhecimento e pela procedência da presente Representação em face do Sr. Elias C., Prefeito Municipal à época dos fatos, porém, sem a aplicação de sanção.

Contudo, proponho a expedição de recomendação ao Município de Medianeira, na pes-soa de seu atual representante legal, para que adote medidas para o efetivo controle das despesas efetuadas com a aquisição de medicamentos, inclusive no que se refere requisição e à entrega de tais medicamentos aos pacientes do Município, para maior transparência na gestão dos recursos e a fim de evitar a prática de irregularidades e as possíveis sanções delas decorrentes, ou, que o atual Prefeito Municipal se certifique de que essas medidas já são adotadas em sua gestão. [...]”

7635 – Licitação – empresa de engenharia para realização dos serviços de limpeza de ca-nais e galerias – contratação – inabilitação

“Constitucional e administrativo. Agravo de instrumento licitação. Contratação de empresa de engenharia para realização dos serviços de limpeza de canais e galerias. Inabilitação da agravante. Aparente legalidade. Recurso improvido. Decisão unânime. 1. A agravante fora inabilitada no referido procedimento licitatório por descumprimento dos itens nºs 12.4.3 e


12.3.4.1 do edital, haja vista que apresentou a carta de fiança bancária sem o instrumento de constituição societária do expedidor da fiança, bem como o atestado de vistoria técnica sem firma reconhecida do responsável técnico da empresa. 2. As formalidades em questão não extrapolam os ditames da lei, tampouco representam rigor excessivo, mas, pelo contrário, caracterizam exigências razoáveis e relevantes para o específico objeto do contrato, bem como para a execução do serviço. 3. A exigência de instrumento de constituição societária do expedidor da carta de fiança revela cautela da administração quanto à autenticidade da carta, como garantia à execução dos serviços a serem contratados. 4. A falta de firma reco-nhecida do responsável técnico da empresa pode vir a interferir negativamente na execução do contrato, considerando que o reconhecimento da firma atesta a legitimidade da assinatura e somente através desta se pode confirmar que realmente houve vistoria in loco por profis-sional devidamente habilitado. 5. Necessária a observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, constante dos arts. 3º e 41 da Lei Federal nº 8.666/1993. 6. Ao menos nesta sede cognitiva sumária, a suspensão da licitação em comento configuraria perigo de dano inverso à administração, pois, em caso de sobrestamento do processo licitatório, o interesse público seria prejudicado, além de haver quebra da isonomia em relação aos demais licitantes que cumpriram as exigências ora discutidas. 7. Agravo de instrumento improvido à unanimidade.” (TJPE – AI 0013384-65.2012.8.17.0000 – 1ª C.Ext.DPub. – Rel. Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto – DJe 13.01.2016)

7636 – Militar – pensão – rateio entre cônjuge e ex-cônjuge que recebe pensão alimentícia – ordem de preferência – inexistência

“Administrativo. Pensão militar. Rateio entre cônjuge e ex-cônjuge que recebe pensão ali-mentícia. 1. O rateio da pensão militar por morte entre a viúva e a ex-esposa que recebe pensão alimentícia deve ocorrer de forma igualitária, em razão da inexistência de ordem de preferência entre elas na legislação de regência. Inteligência do art. 7º da Lei nº 3.765/1960. Precedentes. 2. Recurso desprovido.” (TRF 3ª R. – AC 0000732-58.2011.4.03.6116/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJe 08.01.2016)

Comentário Editorial SÍNTESEA ementa em epígrafe é oriunda de ação ajuizada pela viúva de um militar contra União e a ex-esposa onde almejava que fosse estabelecido o direito desta a apenas 10% da pensão por morte, respeitando-se desta maneira, o montante da obrigação do de cujus, de maneira que seja concedida a autora não mais 4/8 e sim 57,5% do benefício deixado pelo de cujus.

Sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido autoral, motivo este que culmi-nou na interposição do recurso de apelação, onde a autora sustentou que já havia sido estabelecido anteriormente o percentual de 10% a título de pensão para a ex-esposa. Logo, com a fixação deste percentual, após a morte do militar, deveria ser mantido o mesmo valor estipulado anteriormente, em observância aos princípios da coisa julgada, da tutela jurisdicional, da família e, ainda, o da segurança jurídica.

Enfatizou que quando a norma diz ‘rateio’ da pensão em partes iguais, na verdade o que o legislador pretendeu foi manter a continuidade do pensionamento da ex-esposam no percentual já fixado anteriormente.

Na análise recursal, a 2ª Turma do TRF 3ª Região entendeu que, conforme estabelecido no art. 7º, I, da Lei nº 3.765/1960, in verbis, a pensão deverá ser dividida igualitaria-mente entre cônjuge e ex-cônjuge.


“Art. 7º A pensão militar é deferida em processo de habilitação, tomando-se por base a declaração de beneficiários preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priori-dade e condições a seguir:

I – primeira ordem de prioridade:

a) cônjuge;

b) companheiro ou companheira designada ou que comprove união estável como enti-dade familiar;

c) pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a ex-convi-vente, desde que percebam pensão alimentícia;

d) filhos ou enteados até vinte e um anos de idade ou até vinte e quatro anos de idade, se estudantes universitários ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; e

e) menor sob guarda ou tutela até vinte e um anos de idade ou, se estudante universitá-rio, até vinte e quatro anos de idade ou, se inválido, enquanto durar a invalidez.

[...]

§ 1º A concessão da pensão aos beneficiários de que tratam o inciso I, alíneas a, b, c e d, exclui desse direito os beneficiários referidos nos incisos II e III.

§ 2º A pensão será concedida integralmente aos beneficiários do inciso I, alíneas a e b, ou distribuída em partes iguais entre os beneficiários daquele inciso, alíneas a e c ou b e c, legalmente habilitados, exceto se existirem beneficiários previstos nas suas alíneas d e e.

§ 3º Ocorrendo a exceção do § 2º, metade do valor caberá aos beneficiários do inciso I, alíneas a e c ou b e c, sendo a outra metade do valor da pensão rateada, em partes iguais, entre os beneficiários do inciso I, alíneas d e e.”

Assim, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença.

Do voto do Relator colhemos os seguintes precedentes:

“[...] Em exegese da legislação, aplicável a jurisprudência do STJ é no sentido de exigên-cia do rateio de forma igualitária:

‘EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO COMO REGIMENTAL – CABIMENTO – FUNGIBILIDADE RECURSAL – APLICABILIDADE – ADMINISTRATIVO – MILITAR – PENSÃO POR MORTE – RATEIO IGUALITÁRIO – EX-ESPOSA E VIÚVA – PERCEBI-MENTO ANTERIOR DE PENSÃO ALIMENTÍCIA PELA EX-ESPOSA – IRRELEVÂNCIA – 1. Evidenciado o manifesto caráter infringente dos embargos, recebo-os como agravo regimental, com fulcro no Princípio da Fungibilidade, uma vez que a pretensão da Em-bargante não se coaduna com a finalidade dos declaratórios de sanar omissão, contradi-ção ou obscuridade que, por ventura, existam na decisão recorrida. 2. De acordo com a legislação vigente à época do óbito do instituidor da pensão ocorrido em 12.06.2003, o rateio da quota-parte destinada à ex-esposa, viúva, companheira deve ocorrer de forma igualitária, em razão da inexistência de ordem de preferência entre elas na legislação de regência, bem como pela expressa dicção legal contida no § 2º do art. 7º da Lei nº 3.765/1960. 3. O percebimento de pensão alimentícia pela ex-esposa em percentual distinto daquele estabelecido para a pensão por morte não tem o condão de impedir o pagamento desse benefício nos percentuais estabelecidos em Lei. 3. Embargos de declaração recebidos como regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, AgRg-REsp 1.165.512, Proc. 2009/0220797-7, RJ, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz, J. 02.02.2012, DJe 13.02.2012)’

‘ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR PÚBLICO – PENSÃO POR MORTE – BENEFÍCIO CUJO VALOR DEVE SER RATEADO,


IGUALMENTE, ENTRE A VIÚVA E A EX-ESPOSA QUE RECEBIA PENSÃO ALIMENTÍ-CIA – LEI Nº 8.112/1990 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA FORMADA NA AÇÃO DE DIVÓRCIO – AGRAVO IMPROVIDO – 1. Nos termos do art. 217 c/c o art. 218, § 1º da Lei nº 8.112/1990, o rateio da pensão vitalícia entre as beneficiárias habilitadas deve ser feito em cotas-partes iguais. Precedentes. 2. Não se pode falar em desrespeito à coisa julgada decorrente da ação de divórcio, que fixou o valor da pensão alimentícia em favor da ex-esposa, porquanto com a morte do servidor público federal cessou aquela relação jurídica e surgiu uma nova, de natureza previdenciária, regulada por legislação específica. 3. A decisão judicial transitada em julgado possui limites ob-jetivos e subjetivos, desta forma seus efeitos ficam delimitados pelo pedido e pela causa de pedir apresentados na petição inicial do processo de conhecimento, não podendo beneficiar ou prejudicar terceiros que não integraram a relação jurídica. 4. Agravo regi-mental improvido. (STJ, AgRg-REsp 993.646, Proc. 2007/0229109-1, RJ, 5ª T., Rel. Des. Conv. Walter de Almeida Guilherme, DJe 03.02.2015)’

‘ADMINISTRATIVO – MILITAR – PENSÃO POR MORTE – UNIÃO ESTÁVEL CARACTE-RIZADA – INVERSÃO DO JULGADO – SÚMULA Nº 7/STJ – DIVISÃO DO BENEFÍCIO ENTRE EX-ESPOSA, COMPANHEIRA E FILHO MENOR – 1. Com base nas provas car-readas aos autos, o Tribunal a quo decidiu estar configurada a união estável entre o de cujus e a companheira, segunda beneficiária. Infirmar tal posicionamento implicaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é inviável em recurso especial, a teor do Enunciado da Súmula nº 7 desta Corte. 2. O Tribunal de origem deci-diu em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, assente no sentido de que, com o advento da Constituição Federal de 1988, que reconheceu como entidade familiar a união estável (art. 226, § 3º), a companheira passou a ter o mesmo direito que a ex-esposa, para fins de recebimento da pensão por morte. 3. Considerando a existência de filho menor de idade, que faz jus a 50% da pensão por morte, e por não haver ordem de preferência entre a ex-esposa e a companheira, a outra metade do benefício deverá ser dividida entre elas. Portanto, correto o rateio na proporção definida pela Administração militar. Precedentes. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (STJ, Rel. Min. Castro Meira, Data de Julgamento: 05.04.2011, 2ª T.)’

‘DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – MILITAR – PENSÃO – COMPANHEIRA – DESIGNAÇÃO PRÉVIA – DESNECESSIDADE – UNIÃO ES-TÁVEL COMPROVADA – RATEIO COM EX-CÔNJUGE – POSSIBILIDADE – PRECEDEN-TES – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que 50% da pensão por morte de militar é devida aos filhos e a outra metade deve ser dividida entre a ex-esposa e a companheira, não ha-vendo falar em ordem de preferência entre elas. 2. Nos casos em que estiver devidamen-te comprovada a união estável, a ausência de designação prévia de companheira como beneficiária não constitui óbice à concessão de pensão vitalícia. Precedentes. 3. Reco-nhecida a união estável com base no contexto probatório trazido aos autos, é vedada, em sede de recurso especial, a reforma do julgado, sob pena de afronta à Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial conhecido e improvido. (STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Data de Julgamento: 18.03.2008, 5ª T.)’”

No mesmo sentido é a jurisprudência desta E. Corte:

“ADMINISTRATIVO – MILITAR – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – PENSÃO POR MOR-TE – UNIÃO ESTÁVEL – COMPROVAÇÃO DA CONVIVÊNCIA – NECESSIDADE – RATEIO COM EX-CÔNJUGE – POSSIBILIDADE – TERMO INICIAL – DATA REQUERIMENTO AD-MINISTRATIVO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – JU-ROS, A PARTIR DA CITAÇÃO – 1. A aplicação do Decreto nº 20.910, de 06.01.1932, e da Lei nº 4.597, de 19.08.1942, pelos quais é estabelecida a prescrição quinquenal


contra a Fazenda Pública, estendido também ao INSS, deve observar a distinção entre, de um lado, o próprio direito, que à míngua de denegação administrativa expressa não se sujeita à prescrição, dado ser objeto de relação jurídica continuativa, e, de outro, as prestações devidas. Somente estas prescrevem, se vencidas até 5 (cinco) anos antes da propositura da ação, nos termos da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de justiça. 2. O § 3º do art. 226 da Constituição da República, reconheceu a união estável como entida-de familiar, exigindo para sua caracterização a união duradoura e estável entre homem e mulher com o objetivo de constituir uma família. Por outro lado, a Lei nº 3.765/1960, que dispõe sobre pensões militares, no art. 7º, I, b, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.215-1, de 31.08.2001, prevê o deferimento da pensão militar a com-panheiro ou companheira designada ou que comprove união estável como entidade familiar. 3. Pacificado o entendimento no sentido de que faz jus à pensão militar a con-vivente declarada como beneficiária, ou que comprove a união estável, a teor do § 3º do art. 226 da Constituição da República, o direito ao rateio do benefício de ex-cônjuge é assegurado se receber pensão alimentícia do instituidor. Consolidou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de justiça no sentido que o rateio do benefício deverá ser realizado em proporção igualitária, dado inexistir ordem de preferência entre viúva e ex-cônjuge, ressalvada a habilitação de outros beneficiários (STJ, REsp 1206475, Rel. Min. Castro Meira, J. 05.04.2011; AAREsp 1031654, Rel. Min. Felix Fisher, J. 26.08.2008; REsp 856757, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 18.03.2008; REsp 628140, Relª Min. Laurita Vaz, J. 09.08.07; Ag-REsp 554432, Rel. Min. Gilson Dipp, J. 10.02.2004). 4. Quanto ao termo inicial do pagamento de benefício previdenciário, regra geral, consi-dera-se a data do requerimento administrativo ou, à míngua daquele, a data da citação (STJ, AADREep 1141037, Rel. Min. Og Fernandes, J. 02.05.2013; TRF 3ª R., AC 06008365919964036105, Rel. Juiz Fed. Alexandre Sormani, J. 15.09.2009). 5. Dis-põe o art. 21, caput, do Código de Processo Civil que se cada litigante for em parte ven-cedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Ao falar em compensação, o dispositivo aconselha, por motivos de equidade, que cada parte arque com os honorários do seu respectivo pa-trono. 6. A alegação da prescrição deduzida pela União não merece prosperar. A autora comprovou o requerimento administrativo da pensão militar em 15.09.1994, as diligên-cias para tal, conforme protocolos de 09.99 e 04.00, e o indeferimento do pedido pu-blicado em 07.01.2002. Esta ação foi proposta em 19.12.2006, portanto, não ocorreu a prescrição. Também não se acolhe a insurgência da união em relação ao pagamento das parcelas atrasadas, em face de ser a data do pedido administrativo o termo a quo para pagamento de benefício previdenciário. Nesse quadro, não a socorre a alegação de ter cumprido as normas legais, tendo em vista a impossibilidade de se imputar à autora o prejuízo causado pelo indeferimento da pretensão, devendo prevalecer o quanto dis-posto no art. 37, § 6º, da Constituição da República. Transcrevo, por oportuno, excerto do REsp 576.667, Relª Min. Laurita Vaz, J. 17.10.2006: a despeito de não constar a companheira entre os dependentes elencados no art. 77 da Lei nº 5.774/1971, à época do óbito do instituidor da pensão, já havia sido promulgada a atual Carta Magna, reco-nhecendo como entidade familiar a união estável. Por essa razão, faz jus a ora recorrida ao benefício da pensão por morte pleiteado. Em relação aos juros, deve ser especificado que são devidos a partir da citação conforme disposto no art. 219 do Código de Processo Civil. 7. A pretensão da autora em receber pensão na integralidade, ao fundamento de a corré não ter necessidade da metade que recebe, bem como o direito da ex-esposa ser originário de ato fraudulento, não merece acolhida. Do fato de a ex-esposa ter buscado reaver o direito à pensão alimentícia, que houvera dispensado quando do desquite, não permite inferir a ocorrência de eventual vício no acordo homologado, ao fundamento de que a finalidade daquele teria sido a de reconstituir o direito da ex-esposa à pensão,


em consonância com o § 1º do art. 7º da Lei nº 3.765/1960. De todo modo, descabe nesta sede suscitar questão relativa a nulidade que teria ocorrido em outro procedimen-to judicial. 8. Reexame necessário parcialmente provido para declarar a sucumbência recíproca, restando prejudicado a apelação da corré. Parcialmente provido recurso da União para explicitar a incidência dos juros a partir da citação. Recurso da autora não provido. (TRF 3ª R., Ap-RN 0002108-34.2006.4.03.6123, SP, 5ª T., Rel. Des. Fed. André Custódio Nekatschalow, J. 14.10.2013, DEJF 21.10.2013, p. 750)”

“ADMINISTRATIVO – MILITAR – RATEIO DE PENSÃO ENTRE COMPANHEIRA E ESPO-SA – UNIÃO ESTÁVEL COMPROVADA – HONORÁRIOS – A Constituição Federal, em seu art. 226, § 3º, tornou explícito o amparo concedido à entidade familiar constituída pela união estável entre o homem e a mulher. Ausência de dúvidas quanto à dependência econômica e à união estável entre a autora e o militar instituidor da pensão, porquanto os documentos carreados ao processo, a exemplo da cópia do processo de Justificação Judicial, e os depoimentos testemunhais colhidos em audiência de justificação servem como provas contundentes. Direito reconhecido à autora ao rateio do benefício com a ex-esposa beneficiária de pensão alimentícia. Honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação conforme a fixação na sentença, pois compatível com o § 4º do art. 20, do CPC. Apelação da União e remessa oficial improvidas. (TRF 3ª R. Ap-RN 0020313-93.2000.4.03.6100, SP, Turma do Projeto Mutirão, Rel. Juiz Fed. Conv. Leonel Ferreira, J. 24/11/2011, DEJF 13.02.2012, p. 346) [...]”

7637 – Militar – promoção – ressarcimento de preterição – requisitos – comprovação

“Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Policial militar. Promoção, em res-sarcimento de preterição, à graduação hierarquicamente superior. Lei Complementar estadual nº 515/2014, art. 29, § 2º fixação de prazo para a autoridade impetrada efetivar a promoção almejada. Comprovação de todos os requisitos exigidos para promoção à época da entrada em vigor da novel lei. Alegada observância ao limite prudencial da lei de responsabilidade fiscal. Argumento inaplicável. Entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Omissão injustificada. Direito líquido e certo evidenciado. Concessão parcial da segurança.” (TJRN – MS 2015.011017-0 – Pleno – Rel. Des. Glauber Rêgo – DJe 07.01.2016)

Comentário Editorial SÍNTESEO Mandado de Segurança foi impetrado contra ato omissivo do Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Norte, diante da não promoção do impetran-te, em ressarcimento de preterição à graduação militar hierarquicamente superior, com base na Lei Complementar Estadual nº 515/2014.

O impetrante relata que é cabo da PM/RN desde 24.08.2006 e que, muito embora preencha todos os requisitos previstos na Lei Complementar Estadual nº 515/2014 (que dispõe sobre o Regime de Promoção das Praças da Polícia Militar e do Corpo de Bombei-ros Militar do Estado do Rio Grande do Norte), a autoridade impetrada não o promoveu para graduação seguinte, violando, assim, o seu direito líquido e certo à promoção.

Na análise do presente mandamus, o Tribunal Pleno do TJRN entendeu que as provas são suficientes para demonstrar o direito líquido e certo do impetrante à promoção. Po-rém, a promoção deve ser efetivada a partir do dia 25 de dezembro de 2014, data após a conclusão do curso de formação e aperfeiçoamento do impetrante.

Por fim, concedeu parcialmente a segurança, determinando que a autoridade impetrada promova o impetrante à graduação de 3º Sargento da Polícia Militar do Rio Grande do


Norte, a contar de 25 de dezembro de 2014, e efeitos financeiros a partir da data da impetração.


“[...] No caso concreto, observando e analisando os documentos acostados aos autos pelo impetrante, bem como as informações prestadas pela autoridade coatora, concluo que as provas são suficientes para demonstrar – sob a égide da norma de regência (De-creto nº 7.070/1977) – o direito líquido certo a ser amparado pela via mandamental.

Isso porque o impetrante logrou êxito em comprovar se encontrar dentro do número de vagas disponibilizado para a graduação pretendida (ver fl. 181 – art. 2º, do Decreto nº 7.070/1977), aptidão em inspeção de saúde (ver fls. 113-119 – art. 10, I, Decreto nº 7.070/1977), estar classificado, no mínimo, no comportamento bom (ver fls. 28-29 – art. 10, II, Decreto nº 7.070/1977), o interstício do tempo exigido (ver fls. 98-99 – art. 10, III, alínea a, Decreto nº 7.070/1977), ter sido aprovado em curso de formação ou aperfeiçoamento (ver fl. 131 – art. 10, IV, do Decreto nº 7.070/1977), portanto, satis-fazendo todas as condições imprescindíveis para a aludida promoção.

Todavia, o pleito de promoção do impetrante à graduação de 3º Sargento PM, em ressar-cimento de preterição, com efeitos retroativos a 23 de agosto de 2012, não merece aco-lhimento, como bem ressaltou o parecer ministerial, haja vista que todos os requisitos do Decreto nº 7.070/1977 somente foram atendidos com a demonstração da conclusão do curso de formação ou aperfeiçoamento, ocorrida em 17 de dezembro de 2014.

Assim, considerando que a data seguinte para efetivação de promoções das Praças Militares Estaduais foi 25 de dezembro de 2014, deve a promoção do impetrante, neste caso, ser efetivada nessa data.

No mais, ainda que o Ente Público tenha argumentado, na defesa do ato coator, que a pretensão do impetrante encontra óbice nos princípios orçamentários que norteiam eco-nomicamente a atividade administrativa, a teor do que preconizam os arts. 167 e 169, § 1º, da Constituição Federal, pelo fato do Estado se encontrar no limite prudencial de suas despesas com servidores, o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justi-ça têm firmado entendimento no sentido que a Lei de Responsabilidade Fiscal, ao fixar os limites de despesa com pessoal dos entes públicos, não pode servir de justificativa para elidir o direito de servidores públicos já assegurado por lei, como é o caso ora em debate, consoante se infere das seguintes ementas:

‘Servidor Público: direito à incorporação de vantagem pessoal: limite de despesas de pessoal do Estado previsto no art. 169 da Constituição Federal. O art. 169 da Constitui-ção não é oponível ao direito subjetivo do servidor ou inativo a determinada vantagem: não está na violação de direitos subjetivos o caminho legítimo para reduzir ao limite de-corrente daquele preceito as despesas de pessoal do Estado.’ (grifado) (STF, AI 363129-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,1ª T., Julgado em 08.10.2002, DJ 08.11.2002)

‘AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – ATUALIZAÇÃO DA VANTAGEM PESSOAL DA LEI COMPLEMENTAR Nº 68/1992 – RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO – RECUSA DE PAGAMENTO – DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – 1. Os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de di-reitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de direito assegurado por lei e já reconhecido pela própria Administração Pública. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.’ (STJ, AgRg-RMS 30.451/RO, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Julgado em 19.06.2012, DJe 29.06.2012)


Portanto, em consonância com o entendimento firmado pela jurisprudência, inclusive desta Corte de Justiça, esse fundamento não pode ser utilizado para justificar o indefe-rimento do direito do impetrante. [...]”

7638 – Pregão eletrônico – entrega de documentação – ausência – inidoneidade para lici-tar ou contratar com a administração pública – aplicação

“Agravo interno em agravo de instrumento. Pregão eletrônico. Ausência de entrega de docu-mentação exigida no certame. Art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Aplicação de pena de inidonei-dade para licitar ou contratar com a administração pública, além do descredenciamento do Sicaf, pelo prazo de dois meses. Razoabilidade. Decisão não teratológica. 1. O impedimento imposto à Agravante de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Muni-cípios, e o seu descredenciamento do Sicaf, são sanções que guardam perfeita coordenação com o comando contido no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, considerando-se que a ora agra-vante não entregou documentação nem amostras referentes ao item 18 do Pregão Eletrônico nº 40/2013. 2. O art. 7º da Lei nº 10.520/2002, norma especial que regula o pregão, estabele-ce o prazo máximo de 5 (cinco) anos para a incidência da sanção nele contida. O prazo de até cinco anos em que a empresa punida ficará sem estabelecer relações contratuais com a Admi-nistração Pública deve ser aplicado levando em conta as circunstâncias do caso, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. In casu, verifica-se que o Administrador, ao cominar penalidade em prazo bem inferior ao limite legal (2 meses), o fez de modo ade-quado e proporcional, ajustado às circunstâncias do caso concreto. No mais, cabe destacar que a penalidade aplicada foi devidamente motivada, em processo administrativo no qual a ampla defesa foi regularmente exercida. 3. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. Precedentes. 4. Agravo interno conhecido e desprovido.” (TRF 2ª R. – AI 0013150-31.2015.4.02.0000 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 21.12.2015)

Transcrição Editorial SÍNTESELei nº 10.520/2002:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de for-necedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais comina-ções legais.”

7639 – Processo administrativo – acesso aos autos – solicitação – não atendimento – direi-to à informação – violação

“Reexame necessário. Mandado de segurança. Direito administrativo. Solicitação de acesso a autos de processo administrativo. Não atendimento. Violação do direito à informação. Prece-


dentes jurisprudenciais. Remessa oficial conhecida. Sentença confirmada. Decisão unânime.” (TJAL – RN 0710557-54.2012.8.02.0001 – Rel. Des. Pedro Augusto Mendonça de Araújo – DJe 11.01.2016)

Destaque Editorial SÍNTESEColacionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:

“REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ACESSO A PROCESSO AD-MINISTRATIVO – VISTA DOS AUTOS – OBTENÇÃO DE CÓPIAS – GARANTIA CONSTI-TUCIONAL – APLICAÇÃO DO INC. XXXIII, ART. 5º, DA CF/1988 – ART. 3º, II, DA LEI Nº 9.784/1999 – SEGURANÇA CONCEDIDA – 1. ‘O princípio constitucional da publici-dade dos atos administrativos é a regra prevista no texto da Constituição Federal, de for-ma que eventuais exceções à regra geral devem estar previstas na própria Carta Política. Com efeito, a norma constitucional que versa sobre o direito à informação (art. 5º, XX-XIII) estabelece ressalva para as hipóteses em que o sigilo seja indispensável a resguar-dar a segurança da sociedade e do Estado, o que não é a hipótese dos autos.’ (REOMS 0004780-03.2000.4.01.3400/DF, Relª Juíza Fed. Rosimayre Gonçalves de Carvalho, 2ª T.Supl., e-DJF1 p. 249 de 04.10.2012). 2. Por outro lado, o art. 3º, inciso II, da Lei Federal nº 9.784/1999 garantiu aos administrados o direito de “ter ciência da tramita-ção dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas”. 3. Remessa oficial a que se nega provimento.’ (TRF 1ª R. – RN 2010.33.00.000662-0/BA – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – DJe 16.01.2014 – p. 105) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 107000435797. Acesso em: 11 jan. 2016)

‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – ACESSO A PROCESSO ADMINISTRATIVO – DIREITO À INFORMAÇÃO – PRINCÍPIO DA PUBLICI-DADE – 1. O direito à informação é um direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, CF/1988), tanto para informações de interesse particular, quanto para as informações de interesse coletivo ou geral. Neste contexto, o Impetrante, como interessado, possui legitimação para ter acesso ao processo administrativo. 2. O processo administrativo diz respeito ao Impetrante, não se revestindo de caráter sigiloso, devendo ser assegurada a vista do procedimento para as medidas cabíveis do seu interesse. 3. A publicidade dos atos processuais somente poderá ser restringida nos casos de defesa da intimidade ou interesse social, hipóteses não demonstradas no caso concreto. 4. Remessa necessária desprovida. Sentença mantida.’ (TRF 2ª R. – Ap-RN 2012.51.01.009809-4 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 16.10.2013) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 108000195605. Acesso em: 11 jan. 2016)”

7640 – Registro profissional – conselho de fiscalização profissional – anuidades – cobrança baseada em atos administrativos – impossibilidade

“Constitucional e tributário. Execução fiscal. Conselho de fiscalização profissional. Anuidades. Cobrança baseada em atos administrativos. Impossibilidade. Alteração da Lei nº 4.886/1995 pela Lei nº 12.246/2010. Precedentes do TRF da 1ª Região. Aplicabilidade do art. 8º da Lei nº 12.514/2011 às execuções ajuizadas a partir de sua vigência. Apelação não provida. 1. As anuidades cobradas pelos conselhos de fiscalização profissional ostentam a natureza jurídica de tributo, sujeitando-se, portanto, ao princípio da reserva legal no tocante à sua instituição e/ou majoração (art. 150, I, da CF), sendo inviável a sua exigência com base apenas em atos administrativos. Precedentes do TRF da 1ª Região. 2. A possibilidade de fixação dos valores das anuidades devidas pelos representantes comerciais, por meio de resolução, com funda-mento na Lei nº 4.886/1995, somente surgiu após a edição da Lei nº 12.246/2010, que mo-


dificou a mencionada Lei nº 4.886/1995. Precedentes do TRF da 1ª Região. 3. A imposição genérica contida no art. 8º da Lei nº 12.514/2011, segundo a qual ‘os Conselhos não executa-rão judicialmente dívidas inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente’, é aplicável a todos os conselhos profissionais e às execuções ajuizadas a partir de sua vigência. Precedentes do STJ e desta Corte. 4. Apelação não provida.” (TRF 1ª R. – AC 0008540-87.2011.4.01.4300/TO – Rel. Des. Fed. Marcos Augusto de Sousa – DJe 14.01.2016)

7641 – Registro profissional – OAB – inscrição – incidente de inidoneidade moral – ação penal em curso – existência – presunção de inocência – violação

“Constitucional. Administrativo. Ordem dos Advogados do Brasil. Inscrição. Incidente de ini-doneidade moral. Existência de ação penal em curso. Violação ao princípio da presunção da inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal). 1. Não havendo trânsito em julgado da sen-tença penal condenatória, não é possível à Ordem dos Advogados do Brasil indeferir ou adiar o pedido de inscrição profissional, a pretexto de julgamento de incidente de inidoneidade mo-ral, sob pena de violação ao art. 5º, LVII, da Constituição Federal. 2. Com efeito, ‘a ausência de condenação criminal transitada em julgado impede a OAB de indeferir a inscrição definiti-va de advogado, sob a alegação de instauração de incidente de inidoneidade, ante o prestígio ao princípio constitucional da presunção de inocência’ (AMS 2007.72.00.008976-0/SC, Rel. Des. Fed. Edgard Antônio Lippmann Júnior; TRF 4ª R., 4ª T., unânime, DE 09.06.2008) e ‘por óbvio, vindo a ser confirmada a condenação, poderá a OAB/RJ cassar o registro profissio-nal do impetrante, mantendo a integridade moral da entidade’ (AC 2008.51.01.006948-0/RJ, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama; TRF 2ª R., 6ª T.Esp., unânime, DJU 19.05.2009, p. 105) (TRF 1ª R., AC 0024928-47.2010.4.01.3800/MG, Rel. Des. Fed. Catão Alves, 31.10.2012 e-DJF1 p. 1540). 3. Apelação e remessa oficial não providas. Sentença confirmada.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0003663-36.2012.4.01.3600 – Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses – DJe 14.01.2016)

7642 – Responsabilidade civil do Estado – ação policial – revista pessoal vexatória – prisão em flagrante – posterior absolvição – dano moral – inexistência

“Direito administrativo. Responsabilidade do Estado. Indenização por danos morais. Ação po-licial. Revista pessoal vexatória. Prisão em flagrante por suposto crime eleitoral. Posterior ab-solvição no processo-crime. Identificação datiloscópia dos presos. Fatos da causa. Apelação desprovida. 1. As provas dos autos não indicam que houve revista pessoal, na rodovia federal, de forma vexatória e humilhante, sendo isolada e incongruente, frente ao conjunto probatório, a versão dos autores de que teriam sido colocados nus quando da ação policial. 2. A prisão em flagrante observou os ditames legais, expedindo-se o alvará de soltura em razão do pa-gamento de fiança, não restando dano moral a ser indenizado diante da posterior absolvição junto ao Tribunal Regional Eleitoral, após condenados no primeiro grau, já que fundamentada a reforma da sentença na insuficiência da prova para a condenação, ressaltando, porém, a existência de indícios de crime e autoria ao tempo da prisão em flagrante, circunstanciados pelo fato de estarem os autores na posse de propaganda eleitoral e de dinheiro, na véspera da eleição, sem esclarecimento e prova da origem e destinação. Embora insuficiente para um juízo de mérito condenatório, a absolvição não elidiu a validade da prisão feita em flagrante, para efeito de gerar causalidade jurídica para impor dever de indenização ao Estado por danos morais. 3. A identificação datiloscópica pela autoridade policial de dois dos autores, presos em flagrante, foi justificada por razões de segurança jurídica, nas circunstâncias do caso con-


creto. Mas ainda que assim não fosse, resta claro dos autos que o procedimento policial não foi apto a gerar dano moral indenizável, não tendo sido esta a causa da lesão, narrada pelos autores, à respectiva honra e reputação pessoal, familiar, social e profissional. 4. A exposi-ção pública, em razão da divulgação noticiosa da prisão, pela imprensa, que teria gerado os danos morais, não foi praticada pelo Estado ou seus agentes, mas decorreu do livre exercício da liberdade de imprensa, sem que tenha concorrido, com causalidade jurídica, a ação poli-cial, que foi adstrita à verificação dos indícios de autoria e materialidade delitiva, quando do flagrante, feito com a observância de todos os procedimentos e cautelas legais. 5. Inexistindo prova de conduta causal da Administração capaz de vinculá-la ao resultado reputado lesivo, não se autoriza reconhecer a responsabilidade civil para efeito de condenação à reparação de danos morais. 6. Apelação desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0002719-74.2011.4.03.6005/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 14.01.2016)

7643 – Responsabilidade civil do Estado – acidente de veículo – bovinos na pista – proprie-tário dos animais – dever de guarda – autarquia – responsabilidade – inexistência

“Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Danos materiais e lucros cessantes. Aci-dente de veículo provocado por bovinos na pista. Responsabilidade dos proprietários dos animais. Arts. 588, §§ 2º e 3º, e 1527 do CC/1916. Impossibilidade de imputação de respon-sabilidade per saltum ao DNIT. Apelação parcialmente conhecida e desprovida. 1. Prelimi-narmente não se conhece de parte da apelação por se tratar de manifesta inovação recursal, haja vista que a autora formulou seu pedido com fundamento na responsabilidade subjetiva, pautada no antigo art. 159 do CC revogado, nada afirmando acerca da responsabilidade obje-tiva prevista pelo art. 37, § 6º, da CF. 2. Inova também o apelante quando busca fundamentar as razões de seu recurso nos arts. 1º, § 2º, 90, § 1º, e 320 da Lei nº 9.503/1997 e arts. 4º, VII, 6º, X e 22 do Código de Defesa do Consumidor, sequer mencionados em sua petição inicial. 3. Também não se conhece do art. 927 do atual Código Civil, pois sem qualquer correspon-dência com o Código anterior, portanto, inaplicável ao fato ocorrido antes da sua entrada em vigor. 4. Absurda e ilógica a afirmação tendente a responsabilizar a autarquia pela ocorrência do evento lesivo. Não apenas porque a legislação não lhe comete qualquer atribuição pela guarda de animais em propriedades particulares, mas porque o art. 1.527 do antigo Código Civil determina a responsabilidade direta dos proprietários pelos danos causados por seus animais. 5. A guarda dos animais impõe direta e objetivamente ao seu proprietário o dever de diligência, no sentido de impedir eventual resultado lesivo a interesse das partes. 6. É evi-dente que impor a responsabilidade ao DNER seria operar a responsabilização civil per sal-tum, inadmissível no Direito Brasileiro. 7. Apelação parcialmente conhecida, e desprovida.” (TRF 3ª R. – AC 0014115-40.2000.4.03.6100/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 14.01.2016)

7644 – Responsabilidade civil do Estado – dano ambiental – derramamento de petróleo no mar – teoria do risco integral – aplicabilidade

“Apelação em ação civil pública objetivando a responsabilização por dano ambiental decor-rente do derramamento de petróleo no mar de São Sebastião/SP, julgada parcialmente proce-dente. Responsabilidade objetiva da empresa ré, à luz do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981, perfeitamente recepcionada pelo art. 225 da CF. Teoria do risco integral. Condenação im-posta na sentença que é mantida. Remessa oficial (tida como interposta) a que se dá provi-mento para a incidência de juros a partir da data do evento poluidor (Súmula nº 54 do STJ), e imposição de indenização pelo dano moral ambiental coletivo. Descabimento da imposi-


ção de verba honorária. Apelação da empresa desprovida. Reexame necessário parcialmente provido. 1. Apelação interposta pelo pela Petrobras Transportes S/A (Transpetro) contra a sentença de parcial procedência da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Fe-deral, objetivando a reparação por dano ambiental decorrente do vazamento de 26 metros cúbicos de petróleo Marlim 33 (MR33) no mar de São Sebastião/SP, durante o procedimento de bombeamento do navio Nordic Marita, atracado no Terminal Aquaviário de São Sebastião (TA-SSE), no dia 03.06.2003. 2. A proteção ao meio ambiente detém status constitucional, em face do disposto no art. 225 da Constituição Federal, sujeitando os agentes infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções civis, penais e administrativas, as quais podem ser aplicadas de forma cumulativa, em face da independência das instâncias. Ademais, aplica-se à tutela ambiental a responsabilidade objetiva, conforme consignado no art. 4º, VII, c/c art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/1981. Deste comando legal advém a obrigatoriedade do agente causador do dano ambiental de reparar ou indenizar pelos prejuízos sucedidos, independentemente de culpa, bastando para tanto a comprovação de ação ou omissão do poluidor, a ocorrência do dano e o nexo causal entre ambos. Acrescente-se que é dispensável indagar a respeito da licitude da atividade originariamente desenvolvida, aplicando-se a teoria do risco integral. 3. Dano ambiental evidente. Derramamento em águas públicas de 26 metros cúbicos de pe-tróleo Marlim 33 (MR33) pelo navio Nordic Marita, fretado e operado pela Transpetro. 4. A Transpetro mobilizou grande aparato técnico e humano nos trabalhos de contenção e recolhi-mento do produto vazado, adotando medidas para minimização de efeitos ao meio ambiente, juntamente com os órgãos ambientais e com o auxílio da população. Tais ações, entretanto, embora louváveis e de grande importância, não bastam para eximir a Transpetro da respon-sabilização pelo sinistro ocorrido, pois a vulnerabilidade do litoral paulista está intrinsica-mente ligada aos vazamentos dessa espécie. Mesmo os mais modestos – até porque são mais frequentes – contribuem para a deterioração da biota, fazendo-se necessária a coibição e a prevenção de todo tipo de ação/omissão degradante ao meio ambiente. 5. É mantida a conde-nação da Transpetro no pagamento de indenização pelos danos causados ao meio ambiente, apurada em liquidação por arbitramento, correspondente ao valor mínimo da ‘Proposta de Critério para Valoração Monetária de Danos Causados por Derrames de Petróleo ou de seus Derivados no Ambiente Marinho’, elaborada pela Cetesb; e revertida ao Fundo de Reparação de Direitos Difusos Lesados (art. 13 da Lei nº 7.347/1985), acrescido de juros e correção monetária. 6. Fica determinado em sede de remessa oficial (tida por interposta), que os juros de mora sejam devidos desde a data do evento poluidor, conforme a Súmula nº 54 do STJ. Precedentes (STJ, AgRg-AREsp 258.263/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., Julgado em 12.03.2013, DJe 20.03.2013; AgRg-REsp 1133842/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., Jul-gado em 15.12.2009, DJe 12.02.2010; TRF 3ª R., 6ª T., AC 000205149.2001.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, Julgado em 08.05.2014, e-DJF3 16.05.2014; 4ª T., AI 0025108-89.2012.4.03.0000, Relª Desª Fed. Mônica Nobre, J. 30.01.2014, e-DJF3 07.03.2014; 6ª T., AC 0208497-65.1993.4.03.6104, Relª Des. Fed. Regina Costa, Julgado em 29.03.2012, e--DJF3 12.04.2012). 7. A ré deve ser condenada a pagar indenização por dano moral coletivo, porquanto a sua conduta prejudicou 120 quilômetros da costa norte do Estado de São Paulo, especialmente a Praia da Lagoa em Ubatuba/SP, a qual, como é de conhecimento comum, embora seja deserta é grande atração turística especialmente à causa da presença de golfinhos nas suas águas azuis; as praias são bem de uso comum do povo e por isso mesmo qualquer lesão ambiental contra elas representa dano coletivo que deve ser reparado pelo poluidor. Ademais, a prova dos autos mostra de modo irretorquível a gravidade intolerável do evento causado pela ré, sendo que os órgãos ambientais necessitaram até mesmo do auxílio da po-pulação das áreas atingidas, circunstâncias que revela o apreço do povo pelo meio ambiente


e o acinte de que foi vítima graças à incúria da empresa. Possibilidade de condenação do agente da lesão em indenizar ano moral coletivo: REsp 1410698/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 23.06.2015, DJe 30.06.2015 – REsp 1303014/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Ac. Min. Raul Araújo, 4ª T., Julgado em 18.12.2014, DJe 26.05.2015 – REsp 1397870/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 02.12.2014, DJe 10.12.2014 – EDcl-AgRg-AgRg-REsp 1440847/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 07.10.2014, DJe 15.10.2014 – REsp 1057274/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 01.12.2009, DJe 26.02.2010. Fixação, na espécie dos autos: diante da gravidade do dano coletivo, em R$ 300.000,00, que sofrerão reajuste a partir desta data conforme a Resolução nº 267/CJF; o valor será pago em favor do Fundo de Reparação de Direitos Difusos Lesados (art. 13 da Lei nº 7.347/1985). 8. Ressalta-se que conforme a jurisprudência do STJ a regra de isenção de honorários de sucumbência do art. 18 da Lei nº 7.347/1985 alcança todos os legitimados (AgRg-REsp 1015938/MG, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 09.09.2014, DJe 22.09.2014- REsp 1329607/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 19.08.2014, DJe 02.09.2014), de modo que não é cabível a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos autos de Ação Civil Pública (REsp 1.099.573/RJ, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe 19.05.2010; REsp 1.038.024/SP, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.09.2009; EREsp 895.530/PR, 1ª S., Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 18.12.2009), posição que se mantém atual consoante se vê em AgRg-REsp 1386342/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 27.03.2014, DJe 02.04.2014. 9. Apelação desprovida. Reexame necessário parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – AC 0006782-42.2011.4.03.6103/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 19.11.2015)

Comentário Editorial SÍNTESEO acórdão em comento é oriundo de apelação interposta contra sentença de parcial procedência da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal.

A referida ação tinha por objetivo a reparação do dano ambiental, em decorrência de vazamento de petróleo na operação de descarga de navio.

A empresa do navio, em suas razões de apelação, requereu a reforma da sentença alegando que não houve dano ambiental, pois agiu imediatamente, mobilizando grande aparato técnico e humano para a contenção do acidente.

O nobre Relator, em seu voto, assim entendeu:

“[...]

No tocante à poluição da água, as alterações ambientais se configuram, na maioria das vezes, a partir do lançamento de substâncias tanto por descarga quanto por emissão, seja qual for o estado químico do poluente, sendo relevante a verificação do maléfico comprometimento direto ou indireto das propriedades naturais do ambiente atingido.

Destaco, ainda, que se aplica à tutela ambiental a responsabilidade objetiva, conforme consignado no art. 4º, VII, c/c art. 14, § 1º, ambos da referida Lei nº 6.938/1981:

‘Art. 4º A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

[...]

VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.

Art. 14. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e mu-nicipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos


inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obri-gado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos cau-sados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.’

Deste comando legal advém a obrigatoriedade do agente causador do dano ambiental de reparar ou indenizar pelos prejuízos sucedidos, independentemente de culpa, bastando para tanto a comprovação de ação ou omissão do poluidor, a ocorrência do dano e o nexo causal entre ambos.

Acrescente-se que é dispensável indagar a respeito da licitude da atividade originaria-mente desenvolvida, aplicando-se a Teoria do Risco Integral, consistente na responsabi-lidade objetiva lastreada no risco integral, não se admitindo qualquer excludente.

No caso dos autos, a ocorrência de dano ambiental é inconteste.

[...]

Nas frentes de combate de mar e de terra foram utilizados helicópteros, embarcações, rebocadores, caminhões, geradores de diesel, ambulâncias, viaturas; o deslocamento da mancha no mar foi acompanhado via aérea e contida, quando possível, com barreiras absorventes, e com o auxílio de um navio recolhedor de óleo (fls. 79/122).

As equipes técnicas também estabeleceram planos de monitoramento ambiental das águas oceânicas, das fazendas de mexilhões e da lagoa da Praia da Lagoa e providen-ciaram um centro de reabilitação da fauna (fls. 79/122).

[...]

É nesse sentido a jurisprudência do STJ, nos casos de dano ambiental:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ES-PECIAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – VA-LOR DA CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS – SÚMULA Nº 7/STJ – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – RESPONSABILIDADE CIVIL – PETROBRÁS – ROMPIMENTO DO POLIDUTO “OLAPA” E VAZAMENTO DE ÓLEO COMBUSTÍVEL – DANO AMBIENTAL – TEORIA DO RISCO INTEGRAL – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO, EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO – ART. 543-C DO CPC – TERMO INICIAL – JUROS MORATÓRIOS – SÚMULA Nº 54/STJ – DECISÃO MANTIDA

[...]

5. ‘Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual’ (Súmula nº 54/STJ).

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg-AREsp 258.263/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., Julgado em 12.03.2013, DJe 20.03.2013)

AGRAVO REGIMENTAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ROMPIMENTO DE POLIDUTO – VAZAMENTO DE ÓLEO NA SERRA DO MAR – DANO AMBIENTAL – REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – QUAN-TUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE – JUROS MORATÓRIOS – INCIDÊNCIA – EVENTO DANOSO – SÚMULA Nº 54/STJ – AUSÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDEN-CIAL – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – IMPROVIMENTO

[...]


III – No que diz respeito ao termo inicial de incidência dos juros moratórios, a jurispru-dência desta Corte é pacífica no sentido de que incidem, desde a data do evento danoso, em casos de responsabilidade extracontratual, hipótese observada no caso em tela. O entendimento foi consolidado com a edição da Súmula nº 54/STJ.

IV – Não houve demonstração de dissídio jurisprudencial, diante da falta do exigido cotejo analítico entre os julgados mencionados, bem como pela ausência de similitude fática, de maneira que inviável o inconformismo apontado pela alínea c do permissivo constitucional.

V – O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvi-trada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

Agravo Regimental improvido.”

(STJ, AgRg-REsp 1133842/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª T., Julgado em 15.12.2009, DJe 12.02.2010)

Diante do exposto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apela-ção e deu parcial provimento à remessa oficial tida por interposta.

7645 – Responsabilidade civil do Estado – INSS – benefício – indeferimento – documenta-ção preenchida incorretamente – danos morais – ausência

“Civil. Responsabilidade civil. INSS. Indeferimento administrativo de benefício. Documen-tação preenchida incorretamente. Benefício concedido em ação acidentária. Danos morais. Não configuração dos requisitos da responsabilidade estatal. Apelação não provida. I – Cuida--se de apelação interposta pela autora, face à sentença que julgou improcedente o pleito de indenização por danos morais contra o INSS, em razão do cancelamento do auxílio-doença e do indeferimento administrativo de sua transformação em auxílio-acidente, o qual só foi con-seguido por meio de ação de acidente de trabalho perante a Justiça Estadual. II – A doutrina da Responsabilidade Civil do Estado encontra-se, hodiernamente, no período da responsabi-lidade objetiva, fulcrada no risco administrativo, independentemente da falta ou da culpa do serviço. De modo geral, o nascimento da obrigação de indenizar o dano emanaria do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, a teor do art. 37, § 6º da Constituição Federal. III – Observa-se que o referido indeferimento pelo INSS deu-se em razão de que o CAT – Comunicado de Acidente de Trabalho não se encontrava devidamente preenchido, e como é dever legal da autarquia indeferir o pedido caso não estarem presentes os requisitos legais, não se observa hipótese de ilegalidade ou erro da Administração a ensejar direito à indenização. Destarte, o simples indeferimento, em sede administrativa, do benefício previ-denciário, não gera direito à indenização por danos morais. IV – Apelação não provida.” (TRF 5ª R. – AC 0000751-09.2010.4.05.8100 – (585406/CE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Edilson Pereira Nobre Júnior – DJe 14.01.2016)


“[...] O dano moral encontra-se previsto na Constituição Federal, entre os direitos e ga-rantias individuais, nos incisos V e X do art. 5º da Carta Magna. Consiste esse dano na violação aos direitos de personalidade do indivíduo, quais sejam, aqueles direitos que a pessoa possui sobre si mesma e são insuscetíveis de avaliação pecuniária.

Verifico que a sentença recorrida julgou improcedente o pedido da parte autora por entender não ter ocorrido dolo ou erro flagrante no procedimento adotado pela autarquia previdenciária.


Com efeito, não vislumbro ilegalidade na conduta perpetrada pelo INSS, apta a justificar a pleiteada indenização por danos morais.

No caso concreto, a autora teve o auxílio-doença cancelado administrativamente e inde-ferido o pleito de transformação do citado benefício em auxílio-acidente, tendo consegui-do seu benefício apenas por medida judicial, por meio de ação de acidente de trabalho que tramitou na Justiça Estadual.

Ocorre que o referido indeferimento pelo INSS deu-se em razão de que o CAT – Comu-nicado de Acidente de Trabalho não se encontrava devidamente preenchido, e como é dever legal da autarquia indeferir o pedido caso não estarem presentes os requisitos legais, não se observa hipótese de ilegalidade ou erro da Administração a ensejar direito à indenização.

Destarte, o simples indeferimento, em sede administrativa, do benefício previdenciário, não gera direito à indenização por danos morais.

Com tais considerações, nego provimento à apelação.

É como voto.”

7646 – Responsabilidade civil do Estado – morte de menor – evento promovido pela Fazen-da Pública Municipal – teoria do risco administrativo – aplicação

“Apelação cível. Ação de indenização. Responsabilidade civil. Art. 37, § 6º, da CF/1988. Morte de menor. Evento promovido pela fazenda pública municipal. Teoria do risco adminis-trativo. Art. 37, § 6º da CF. Responsabilidade civil do Estado. Danos causados por seus agen-tes. Nexo causal. Pensão. Dano moral configurado. Indenização. Princípio da razoabilidade. Recurso improvido. O art. 37, § 6º, da CF/1988, é explícito quanto à responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público. Estando configurada a responsabilidade do Estado, o dano e nexo causal, é devido o arbitramento de indenização. Sendo devida indenização por dano moral em consonância com a dor e o sofrimento dos pais, tendo sido levando em consideração na estipulação do dano moral, as circunstâncias do caso concreto, em vista das consequências advindas do fato. Sentença mantida. Decisão unânime.” (TJPI – Ap-RN 2015.0001.002449-4 – 2ª C.Esp.Cív. – Rel. Des. Brandão de Carvalho – DJe 18.01.2016)

7647 – Responsabilidade civil do Estado – prisão – depositário infiel – erro judiciário – não configuração

“Constitucional e administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Depositário infiel. Pri-são. Erro judiciário. Não configuração. Princípio do livre convencimento motivado. Decre-tação anterior à Súmula Vinculante nº 25, do STF. Indenização por danos morais indevida. Apelação desprovida. 1. A prisão do autor somente foi decretada após inúmeras tentativas frustradas de intimação, e com o decurso de mais de 10 anos da data da penhora dos bens, ocorrida em 30.06.1997. 2. No exercício da função jurisdicional o magistrado tão somente responderá por perdas e danos quando proceder com dolo ou culpa, consoante disposto no art. 133 do CPC. 3. Ainda que não se discuta a culpa no âmbito dos processos de respon-sabilidade objetiva do Estado, somente a incursão no nexo causal existente entre a conduta praticada pelo agente público e o dano permitirá aferir a possibilidade de indenização, nos termos do art. 37, § 6º, do CF. 4. In casu, somente diante de expressa vedação legal poderia o magistrado ser responsabilizado pelo Decreto de prisão, restando indemonstrado qualquer comportamento ilegal ou abusivo, conforme entendimento jurisprudencial. 5. Considerando que a Súmula Vinculante nº 25, do STF, foi publicada no DJe 23.12.2009, após à soltura do autor, ocorrida em 04.05.2009, não há que se falar em ilegalidade do Decreto de prisão,


proferido segundo o livre convencimento motivado do MM. Juízo Trabalhista. 6. Apelação desprovida, ratificando-se integralmente o julgamento ocorrido em 23.09.2015.” (TRF 3ª R. – AC 0000728-33.2011.4.03.6112/SP – 4ª T. – Relª Desª Fed. Marli Ferreira – DJe 14.01.2016)

7648 – Responsabilidade pública – paciente com perda de todos os movimentos – desloca-mento à unidade de saúde – impossibilidade – tratamento domiciliar – possibilidade

“Agravo de instrumento. Estado do Pará. Ação de obrigação de fazer com pedido de liminar contra o Estado do Pará e o município de Belém. Direito à vida e à saúde. Paciente com per-da de todos os movimentos. Tumor na hipófise. Impossibilidade de deslocamento à unidade de saúde. Sessões fisioterápicas. Tratamento domiciliar é responsabilidade do Estado e do município. Competência administrativa compartilhada. Portaria nº 963/2013. Ministério da Saúde. Liminar concedida parcialmente. Presentes os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. Verossimilhança. Tutela de urgência. Preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público. Proteção à vida e à saúde. Direitos indisponíveis. Obrigatoriedade. Preliminares de ilegitimidade ativa do Ministério Público e ilegitimidade passiva do Estado do Pará rejeitadas. Mérito. Alegação de ausência de solidariedade. SUS. Município e Estado são entes federativos com responsabilidade solidária. Arts. 23, inciso II, 196, inciso II e 197 da Carta Magna/1988. Princípio da reserva do possível. Impossibilidade. Agravo conhecido e desprovido. À unani-midade. I – Preenchidos os requisitos fumus boni iuris e o periculum in mora com amparo na legislação (art. 19-1 da Lei nº 8.080/1990),bem como a paciente se encontra na situação prevista na Portaria nº 963/2013, do Ministério da Saúde, que normatizou a atenção domi-ciliar no SUS. II – Ministério Público legitimado pela Carta da República/1988 para requerer tutela jurisdicional em defesa dos interesses coletivos, difusos e individuais indisponíveis. III – A responsabilidade dos entes federativos é solidária, em atenção aos cuidados com a saúde e assistência pública, sendo ao caso, a competência comum do Estado e Município. IV – Li-minar que atendeu aos requisitos necessários à Tutela de Urgência, prevalecendo os direitos à vida e à saúde. V – Princípio da Reserva do Possível. Impossibilidade. Garantia e Dignida-de Humana. VI – Agravo de Instrumento Conhecido e Desprovido à Unanimidade.” (TJPA – AI 00026061520158140000 – (155202) – 3ª C.Cív.Isol. – Relª Edinea Oliveira Tavares – DJe 18.01.2016)

7649 – Serviço público – saúde – ANS – ressarcimento ao SUS – prescrição afastada – ta-bela Tunep – legalidade

“Processual civil e administrativo. ANS. Ressarcimento ao SUS. Crédito apurado em processo administrativo. Prescrição. Decreto nº 20.910/1932. Prescrição afastada. Tabela Tunep. Lega-lidade. Julgamento por decisão monocrática. Art. 557, caput, do CPC. Agravo legal despro-vido. I – A decisão monocrática ora atacada foi proferida segundo as atribuições conferidas ao Relator do recurso pela Lei nº 9.756/1998, que deu nova redação ao art. 557 do Código de Processo Civil, ampliando seus poderes para não só para indeferir o processamento de qualquer recurso (juízo de admissibilidade – caput), como para dar provimento a recurso quando a decisão se fizer em confronto com a jurisprudência dos Tribunais Superiores (juízo de mérito – § 1º-A). II – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte são pa-cíficas no sentido de que a cobrança do ressarcimento ao SUS, pelas operadoras de planos ou segurados de saúde, previsto no art. 32 da Lei nº 9.656/1998, pelo uso dos serviços de saúde pública, não prescreve em três anos, mas em cinco, na forma do Decreto nº 20.910/1932 e aplica-se as normas de suspensão e interrupção contidas na Lei nº 6.830/1980 aos créditos de natureza não tributária de titularidade dos entes públicos. III – O termo inicial do pra-


zo prescricional não é a data da efetiva prestação do serviço público de atendimento, pois, apresentado recurso administrativo, enquanto pendente a conclusão do processo administra-tivo, não há falar em transcurso de prazo prescricional, nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/1932. Só se pode falar em pretensão ao ressarcimento de valores após a notificação do devedor a respeito da decisão proferida no processo administrativo, uma vez que o montante do crédito a ser ressarcido só será passível de quantificação após a conclusão do respectivo processo administrativo. IV – Não há ilegalidade na utilização da tabela Tunep – Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos nestes autos, pois não se verifica excesso nos valores nela estabelecidos, sendo que não restou comprovado que os valores são superiores à media dos praticados pelas operadoras, sendo ainda que tais valores foram estabelecidos em procedimento administrativo, com participação de representantes das entidades interessadas. V – Como se vê, a decisão agravada resolveu de maneira fundamentada as questões discutidas na sede recursal, na esteira da Orientação Jurisprudencial já consolidada em nossas Cortes Superiores acerca da matéria. O recurso ora interposto não tem, em seu conteúdo, razões que impugnem com suficiência a motivação exposta na decisão monocrática. VI – Agravo legal desprovido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0002465-68.2011.4.03.6113/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. An-tonio Cedenho – DJe 14.01.2016)

7650 – Servidão administrativa – valor da indenização – acordo – celebração – comprovação

“Apelação cível. Servidão administrativa. Valor da indenização devidamente acordado pelas partes Celebração de acordo comprovada através dos documentos juntados à contestação. Celebração de acordo suficientemente comprovada. Valor oferecido inicialmente é insufi-ciente para indenizar a área. Redução dos honorários advocatícios para fixar de acordo com os parâmetros constantes do art. 27 do decreto Lei nº 3.365/1941. Recurso conhecido e par-cialmente provido.” (TJMS – Ap 0800101-70.2011.8.12.0046 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso – DJe 12.01.2016)

Comentário Editorial SÍNTESE Trata-se de apelação interposta por uma empresa contra decisão que julgou parcialmen-te procedente o pedido de constituição de servidão administrativa ajuizada contra os apelados, fixando o valor da indenização em R$ 63.400,00.

De acordo com a apelante, o juiz a quo fundamentou sua decisão em uma tratativa extrajudicial cujo valor não fora acordado, logo, um acordo que não aconteceu entre as partes.

Sustentou que ajuizou a ação trazendo prova do valor devido a título de indenização por servidão administrativa, por intermédio de documento produzido por engenheiro agrônomo especializado e conforme as técnicas da ABNT, enquanto que os apelados não comprovaram os prejuízos que alegam ter sofrido.

Almeja a reforma da sentença para que o pedido inicial seja julgado procedente e o valor da indenização por servidão administrativa seja fixado no montante de R$ 19.273,40. E, por fim, pede a redução dos honorários advocatícios.

A 5ª Câmara Cível do TJMS, ao analisar o recurso, afirmou que, de acordo com os autos, as partes realizaram a negociação dos valores a serem pagos pela servidão administra-tiva, sendo, inclusive, elaborada pela própria empresa apelante uma escritura pública de instituição de servidão administrativa, onde constava o pagamento da indenização no valor de R$ 63.400,00.


Sendo assim, deu parcial provimento à apelação, apenas para fixar os honorários ad-vocatícios em 5% sobre o valor da diferença da avaliação do expropriante e o valor constante da sentença, conforme determinação inserida no art. 27 do Decreto-Lei nº 3.365/1941:

“Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conser-vação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

§ 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço ofe-recido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais).

§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imobiliário.

§ 3º O disposto no § 1º deste artigo se aplica:

I – ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapro-priação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária;

II – às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta.

§ 4º O valor a que se refere o § 1º será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1º de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA do respectivo período.”


“[...] Assim, a simples alegação de que não houve a celebração do acordo tendo em vista que os autores queriam o pagamento de valor desproporcional à servidão, qual seja, R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), não deve prosperar; principalmente porque, segundo consta dos documentos e cópias de e-mails juntados pelos requeridos/apelados, o valor acordado não fora aquele por eles requerido mas, sim, o valor de R$ 63.400,00 (sessenta e três mil e quatrocentos reais).”

Ademais, como já mencionei acima, os requeridos/apelados preocuparam-se, inclusive, em juntar aos autos os e-mails trocados pelas partes, onde restou devidamente compro-vado que os documentos para efetivação do acordo celebrado lhes foram encaminhados pela autora/apelante.

Neste mesmo sentido foi a decisão do magistrado singular, vejamos:

“Por sua vez, a minuta de escritura pública e do recibo de quitação, além da troca de e-mails entre as partes, embora não concretizado o acordo, demonstram que o valor oferecido pela parte autora está muito aquém do valor justo, uma vez que representa menos de 1/3 do valor discutido pelas partes extrajudicialmente, sendo entendimento pacífico do TJMS a fixação da indenização, em servidão administrativa, no valor de 1/3 do valor de mercado da área.

[...]

Em casos como o presente, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que os honorários advocatícios não devem ultrapassar o limite legal, consoante se pode obser-var do seguinte precedente:

‘ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO – ART. 535 DO CPC – ALEGADA VIOLAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – REDUÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS – LIMITE DE 5% SOBRE O VALOR DA CAUSA – PARÁGRAFO 1º DO ART. 27 DO DECRETO-LEI Nº 3.364/1941 – EXCLUSÃO DA MULTA PROTELATÓRIA APLICADA


– EMBARGOS OPOSTOS NECESSÁRIOS PARA SANAR OBSCURIDADE – [...] 2. No tocante aos honorários, o limite máximo de 5% em desapropriações aplica-se às sen-tenças proferidas após a publicação da MP 1.997-37/2000, que deu nova redação ao art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941, nos termos do que restou julgado no Recurso Especial nº 1.111.829/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª S., DJe 25.05.2009. Tal restrição incide no caso destes autos, porque a sentença foi proferida em 23 de novembro de 2005 (fl. 67), razão pela qual limito os honorários em 5% sobre o valor da desapropriação.’ (STJ, REsp 1085317/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell, 2ª T., J. 18.08.2011)

Assim, levando-se em consideração o grau de zelo dos profissionais, o lugar de pres-tação do serviço, a natureza e importância da causa, é recomendável que se fixe o valor dos honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) sobre o valor da diferença da avaliação do expropriante e do apurado em sentença, com fundamento no § 1º do art. 27 do Decreto-Lei nº 3.365/1941.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação interposto por Transenergia Renová-vel, dando-lhe parcial provimento, apenas para fixar os honorários advocatícios em 5% sobre o valor da diferença da avaliação do expropriante e o valor constante da sentença, de acordo com a determinação inserida no art. 27 do Decreto-Lei nº 3.365/1941.”

7651 – Servidor público – cessão para exercer cargo em comissão – ente público – respon-sabilidade pela remuneração após o ato de exoneração – ausência

“Apelação cível. Cessão de servidor/empregado público para exercer cargo em comissão. Exoneração ad nutum. Ausência de responsabilidade do ente público de arcar com a re-muneração do servidor após o ato administrativo. Recurso conhecido, porém desprovido. I – Destaca-se que o art. 93 da Lei nº 8.112/1990 corroborado pelo art. 4º do Decreto nº 4.050, de 2001, determina a responsabilidade da cessionária em arcar com a remuneração do servidor cedido, bem como assevera que o órgão cedente será reembolsado mensalmente pelo pagamento efetivo do servidor. II – In casu, os fatos incontroversos demonstram que o servidor da Amazonas Energia S/A fora cedido para exercer cargo em comissão no Instituto de Pesos e Medidas do Estado do Amazonas – Ipem/AM de 01.12.2008 até 30.11.2009, sen-do que dia 01.06.2010 houve prorrogação desta cessão para continuar com suas atividades profissionais naquele órgão público. Ocorre que em 31.12.2010 o servidor fora exonerado do cargo em comissão de gerente do Ipem/AM, consoante ato publicado em diário oficial de fl. 43. III – Segundo a cedente o servidor público fora exonerado sem qualquer notificação prévia informando que a partir daquela data este deveria retornar ao seu posto de trabalho e o ônus de pagar sua remuneração passaria a ser da concessionária de energia, só tendo notícia do seu desligamento em meados do mês de maio de 2011, portanto, a responsabilidade ainda permaneceria para o Estado do Amazonas, gerando um débito trabalhista de R$82.184,69 (oitenta e dois mil cento e oitenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), conforme ofício de fl. 50 cobrando o salário dos meses de janeiro a maio de 2011. IV – Ocorre que, a uma restou comprovado pelos documentos de controle individual de frequência (fls. 31, 35 e 42) o efetivo trabalho do servidor perante a Amazonas Energia nos meses de Janeiro a Abril de 2011; a duas, a natureza jurídica do cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração, inexigível, portanto, motivo para a formalização do ato administrativo, consoante aduz o art. 37, II da Constituição Federal de 1988. V – Considerando que fora dada a devida publi-cidade ao ato de exoneração do servidor cedido do cargo de gerente do Ipem/AM, via diário oficial do Estado, deve-se observar o respeito aos princípios da Administração Pública inscul-


pidos na Carta Magna de 1988, correta a manutenção da declaração de inexistência de débito imputável ao órgão público, referente ao reembolso da remuneração do empregado Sérgio Roberto Dias durante os meses de janeiro a maio de 2011. VI – Apelação Cível conhecida, porém desprovida.” (TJAM – Ap 0230258-38.2011.8.04.0001 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. João de Jesus Abdala Simões – DJe 11.01.2016)

7652 – Servidor público – concessão de licença prêmio – tempo de serviço em emprego público – incorporação – limites

“Recurso administrativo. Incorporação por tempo de serviço para os fins de concessão de licença-prêmio e adicional por tempo de serviço. Período relativo à prestação de serviço em emprego público. Leis estaduais nºs 6.107/1994 e 8.032/2003. 1. Para fins de concessão do adicional por tempo de serviço, este deve ser contabilizado a cada 05 (cinco) anos de real exercício no serviço público no Poder Judiciário. As Leis estaduais nºs 6.107/1994 e 8.032/2003 devem ser interpretadas à luz das diretrizes do Texto Constitucional que con-sidera como servidor público aquele investido legalmente em cargo público (art. 37, II da CF). 2. Restando caracterizado que o servidor, na condição de empregado público vinculado à Cemar, na época em que esta concessionária ostentava a natureza jurídica de sociedade de economia mista, era integrante da iniciativa privada, vinculado ao regime geral de previ-dência social, não há que falar em extensão dos efeitos do pretendido tempo de serviço, já incorporado ao servidor, para efeitos além dos que já foram concedidos, de aposentadoria e de disponibilidade. 3. Recurso conhecido e provido. 4. Por maioria.” (TJMA – RADM 578-85.2015.8.10.0000 – (175974/2016) – Rel. p/o Ac. Des. Ricardo Duailibe – DJe 06.01.2016)

7653 – Servidor público – contratação temporária – duração do contrato por vários anos – concurso público – ausência – FGTS – depósito devido

“Contratação de servidor temporário. Duração do contrato por vários anos. Ausência de concurso público. Ente administrativo que ofendeu ao art. 37, § 2º da Constituição Federal. Nulidade do contrato. Ação objetivando a percepção de FGTS em face da fazenda pública. Direito do trabalhador a despeito da natureza jurídica da relação de trabalho. Art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. Hipótese em que o FGTS ainda assim é devido. Desvirtuamento na contrata-ção. Ausência de concurso público. Direito ao recolhimento. Precedente do STF em sede de recurso extraordinário com repercussão geral. Demais verbas previstas em contrato. Princípio da boa-fé objetiva. Recurso conhecido e provido. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento, no RE com repercussão geral, sob nº 596478/RR, de que o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 é constitucional e deve ser aplicado, de modo que ainda que ocorra a declara-ção de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem prévia aprovação em concurso público, consoante dispõe o art. 37, II da CF, subsiste para a Admi-nistração Pública o dever de depósito do FGTS ao servidor. As demais verbas previstas em contrato são igualmente devidas se a relação de trabalho se perpetua no tempo mesmo após o prazo de vigência do contrato. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva. Recurso conhe-cido e provido.” (TJMS – Ap 0000376-27.2010.8.12.0001 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte – DJe 18.01.2016)

7654 – Servidor público – delegado – remoção – fora da sua circunscrição – limite legal – inobservância

“Apelação cível. Ação anulatória de ato administrativo. Remoção de delegado para fora da sua circunscrição. Ato em descompasso com os ditames legais (Lei Complementar nº 22/1994,


arts. 49-A, § 3º e 56). Antecipação de tutela. Requisitos legais preenchidos. Confirmada pela r. sentença a quo. Ato administrativo, embora discricionário, não atentou para o limite legal que não permite a remoção para fora da circunscrição onde esteja lotado a servidora, delegada de polícia, uma vez que o município de Benfica/PA, faz parte da 14ª circunscrição e o município de Redenção/PA, faz parte da 5ª circunscrição. À unanimidade, nos temos do voto do desem-bargador relator, confirma-se a r. sentença monocrática. Recurso de apelação conhecido e desprovido.” (TJPA – Ap 00111587120078140301 – (155037) – 1ª C.Cív.Isol. – Rel. Leonardo de Noronha Tavares – DJe 08.01.2016)

7655 – Servidor público – licença remunerada para aprimoramento profissional – indeferi-mento – direito líquido e certo – ausência

“Mandado de segurança. Servidora pública. Professora. Licença remunerada para aprimora-mento profissional. Indeferimento pela secretária da educação. Ato discricionário motivado. Ausência de direito líquido e certo. 1. A Lei nº 13.909/2001, ao conceder a licença para apri-moramento profissional, além de vários requisitos para a concessão, confere ao Secretário de Educação a faculdade de deferir ou não o pedido. 2. O ato administrativo fustigado, consubs-tanciado no indeferimento do pedido da licença, evidenciou-se na prevalência do interesse público eis que, caso contrário, poderia gerar grave prejuízo nos serviços educacionais, dada a carência de professores existente na Secretaria da Educação. Segurança denegada.” (TJGO – MS 201592644392 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Norival Santome – DJe 13.01.2016)

7656 – Servidor público – oficial administrativo – avaliação de desempenho – assiduidade – resultado insatisfatório – exoneração – legalidade

“Servidor público municipal. Oficial administrativo. Pretensão de reintegração ao cargo, afastando-se a exoneração em estágio probatório. Impossibilidade. Avaliação de desempe-nho regular, com observância do contraditório e da ampla defesa. Constatação de que a autora não preencheu o requisito ‘assiduidade’ na avaliação de desempenho. Resultado insa-tisfatório na avaliação que implica a exoneração do cargo. Legalidade do ato administrativo. Precedentes. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 0002440-38.2014.8.26.0564 – 2ª CDPúb. – Rel. Claudio Augusto Pedrassi – DJe 18.01.2016)

7657 – Servidor público – pensão por morte – cancelamento – menor sob guarda – resta-belecimento – impossibilidade

“Administrativo. Servidor. Pensão por morte. Cancelamento. Menor sob guarda. Restabele-cimento do benefício. Impossibilidade. Cuida-se de apelação interposta pela União Federal contra sentença que julgou procedente o pedido de reestabelecimento de pensão por morte, que havia sido cancelada por ato da administração que entendeu não haver previsão legal para o pagamento do benefício em favor de menor sob guarda. A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do falecimento do segurado, em atenção do princípio tempus regit actum. O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que a reforma promovida pela Lei nº 9.528/1997 não atingiu aos menores sob guarda no regime previden-ciário dos servidores públicos da União, regidos pela Lei nº 8.112/1991 (MS 32102-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 11.02.2014), de modo que, em tese, seria possível o pagamento de pensão estatutária ao menor sob guarda judicial, ainda que a hipótese não encontre mais guarida no RGPS (Regime Geral da Previdência Social). O art. 33, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece que a guarda, em regra, será deferida no curso de processo de


tutela ou de adoção e apenas excepcionalmente será concedida a guarda judicial autônoma, seja em razão da omissão dos pais ou seus substitutos legais, seja por qualquer outro motivo que resulte no abandono da criança ou do adolescente. Apesar do deferimento da guarda judicial da autora pela falecida servidora, sua avó, em 22.10.1996, inexiste elementos nos autos a demonstrar que a situação persistiu inalterada até a data do óbito da instituidora, em 15.11.2011. A autora conta com seu pai, que lhe representa no feito, tendo ele o dever legal de assistência material em relação a sua filha. Precedentes desta Turma. Remessa ne-cessária e apelo providos para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido.” (TRF 2ª R. – AC 0001220-86.2013.4.02.5108 – 6ª T.Esp. – Relª Salete Maria Polita Maccalóz – DJe 08.01.2016)

Comentário Editorial SÍNTESEA apelação em tela foi interposta pela União contra sentença que julgou procedente o pedido autoral, condenado-a ao restabelecimento da pensão por morte,bem como o pa-gamento dos valores retidos indevidamente, ao fundamento de que o direito da autora, ora apelada, decorre do art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990, que garante ao menor sob guarda ou tutela até 21 anos o benefício da pensão por morte.

Na inicial, a apelada alegou que teve o seu benefício de pensão por morte cassado, na condição de menor sob guarda de caráter definitivo, deixada por sua avó paterna, servi-dora pública federal, falecida em 15.11.2001.

A apelante, nas razões recursais, afirma que a cessação da implantação do benefício se deu de maneira lícita, argumentando não haver previsão legal para a concessão à menor sob guarda. Enfatiza, ainda, que não ficou comprovada a dependência econômica entre a apelada e a avó, destacando o fato de os pais estarem vivos.

Na análise da apelação, a 6ª Turma Especializada do TRF 2ª R. entendeu que não ficou comprovada a dependência econômica da apelada com a sua avó, já que aquela possui pai vivo e este em o dever de assistência material em relação a sua filha.

Diante disso, deu provimento ao recurso, reformando a sentença.

Em seu voto, a Relatora assim se manifestou:

“[...] A autora, ora apelada, hoje na idade de 20 anos, era beneficiária da aludida pensão, em decorrência do juízo de direito da 1ª Vara de Família da Comarca da Capi-tal – Reg. Meier, ter concedido a sua avó paterna, Eunice Pinheiro de Oliveira a guarda definitiva, conforme termo de guarda de fl. 28.

Apesar do deferimento da guarda judicial da autora pela falecida servidora, inexistem elementos nos autos a demonstrar que a situação persistiu inalterada até a data do óbito da instituidora.

Com efeito, a guarda foi concedida em 22.10.1996 (fl. 26), e o óbito da servidora em 15.11.2011 (fl. 28), mais de 14 (quatorze) anos depois.

Acresça-se o fato de que a autora conta com seu pai, que inclusive, lhe representa neste feito, sobre ele recaindo a responsabilidade de sustento de sua filha.

Com efeito, tendo a autora pai vivo, este tem o dever legal de assistência material em relação a sua filha.

A alegada circunstância de estar o pai da autora desempregado não é capaz de eximi-lo da obrigação de custear-lhe o sustento, a guarda e a educação, exceto em virtude de comprovada impossibilidade decorrente de doença ou invalidez, a inviabilizar a preten-são de transferir esta incumbência aos cofres públicos por meio da pensão por morte almejada.


Não é outro o entendimento desta Turma.

1. A sentença determinou a manutenção à autora, 15 anos, a pensão por morte da avó, falecida em 2004, e que detinha a sua guarda judicial desde 2001 [...] 2. É inaplicável a ON 7, de 19.03.2013, da Secretaria de Gestão Pública do MPOG, que determina a anulação das pensões concedidas a menores sob guarda, com base na derrogação do art. 217 da Lei nº 8.112/1990 pelo art. 5º da Lei nº 9.717/1998, que proíbe a con-cessão de benefícios nos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, distintos daqueles previstos no regime geral. 3. Nada obstante, em que pese a guarda judicial, esta modalidade de pensionamento tem caráter excepcional, pois incumbe aos pais, por primeiro, o dever de sustentar o filho. O dos ascendentes em segundo e terceiro graus é subsidiário e supletivo, ‘restrita aos casos de insuficiência no cumprimento da prestação pelos pais’. [...] 4. Não há direito líquido e certo a ser protegido, à falta de prova pré-constituída de que os pais da impetrante não têm meios para a sua manu-tenção. [...] 6. A lei de regência não permite, só à vista do afeto, compaixão ou solida-riedade, abrir o sistema protetivo para abrigar situações específicas não contempladas. Assim, descabe a manutenção da pensão por morte, por não haver prova da situação socioeconômica do pai e mãe, ambos vivos e capazes. 7. Apelação e remessa necessária providas. (AC 201351010212971, DJ de 21.07.2014)

Por estas razões, dou provimento ao recurso e à remessa necessária que ora recebo para, nos termos da fundamentação supra, reformar a sentença e, em consequência, julgar improcedente a pretensão autoral, invertidos os ônus da sucumbência, porém deixando de condenar a autora por ser beneficiária da gratuidade de justiça.

É como voto.”

7658 – Servidor público – remoção – servidores em litígio judicial – descabimento

“Administrativo. Servidor público federal. Pedido de remoção. Transferência do cônjuge para outra localidade no interesse da administração. Vedação a servidores em litígio judicial. Des-cabimento. Art. 5º, XXXV, da CF. 1. A vedação de remoções de servidores lotados por força de decisão judicial não transitada em julgado, vulnera o art. 5º, XXXV da Constituição Federal, que consagra o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. 2. Apelação da União e remessa oficial não providas.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0040554-45.2010.4.01.3400 – Relª Desª Fed. Gilda Sigmaringa Seixas – DJe 18.01.2016)

7659 – Servidor público – valores pagos a maior do piso salarial – compensação – impossi-bilidade

“Recurso de agravo na apelação cível. Direito constitucional e administrativo. Piso nacional salarial do magistério público da educação básica. Lei nº 11.738/2008. Município de Sairé. Comprovação da jornada igual ou superior as 40 (quarenta) horas semanais relativo aos anos de 2011 e 2012. Aplicação do piso salarial profissional da categoria de forma integral. Jor-nada de trabalho inferior as 40 (quarenta) horas nos anos de 2013 e 2014. Aplicação do piso salarial profissional da categoria de forma proporcional nos termos do § 3º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008. Recebimento de verba por servidor de boa fé. Verba alimentar. Compensa-ção dos valores pagos a maior do piso salarial. Impossibilidade. Necessidade de comprovação das horas trabalhadas extraclasse nos anos 2013 e 2014. Aplicação do art. 333, I, do CPC. Erro material inexistente. Sucumbência recíproca. Recurso de agravo interposto com o mesmo fundamento da apelação. Recurso não provido com base na mesma motivação. Decisão unâ-nime.” (TJPE – Ag-Ap 0000147-83.2013.8.17.1210 – 4ª CDPúb. – Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães – DJe 23.12.2015)


7660 – Trânsito – cinto de segurança – abordagem do condutor ou retenção do veículo – desnecessidade

“Apelação. Mandado de segurança. Multa de trânsito. Cinto de segurança. Infração de trânsito lavrada por não utilização do cinto de segurança, nos termos do art. 167 do CTB. Desne-cessidade de abordagem do condutor ou retenção do veículo. A não utilização do cinto de segurança é conduta autônoma, aferível independentemente de qualquer outra condição, que sujeita o infrator à penalidade de multa. Irrelevância da abordagem do condutor ou retenção do veículo para a configuração da infração. Requisitos do art. 280, do CTB, preenchidos. Pre-sunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos não ilididos pela prova dos au-tos. Cabia ao impetrante trazer aos autos ao menos elementos indiciários de que realmente se utilizava do cinto ou de outras circunstâncias que levassem à conclusão de que a autuação é nula, ônus do qual não se desincumbiu. Inadequação do mandado de segurança para discus-são acerca da ocorrência da infração ante a impossibilidade de dilação probatória na via elei-ta. Contraditório e ampla defesa observados, com a notificação e apresentação de defesa ad-ministrativa. Ordem denegada. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 1017003-44.2015.8.26.0577 – 3ª CDPúb. – Rel. Maurício Fiorito – DJe 12.01.2016)


“[...] Os arts. 65 e 167, do Código de Trânsito Brasileiro, estabelecem a obrigatoriedade da utilização do cinto de segurança aos ocupantes do veículo, tipificando como infração grave o descumprimento da obrigação:

‘Art. 65. É obrigatório o uso do cinto de segurança para condutor e passageiros em todas as vias do território nacional, salvo em situações regulamentadas pelo Contran.

Art. 167. Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança, conforme previsto no art. 65:

Infração – grave;

Penalidade – multa;

Medida administrativa – retenção do veículo até colocação do cinto pelo infrator.’

Ao que se infere da leitura dos dispositivos, a não utilização do cinto de segurança é conduta autônoma, aferível independentemente de qualquer outra condição, que sujeita o infrator à penalidade de multa, sendo certo que a retenção do veículo é medida admi-nistrativa que não integra o tipo infracional.

Nesse sentido, sedimentou-se na jurisprudência o entendimento de que, para a lavratura do auto de infração basta a constatação, pelo agente de trânsito, da prática infracional, sendo irrelevante a retenção do veículo ou a assinatura do infrator no auto de infração.

[...]

Da mesma forma, o entendimento desta Corte:

Veículo. Multa de trânsito. Ação anulatória. Auto de infração lavrado por agente de trân-sito. Alegação do apelante de que não cometeu a infração. Presunção de legalidade dos atos administrativos. Recurso não provido. (Apelação nº 0002277-38.2011.8.26.0637, Relator(a): Antonio Carlos Villen, Comarca: Tupã, Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público, Data do Julgamento: 14.05.2012, Data de registro: 16.05.2012)

MULTA DE TRÂNSITO – Cinto de segurança. Desnecessidade de abordagem do condu-tor. Requisito do art. 280, do CTB. Preenchido. Ação improcedente Recurso provido. (Apelação nº 0104391-02.2006.8.26.0000, Relator(a): Luís Francisco Aguilar Cortez,


Comarca: Matão, Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público, Data do Julgamento: 24.08.2010, Data de registro: 14.09.2010, Outros números: 6057475800)

AÇÃO ORDINÁRIA – MULTA – CINTO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DO VEÍCULO – DESNECESSIDADE – I – Prescrição. Prazo quinquenal. Aplicação do disposto no Decreto nº 20.910/1932 combinado com o art. 2º do Decreto-Lei nº 4.597/1942. II – Não se extrai do art. 167 do Código de Trânsito Brasileiro (‘Deixar o condutor ou passageiro de usar o cinto de segurança, conforme previsto no art. 65’) que a autoridade estaria impossibilitada de impor multa caso não cumprisse a medida administrativa de retenção do veículo. Precedentes desta Corte. III – O auto de infração é ato administrativo dotado de presunção de veracidade e legalidade. Autor que tinha o ônus de provar a insub-sistência de infração, não podendo a declaração de nulidade lastrear-se somente em suas alagações. Desnecessidade de dilação probatória. Recurso desprovido. (Apelação nº 9115021-61.2006.8.26.0000, Relator(a): Nogueira Diefenthaler, Comarca: Santos, Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público, Data do Julgamento: 20.09.2010, Data de registro: 27.09.2010, Outros números: 5248345500)

MULTA DE TRÂNSITO – Pretensão de anulação de auto de infração de trânsito. Alega-ção de necessidade de abordagem do condutor para a aplicação da penalidade prevista no art. 167 do CTB. Presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Ampla defesa observada com a impetração de recurso a Jari. Recurso provido. (Apela-ção nº 9067851-93.2006.8.26.0000, Relator(a): Maria Laura Tavares, Comarca: São José do Rio Preto, Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público, Data do Julgamento: 09.08.2010, Data de registro: 17.08.2010, Outros números: 5431735700)

[...]

Frise-se, ademais, que os atos administrativos são dotados de presunção de legitimida-de, cabendo ao particular comprovar vício formal ou ideológico apto a ilidir a legalidade do auto de infração, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Cabia ao impetrante trazer aos autos ao menos elementos indiciários de que realmente se utilizava do cinto ou de outras circunstâncias que levassem à conclusão de que a autuação é nula, ônus do qual não se desincumbiu. [...]”

7661 – Trânsito – DPVAT – prévio requerimento administrativo – desnecessidade

“Apelação cível. Ação de cobrança de seguro obrigatório. DPVAT. Prévio requerimento ad-ministrativo. Desnecessidade. Recurso conhecido e provido. Não há falta de interesse de agir quando se busca recebimento do valor do seguro obrigatório (DPVAT), sem que se tenha re-alizado prévio requerimento administrativo em que a seguradora tenha negado tal benefício. A inexistência de pedido administrativo pleiteando o bem da vida invocado pelo requerente não impede a apreciação da demanda pelo Poder Judiciário, em virtude do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Recurso provido.” (TJMS – Ap 0810114-30.2015.8.12.0001 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Nélio Stábile – DJe 15.01.2016)

Destaque Editorial SÍNTESEColacionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:

“COBRANÇA – DPVAT – CARÊNCIA DA AÇÃO NÃO CONFIGURADA – DESNECESSI-DADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – PRESENÇA DE INTERES-SE JURÍDICO DO AUTOR – Laudo pericial que concluiu pela existência de sequelas decorrentes do acidente de trânsito noticiado. Indenização devida. Recurso negado.” (TJSP – Ap 0016370-89.2013.8.26.0037 – Araraquara – 36ª CDPriv. – Relª Maria de Lourdes Lopez Gil – DJe 09.11.2015) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 161002575038. Acesso em: 15 jan. 2016)


“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE CONHECIMENTO – SEGURO DPVAT – PRO-VA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – DESNECESSIDADE – I – A legis-lação vigente não exige o requerimento administrativo prévio como condição necessária para o ajuizamento de ação de conhecimento, objetivando a cobrança de indenização decorrente de seguro obrigatório DPVAT. II – Deu-se provimento ao recurso.” (TJDFT – AI 20150020241812AGI – (903653) – 6ª T.Cív. – Rel. José Divino de Oliveira – J. 10.11.2015) (Disponível em online.sintese.com, sob o nº 142000446695. Aceso em: 15 jan. 2016)

Seção Especial – Acontece

Alterações na Lei Anticorrupção nos Acordos de Leniência (MP 703/2015)

TOSHIO MUKAIMestre e Doutor em Direito do Estado (USP), Especialista em Direito Administrativo, Urbanís‑tico e Ambiental.

Anteriormente foi editada a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção contra pessoas físicas e jurídicas de direito privado), que comentamos, cujo texto foi publicado em diversas revistas jurídicas do País.

Agora, no apagar das luzes de 2015, veio a público a Medida Pro-visória nº 703, de 18 de dezembro de 2015, alterando aquela Lei para dispor sobre acordo de leniência, e aproveitando para alterar também a Lei nº 8.666, de 1993 somente no que diz respeito às suas sanções administrativas, a Lei nº 8.429, de 1992, que trata da Improbidade Admi-nistrativa, e a Lei nº 12.529, de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

O art. 1º da referida MP deu nova redação ao art. 15 da Lei nº 12.846/2013, passando ele a ter a seguinte redação: “Art. 15. A co-missão designada para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica, após a instauração do processo administrativo, dará conhecimento ao Ministério Público de sua existência, para apuração de eventuais deli-tos” (grifamos).

A antiga redação do citado dispositivo legal permitia que o Minis-tério Público tomasse conhecimento apenas das conclusões do processo administrativo, que objetiva apurar a responsabilidade da pessoa jurí-dica que se suspeita tenha cometido ato de corrupção. A nova redação tem o condão de permitir que o Ministério Público tenha conhecimento desde o momento da instauração do citado processo administrativo.

A citada MP também modificou o disposto no art. 16 da mencio-nada Lei nº 12.846, de 2013, estabelecendo efetivamente as alterações no acordo de leniência, previsto no último diploma legal, em seus in-cisos e parágrafos, o que será concluído pelo que foi modificado em outros dispositivos que também serão apontados.

200 ��RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE

Dispõe a nova redação do art. 16:

Art. 16. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber;

II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação;

III – a cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua responsabilidade objetiva; e

IV – o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade.

Essas disposições são complementadas com outras contidas em parágrafos e incisos, que também integram o que foi devidamente alte-rado pela MP em comento.

O § 1º estabelece quais são os requisitos que devem ser preenchi-dos cumulativamente para que se contemple a possibilidade de celebra-ção do acordo de leniência.

O referido parágrafo teve o seu inciso I revogado pelo disposto na MP em tela. No citado dispositivo legal era exigido que para a celebra-ção de acordo de leniência a pessoa jurídica fosse a primeira a manifes-tar o seu interesse em cooperar com a apuração do ato ilícito.

A revogação de tal disposição implica que, independentemente de ser ou não a primeira a manifestar o interesse em cooperar com a apura-ção, a pessoa jurídica com envolvimento na prática de ato ilícito poderá firmar acordo de leniência.

Não houve alteração no inciso II do referido parágrafo, mantendo--se, portanto, a necessidade de a pessoa jurídica interessada na forma-lização de acordo de leniência cessar sua participação no ato ilegal a partir da data da propositura do citado acordo.

RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE ��201

O referido parágrafo indica, também, as obrigações da pessoa jurí-dica para fins de acordo de leniência, e a MP alterou um inciso e acres-centou outro com essa finalidade:

III – a pessoa jurídica, em face de sua responsabilidade objetiva, coopere com as investigações e com o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento; e

IV – a pessoa jurídica se comprometa a implementar ou a melhorar os mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta.

Duas críticas jurídicas: inexiste, no mundo jurídico, responsabili-dade objetiva administrativa, e o Ministério Público não pode fazer parte de um órgão do Executivo para celebrar acordos de leniência, sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes constitucional.

O § 2º dispõe:

O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa:

I – isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do caput do art. 6º (II é “publicação extraordinária da decisão condenatória”) e das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666/93, e em outras normas que tratam de licitações e contratos; (trata-se, aqui, de dar novas oportunidades à pessoa jurídica, dirigida que seja pelas pessoas físicas condenadas criminalmente mas que cumprem a pena em liberdade, de conseguir contratar com o uso dos meios conde-náveis de que se utilizaram).

II – poderá reduzir a multa prevista no inciso I do caput do art. 6º em até dois terços, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo; e

(neste caso, as sanções de natureza pecuniária não serão aplicáveis, mas a “reparação integral do dano causado será aplicável, eis que isto vem previsto no § 3º do art. 6º: “A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.)

III – no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de le-niência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer


outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especifica-das no acordo.

[...]

§ 4º O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para as-segurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo ad-ministrativo e quando estipular a obrigatoriedade de reparação do dano poderá conter cláusulas sobre a forma de amortização, que considerem a capacidade econômica da pessoa jurídica.

(a frase “quando estipular” não tem sentido, pois o § 3º do art. 6º obriga sempre a reparação).

[...]

§ 9º A formalização da proposta de acordo de leniência suspende o pra-zo prescricional em relação aos atos e fatos objetos de apuração previstos nesta Lei e sua celebração o interrompe.

O § 11 é absolutamente inconstitucional.

Vejamos. Diz:

O acordo de leniência celebrado com a participação das respectivas Ad-vocacias Públicas impede que os entes celebrantes ajuizem ou prossigam com as ações de que tratam o art. 19 desta Lei e o art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, ou de ações de natureza civil.

O Doutor Eliardo Teles Filho comentou a MP 703 no “Consultor Jurídico”, e afirmou:

No conteúdo, a MP 703 tem dispositivos que, em princípio, infringem algumas das vedações materiais presentes no art. 62, § 1º, I, b, da Cons-tituição Federal. É que partes da MP dispõem sobre normas de direito penal, processual penal e processual civil. A título de exemplo, citamos a alteração no prazo prescricional aplicável a ilícitos contidos na Lei 8.666/1993, sem excluir expressamente sua aplicação a ilícitos penais, e a revogação de norma processual civil contida na Lei de Improbidade Administrativa. Isso significa mais vícios de inconstitucionalidade formal.

De nossa parte, entendemos que há inconstitucionalidade na nor-ma quando ali se prevê que “o acordo de leniência celebrado com a par-ticipação da Advocacia Pública impede que os entes celebrantes ajuízem ou prossigam com as ações de que tratam o art. 19 da Lei 12.846/2013 e o art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa”.


Um acordo celebrado administrativamente certamente terá como objeto as anistias previstas em outros dispositivos da MP 703. Pois bem, nenhuma lesão de direito pode ser subtraída da apreciação pelo Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF = a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito).

Outrossim, é importante que se diga também que a norma é total-mente contraditória com outras disposições contidas nela mesma (§ 3º do art. 6º e § 3º do art. 16, que estabelecem que é obrigatório reparar o dano causado, e que o acordo de leniência firmado não exime a pessoa jurídica do seu dever de reparar o dano), posto que, no caso específi-co do disposto no art. 17 da Lei nº 8.429, de 1992, em seu § 2º restou estabelecido que a Fazenda Pública promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

Ora, ressarcimento liga-se umbilicalmente com a ideia de repara-ção do dano. Obrigação essa que persiste mesmo com a formalização de um acordo de leniência, sendo, portanto, claramente contraditória, além de inconstitucional essa disposição.

O § 12 completa a inconstitucionalidade, acrescentando mais uma: “§ 12 O acordo de leniência celebrado com a participação da Advoca-cia Pública e em conjunto com o Ministério Público (inconstitucional, violando o princípio da separação dos Poderes) impede o ajuizamento ou o prosseguimento da ação já ajuizada por qualquer dos legitimados às ações mencionadas no § 11”. Agravante, em uma interpretação mera-mente literal do disposto, partes que não foram autores da celebração do acordo de leniência ficam sujeitos legalmente a observá-lo.

Ocorre que acordo de leniência só pode ser celebrado com pes-soas jurídicas, o que implica que eventuais pessoas físicas, que tiveram participação significativa no ato ilícito (dirigentes da pessoa jurídica e agentes públicos), caso não fosse tal dispositivo inconstitucional, pode-riam figurar em polos passivos de ações de improbidade administrativa, independentemente de ser ou não celebrado acordo de leniência, posto que não são considerados litisconsortes passivos necessários da pessoa jurídica, uma vez que a Lei nº 12.846, de 2013, trata apenas da res-ponsabilização administrativa e cível da pessoa jurídica partícipe de ato ilícito.

Não esquecendo, também, outro ponto que não pode deixar de ser considerado, a mera celebração de um acordo na esfera administrati-


va não tem o condão de impedir o prosseguimento de uma ação judicial em curso, posto que seria clara violação ao princípio da separação e harmonia dos poderes, bem como pelo fato de que processos adminis-trativos não se confundem com processos judiciais, como estabelece o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal.

O § 13 também é inconstitucional quando admite que o Ministério Público faça parte do acordo de leniência administrativo.

O § 14 dá ao TC competência para, após receber o acordo de le-niência, com base no inciso II do art. 71 da CF, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao Erário, quando entender que o valor constante do acordo não aten-de o disposto no § 3º (o § 3º da Lei nº 12.846/2013 continua em vigor, como já registramos e diz: “A aplicação das sanções previstas neste arti-go não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado”.).

O art. 17 da MP prevê acordos de leniência específicos para as questões licitatórias e respectivos contratos.

Dispõe:

Art. 17. A administração pública poderá também celebrar acordo de le-niência com a pessoa jurídica responsável por atos e fatos investigados previstos em normas de licitações e contratos administrativos com vistas à isenção ou à atenuação das sanções restritivas ou impeditivas ao direito de licitar e contratar.

O

Art. 17-A. Os processos administrativos referentes a licitações e contratos em curso em outros órgãos ou entidades que versem sobre o mesmo ob-jeto do acordo de leniência deverão, com a celebração deste, ser sobres-tados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurídica.

Trata-se de norma incompleta e impossível, juridicamente, de aplicação, porque falta à norma a observância da igualdade dos ilícitos praticados para que os acordos sejam idênticos. Além disso, a norma viola o regime federativo.

O art. 18 dispõe:

Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial, exceto quan-


do expressamente previsto na celebração de acordo de leniência, obser-vado o disposto no § 11, no § 12 e no § 13 do art. 16. (Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm>)

Trata-se de outra norma inconstitucional, pois há invasão do prin-cípio da separação dos Poderes, com uma decisão administrativa ex-tinguindo um processo judicial pelo acordo administrativo, violando a regra do art. 5º, inciso XXXV.

O art. 20 recebeu o parágrafo único com a seguinte previsão: “A proposta do acordo de leniência poderá ser feita mesmo após eventual ajuizamento das ações cabíveis”.

Observação: Se isso ocorre, esse acordo será inócuo, posto que não terá nenhum reflexo, constitucionalmente, nas ações ajuizadas. A ação judicial somente terá de receber um acordo entre as partes e sob a condução e homologação do juiz ou do Tribunal competentes. Todo acordo feito fora dos autos judiciais não poderá influir na ação judi-cial, mormente se não feito pelas partes e se não sofrer a homologação judicial.

O art. 25 recebeu os §§ 1º e 2º:

§ 1º Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da in-fração.

§ 2º Aplica-se o disposto no caput e no § 1º aos ilícitos previstos em nor-mas de licitações e contratos administrativos.

O art. 29 recebeu os §§ 1º e 2º:

§ 1º Os acordos de leniência celebrados pelos órgãos de controle interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios contarão com a colaboração dos órgãos a que se refere o caput quando os atos e fatos apurados acarretarem simultaneamente a infração ali prevista.

§ 2º Se não houver concurso material entre a infração prevista no caput e os ilícitos contemplados nesta Lei, a competência e o procedimento para celebração de acordos de leniência observarão o previsto na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e a referida celebração contará com a participação do Ministério Público.

Observação:


O caput prevê expressamente (da Lei nº 12.846/2013): “Art. 29. O disposto nesta Lei não exclui as competências do Conselho Adminis-trativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica” (Esse art. 29 não foi alterado, em sua redação, pela MP 703/2015).

Portanto, há que se aplicar aqui a regra de interpretação lecionada por Carlos Maximiliano, segundo o qual o sentido e o alcance do caput de uma norma comanda a interpretação de todos os parágrafos e incisos desse caput.

Destarte, em qualquer hipótese, a interpretação do § 2º do art. 29 deve seguir o sentido e o alcance do caput: ou seja, “se houver concurso material entre a infração prevista no caput” (art. 29) e os ilícitos contem-plados nesta Lei, a competência para a celebração de acordo de leniên-cia observará o previsto na Lei nº 12.529, de 30.11.2011 (não poderá haver participação do MP pena de inconstitucionalidade). E o acordo de leniência será o previsto no art. 86 (Do programa de leniência), incisos I e II, § 1º, e incisos I a IV, §§ 2º a 4º, incisos I e II, §§ 5º a 12, e art. 87 e parágrafo único, todos da Lei nº 12.529, de 30.11.2011, que “Estrutura o Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência”.

Quanto ao art. 30, este diz:

Ressalvada a hipótese de acordo de leniência que expressamente as in-clua, a aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:

I – ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 1992;

II – atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666, de 1993, ou por outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no que se refere ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, instituído pela Lei nº 12.462, de 2011; e

III – exceto infrações contra a ordem econômica nos termos da Lei nº 12.529, de 2011.

Estas infrações não poderão ser incluídas no acordo de leniência referido, tendo em vista que elas, segundo o caput (que tem a preferên-cia interpretativa), serão objeto de competência do Cade para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica, e, portanto, cabe a ele (Cade) efetivar o acordo de leniência, no caso, de acordo com


os arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011 (por isso mesmo o art. 30, original, da Lei nº 12.846, de 01.08.2013, não continha o inciso III, previsto na nova redação dada pela MP 703/2015, que ficou contraditória em rela-ção ao caput do art. 29 da Lei nº 12.846/2013).

O art. 2º da MP revogou:

I – o § 1º do art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Esse § 1º reza-va: “É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”. A revogação realizada torna extremamente complexa a ques-tão da Ação de Improbidade Administrativa, posto que, essa realizou-se apenas para permitir a celebração de acordos de leniência, com pessoas jurídicas, não envolvendo, portanto, pessoas físicas. Então temos o caso em que pode ocorrer acordos ou conciliação em Ações de Improbidade Administrativa, mas apenas com pessoas jurídicas, não físicas.

II – o inciso I do § 1º do art. 16 da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

O art. 16 referido previa o seguinte:

Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e

II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

O § 1º dispõe: “O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; [...]”.

É esse inciso foi revogado, como já exposto, posto que, realmente, era ele desnecessário, já que a intenção da MP é permitir que todas as empresas partícipes de atos ilícitos possam celebrar acordos de leniên-cia, o que leva à questão: de que serve o acordo de leniência, se todos os partícipes em ato ilícito poderão, em tese, obter os favores da lei e, portanto, a sanção por ato ilícito simplesmente cairia no vazio.

A MP 703/2015 entrou em vigor em 18 de dezembro de 2015 e foi assinada pela Presidenta Dilma Rousseff.

Clipping Jurídico

Caminhoneiro preso ilegalmente deve receber R$ 15 mil de indenização

O Juiz Roberto Viana Diniz de Freitas, em respondência pela 8ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza, condenou o Estado do Ceará a pagar R$ 15 mil de indeniza-ção moral para caminhoneiro que foi preso ilegalmente. Segundo o magistrado, a prisão indevida causou aflições e angústia pela perda da liberdade e pela imagem perante a família e amigos. Consta nos autos (nº 0131643-61.2008.8.06.0001) que ele respondeu a uma ação de alimentos proposta por seu filho, representado pela mãe, no ano de 2000. Em 20 de outubro de 2005, devido ao não pagamento da pensão alimentícia, teve mandado de prisão expedido contra ele. Ocorre que, antes de ser efetuada a prisão, o caminhoneiro fez um acordo com a mãe do ga-roto e pagou o débito. O juízo então determinou o recolhimento do mandado de prisão à Delegacia de Capturas. No dia 24 de novembro de 2007, o motorista via-jou para o Município de Canindé, onde faria entrega de 230kg de carne. Em uma blitz de rotina da Polícia Rodoviária Federal, foi parado para averiguação de docu-mentos e foi constatada a existência de mandado de prisão em aberto contra ele. Por isso, recebeu voz de prisão e foi levado para Delegacia do 5º Distrito Policial, ficando ali recolhido durante quatro dias. A vítima alegou que foi exposta na frente de todos que passavam pela blitz durante horas, causando um dano irreparável a sua imagem, mostrada no posto policial como um criminoso. Por conta disso, ajuizou ação contra o Estado solicitando indenização moral pelo constrangimento sofrido. Também pleiteou reparação material sob a justificativa de que os 230kg de carne estragaram, já que não pôde fazer a entrega. Na contestação, o ente público defendeu que não há nos autos prova de que o autor permaneceu preso ilegalmente, tampouco por quatro dias. Em função disso, pediu a improcedência da ação. Ao analisar o caso, o magistrado afirmou que ficou configurado o dano moral. Adequada a fixação da reparação de danos morais em valor que entendo não ser irrisório, muito menos exorbitante, mas atendendo aos parâmetros da ra-zoabilidade e proporcionalidade, na quantia de R$ 15 mil. No entanto, em relação aos danos materiais, explicou que a vítima não demonstrou minimamente os fatos alegados, deterioração da mercadoria que transportava e lucros cessantes, não podendo ser fixado nenhum valor nesse campo. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará)

Caesb é condenada a indenizar ex-detento por cobrança de serviço não prestado

A Juíza da 1ª Vara da Fazenda Pública do DF julgou procedente o pedido de in-denização formulado por um ex-presidiário contra a Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal – Caesb. Durante o período em que o autor esteve preso, a companhia continuou lhe cobrando pelo abastecimento de água, embora sua residência estivesse vazia. Além de anular as faturas, a Caesb terá de indenizar o autor por condicionar a prestação do serviço ao pagamento da dívida. Consta

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do processo que o autor cumpriu pena de 2007 a março de 2015. Quando ele retornou a casa, observou que o fornecimento de água estava cortado por causa de contas em aberto no valor de R$ 1.249.12, relativas ao período de 2008 a 2012. O retorno do serviço de abastecimento ficou condicionado à quitação do montante em mora. Por causa disso, o ex-detento entrou na Justiça pedindo a anulação da dívida e a religação da água. Em contestação, a Caesb afirmou que a cobrança dos valores era devida e que as contas foram faturadas pela média e pelo mínimo do consumo do imóvel, pois não havia como fazer a leitura do hidrôme-tro. Informou também que não podia suspender o serviço sem a provocação do cliente. Certidões juntadas ao processo comprovaram a veracidade das alegações do autor. Assim, forçoso reconhecer a nulidade das faturas cobradas pertinentes ao consumo de água nos anos de 2008 a 2012. Sobre o pedido de indenização por danos morais, observo que também assiste razão o autor, porquanto, em que pese a nulidade das faturas compreendidas entre o período de 2008 e 2012, ainda assim a Caesb promoveu o corte de água em seu imóvel e negou-lhe a religação do serviço sob o argumento abusivo de que antes ele deveria quitar os referidos débitos, concluiu a magistrada na sentença. Ainda cabe recurso da decisão de 1ª Instância. Processo: 0711788-28.2015.8.07.0016. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal)

Família de prefeito morto em acidente receberá indenização do Município

No julgamento de apelação, na sessão desta terça-feira, 19, os desembargadores da 2ª Câmara Especial do Tribunal de Justiça de Rondônia decidiram aceitar o recurso da viúva e três filhos do ex-prefeito de Alto Alegre dos Parecis, que fale-ceu após um acidente quando voltava da capital, Porto Velho, em uma viagem a trabalho. A Justiça determinou o pagamento de indenizações por danos morais e materiais à família. Após sentença de 1º grau, que reconheceu o dano moral e condenou o Município ao pagamento de indenização, a família recorreu pedindo um valor maior do que aquele fixado e que fosse reconhecido o direito a receber também uma indenização por danos materiais, pois o ex-prefeito, Dirceu Ale-xandre da Silva, era o provedor da família. Segundo consta nos autos, o prefeito faleceu em fevereiro de 2012, vítima de acidente na rodovia BR-364, na zona rural de Candeias do Jamari. Após o motorista perder o controle, o carro caiu em um rio. Ele viajava em um veículo oficial, conduzido por motorista da prefeitura e estava em Porto Velho para tratar de assuntos da prefeitura junto ao Tribunal de Contas. O relator do processo, Desembargador Renato Mimessi, baseou-se em julgados do TJRO e do Superior Tribunal de Justiça para decidir que o recebimento de pensão previdenciária não impede o beneficiário de receber também pensão civil decorrente de indenização por danos materiais. A partir dos rendimentos do ex-prefeito, foi fixado o valor mensal para a viúva e para cada um dos filhos, até completarem 25 anos, como indenização referente aos danos materiais a serem pagos pelo Município. Com relação ao dano moral, que havia sido fixado em

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R$ 80 mil para a viúva e R$ 20 mil para cada filho, a 2ª Câmara Especial do TJRO definiu nesta terça-feira o valor de R$ 50 mil para a mãe e cada um dos filhos do casal, conforme parâmetros adotados por esse órgão julgador. A decisão foi unânime. Processo: 0000470-37.2013.8.22.0018. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia)

Estado deve pagar tarifa de energia para família de criança com Síndrome de West

O Estado do Ceará foi condenado a custear as contas de energia elétrica da família de um garoto diagnosticado com Síndrome de West. A decisão é do juiz Hortênsio Augusto Pires Nogueira, titular da 1ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza. Para o magistrado, o Estado é obrigado a custear as despesas necessárias ao tratamento de saúde da criança, sendo indiscutível a supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito à vida e à saúde sobre qualquer outro princípio. Se-gundo os autos (nº 0893606-19.2014.8.06.0001), por conta da doença, a criança necessitou de uma série de aparelhos médicos essenciais para sobreviver, o que aumentou o consumo de energia elétrica. Consequentemente, as tarifas cobradas vieram com valor muito alto, impossibilitando o pagamento por parte da reque-rente. Diante dos fatos, a família ajuizou ação, com pedido de tutela antecipada, solicitando que o Estado seja obrigado a custear as contas mensais referentes às tarifas de energia e a companhia impedida de cortar o fornecimento de energia da residência. Na sentença, o magistrado acolheu o pedido da requerente e determi-nou que o Estado custeasse as despesas originadas de um medidor específico ins-talado na casa para os aparelhos médicos. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará)

Cobrança de DPVAT sobre veículo furtado é indevido e deve ser anulado pelo Detran

A Juíza do 1º Juizado de Fazenda Pública condenou o Detran/DF a anular os débitos referentes ao seguro DPVAT, cobrados indevidamente do proprietário de um veículo furtado em janeiro de 2013. Segundo a magistrada, a Lei Distrital nº 7.431/1985, art. 1º, § 10, que prevê a não incidência de IPVA em caso de furto, roubo ou sinistro de veículo, quando registrados em ocorrência policial, deve ser estendida também à cobrança do DPVAT. O autor contou que seu veículo foi fur-tado no dia 31.01.2013, fato comunicado à Secretaria de Fazenda, ao Detran/DF, bem como registrado o BO na Polícia Civil do DF. A cobrança do IPVA foi suspen-sa pelo departamento de trânsito, no entanto, até o ajuizamento da ação judicial, persistiam as cobranças referentes ao seguro DPVAT. Pediu administrativamente a anulação dos débitos, mas, segundo informou, teve o pedido negado. Na Justiça, entrou com ação de obrigação de não fazer, cumulada com danos morais. A juí-za determinou a anulação dos débitos relativos aos anos de 2013, 2014 e 2015, no total de R$ 316,95. Quanto aos danos morais, a magistrada julgou o pedido


improcedente: os fatos narrados, embora indesejados, não configuram ofensa ao direito de personalidade da parte autora, especialmente porque seu nome não foi lançado na dívida ativa, concluiu. Processo: 0707345-34.2015.8.07.0016. (Con-teúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal)

Justiça proíbe Prefeitura de gastar verbas de multas com administração da CET

Liminar proferida pela 5ª Vara da Fazenda Pública da Capital determinou que a Prefeitura de São Paulo deixe de usar verbas decorrentes de multas de trânsito para custeio de pessoal e encargos da Companhia de Engenharia de Tráfego (CET), bem como tributos recorrentes de suas atividades. O valor deverá ser empregado exclusivamente nas atividades previstas no art. 320 do Código de Trânsito brasi-leiro (sinalização, engenharia de tráfego e de campo, educação de trânsito etc.). A decisão foi proferida em ação civil pública proposta pelo Ministério Público de São Paulo contra o Prefeito Fernando Haddad; o secretário de Transportes, Jilmar Augustinho Tatto; o secretário de Finanças e Desenvolvimento Econômico, Rogério Ceron de Oliveira; e o ex-secretário de Finanças, Marcos de Barros Cruz. O MP aponta que o Tribunal de Contas do Município constatou que o dinheiro proveniente das multas de trânsito não estaria sendo destinado de acordo com a legislação. Segundo o Juiz Luis Felipe Ferrari Bedendi, que proferiu a decisão, diversas normas determinam que a receita arrecadada com multas deva ser apli-cada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego e de campo, policia-mento, fiscalização e educação de trânsito. “A manutenção da estrutura adminis-trativa da CET não se constitui em investimento, não podendo, por conseguinte, ser bancada pelo dinheiro arrecadado de multas de trânsito”, afirmou. “Uma coisa é financiar os projetos de engenharia de tráfego e sua execução, outra é custear os servidores vinculados à sociedade de economia mista e os tributos decorrentes da atividade”. A promotoria também pedia que a municipalidade fosse proibida de utilizar o dinheiro das multas em ciclovias e na construção de terminais de ônibus. Também que fosse deferida a indisponibilidade dos bens do prefeito e dos secre-tários. Esses pedidos foram negados na liminar. Cabe recurso da decisão. Processo nº 1049053-46.2015.8.26.0053. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo)

Ação civil pública não deve ser ajuizada com o fim de reintegração de posse

A 6ª Turma do TRF da 1ª Região negou provimento à apelação interposta pelo Departamento Nacional de Infraestrutura e de Transportes (DNIT) confirmando sentença proferida, em autos de ação civil pública, pelo Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, por impropriedade da via eleita. A ação civil pública foi proposta pelo DNIT contra vendedores ambulantes, com o objetivo de removê-los da faixa de domínio da Rodovia BR-040 (40 metros de cada lado a partir do eixo central da


rodovia), nas proximidades dos trevos de acesso das cidades de Conselheiro La-faiete, Cristiano Otoni e Ressaquinha. Em suas alegações recursais, a Autarquia requereu a intimação do Ministério Público Federal (MPF) para o prosseguimento da ação. Sustentou que as rodovias são de uso comum do povo e, por este motivo, a sua defesa poderá ser requerida por ação civil pública. “A segurança de uma coletividade indeterminada de usuários do trecho mostra-se um direito transindi-vidual. Todos que transitam na rodovia em questão possuem tal direito”, afirmou o DNIT ao pedir a reforma da sentença para que os vendedores ambulantes sejam removidos das margens da rodovia federal. Os argumentos foram rejeitados pela Corte. Em seu voto, o relator, Desembargador federal Kassio Nunes Marques, des-tacou que o MPF foi devidamente intimado, tendo, inclusive, se manifestado nos autos, razão pela qual “não há que se falar em qualquer nulidade”. O magistrado também esclareceu que a presente ação ajuizada pelo DNIT não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas pela Lei nº 7.347/1985 para a propositura de ação civil pública. De acordo com o desembargador, nos termos do art. 1º da referida Lei, a ação civil pública pode ser manejada para a defesa de quaisquer interesses difusos ou coletivos. Todavia, no caso em apreço, o autor pretende a desocupação de áreas de domínio de rodovias, irregularmente invadidas por ven-dedores ambulantes. O magistrado esclareceu que a ação civil pública não é o meio adequado, segundo as hipóteses da referida Lei, para se alcançar o objetivo pretendido pela parte autora, qual seja reintegração de posse. Com fundamento na sentença, o relator destacou que, por força do cumprimento de decisão liminar proferida nos autos da ação civil pública, “todas as barracas, bancas e tapumes, bem como qualquer outro tipo de construção, pertencentes a comerciantes for-mais ou informais, construídos dentro da faixa de domínio ao longo da BR-040-MG, na altura delimitada entre os Municípios de Ressaquinha, Cristiano Otoni e Conselheiro Lafaiete, foram retirados do local”, e, que, “ainda que se considerasse a propriedade da ação proposta, o que se admite apenas para desenvolvimento de raciocínio, não se poderia deixar de observar a perda de objeto causada pelo cumprimento da liminar deferida”. Nesses termos, a Turma negou provimento à apelação proposta pelo DNIT. Nº do Processo: 0032376-47.2005.4.01.3800. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Contratação de militar a título precário, em regra, não gera direito à esta-bilidade

A Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) decidiu atender pedido da União Federal apresentado em apelação, visando re-verter sentença da 3ª Vara Federal de São João de Meriti. A primeira instância fora favorável ao pleito de um cidadão, que havia sido excluído dos quadros da Marinha do Brasil (MB) antes de completar os dez anos de serviço necessários à aquisição de estabilidade. A decisão de primeiro grau havia garantido liminarmen-


te ao ex-militar: a reintegração ao Serviço Ativo da MB, o pagamento retroativo dos soldos e de indenização por danos morais, a contagem do tempo de serviço em que esteve licenciado, além do direito ao ingresso no Curso Especial de Ha-bilitação para Promoção de Sargento (CEHPS), desde que aprovado conforme as normas do curso. O autor da ação procurou a Justiça Federal alegando que seu desligamento foi consequência de perseguição de seus superiores hierárquicos. Entretanto, no TRF2, o Desembargador federal Ricardo Perlingeiro, relator do pro-cesso, constatou que os apontamentos funcionais do autor indicam a existência de faltas disciplinares e que o autor da causa figurava como réu em duas ações penais instauradas perante a Justiça Militar. Em ambos os casos, não ficou comprovado que quaisquer das punições aplicadas tenham decorrido de juízo de apreciação subjetiva de superiores hierárquicos. O ex-militar argumentou ainda que não po-deria ter sido licenciado, tendo em vista que, na época, era réu em processo cri-minal. Tal fato, no entanto, segundo Ricardo Perlingeiro, não configura obstáculo para o licenciamento de praça não estável. Além disso, a análise dos autos apon-tou que houve licenciamento de outros militares que ingressaram nos quadros da MB na mesma turma do autor do processo, demonstrando que sua exclusão foi fruto de decisões administrativas aplicadas coletivamente. A contratação a título precário, em regra, não gera qualquer direito subjetivo ao militar, não cabendo ao Poder Judiciário compelir à Administração a mantê-lo em seus quadros além do período que se mostre conveniente às contingências administrativas, concluiu o relator. Proc.: 0005523-79.2009.4.02.5110. (Conteúdo extraído do site do Tribu-nal Regional Federal da 2ª Região)

União não pode condicionar seguro-desemprego à restituição de valores pagos indevidamente

A Administração federal não pode condicionar a concessão de seguro-desempre-go à restituição de valores pagos indevidamente a segurado. A decisão, tomada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) em dezembro, confirmou sen-tença da Justiça Federal de Blumenau (SC). A ação foi ajuizada por uma segurada após ter seu seguro-desemprego negado pelo Ministério do Trabalho e Emprego em Blumenau. O órgão informou que ela só teria direito ao benefício caso pagasse uma pendência anterior relativa a outro seguro-desemprego recebido indevida-mente. A 2ª Vara Federal de Blumenau julgou a ação procedente e a União ape-lou ao tribunal contra a sentença. Segundo a relatora do caso, Desembargadora federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, a União deve cobrar os valores pagos indevidamente por meio de processo administrativo. “O que não pode é negar pedido de seguro-desemprego à impetrante, opondo-lhe, sem o devido processo legal, a exigência de devolução do que indevidamente recebeu”, afirmou a magis-trada. Processo: 5017968-34.2014.4.04.7205/TRF. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)


Tribunal confirma liminar que determinou fornecimento de medicamento a paciente com câncer no cérebro

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) confirmou, em dezembro, limi-nar que determinou à União, ao Estado do Paraná e ao Município de Paranavaí o fornecimento, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), de medicamentos a uma paciente que sofre de câncer no cérebro. A mulher precisou recorrer ao Mi-nistério Público Federal (MPF) para conseguir o tratamento. Uma das medicações, o Termodal, não é fornecido pelo SUS e o outro, a fenitoína, apesar de constar na lista de medicamentos distribuídos gratuitamente, está em falta. O MPF ajuizou ação civil pública e obteve liminar, em outubro de 2015, dando 10 dias aos réus para a disponibilização dos fármacos. A União apelou ao tribunal argumentando que a rede de atenção oncológica está estruturada dentro do SUS, não competindo à Administração Federal adquirir e dispensar medicamentos específicos. Também sustentou que o MPF não tem legitimidade para defender apenas um indivíduo. Segundo a relatora do processo, Desembargadora federal Marga Barth Tessler, da 3ª Turma, é direito da autora litigar contra qualquer dos entes federativos, União, Estado ou Município. “Os três entes são igualmente responsáveis pelo ônus fi-nanceiro advindo da aquisição do tratamento médico postulado”, afirmou Marga em seu voto. Quanto ao MPF, a desembargadora ressaltou que o órgão tem total legitimidade para atuar, por meio de ação civil pública, na busca de tratamento de pessoas necessitadas. Processo: Ag 5043506-64.2015.4.04.0000/TRF. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

Proposta quer restringir obrigatoriedade de vistorias de veículos

Um projeto de lei (PL 1499/2014) em avaliação na Câmara dos Deputados quer modificar o Código Brasileiro de Trânsito (Lei nº 9.503/1997) para acabar com as vistorias frequentes em carros, motos e caminhões, limitando esse tipo de inspe-ção só para a liberação de veículos apreendidos ou quando for feita alguma mu-dança nas características originais. Na prática, isso representa o fim da inspeção feita pelo Departamento de Trânsito quando o veículo é vendido ou quando o dono muda de local de residência. Também acabaria com iniciativas como a do Estado do Rio de Janeiro, que anualmente faz essa checagem nos veículos, junto com o licenciamento. O autor da proposta, Deputado Aureo (SD-RJ), foi motiva-do pelo caso do Rio de Janeiro para restringir as vistorias. O Rio de Janeiro é um absurdo. Você tem que se deslocar da sua residência, agendar em um posto de vistoria, levar o veículo para ser vistoriado e pagar uma taxa ao Detran, além de pagar o licenciamento anual. Por que só o Rio de Janeiro tem que ter vistoria (anu-al) e pagar uma taxa a mais?, questionou o deputado. Para Aureo, falta estrutura ao Detran fluminense para fazer a vistoria de 4 milhões de automóveis todos os anos. O deputado também defende que não faz sentido impor mais este custo ao motorista quando não há risco à segurança ou ao meio ambiente. Já o Observató-


rio Nacional de Segurança Viária, que reúne especialistas da área, defende a con-tinuidade das vistorias. O presidente da entidade sem fins lucrativos, José Aurélio Ramalho, argumenta que a vistoria de veículos é essencial para prevenir acidentes de trânsito. Por isso, deveria ser anual em todo o País. Ramalho alega que, a partir do momento em que alguém paga o licenciamento do carro e o Poder Público não tem acesso ao veículo, isso passa a ser uma mera taxa. “Não cumpre o papel do licenciamento, que é: olhar o veículo do cidadão para ver se está com os pneus em ordem, se ele não está poluindo, se ele está com a suspensão em ordem, se tem os faróis e lanternas funcionando corretamente, porque o custo para a socie-dade de qualquer anomalia dessas no veículo pode ser muito grande”, explicou o especialista. O projeto de lei que quer acabar com as vistorias anuais em veículos tramita em conjunto com outras 134 propostas que também tratam de mudanças no Código de Trânsito. Elas estão sendo avaliadas pela Comissão Especial do PL 8.085/2014. O relatório final da comissão especial será votado pela própria co-missão e, depois, analisado pelo Plenário da Câmara. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados)

Governo sanciona orçamento para 2016, sem vetos

A Presidente Dilma Rousseff sancionou sem vetos a Lei Orçamentária Anual (LOA) de 2016. É o primeiro orçamento com emendas impositivas, no qual o Poder Executivo é obrigado a executar as emendas parlamentares ao Orçamento (EC 86/2015). Os parlamentares terão direito a R$ 9 bilhões em emendas individu-ais. Isso dará uma cota de R$ 15,3 milhões para cada um dos 513 deputados e 81 senadores. Além disso, há previsão de R$ 4,5 bilhões para emendas de bancadas. Para o relator do orçamento, Deputado Ricardo Barros (PP-PR), o orçamento im-positivo é uma conquista do Parlamento. Consagra emenda impositiva de banca-da, que é uma inovação importante para o parlamento. Cada estado escolheu uma emenda impositiva e uma obra importante e ela será executada impositivamente, decisão de bancada. Essa é uma decisão fundamental, afirmou. O Orçamento da União de 2016 estima que as receitas federais somarão R$ 2,954 trilhões, in-cluindo o orçamento das estatais e os recursos levantados com a venda de títulos públicos. A lei conta com uma arrecadação de R$ 10 bilhões com a CPMF (Con-tribuição Provisória sobre Movimentação Financeira) a partir de setembro. Para Ricardo Barros, o governo terá um grande desafio de consolidar as receitas em razão dos vetos da lei de repatriação de recursos do exterior (Lei nº 13.254/2016) e da necessidade de aprovar a proposta que recria a CPMF (PEC 140/2015) no Congresso Nacional. É um orçamento que agora tem como principal desafio o governo consolidar as receitas que colocou no orçamento: repatriação e CPMF. O relator da receita não queria colocar a CPMF e o governo derrotou no voto e colocou. Então é preciso saber agora se isso se ajusta, e também o governo vetou parte do processo da repatriação e essa lei da repatriação com vetos precisa ser avaliada. Do total de despesas, o Orçamento estabelece ainda a destinação de


R$ 500 milhões para o combate ao mosquito Aedes Aegypti, que transmite o zika vírus (responsável pelos casos de microcefalia), a dengue e a febre chikungunya. O Orçamento de 2016 também garante o repasse de R$ 819 milhões para o fundo partidário. No projeto original que o Executivo havia enviado ao Legislativo no ano passado, o governo tinha proposto um repasse de R$ 311 milhões ao fundo dos partidos políticos. Este ano haverá eleições municipais e será a primeira após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de proibir a doação empresarial para campanhas políticas. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados)

Comissão aprova vagas para deficientes em universidades e ensino técnico federais

A Comissão de Defesa das Pessoas com Deficiência da Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei (PL) nº 2.995/2015, que inclui as pessoas com deficiência entre os beneficiários de reserva de vagas nas universidades federais e nas escolas federais de ensino médio técnico. A proposta altera a Lei de Cotas de Ingresso nas Universidades (Lei nº 12.711/2012), que estabelece como primeiro critério na reserva de vagas ter estudado em instituições de ensino público. Como segundo critério, as cotas se destinam a pessoas de baixa renda, negros, pardos e indígenas. De acordo com o projeto, os estudantes com deficiência entram nessa subcota. A relatora da proposta na Comissão de Defesa das Pessoas com Deficiência, Pro-fessora Dorinha Seabra Rezende (DEM-TO), afirma que o interesse principal da proposta é incentivar a formação da pessoa com deficiência para aumentar sua inclusão na sociedade. A pessoa com deficiência não quer valor, ela quer ter oportunidade de poder ocupar o seu espaço. A inclusão nos cursos técnicos e de cursos de nível superior tem esse foco principal de incentivar a pessoa com defi-ciência a garantir espaço e qualificar melhor a demanda para o trabalho, explica a relatora. O coordenador do Programa de Apoio à Pessoa com Necessidades Especiais (PPNE) da Universidade de Brasília (UnB), José Roberto Vieira, afirma que o projeto corrige uma omissão da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (LBI – Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei nº 13.146/2015). A Lei Brasileira de Inclusão teve esse dispositivo vetado por algumas incongruências com as outras legislações. Alterar a Lei de Cotas e incluir essas pessoas vai cor-rigir realmente uma disparidade. Segundo o IBGE, são quase 25% da população brasileira e eles realmente foram esquecidos na implementação dessa lei, avalia. O projeto de lei tramita em caráter conclusivo e regime de prioridade e será ana-lisado pelas comissões: de Educação, e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados)

Idosa terá hemodiálise custeada pelo Estado

O Juiz Airton Pinheiro, da 1ª Vara da Fazenda Pública de Natal, determinou que o Estado do Rio Grande do Norte, por meio da Secretaria Estadual de Saúde Públi-ca, forneça imediatamente e custeie os procedimentos necessários ao tratamento


de saúde de uma idosa, sobretudo o procedimento de hemodiálise. O magistra-do também determinou a internação em Unidade de Terapia Intensiva, enquanto necessário, pela rede pública, ou, não havendo condições para a realização do tratamento prescrito na rede pública, que se faça por meio da rede privada conve-niada e, em último caso, na rede privada não conveniada, às expensas do Estado. O Secretário Estadual de Saúde será notificado para a efetivação da medida ime-diatamente, ou seja, dentro de 24 horas, sob pena de bloqueio de verba pública suficiente para o custeio de todo tratamento (a ser indicado em orçamento pela interessada). O filho da idosa ingressou com ação judicial com pedido de liminar pretendendo que o Estado do Rio Grande do Norte seja obrigado a autorizar e cus-tear a internação da sua mãe em leito de UTI. Quando analisado pelo Juiz do Plan-tão Judiciário, este deferiu o pedido de liminar que, posteriormente, foi encami-nhado a 1ª Vara da Fazenda Pública, tendo a idosa sido transferida para a UTI. No entanto, o tratamento de que necessita requer ainda a realização de hemodiálise, procedimento que não está sendo realizado pela empresa terceirizada que presta serviços ao Hospital Monsenhor Walfredo Gurgel (onde está internada) por falta de pagamento. Requereu, portanto, medida de urgência, determinando ao Estado custear todos os procedimentos necessários para a manutenção da vida de sua ge-nitora enquanto esta estiver internada. Para o juiz, como há notícia da internação da paciente no leito de UTI, “mas sem a oferta dos procedimentos necessários para o seu tratamento, entendo que assiste razão ao postulante quanto à ampliação do pedido que consta na exordial, para que, além da transferência da paciente para a UTI, seja-lhe ofertado todo tratamento necessário ao restabelecimento de sua saú-de, cujos fundamentos jurídicos são os mesmos já apontados na decisão original, acima ratificada”, concluiu. Processo nº 0800258-21.2016.8.20.5001. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Norte)

Comissão aprova proposta que permite que municípios menores tenham acesso a financiamentos externos

A Comissão de Finanças e Tributação aprovou o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 105/2011, do Deputado Zeca Dirceu (PT-PR), que proíbe a utilização do número de habitantes como critério para autorização de contratação de operação de crédito externo pelos Municípios. O projeto acrescenta dispositivo à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000). Atualmente, segundo norma da Comissão de Financiamentos Externos do Ministério do Planejamento (Resolução nº 294/2006), somente têm acesso à operação de crédito externo os Municípios com população superior a 100 mil habitantes. O Relator, deputado Enio Verri (PT-PR), defendeu a aprovação da proposta quanto ao mérito e pela não implicação da matéria com aumento ou diminuição da receita ou da despesa públicas. “Não é o tamanho da população que deve justificar tratamento dife-renciado no tocante à possibilidade de captação de recursos de financiamentos externos. O parâmetro em questão não expressa a vitalidade econômica do mu-


nicípio nem sua capacidade financeira. Em vez disso, interessa avaliar a situação das contas públicas, o modo como o Município é gerido, suas reais necessidades e os prováveis benefícios que tais operações proporcionarão às populações locais”, justificou Verri. O projeto, que já foi aprovado pela Comissão de Trabalho, Admi-nistração e Serviço Público, ainda será analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, antes de seguir para o Plenário. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados)

Estudante que cursou ensino médio em supletivo tem direito à matrícula pelo sistema de cotas

A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, mante-ve sentença, do Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Bahia, que concedeu a um estudante o direito de ser matriculado no curso de Transporte Terrestre: Gestão de Transporte e Trânsito, da Universidade Federal da Bahia – UFBA. O demandante, aprovado no vestibular pelo sistema de cotas, havia sido impedido de se matricular no referido curso porque concluiu o ensino médio por meio de exames periódicos promovidos pelo EJA – Educação de Jovens e Adul-tos. Em suas alegações recursais, a UFBA sustenta que o autor não cumpriu a exigência constante no edital, uma vez que concluiu o ensino médio por meio de supletivo no EJA e, desta forma, não demonstrou que tenha cursado todo en-sino fundamental e médio em escola da rede pública. Argumenta a instituição de ensino que conceder tal benefício “fere claramente o princípio da isonomia e da segurança jurídica, prejudicando aqueles alunos que preencheram as condições estabelecidas no edital”. Ao analisar o caso, o relator, Desembargador federal Jirair Aram Meguerian, entendeu que a sentença não merece ser reformada, visto que o requerente frequentou as 7ª e 8ª séries do ensino fundamental e concluiu o ensino médio via Sistema EJA/Supletivo em colégio estadual, atendendo assim às regras da UFBA para concorrer no vestibular pelo sistema de cotas. O magis-trado acrescentou que a medida liminar pela procedência do pedido foi deferida em 31.05.2011, ou seja, há mais de quatro anos. “O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendimento jurisprudencial firmado pela aplicabilidade da teoria do fato consumado na hipótese de o estudante frequentar a instituição de ensino, na qualidade de aluno, há pelo menos três anos, ainda que amparado por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação dos efeitos da tutela”. Nº do Processo: 0019794-50.2011.4.01.3300. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Empresa de transporte público terá que indenizar passageira lesionada du-rante viagem

A 3ª Turma Recursal do TJDFT confirmou sentença do 1º Juizado da Fazenda Pú-blica para condenar a Viplan – Viação Planalto a indenizar passageira que fraturou as vértebras T12-L1, devido à manobra imprudente do condutor do veículo. A de-


cisão foi unânime. Restou apurado nos autos que, ao passar por quebra-molas em alta velocidade, o impacto provocado no veículo movimentou todos os ocupantes do ônibus, projetando as pessoas para cima e causando fratura na região lombar da autora. Testemunhas afirmam que, logo após o impacto, a autora – que já sofria de problemas ortopédicos – pediu socorro às pessoas que estavam no fundo do ônibus, permanecendo sentada e alegando fortes dores na coluna. A autora ainda juntou exames médicos aos autos, fazendo prova de sua alegação. Demonstrada a velocidade incompatível do ônibus para vencer o quebra-molas com segurança e caracterizada a relação de causa e efeito entre o choque do ônibus e a lesão sofrida pela autora, cabível o dever de indenizar, concluiu a juíza originária, que julgou procedente o pedido para condenar a ré Viplan e o Distrito Federal, este apenas subsidiariamente, ao pagamento de R$ 7 mil, a título de danos morais, com base no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Cabe esclarecer que, sendo a primeira ré concessionária de serviço público, esta responde objetivamen-te pelo dano causado ao usuário, caso configurado o nexo causal entre a conduta do agente público e o resultado por este produzido. Quanto ao Distrito Federal, que figura como segundo réu na demanda, incumbe a responsabilização subsidi-ária, caso a concessionária, delegada para a prestação de serviço atinente à sua competência, não possua meios para arcar com os prejuízos aos quais a má pres-tação de seu serviço tenha dado causa. Processo: 2014.01.1.121066-9. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal)

DF é condenado a dar posse a professor aprovado fora do número de vagas do edital

O Juiz da 6ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal julgou procedente o pedido do autor e determinou que o Distrito Federal o nomeasse para o cargo de professor de Educação Básica, carreira do magistério público, nível superior, na área de Música/Canto Popular, com carga horária de 40 horas. O autor alegou que foi aprovado em 3º lugar no concurso público para provimento de 1 vaga de professor de música, e que a vaga foi provida pela 2ª colocada, pois a primeira não quis tomar posse. Segundo o autor, durante a validade do concurso surgiram 2 no-vas vagas para o cargo, mas foram preenchidas por contratados temporários e, as-sim, seu direito à posse teria sido violado. O DF apresentou defesa na qual alegou que candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito à nomeação. O magistrado registrou em sua decisão que: [...] o autor se enquadra em um dos casos excepcionais acima destacados, pois o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital passa a ter direito subjetivo à nomeação se, durante a validade do certame por ele realizado, ocorrer a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. É exatamente o que ocorre no presente caso, pois no-vas vagas surgiram durante a validade do certame em virtude de aposentadoria de outros servidores e a administração, em vez de convocar aprovados em concurso ainda vigente, preferiu lançar mão de contratação temporária e precária para su-


prir necessidade de caráter notoriamente permanente. A decisão não é definitiva e pode ser objeto de recurso. Processo: 2014.01.1.114372-8. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal)

Instituições científicas poderão ser autorizadas a usar sistema simplificado de licitação

O Regime Diferenciado de Contratações (RDC), que simplifica as licitações pú-blicas, poderá ser estendido às instituições científicas e tecnológicas (ICTs). É o que propõe o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 629/2015, de autoria do senador Cristovam Buarque (PDT-DF). A matéria está pronta para ser votada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), em que conta com o apoio do rela-tor, Senador Walter Pinheiro (PT-BA). Pela lei, ICT é um órgão ou entidade da Administração Pública que tenha por missão institucional executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico. Normalmente, é uma unidade acadêmica, responsável pelo desenvolvimento e inovação da pes-quisa e do ensino. Na justificativa do projeto, Cristovam lembra que o RDC (Lei nº 12.462/2011) foi instituído como uma alternativa à burocracia da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993). O senador observa que a aplicação do RDC foi, a princípio, bastante restrita, limitando-se aos contratos relativos à realização da Copa das Confederações de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Desde então, acrescenta Cristovam, a avaliação positiva da experiência do RDC tem levado a ampliações sucessivas de seu alcance, com a inclusão de ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), das obras e serviços de engenharia do Sistema Único de Saúde (SUS) e, mais recentemente, das obras e serviços de engenharia para ações relacionadas à segu-rança pública. Na visão do autor, a construção e a reforma de imóveis dos ICTs fazem parte de um conjunto de iniciativas para dinamizar o avanço e a partici-pação dessas instituições em projetos de pesquisa e desenvolvimento de interesse nacional. Hoje em dia, segundo Cristovam, há um conjunto considerável de obras paradas ou em atraso, prejudicando o trabalho de cientistas e estudantes em todo o Brasil. Na opinião do senador, não há dúvida de que o desenvolvimento da área de ciência e tecnologia é de fundamental importância para o aumento da compe-titividade da economia nacional. Nesse sentido, destaca Cristovam, a utilização do RDC em obras e serviços de engenharia nos ICTs poderá levar à redução do tempo necessário para ampliar e reformar a infraestrutura necessária à pesquisa e ao desenvolvimento no País. (Conteúdo extraído do site do Senado Federal)

Câmara rejeita estender meia-entrada a estudantes de idiomas e concursos

A Comissão de Educação da Câmara dos Deputados rejeitou projeto (PL 7.726/2014) que permitiria a qualquer entidade estudantil emitir a carteira de estudante, proposta pelo deputado Ademir Camilo (Pros-MG). Por ter sido re-jeitado pela única comissão de mérito, o projeto de lei foi arquivado. Pela Lei


nº 12.933/2013, a Carteira de Identificação Estudantil (CIE) só pode ser emitida por algumas entidades: União Nacional dos Estudantes (UNE), a União Brasileira de Estudantes Secundaristas (Ubes), pela Associação Nacional de Pós-Graduandos (ANPG) e pelos Diretórios Centrais dos Estudantes (DCEs) das instituições de en-sino superior. Com a carteira, o estudante tem direito à meia-entrada em cinema, eventos esportivos e culturais. O texto original propunha ainda que a carteira de estudante pudesse ser emitida também pelas escolas de idiomas e preparatórias para concursos. A relatora, Deputada Alice Portugal (PCdoB-BA), defendeu a rejei-ção da proposta, afirmando que a medida abriria margem para falsificações e con-sequente descontrole na fiscalização governamental. A eventual aprovação deste projeto de lei significaria, na prática, o retorno à situação anterior – em termos de multiplicação indevida do benefício e insegurança jurídica aos produtores cultu-rais – e a impossibilitaria à fiscalização pelo Poder Público, explicou a deputada. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

Suspensa decisão do TCU sobre devolução de verbas pagas a servidores do TJDFT

O Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Ricardo Lewandowski, deferiu liminar no Mandado de Segurança (MS) nº 33962, em que servidores pú-blicos do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) apontam a ilegalidade de ato do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou revi-são dos atos de atualização dos quintos e reposição ao Erário da vantagem e dos valores recebidos acima do teto constitucional. Segundo os autores do pedido, o ato teria afrontado os princípios constitucionais do devido processo legal, da segurança jurídica e da proteção à coisa julgada material. No MS, os servidores alegam que a determinação teria confrontado decisão judicial (proferida em man-dado de segurança coletivo), transitada em julgado. Defendem a ocorrência da decadência do direito de revisão do ato, uma vez que o benefício teria sido con-cedido em julho de 2008, indicando que a má-fé, apta a justificar a devolução de valores percebidos, deve ser efetivamente comprovada, prevalecendo a presunção de boa-fé na obtenção do benefício salarial discutido. Ao requererem liminar para suspender os efeitos do ato do TCU, os servidores afirmaram que havia perigo da demora (periculum in mora) em razão da iminente revisão dos atos de atualiza-ção dos quintos, com redução ou supressão da verba, prevista para ocorrer no corrente mês de dezembro/2015. Ao deferir parcialmente o pedido de liminar, o Ministro Lewandowski suspendeu o ressarcimento dos valores recebidos, a título de parcelas incorporadas de quintos ou décimos e acima do teto constitucional, até que o ministro-relator (Gilmar Mendes) possa, após o recesso, examinar “com maior verticalidade” a medida cautelar. Segundo explicou o presidente do STF, o TCU entendeu incorretos os reajustes de parcelas incorporadas de quintos ou dé-cimos, determinando a revogação desses em desacordo com o parágrafo único do art. 62-A da Lei nº 8.112/1990, e sobre os quais ainda não tenham se operado


a decadência, a que se refere o art. 54 da Lei nº 9.784/1999. Além de propor a apuração do correto valor atual das vantagens referidas, o TCU determinou a cobrança das quantias pagas a maior. De maneira semelhante, propôs a adoção de providências para regularização dos pagamentos efetuados acima do teto cons-titucional e determinou o ressarcimento dos valores pagos indevidamente desde a vigência da Resolução nº 14/2006 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). “Vis-lumbro, nesse juízo perfunctório, próprio deste momento processual, a coexistên-cia da plausibilidade do direito invocado e do risco de lesão irreparável, neces-sários a justificar a parcial suspensão do ato apontado como coator. Isso porque, conforme se observa da decisão do TCU, parece-me que não ficou evidente a comprovada má-fé dos impetrantes”, afirmou o Ministro Lewandowski. “Ademais, as impetrantes não requereram tais pagamentos, que foram feitos por ato da Ad-ministração do Tribunal de Justiça. Sobre o ressarcimento dos valores pagos acima do teto constitucional, entendo, nesse juízo perfunctório, que os valores recebidos em excesso de boa-fé não deveriam ser exigidos antes do julgamento desta ação mandamental”, concluiu o presidente do STF. Processos relacionados: MS 33962 (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Fechamento da Edição em: 27�01�2016

Resenha Legislativa

LEIS

LEI Nº 13.253, DE 13.01.2016Dispõe sobre a criação de uma vara federal no Estado do Paraná e sobre a criação de cargos de juízes, cargos efetivos e em comissão e funções comissionadas no Quadro de Pessoal da Justiça Federal e dá outras pro-vidências.

LEI Nº 13.252, DE 13.01.2016Dispõe sobre a criação de duas varas federais no Estado do Tocantins e sobre a criação de cargos de juízes, cargos efetivos e em comissão e fun-ções comissionadas no Quadro de Pessoal da Justiça Federal e dá outras providências.

LEI Nº 13.251, DE 13.01.2016 Dispõe sobre a criação de uma vara federal no Estado de Mato Grosso e sobre a criação de cargos efetivos e em comissão e funções comissio-nadas no Quadro de Pessoal da Justiça Federal e dá outras providências.

LEI Nº 13.250, DE 13.01.2016 Cria cargos efetivos, cargos em comissão e funções comissionadas no Quadro de Pessoal do Tribunal Superior Eleitoral e dá outras providên-cias.

LEI Nº 13.245, DE 12.01.2016 Altera o art. 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).

DECRETOS

DECRETO Nº 8.644, DE 21.1.2016Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas da Embratur - Instituto Brasileiro de Turismo e remaneja cargos em comissão.

224 �� RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – RESENHA LEGISLATIVA

DECRETO Nº 8.642, DE 19.01.2016 Dispõe sobre Autoridade Pública de Governança do Futebol – APFUT, criada pela Lei nº 13.155, de 4 de agosto de 2015, e dá outras providências.

DECRETO Nº 8.641, DE 18.01.2016Delega competência ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamen-to e Gestão para abertura de créditos suplementares autorizados na Lei nº 13.242, de 30 de dezembro de 2015.

DECRETO Nº 8.639, DE 15.01.2016Altera o Decreto nº 7.139, de 29 de março de 2010, que aprova a Estrutu-ra Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas da Superintendência da Zona Franca de Manaus – Suframa, e remaneja cargos em comissão.

DECRETO Nº 8.638, DE 15.01.2016Institui a Política de Governança Digital no âmbito dos órgãos e das enti-dades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

DECRETO Nº 8.633, DE 07.01.2016Altera o Decreto nº 6.521, de 30 de julho de 2008, para prorrogar, em caráter excepcional, o prazo de remanejamento dos cargos em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS destinados à Co-missão Especial Interministerial.

Fechamento da Edição: 27�01�2016

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGOS DOUTRINÁRIOS

• OsContratosSustentáveiseoPrincípiodaVedaçãoaoRetro-cesso Ambiental

Toshio Mukai Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• PermissãodeUsodeBemPúbliconãoseSujeitaàLicitação,por ser Precária e se Inserir no Poder Discricionário da Admi-nistração Pública - Falta de Tipicidade para o Ajuizamento de Ação de Improbidade Administrativa

Mauro Roberto Gomes de Mattos Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• Sustentabilidade e Planejamento: Valores ConstitucionaisReitores das Contratações Administrativas No Estado Demo-crático de Direito

Jessé Torres Pereira Junior Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto


•Uso de Bens Públicos – Matéria de Interes-se Local – Autonomia Local para Disciplinar(Ivan Barbosa Rigolin) ............................................9

Autor

ivan BarBosa rigolin

•Uso de Bens Públicos – Matéria de Interesse Lo-cal – Autonomia Local para Disciplinar .................9

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto


•Processual civil – Ausência de prequestionamen-to – Súmulas nºs 282 e 356 do STF – Permissão de uso – Precariedade – revogação – Inexistên-cia de direito indenizatório (STJ) ................7603, 19

EMENTÁRIO

Assunto


•Autorização de uso – bem público – desocupa-ção compulsória – motivação – ausência – devi-do processo legal – ofensa .........................7604, 27

•Autorização de uso – desocupação do imó-vel – revogação unilateral – interesse públi-co – discricionariedade ..............................7605, 27

•Bem público – concessão de uso espe-cial para fins de moradia – ocupação irre-gular – mera detenção ...............................7606, 27

•Bem público – uso especial – cessão – per-missão municipal – ausência – alienação –impossibilidade .........................................7607, 28

•Concessão – área de aeroporto – pror-rogação – negativa – indenização – descabimento ...........................................7608, 28

•Concessão – bem público – aeroporto – di-reito subjetivo à autorização e prorrogação – inexistência .............................................7609, 28

•Concessão – rede de energia elétrica – amplia-ção sobre rodovia – Decreto nº 84.398/1980 – aplicação ................................................7610, 30

•Permissão – mera detenção – benfeitorias – indenização indevida ................................7611, 31

•Permissão – revogação unilateral – poder discri-cionário – possibilidade .............................7612, 32

•Permissão de uso – boxes da Ceasa/PR – inadim-plemento – cancelamento ..........................7613, 34

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

licitação

•Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Re-flexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licita-ções Públicas (Edcarlos Alves Lima e Juliana Torresan Ricardino) .............................................35

resPonsaBilidade fiscal

•Orçamento Público, Ajuste Fiscal e Adminis-tração Consensual (Jessé Torres Pereira Junior e Thaís Boia Marçal) ............................................65

triBUnal de contas

•O Controle Externo sobre a Atividade Admi-nistrativa Exercido pelo Tribunal de Contas(Hélio Rios Ferreira) .............................................50

Autor

edcarlos alves lima e JUliana torresan ricardino

•Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Re-flexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas ...............................................................35

Hélio rios ferreira

•O Controle Externo sobre a Atividade Ad-ministrativa Exercido pelo Tribunal de Contas .................................................................50

Jessé torres Pereira JUnior e tHaís Boia marçal

•Orçamento Público, Ajuste Fiscal e Administração Consensual ..........................................................65

JUliana torresan ricardino e edcarlos alves lima

•Lei Complementar nº 147/2014 e Seus Re-flexos na Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas Licitações Públicas ..............................................................35

tHaís Boia marçal e Jessé torres Pereira JUnior

•Orçamento Público, Ajuste Fiscal e Adminis-tração Consensual ...............................................65

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

agência regUladora

•Administrativo – Agência nacional do pe-tróleo, gás natural e biocombustíveis – ANP

RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��227 – Posto revendedor – Manutenção e pintura – Ausência de placa informativa – auto de in-fração – Multa – Princípio da razoabilidade(TRF 3ª R.) ...............................................7616, 108

desaProPriação

•Administrativo – Desapropriação – Utilidade pública – Apelação – Preliminar – laudo de avaliação juntado pela união – Afastamento – Área desapropriada correta – Laudo comple-mentar que calcula valor das benfeitorias com o coeficiente de depreciação – Determinação desta corte em provimento de apelo anterior – Fixação do valor da benfeitoria de plantação de Algaroba com base em valor utilizado na região em detrimento de Portaria Ministerial – Valor justo – apelantes que concordam com o valor fixado pelo laudo pericial – Valor da indeniza-ção inferior ao ofertado – Possibilidade – Juros e correção conforme entendimento do STJ – Im-provimento (TRF 5ª R.) .............................7620, 149

imProBidade administrativa

•Administrativo – Agravo de instrumento – Ação de improbidade administrativa – Re-cursos federais – Irregularidades na aplicação – Escola agrotécnica de Castanhal/PA – In-disponibilidade de bens – Periculum in mora presumido – Fumus boni iuris – Presença de indícios (TRF 1ª R.) ...............................7614, 91

resPonsaBilidade civil do estado

•Administrativo – Responsabilidade ci-vil – Benefício previdenciário – INSS – Re-dução indevida de benefício – Ressarci-mento de honorários – Dano moral – Não cabimento (TRF 3ª R.) ..............................7617, 115

•Responsabilidade civil do estado – Indeniza-ção – Saída de presa de estabelecimento pri-sional, beneficiada com o reconhecimento do direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade – Fotos e filmagens pelos repór-teres que se aglomeravam defronte ao presídio – Alegação de que foi coagida a aparecer pela diretora não comprovada gravidade dos crimes, todavia, com enorme repercussão nos meios de comunicação, que não acarretaria dano maior à imagem da autora – Ação improcedente – Sen-tença confirmada (TJSP) ...........................7621, 155

servidor PúBlico

•Administrativo – Servidor – Remoção – Au-sência de previsão legal – Doença de geni-tora precedente à aprovação no concurso (TRF 4ª R.) ...............................................7619, 130

•Apelação em mandado de segurança – “Relatório reservado” – Lei nº 8.112/1990, art. 116, VI – Irre-gularidade no dever funcional – Princípio da am-pla defesa e do contraditório – Sentença mantida(TRF 3ª R.) ...............................................7618, 126

•Constitucional – Administrativo – Acumu-lação de cargos públicos – Profissional da

saúde – Art. 17 do ADCT – Progressão fun-cional – Avaliação meritória – Discriciona-riedade administração (TRF 2ª R.) ..............7615, 99

EMENTÁRIO

Assunto

ação civil PúBlica

•Ação civil pública – área de preservação per-manente – atividades agressoras – edificações –demolição – possibilidade .......................7622, 159

agência regUladora

•Agência reguladora – ANP – auto de infra-ção – comercialização de GLP sem autoriza-ção – multa – aplicação ...........................7623, 163

aUtarqUia

•Autarquia – Ibama – criação doméstica de ave silvestre – ausência de permissão – finalidade comercial – não comprovação ................7624, 164

•Autarquia – INSS – efeitos da revelia – inaplicação ................................................................7625, 166

concUrso PúBlico

•Concurso público – candidato – cadastro reser-va – designação temporária – direito subjetivo à nomeação – ausência ..............................7626, 167

•Concurso público – nomeação dentro do prazo de validade do concurso – pre-terição – inocorrência ..............................7627, 167

contrato administrativo

•Contrato administrativo – complexo viário – im-plantação – Suape – assistente simples – justiça federal – competência .............................7628, 168

•Contrato administrativo – previsão contratu-al de arbitragem – poder de polícia – exer-cício – sanções administrativas – suspen-são – impossibilidade ..............................7629, 168

convênio

•Convênio – recursos federais – transfe-rência voluntária – prestação de contas –irregularidades .........................................7630, 168

desaProPriação

•Desapropriação – imóvel particular – cons-trução de rodovia – juros compensatórios –cabimento ...............................................7631, 169

direito eleitoral

•Direito eleitoral – requisição de servidor – car-go extinto – estrita correlação de atividades – desnecessidade ........................................7632, 170

228 ��RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

imProBidade administrativa

• Improbidade administrativa – prestação de contas com atraso – não caracterização ..............7633, 171

licitação

•Licitação – aquisição de medicamentos – va-lores superiores aos preços registrados – dano ao Erário – ausência ........................7634, 171

•Licitação – empresa de engenharia para realiza-ção dos serviços de limpeza de canais e galerias – contratação – inabilitação .....................7635, 172

militar

•Militar – pensão – rateio entre cônjuge e ex-côn-juge que recebe pensão alimentícia – ordem de preferência – inexistência ........................7636, 173

•Militar – promoção – ressarcimento de preteri-ção – requisitos – comprovação ...............7637, 177

Pregão eletrônico

•Pregão eletrônico – entrega de documen-tação – ausência – inidoneidade para li-citar ou contratar com a administração pública – aplicação ................................7638, 179

Processo administrativo

•Processo administrativo – acesso aos autos – soli-citação – não atendimento – direito à informação – violação ................................................7639, 179

registro Profissional

•Registro profissional – conselho de fis-calização profissional – anuidades – co-brança baseada em atos administrativos – impossibilidade ......................................7640, 180

registro Profissional

•Registro profissional – OAB – inscrição – in-cidente de inidoneidade moral – ação pe-nal em curso – existência – presunçãode inocência – violação ...........................7641, 181

resPonsaBilidade civil do estado

•Responsabilidade civil do Estado – ação policial – revista pessoal vexatória – pri-são em flagrante – posterior absolvição – dano moral – inexistência ........................7642, 181

•Responsabilidade civil do Estado – acidente de veículo – bovinos na pista – proprietário dos animais – dever de guarda – autarquia – respon-sabilidade – inexistência ..........................7643, 182

•Responsabilidade civil do Estado – dano ambien-tal – derramamento de petróleo no mar – teoria do risco integral – aplicabilidade .............7644, 182

•Responsabilidade civil do Estado – INSS – benefício – indeferimento – documentação preenchida incorretamente – danos morais – ausência ...............................................7645, 186

•Responsabilidade civil do Estado – morte de menor – evento promovido pela Fazen-da Pública Municipal – teoria do risco ad-ministrativo – aplicação ...........................7646, 187

•Responsabilidade civil do Estado – prisão – depositário infiel – erro judiciário – não configuração ............................................7647, 187

resPonsaBilidade PúBlica

•Responsabilidade pública – paciente com perda de todos os movimentos – deslocamento à uni-dade de saúde – impossibilidade – tratamento domiciliar – possibilidade ........................7648, 188

serviço PúBlico

•Serviço público – saúde – ANS – ressarcimen-to ao SUS – prescrição afastada – tabela Tunep – legalidade ............................................7649, 188

servidão administrativa

•Servidão administrativa – valor da indeniza-ção – acordo – celebração – comprovação ................................................................7650, 189

servidor PúBlico

•Servidor público – cessão para exercer cargo em comissão – ente público – responsabilida-de pela remuneração após o ato de exoneração – ausência ..............................................7651, 191

•Servidor público – concessão de licença prê-mio – tempo de serviço em emprego público – incorporação – limites .............................7652, 192

•Servidor público – contratação tempo-rária – duração do contrato por vários anos – concurso público – ausência – FGTS – depósito devido ...........................7653, 192

•Servidor público – delegado – remoção – fora da sua circunscrição – limite legal – inobservância .......................................7654, 192

•Servidor público – licença remunerada para aprimoramento profissional – indeferimento – direito líquido e certo – ausência .............7655, 193

•Servidor público – oficial administrativo – avaliação de desempenho – assiduida-de – resultado insatisfatório – exoneração – legalidade .............................................7656, 193

•Servidor público – pensão por morte – can-celamento – menor sob guarda – restabeleci-mento – impossibilidade ..........................7657, 193

•Servidor público – remoção – servidores em lití-gio judicial – descabimento .....................7658, 195

•Servidor público – valores pagos a maior do piso salarial – compensação – impossibilidade ................................................................7659, 195

trânsito

•Trânsito – cinto de segurança – aborda-gem do condutor ou retenção do veículo – desnecessidade .......................................7660, 196

RSDA Nº 122 – Fevereiro/2016 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��229

•Trânsito – DPVAT – prévio requerimento admi-nistrativo – desnecessidade ......................7661, 197

Seção Especial

ACONTECE

Assunto

lei anticorrUPção

•Alterações na Lei Anticorrupção nos Acordos de Leniência (MP 703/2015) (Toshio Mukai) ...................................................199

Autor

tosHio mUkai

•Alterações na Lei Anticorrupção nos Acordos de Leniência (MP 703/2015) ...................................199

CLIPPING JURÍDICO

•Ação civil pública não deve ser ajuizada com o fim de reintegração de posse .............................211

•Caesb é condenada a indenizar ex-detento por co-brança de serviço não prestado .........................208

•Câmara rejeita estender meia-entrada a estudan-tes de idiomas e concursos ................................220

•Caminhoneiro preso ilegalmente deve receber R$ 15 mil de indenização ..................................208

•Cobrança de DPVAT sobre veícu-lo furtado é indevido e deve ser anulado pelo Detran .......................................................210

•Comissão aprova proposta que permite que municípios menores tenham acesso a fi-nanciamentos externos ......................................217

•Comissão aprova vagas para deficientes em univer-sidades e ensino técnico federais .......................216

•Contratação de militar a título precário, em regra, não gera direito à estabilidade ...........................212

•DF é condenado a dar posse a professor aprovado fora do número de vagas do edital ..........................................................................219

•Empresa de transporte público terá que in-denizar passageira lesionada durante viagem ..........................................................................218

•Estado deve pagar tarifa de energia para família de criança com Síndrome de West .........................210

•Estudante que cursou ensino médio em su-pletivo tem direito à matrícula pelo sistemade cotas .............................................................218

•Família de prefeito morto em acidente receberá indenização do Município .................................209

•Governo sanciona orçamento para 2016, semvetos ..................................................................215

• Idosa terá hemodiálise custeada pelo Estado ..........................................................................216

• Instituições científicas poderão ser autoriza-das a usar sistema simplificado de licitação ..........................................................................220

• Justiça proíbe Prefeitura de gastar verbas de mul-tas com administração da CET ...........................211

•Proposta quer restringir obrigatoriedade devistorias de veículos ...........................................214

•Suspensa decisão do TCU sobre devolução de ver-bas pagas a servidores do TJDFT ........................221

•Tribunal confirma liminar que determinou for-necimento de medicamento a paciente comcâncer no cérebro ..............................................214

•União não pode condicionar seguro-desempre-go à restituição de valores pagos indevidamente ..........................................................................213

RESENHA LEGISLATIVA

leis

•Lei nº 13.253, de 13.01.2016 ............................223

•Lei nº 13.252, de 13.01.2016 ............................223

•Lei nº 13.251, de 13.01.2016 ...........................223

•Lei nº 13.250, de 13.01.2016 ...........................223

•Lei nº 13.245, de 12.01.2016 ...........................223

decretos

•Decreto nº 8.644, de 21.1.2016 ........................223

•Decreto nº 8.642, de 19.01.2016 .....................224

•Decreto nº 8.641, de 18.01.2016 ......................224

•Decreto nº 8.639, de 15.01.2016 ......................224

•Decreto nº 8.638, de 15.01.2016 ......................224

•Decreto nº 8.633, de 07.01.2016 ......................224

ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE - mpsp.mp.br · Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins,...

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