ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE · como expressamente prevista sua exigibilidade no instrumento...

Revista SÍNTESE Direito Administrativo

Ano IX – nº 97 – JAneIro 2014

reposItórIo AutorIzAdo de JurIsprudêncIA

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

dIretor edItorIAl

Elton José Donato

Gerente edItorIAl e de consultorIA

Eliane Beltramini

coordenAdor edItorIAl

Cristiano Basaglia

edItorA

Mayara Ramos Turra Sobrane

conselho edItorIAl

Alexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi, Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

comItê técnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAborAdores destA edIção

Adriano Biancolini, Alan Pereira de Araújo, Ana Paola Marconato da Silva, Ivano Rangel de Oliveira, Luís Fernando Quinteiro de Souza, Rafael Sirangelo Belmonte de Abreu,

Rodrigo Guimarães Jardim, Toshio Mukai

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

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As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

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Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, n. 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑. v. 9, n. 97; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Carta do Editor

Nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo abordamos, no Assunto Especial, o tema “Contratos Administrativos – Garantias”.

De acordo com o Advogado Ivano Rangel de Oliveira:

As garantias se prestam a assegurar a hígida execução do contrato, consti-tuindo-se em medida preventiva quanto a eventuais danos experimentados pela Administração no transcurso contratual. Sua exigência é discricionária, mas dado o seu caráter restritivo deve restar motivada a sua adoção, bem como expressamente prevista sua exigibilidade no instrumento convocató-rio. Admite-se a prestação de garantia apenas naquelas modalidades pre-vistas na lei (caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro--garantia, fiança bancária), sendo a escolha da espécie de garantia direito do contratado. Não existe a definição legal de um momento para a prestação de garantia, devendo o contrato definir um prazo razoável para sua efetivação. A restituição da garantia se dá após o término da execução contratual, com o recebimento em definitivo do objeto do contrato. Na ocorrência do descum-primento total ou parcial do contrato, que importe em prejuízo ao erário, a garantia será executada para o ressarcimento dos eventuais danos.

As garantias dos contratos administrativos servem para salvaguardar eventual prejuízo que a Administração Pública poderá sofrer diante do des-cumprimento destes.

Hoje em dia, a Lei nº 8.666/1993 prevê, no seu art. 56, § 1º, incisos I, II e III, as modalidades de garantias, quais sejam caução, seguro-garantia e fiança bancária.

Selecionamos três artigos para compor o Assunto Especial, o primeiro elaborado pelo Advogado Ivano Rangel de Oliveira, o segundo elaborado pelo Advogado Adriano Biancolini, e o terceiro elaborado pelo Procurador Federal Rodrigo Guimarães Jardim. Além de um Acórdão na Íntegra (TJSP) e do Ementário com os valores agregados editoriais.

Na Parte Geral, publicamos três artigos com temas vinculados ao Direito Administrativo, dentre eles, “Comentários à Lei nº 12.846, de 1º de Agosto de 2013 – Lei Anticorrupção contra Pessoa Física e Jurídica de Direito Privado”, elaborado pelo Mestre e Doutor em Direito, Membro do Conselho Editorial deste periódico, Toshio Mukai.

Trouxemos, nesta edição, a seção especial “Estudos Dirigidos”, na qual contamos com um artigo elaborado por Luís Fernando Quinteiro de Souza, docente do Curso de Administração de Empresas da Faculdade de Ensino Superior do Interior Paulista – Faip, em Marília/SP, e pela discente da

mesma instituição, Ana Paola Marconato da Silva, intitulado “O Estado e a Contribuição do Terceiro Setor na Prestação de Serviço Público”.

Tenham todos uma ótima leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto EspecialContratos administrativos – Garantias

doutrinas

1. Garantias em Contratos AdministrativosIvano Rangel de Oliveira ...........................................................................9

2. Momento para Apresentação da Garantia de Execução em Contratos AdministrativosAdriano Biancolini ..................................................................................22

3. Aspectos Polêmicos sobre a Garantia nos Contratos AdministrativosRodrigo Guimarães Jardim .....................................................................35

JurisprudênCia

1. Acórdão na Íntegra (TJSP) ........................................................................432. Ementário ................................................................................................48

Parte Geraldoutrinas

1. A Prescrição Administrativa e o Poder Punitivo da Administração Federal: Um Esforço de Compreensão Acerca do Disposto na (Des)Conhecida Lei nº 9.873/1999Alan Pereira de Araújo ............................................................................54

2. A Tutela Jurisdicional do Direito à Probidade Administrativa: O Rito da Lei de Improbidade Administrativa e sua Integração pelos Demais Diplomas ProcessuaisRafael Sirangelo Belmonte de Abreu .......................................................76

3. Comentários à Lei nº 12.846, de 1º de Agosto de 2013 – Lei Anticorrupção contra Pessoa Física e Jurídica de Direito PrivadoToshio Mukai ........................................................................................107

JurisprudênCia

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça ..................................................................1282. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................1363. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .................................................1424. Tribunal Regional Federal da 3ª Região .................................................152

5. Tribunal Regional Federal da 3ª Região .................................................1586. Tribunal Regional Federal da 3ª Região .................................................1647. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .................................................1748. Tribunal Regional Federal da 5ª Região .................................................182ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................186

Seção EspecialEstudos diriGidos

1. O Estado e a Contribuição do Terceiro Setor na Prestação de Serviço PúblicoAna Paola Marconato da Silva e Luís Fernando Quinteiro de Souza......218

Clipping Jurídico ..............................................................................................226

Resenha Legislativa ...........................................................................................229

Bibliografia Complementar ..................................................................................231

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................232

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

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Assunto Especial – Doutrina

Contratos Administrativos – Garantias

Garantias em Contratos Administrativos

IVANO RANGEL DE OLIVEIRAAdvogado, Assessor Jurídico junto ao Tribunal de Contas do Paraná, Pós‑Graduado em Direito Aplicado, MBA em Gestão Pública e Palestrante em cursos de licitações e contratos admi‑nistrativos.

SUMÁRIO: 1 Aspectos gerais; 1.1 Discricionariedade da exigência da garantia; 1.2 Necessidade de previsão no instrumento convocatório; 1.3 Exigibilidade da garantia; 1.4 Direito do contratado de opção da modalidade de licitação; 2 Modalidades de garantias; 2.1 Caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; 2.2 Seguro‑garantia; 2.3 Fiança bancária; 3 Montante da garantia; 4 Momento de prestação da garantia; 5 Substituição da garantia; 6 Liberação ou restituição da garantia; 7 Perda da garantia; Conclusões.

1 ASPECTOS GERAIS

No intuito de resguardar a Administração em face da possibilidade de malogro da contratação, notadamente quanto à (in)capacidade econô-mico-financeira do contratado de arcar com a execução do acordo, a Lei nº 8.666/1993, a par de outras prescrições, franqueia a possibilidade de exigência de prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras (art. 56, caput). Mas isso não goza de ineditismo, descende do Decreto-Lei nº 2.300/1986, autodenominado Estatuto Jurídico das Licita-ções e Contratos (art. 1º), norma revogada, que, à época, já estabelecia essa possibilidade (art. 46), explicitando as modalidades de garantias passíveis de prestação, que restaram albergadas na lei atual1.

Veja-se que a Lei nº 8.666/1993 consigna três tipos de garantia, a da proposta, a do contrato e a adicional. A garantia contratual, prevista generi-camente no art. 56, caput, da Lei nº 8.666/1993, é exigida do adjudicatário e se funcionaliza para assegurar a plena e correta execução do contrato. Já a alcunhada garantia da proposta (art. 31, III, da Lei nº 8.666/1993), exigível

1 Relativamente às modalidades de garantias, não se pode outorgar ao Decreto-Lei nº 2.300/1986 a sua autoria, na medida em que o Decreto-Lei nº 200/1967, responsável pela reforma administrativa federal, já consignava expressamente tais espécies (art. 135). A propósito, o Decreto-Lei nº 200/1967 não tratava de garantia contratual, mas da denominada garantia da proposta, para tanto, confira-se a redação do art. 135.

10 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

de todos os licitantes, é requisito habilitatório relativo à qualificação econô-mico-financeira2. Enquanto a garantia da proposta é o indicativo da higidez econômico-financeira do licitante, a do contrato é prudência administrativa na execução contratual. Não se esqueça de que, em ambas as hipóteses, por óbvio, o instrumento convocatório deve abarcar tal previsão. Ainda a lei prevê uma terceira espécie, constante do art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, denominada garantia adicional, exigível daquele licitante cuja proposta es-tiver próxima da manifesta inexequibilidade, calculada com base na fórmu-la matemática disposta do art. 48, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993.

1.1 DiscricionarieDaDe Da exigência Da garantia

No que concerne à garantia contratual, a norma atual apregoa:

Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que pre-vista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

A primeira parte da cabeça do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 (“a cri-tério da autoridade competente”) ressalta a discricionariedade na adoção da medida, à proporção que a Administração gozaria de uma parcela de liberdade, dentro dos limites permitidos em lei, para aquilatar a oportu-nidade e a conveniência na exigência da garantia. Assim, naqueles casos em que se apresente como necessária, ou seja, existente a possibilidade de lesão ao interesse público, a Administração poderá exigir a prestação da garantia3. Nesse passo, o gestor público tem liberdade para decidir pela acolhida ou não da garantia; em o fazendo, dado o caráter oneroso da me-dida a implicar na restrição da competitividade, deve motivar o ato, fazendo constar do procedimento as justificativas que alentaram a prática da condu-ta. Mas essa discricionariedade, de há muito definida como “liberdade de

2 A garantia da proposta nunca gozou de grande acolhida na doutrina brasileira. Hely Lopes Meirelles a qualificava como “desnecessária e onerosa para todos os licitantes” (Licitação e contrato administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 224). Embora admitida pelo Decreto-Lei nº 200/1967, foi abolida pelo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos (Decreto-Lei nº 2.300/1986), retornando ao ordenamento jurídico pátrio sob os auspícios da Lei nº 8.666/1993. Note-se que a Lei nº 10.520/2002 vedou a sua adoção em licitações abertas sob a modalidade pregão (art. 5º, I, Lei nº 10.520/2002), o que foi aplaudido por Marçal Justen Filho (Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 222).

3 A exigência ou não de garantia se encontra adstrita à razoabilidade, na medida em que a lei não a obriga, apenas franqueia a possibilidade para contratações de obras, serviços e compras (art. 56, caput, da Lei nº 8.666/1993). O que ressoa da leitura da lei é uma tentativa de condicionar a sua exigência a hipóteses determinadas, ímpares, em que possa haver ameaça de lesão ao interesse público quando da execução do contrato. Por isso é que o § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 restringe a possibilidade de prestação de garantia às compras para entrega futura e à execução obras e serviços. Assim, não seria cabível a exigência de garantia na hipótese de fornecimento integral do objeto, pelo menos, não a princípio.

RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

ação administrativa”4, embora tenha nítidos limites, não parece se esgotar na possibilidade de exigência ou não da garantia, como quando se perquirir acerca do momento da sua apresentação.

1.2 necessiDaDe De previsão no instrumento convocatório

Dada a literalidade do dispositivo, a exigência da garantia se con-diciona a sua expressa previsão no instrumento convocatório. É no ato de abertura da licitação – edital ou carta-convite – que devem restar previs-tas todas as regras necessárias à condução do procedimento licitatório e à execução contratual, especialmente quando determinada exigência tem claro impacto na dimensão econômica a ser atribuída à proposta, a qual determinará a contraprestação pecuniária a ser paga pela Administração em razão dos serviços prestados pelo particular. Desse modo, “a garantia para contratar, quando pretendida pela Administração, deve estar prevista no instrumento convocatório, sob pena de tornar inexigível posteriormente”5. Desse entendimento não se esquiva Marçal Justen Filho, quando afirma que, “omisso o ato convocatório, a prestação da garantia não pode ser introduzi-da em momento posterior”6. Atente-se que a garantia adicional de propostas próximas aos patamares da inexequibilidade, consoante prescreve o art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, em face da imprevisibilidade da sua ocorrência, aferível apenas quando da situação concreta da sessão de julgamento das propostas de preços, prescindiria da previsão no ato convocatório. Não obs-tante, subsiste incólume a necessidade de previsão no ato convocatório da garantia da proposta e do contrato.

1.3 exigibiliDaDe Da garantia

Como dito, a previsão no instrumento convocatório da possibilida-de de exigência de garantia contratual junge-se à ideia de exigibilidade. Se constante do edital ou da carta-convite, pode a Administração exigir a prestação de garantia. No entanto, ainda que prevista, poderia o ente público deixar de exigi-la quando da contratação? Um raciocínio inicial poderia redundar em uma resposta positiva, sob o argumento de tal condu-ta revestir-se de excepcionalidade, devidamente justificada, e para atendi-mento precípuo do interesse público. Mas a argumentação não se sustenta. Se, durante a fase interna da licitação e diante da complexidade do objeto, a Administração, por meio de justificativas constantes dos autos do pro-

4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 116. 5 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 224. 6 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 691.


cedimento, asseverou a necessidade de prestação de garantia por parte do contratado, tais circunstâncias dificilmente se modificariam quando da prestação. Ademais, a prestação da garantia significa um encargo maior para o contratado levado em conta quando da formulação da proposta para a licitação. Assim, a sua não exigência na contratação implicaria em clara ofensa ao princípio da economicidade e ao escopo da licitação, a qual se destina à escolha da proposta mais vantajosa (art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993), haja vista que as propostas seriam objetivamente menores, se não exigida garantia. Ressalte-se que o Tribunal de Contas da União já decidiu que o agente público que se omite na exigência da garantia contra-tual responde pelos prejuízos decorrentes de sua inércia, bem como incide nas penas previstas nos arts. 57 e 58, ambos da Lei nº 8.443/1992 (Acórdão nº 859/2006 do Plenário).

Em verdade, a lei estatuiu uma única hipótese de explícita compul-soriedade de exigência da garantia, no caso da garantia adicional, descrita no art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/1993. Mas, confesse-se, de antemão, que o dispositivo é de diminuta aplicabilidade. Veja-se que a norma, por óbvio, de caráter assecuratório, resguarda a posição da Administração contratante em face de uma possível inexequibilidade do preço da proposta. Tormentosa na doutrina e na jurisprudência a questão acerca da inexequibilidade do preço da proposta. A lei não oferece critérios objetivos para a sua aferição e também não é o caso e o momento de aqui discuti-los. Importante é fri-sar que a lei (na inclusão feita pela Lei nº 9.648/1998) estatui um caso, de objetiva verificação, acerca da manifesta inexequibilidade do preço da pro-posta, mas adstrito a licitações de tipo menor preço para obras e serviços de engenharia. Diz a regra que consideram-se manifestamente inexequíveis as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: a) média aritmética dos valores das propostas supe-riores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração; ou b) valor orçado pela administração. Para garantia do interesse público posto sob a tutela da Administração, a lei, na hipótese da eventual classificação de licitante na forma do § 1º do art. 48 (“[...] cujo valor global da proposta for inferior a oitenta por cento do menor valor a que se referem as alíneas a e b [...]”), condiciona a celebração do contrato à prestação da garantia adicional, cujo valor será, necessariamente, equivalente à diferença entre o montante resultante do cálculo prescrito no § 1º e o valor da proposta feita. Veja-se que o valor final da garantia ainda deve reverência ao limite de cinco por cento do valor do contrato disposto no § 2º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993.


1.4 Direito Do contrataDo De opção Da moDaliDaDe De licitação

Estabelecida a exigência de prestação de garantia pelo instrumento convocatório, compete ao contratado, por injunção do art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o direito de optar pela espécie de garantia a ser prestada. A lei explicitamente atribui ao contratado a escolha da modalidade de ga-rantia, podendo livremente optar por caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária. Diógenes Gasparini já elencava como vício do edital “indicar ao licitante a modalidade de ga-rantia a ser prestada”7. Destarte, havendo cláusula no instrumento convo-catório estabelecendo a espécie de garantia, essa deve ser excluída. Ori-ginariamente, o texto da Lei nº 8.666/1993, especificamente do § 1º do art. 56, alterando sistemática adotada pelo estatuto revogado (art. 46, § 1º, Decreto-Lei nº 2.300/1986), retirou do contratado o direito de escolha da modalidade de garantia a ser prestada, o que não perdurou muito no tem-po. A Lei nº 8.883/1994, ao dar nova redação a vários dispositivos da Lei de Licitações, devolveu ao contratado o direito que lhe havia sido tolhido. Diante da evolução legislativa, não se pode negar que a escolha da moda-lidade da garantia a ser prestada é direito do adjudicatário, ressaltando-se, ainda, que, independentemente da modalidade que se adote, a função per-manece essencialmente a mesma, e os eventuais prejuízos experimentados pela Administração serão devidamente ressarcidos pelo licitante (dinheiro ou títulos da dívida pública) ou pela instituição garantidora (seguro-garantia ou fiança bancária). E também que a escolha da modalidade da garantia é medida afeta à gestão dos negócios do licitante, não cabendo à Administra-ção imiscuir-se nessa seara.

Ademais, da mesma forma que não se admite a indicação de moda-lidade de garantia pela Administração, não se pode pretender, por parte agora do contratado, a opção por outra modalidade que não existente entre aquelas previstas no § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993. Nesse sentido, como exemplo, “não é possível caucionar títulos de crédito ou promover garantia pessoal de outra natureza”8. Convém, ainda, explicitar que “essas garantias são alternativas, isto é, a exigência de uma exclui as outras”9.

7 GASPARINI, Diógenes. Instrumento convocatório das licitações. Informativo de licitações e contratos. a. XIII, n. 331, p. 24, jan. 2005.

8 JUSTEN FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 692.

9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo..., p. 220.


2 MODALIDADES DE GARANTIAS

Já se sabe que cabe ao contratado a escolha da modalidade de ga-rantia a ser prestada, entre aquelas prescritas pela lei, que, atualmente, são: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fian-ça bancária. Tais hipóteses de garantia, aliás, como toda garantia em geral, são de dois tipos: pessoal ou fidejussória, “consistindo em que uma pessoa estranha à relação obrigatória principal se responsabilize pela solução da dívida, caso o devedor deixe de cumprir a obrigação”10; ou real “quando o devedor vincula um bem ao pagamento da dívida, concedendo ao credor o direito de obtê-lo com o valor daquele”11. Consoante a sua atual redação, convivem esses dois tipos de garantias na lei.

2.1 caução em Dinheiro ou em títulos Da DíviDa pública

A Lei nº 8.666/1993, em sua redação original, reeditava uma tradição antiga, oriunda do Decreto-Lei nº 200/1967, erigindo como primeira moda-lidade de garantia a possibilidade de prestação de caução em dinheiro, em títulos da dívida pública ou fidejussória. Apesar de antiga, a garantia pessoal, também denominada fidejussória, não sobreviveu à Lei nº 8.883/1994, que lhe excluiu da redação do inciso I do art. 56 da Lei nº 8.666/199312.

Ao se falar em caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, discorre-se sobre caução real. Em verdade, é a única hipótese de caução real constante na lei. Por meio dela, há transferência efetiva da posse de pecúnia ou título da dívida pública (coisas, no seu significado estritamen-te jurídico) do particular para a Administração contratante, como garantia ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas. Em não sendo cumprido a contento o contrato, o bem caucionado responderá pela even-tual existência de débito para com a Administração.

A simplicidade da caução prestada em dinheiro não atrai maiores dúvidas. O particular, como dito genericamente anteriormente, transfere à Administração a posse de numerário que servirá à satisfação de um possível prejuízo ao Erário.

Ao lado da caução em dinheiro, subsiste a possibilidade de se utili-zar como forma de caução títulos da dívida pública. Como ressoa de sua própria denominação, são títulos representativos de dívida contraída pelo

10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 14. ed. Rio Janeiro: Forense, v. IV, 2000. p. 202. 11 GOMES, Orlando. Contratos. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 435.12 Em realidade, subsiste ainda uma garantia fidejussória, pessoal, que é a fiança bancária, a qual não se encon-

trava no inciso I, mas no III do § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, que sempre permaneceu incólume.


Estado junto ao mercado, em que aquele se propõe a honrá-los (resgatá-los), observadas as condições consignadas no próprio título, como, por exemplo, prazo de resgate, juros e correção monetária. Vê-se que não goza da mesma singeleza a prestação de caução em títulos da dívida pública. Ou melhor, até seria simples se se tivesse certeza de liquidez e exigibilidade do título que se pretende trespassar à Administração. É aqui que adentram os cha-mados “títulos podres”, títulos antigos, na sua maioria, emitidos até meados do século XX, dos quais não ressoa certeza alguma do valor que ostentam ou se são plenamente exigíveis na atualidade13. Para coibir o uso de tais títulos como garantia do cumprimento da execução de contratos adminis-trativos, a Lei nº 11.079/2004, ao dar nova redação ao § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, explicitou que tão só seriam aceitos títulos da dívida pública “emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e ava-liados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda”.

2.2 seguro-garantia

A segunda modalidade se consubstancia no seguro-garantia, figura contratual vetada quando da redação original da Lei nº 8.666/1993, que retornou por ingerência da Lei nº 8.883/1994. O seguro-garantia não é no-vidade, sua origem remete ao Decreto-Lei nº 200/1967, sendo reproduzido no Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos (Decreto-Lei nº 2.300/1986); entretanto, não parece ter atraído simpatia quando da pu-blicação da Lei de Licitações14.

O seguro-garantia é conhecido como bid bond, quando se funcio-naliza como garantia para participar de licitações (a chamada garantia da proposta), ou como performance bond, quando serve para caucionar a exe-cução do contrato, traduzindo-se como verdadeira garantia contratual15. Por

13 A jurisprudência tem considerado tais títulos prescritos. A propósito, confira-se: REsp. 975193/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., J. 19.05.2009, DJe 09.06.2009.

14 Consta da Mensagem nº 335, relativa ao veto presidencial as seguintes razões: “1 – Não existe qualquer critério objetivo para orientar o administrador público na fixação do valor da cobertura; 2 – Não há estabele-cimento de limite para sua exigência, o que permite uma indesejável e perigosa limitação, pelos agentes da Administração Pública, do universo de possíveis licitantes, através da fixação arbitrária do montante exigido, segundo sai conveniência subjetiva; 3 – A legislação sobre o assunto exige que as empresas a serem segu-radas estejam cadastradas no Instituto de Resseguros do Brasil – IRB, que estabelece por cadastro o limite máximo de concessão de seguro-garantia por empresa, ensejando o conhecimento prévio daquelas empresas que ainda podem atender às exigências de seguro constantes no edital. Este fato possibilitaria a composição de negociações indesejáveis que poderiam comprometer o caráter competitivo das licitações”.

15 Existem outras espécies de seguro-garantia como adiantamentos de pagamento (advanced payment bond), retenções de pagamento (retention payment bond), perfeito funcionamento (maintenance bond), aduaneiro, imobiliário, judicial e administrativo, mas que não tocam diretamente ao escopo do presente trabalho.


ele pretende-se garantir um montante indenizatório até o limite constante da apólice securitária, o qual responderá pelos prejuízos oriundos do inadim-plemento das obrigações pelo particular, na qualidade de contratado-segu-rado.

Ao que parece, as dúvidas e cautelas que motivaram o veto presiden-cial foram dissipadas, na medida em que a utilização do seguro-garantia vem ganhando espaço no mercado de contratações públicas.

Comparativamente à fiança bancária, o seguro-garantia parece de-monstrar significativas vantagens, pois, entre outras, garante ele a plena exe-cução do objeto contratual, ao contrário da fiança, que apenas responde pelos eventuais prejuízos até o limite do valor afiançado. Ademais, taxas da fiança bancária variam de acordo com o mercado, a partir de indicadores financeiros, enquanto que a variação das taxas do seguro-garantia oscila de acordo com o desempenho econômico-financeiro da empresa; isso, na maioria das vezes, diminui o custo da contratação. Ainda, observa-se no seguro-garantia o comprometimento do capital de giro, por se constituir em fonte adicional de crédito para a empresa, enquanto que a fiança bancária reduz a linha de crédito. Por fim, no seguro-garantia a operação tem por lastro todo o mercado segurador, enquanto na fiança o montante afiança-do é avalizado apenas pelo banco emissor, o que, eventualmente, poderia comprometer a garantia da operação.

2.3 Fiança bancária

Genericamente, fiança é garantia de natureza fidejussória, pessoal. É a figura contratual acessória a um contrato principal, o qual pretende ga-rantir, por meio da qual uma pessoa (fiador), estranha à relação originária, responsabiliza-se pela satisfação de uma obrigação na hipótese de inadim-plemento do devedor principal. Fiança bancária é espécie do gênero fiança, na qual o fiador ostenta uma qualidade especial: é instituição bancária. A fiança bancária, ontologicamente, não difere da fiança civil. Em verdade, “a fiança bancária é modalidade de fiança convencional formalizada por ins-tituição financeira”16. Mas ela guarda algumas peculiaridades em relação à tradicional. Uma das principais características do contrato de fiança, reman-sosamente aceita pela doutrina, é a sua gratuidade, ou seja, “à prestação do fiador não corresponde qualquer contraprestação por parte do credor”17. E essa gratuidade liga-se a outra característica, que seria a natureza intuitu

16 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 413.17 FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 578.


personae do contrato de fiança, relativamente quanto à figura do fiador. O fiador, objetivamente, não aceita prestar fiança a qualquer pessoa. O ele-mento volitivo que o impulsiona à celebração da avença reside na confian-ça. Ao confiar no afiançado (natureza personalíssima do contrato), o fiador compromete, sem almejar qualquer contraprestação de ordem pecuniária (gratuidade), seu patrimônio pessoal para assegurar o adimplemento da obrigação. Mas isso não ocorre nas mesmas linhas no concernente à fiança bancária. Na verdade, a fiança bancária atrai feição impessoal ao clássico contrato de fiança. Prescindida a relação de confiança, a gratuidade, como característica imanente ao ajuste contratual, não se pode sustentar. Razão porque a relação se torna impessoal e onerosa. O fiador bancário apenas acordará ser parte em um contrato de fiança que for remunerado para isso. Outro ponto de discrepância reside no fato de que a fiança bancária inad-mite o chamado benefício de ordem, expressamente previsto no art. 827 do Código Civil18. Assim, assente o prejuízo para a Administração, a instituição bancária fiadora responde solidariamente, por óbvio, até o limite de valor afiançado.

3 MONTANTE DA GARANTIA

Em regra, o valor da garantia, segundo a dicção do § 2º do art. 56, não poderá exceder a cinco por cento do valor do contrato. Ainda, diz a lei que a garantia “terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele [o contrato]”. A Lei nº 8.883/1994, responsável pela atual redação do dis-positivo, estabeleceu verdadeira relação de paridade entre o contrato e a garantia, vinculando a atualização do seu valor ao respectivo aumento ve-rificado no ajuste inicial. Não se pode esquecer que garantias representam obrigações acessórias, secundárias, acidentais ao contrato administrativo que, por tal motivo, não se esquivam à regra latina do accessorium sequitur principale. A eventual alteração do contrato deve refletir uma necessária modificação no montante da garantia prestada, seja para acrescer ou para suprimir, em igual proporção, acompanhando fielmente o objeto contratual. Ademais, o reajuste do contrato, para fins de recomposição do poder aqui-sitivo da moeda em face da corrosão inflacionária, há que ser o mesmo que “haja sido adotado para atualizar os pagamentos referidos no art. 5º da Lei nº 8.666/1993”19.

18 “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.”

19 PEREIRA JÚNIOR, Jesse Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração públicas. 6. ed. Rio de Janeiro: 2003. p. 581.


No concernente ao valor, admite a Lei de Licitações o aumento do limite da garantia para até dez por cento na estrita hipótese de obras, ser-viços e fornecimentos para aquilo que ela qualifica como de grande vulto. Ora, o conceito de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto é bas-tante objetivo, não havendo margem para qualquer subjetivismo quanto à grandiosidade do objeto que se pretende contratar. A Lei nº 8.666/1993, em interpretação autêntica (art. 6º, V), informa que tão só pode ser considerada de grande vulto aquela obra, serviço ou compra, cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea c do inciso I do art. 23 – R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) –, limite esse que conduz à eleição obrigatória da concorrência ou do pregão como modalidades de licitação20.

Em outros termos, o instrumento convocatório poderá exigir garantia para a execução de contrato até o percentual máximo de 10% (dez por cento) para obras, serviços e fornecimentos, cujo valor exceda R$ 37.500.000,00 (trinta e sete milhões e quinhentos mil reais). Frise-se que apenas isso não basta para excepcionar a regra que limita a garantia em 5% (cinco por cen-to). Não é qualquer obra, serviço e fornecimento, que encontre abrigo no limite legal, que autoriza o aumento do percentual da garantia a ser presta-da. Segundo a redação dada ao § 3º do art. 56 pela Lei nº 8.883/1994, o ob-jeto contratual deve envolver alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis objetivamente comprovados por meio de parecer técnico, o qual deve ser aprovado pela autoridade competente.

Ainda, produz efeitos sobre o valor da garantia prestada o previsto no § 5º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, que apregoa que, “nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens”.

4 MOMENTO DE PRESTAÇÃO DA GARANTIA

E qual o momento ideal para a prestação da garantia? Responda-se, de plano, que a lei não elege um momento específico e único. Por impera-tivo lógico, tendo em vista que a garantia tem por escopo a salvaguarda do interesse público quando da execução do contrato, ela deveria se funcio-nalizar como condição da celebração do contrato. Assim, a apresentação da garantia ocorreria “previamente à assinatura do contrato, conforme es-tabelece o art. 40, II, c/c o art. 56, caput, da Lei nº 8.666/1993”, conforme

20 Trinta e sete milhões e quinhentos mil reais, eis o vulto que a lei qualifica de grande para elastecer o montante da garantia contratual.


jurisprudência do Tribunal de Contas da União21. Apesar disso, em atenção à razoabilidade e principalmente à prática corrente disseminada entre as instituições bancárias e securitárias que, de ordinário, exigem para a con-cessão de fiança bancária ou seguro-garantia a apresentação do instrumento contratual devidamente assinado, há que fazer uma leitura mais crítica da lei. Em verdade, como inexiste vedação expressa, não há, ao que parece, óbice à prestação da garantia no decorrer da execução do contrato, desde que previsto no instrumento contratual. A Lei nº 8.666/1993 traz como cláu-sula necessária ao contrato administrativo a que estabelece “as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas” (art. 5º, VI). Assim, esse dispositivo contratual pode assinalar um prazo razoável para a prestação da garantia, sob pena de inexecução parcial do contrato (art. 77 c/c art. 78, I, ambos da Lei nº 8.666/1993), a autorizar a rescisão unilateral do contrato (art. 79, I, da Lei nº 8.666/1993), com as sanções a ela correlatas (art. 87 da Lei nº 8.666/1993). Ademais, ressalte-se que “a discricionarieda-de, no que se refere às garantias, não se limita à escolha de fazer ou não tal exigência, também recai sobre a decisão acerca do momento que deverá o particular prestar tal garantia”22.

5 SUBSTITUIÇÃO DA GARANTIA

Diante do direito do contratado à escolha da modalidade da garantia, não se pode negar ao mesmo o direito de substituí-la durante a execução do contrato. A própria Lei de Licitações prevê expressamente a possibilidade de alteração contratual, por acordo das partes, “quando conveniente a subs-tituição da garantia da execução” (art. 65, II, a). Apesar de prevista como causa de alteração bilateral do contrato administrativo, a substituição da garantia é medida cuja iniciativa parte do contratado e da qual a Adminis-tração, de ordinário, não pode negar. A conveniência, no caso, se alinha ao lado do contratado, cabendo à Administração verificar apenas se a mesma se encontra entre aquelas previstas no § 1º do art. 56, se é suficiente e se se reveste das formalidades legais exigidas à espécie.

6 LIBERAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DA GARANTIA

Liberação ou restituição da garantia significa a sua devolução àquele que a prestou, quando ela não mais se faz necessária. A lei, diversamente

21 Acórdão nº 1.634/2004-Plenário do TCU. Em igual sentido: Acórdão nº 1.573/2008-Plenário do TCU.22 BIANCOLINI, Adriano. Momento para a apresentação da garantia de execução contratual. Revista Zênite –

Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 213, p. 1116, nov. 2011.


do regramento anterior23, elege um único instante para que isso ocorra, ou seja, o momento imediatamente ulterior à execução do contrato. Ora, a derradeira fase da execução contratual se dá com o recebimento definitivo do seu objeto. O recebimento definitivo, para obras e serviços (art. 73, I, b, da Lei nº 8.666/1993), ou para compras e locações de bens (art. 73, II, b, Lei nº 8.666/1993), significa agregação do objeto contratual ao patrimônio da Administração Pública contratante. Além dessa incorporação, pelo re-cebimento definitivo a Administração testifica a regularidade da execução contratual, desonerando o contratado dos encargos assumidos quando da formação da relação contratual.

Quando prestada em dinheiro, a lei obriga que se restitua o valor da garantia, acrescido da devida atualização monetária (art. 65, § 4º, in fine, Lei nº 8.666/1993). Acaso seja indevidamente retida pela Administração após a plena execução do contrato, responderá ela pelo seu valor, acresci-do, por óbvio, da respectiva atualização monetária e, no caso, de juros de mora.

Cumpre atentar, conforme já referenciado, que a devolução da ga-rantia se dá após o recebimento definitivo do objeto contratual, caso que traduz a extinção normal do contrato. Em outros termos, entregue e rece-bido o objeto, tem-se por encerrada da relação contratual, fazendo jus o contratado à restituição da caução. Ocorre que a devolução da garantia não se adstringe a esse estrito caso. Por injunção da própria Lei de Licitações (art. 79, § 2º, I), quando da rescisão do contrato administrativo, hipótese de rompimento anômalo do vínculo jurídico-obrigacional, com fundamento nos incisos XII a XVII do art. 78, sem que haja a comprovação de culpa do contratado, tem ele direito à devolução da garantia prestada.

Outra questão que surge no concernente à restituição da garantia se-ria a sua devolução parcial ainda no curso da execução contratual. Ou seja, caso cumprido parte do contrato, poderia o contratado pleitear a devolução parcial da garantia prestada, proporcionalmente aquilo que já restou adim-plido? Ao que parece, não. Como dito, a garantia contratual se funcionaliza para assegurar a execução do contrato, repondo ao patrimônio da Admi-nistração o eventual prejuízo experimentado, seja pelo inadimplemento de determinada obrigação contratual, seja pelo cumprimento de certa pres-tação em dissonância com o instrumento convocatório. Enfim, é medida assecuratória da integral execução do contrato, devendo permanecer, em

23 O § 3º do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.300/1986 possibilitava a restituição da garantia proporcionalmente ao cumprimento do contrato, no entanto, tal faculdade foi eliminada pelo Decreto nº 2.348/1987.


sua totalidade, com a Administração até o término da avença, com o rece-bimento em definitivo do objeto.

7 PERDA DA GARANTIA

Na hipótese de descumprimento total ou parcial do contrato, que im-porte em prejuízo ao Erário, ou quando da aplicação de multa não recolhi-da pelo contratado, pode a Administração promover a execução da garan-tia. Viu-se anteriormente que, quando há rescisão do ajuste sem culpa do contratado, o que se tem é a devolução da garantia. Agora, em se tratando de rescisão unilateral do contrato (art. 79, I, da Lei nº 8.666/1993), que sem-pre se dá em razão da conduta do contratado, tem-se como consequência a execução da garantia, para ressarcimento da Administração, relativamente aos valores das multas e das indenizações a ela devidos (art. 80, III, da Lei nº 8.666/1993). E, uma vez excutida a garantia contratual, impõe-se o seu reforço, “sob pena de rescisão por culpa do inadimplente”24.

CONCLUSÕES

As garantias se prestam a assegurar a hígida execução do contrato, constituindo-se em medida preventiva quanto a eventuais danos expe-rimentados pela Administração no transcurso contratual. Sua exigência é discricionária, mas, dado o seu caráter restritivo, deve restar motivada a sua adoção, bem como expressamente prevista sua exigibilidade no instru-mento convocatório. Admite-se a prestação de garantia apenas naquelas modalidades previstas na lei (caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia, fiança bancária), sendo a escolha da espécie de garantia direito do contratado. Não existe a definição legal de um momento para a prestação de garantia, devendo o contrato definir um prazo razoável para sua efetivação. A restituição da garantia se dá após o término da exe-cução contratual, com o recebimento em definitivo do objeto do contrato. Na ocorrência do descumprimento total ou parcial do contrato, que importe em prejuízo ao Erário, a garantia será executada para o ressarcimento dos eventuais danos.

24 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato..., p. 225.



Momento para Apresentação da Garantia de Execução em Contratos Administrativos

ADRIANO BIANCOLINIAdvogado em Curitiba (PR), com experiência em atuação consultiva em licitações e contratos administrativos e funcionalismo público, Graduado pela Faculdade de Direito de Curitiba.

O presente trabalho surge da constatação de que muitos licitantes, em se sagrando vencedores do procedimento competitivo, não conseguem apresentar determinadas garantias prévia ou concomitantemente à assina-tura do contrato administrativo, como muitas vezes se exige no instrumento convocatório produzido pela Administração Pública.

Mais precisamente, as garantias a serem analisadas são a fiança bancá-ria e o seguro-garantia, previstas no art. 56, § 1º, II, III, da Lei nº 8.666/1993. Isso ocorre porque as instituições financeiras e seguradoras exigem, para fins de concessão das referidas, justamente, a apresentação do contrato as-sinado que será objeto da fiança ou seguro.

Mas, antes de adentrar ao cerne da questão, cabe inicialmente fazer uma breve análise acerca do instituto da garantia nos contratos administra-tivos.

A Lei de Licitações prevê três espécies de garantias, todas a serem prestadas pelos licitantes ou contratados perante a Administração contra-tante.

A primeira modalidade de garantia é prevista no inciso III do art. 31 da Lei de Licitações, conhecida como garantia da proposta, exigida para fins de habilitação1.

1 Diversos autores criticam, nesse aspecto, a Lei nº 8.666/1993, que trouxe novamente ao ordenamento jurídi-co a possibilidade de se exigir garantia da proposta, que havia sido abolida pelo Decreto-Lei nº 2.300/1986. Ocorre que, segundo parte da doutrina, essa exigência afronta diretamente o inciso XXI do art. 37 da Cons-tituição da República, o qual prega que somente se admitem as exigências mínimas necessárias a garantir a execução do contrato. Nesse sentido: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 479.


A segunda, prevista no art. 48, § 2º, é a garantia adicional, a qual se destina a caucionar a proposta, oferecida por licitante, que teve sua exequi-bilidade questionada em razão de intrincada conta matemática que repre-senta verdadeiro “presente de grego” do legislador aos gestores públicos2.

Essa garantia, segundo se depreende dos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro3, se destina àqueles licitantes que, ainda que te-nham oferecido propostas consideradas exequíveis, estas estão muito próxi-mas do limite para a inexequibilidade, constatado por meio da matemática determinada no dispositivo em voga, necessitando, portanto, oferecer uma segurança de que suas propostas são realmente idôneas.

Por fim, a terceira espécie, objeto do presente trabalho, é a garantia de execução contratual ou garantia contratual básica, prevista no art. 56 da Lei de Licitações.

Ensina Dora Maria de Oliveira Ramos:

A exigência de prestação de garantia objetiva assegurar que o contratado efetivamente cumpra as obrigações contratuais assumidas, tornando possível à Administração a rápida reposição de eventuais prejuízos que possa vir a sofrer em caso de inadimplemento.4

Segundo o art. 56 da Lei de Licitações, “a critério da autoridade com-petente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida a prestação de garantia nas contratações” (grifo nosso).

Do dispositivo, fácil perceber que a exigência de garantia recai sobre a decisão discricionária do administrador, sendo que, em se optando pela sua utilização, deverá ser prevista no instrumento convocatório, isso em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório5.

A opção do legislador em deixar a cargo do administrador, diante da análise de conveniência e oportunidade, decidir caso a caso quando exigir a prestação da garantia justifica-se no fato de que nem sempre essa medida representará um benefício para a Administração.

2 Para melhores esclarecimentos sobre o art. 48, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993, vide MENDES, Renato Geraldo. O regime jurídico da contratação pública. Curitiba: Zênite, 2008.

3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 235.

4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RAMOS, Dora M. de O.; SANTOS, Marcia W. B.; D’AVILA, Vera L. M. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: PC Editorial Ltda., 2001. p. 286.

5 Nesse sentido, Joel de Menezes Nieburh:

“Ou seja, é a autoridade competente quem decide, de modo discricionário, sobre a conveniência ou inconve-niência em exigir garantia contratual básica. A propósito, se ela quiser fazê-lo, é necessário prever a prestação da garantia no próprio instrumento convocatório e no contrato, tudo por obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.” (NIEBUHR, Op. cit., p. 421)


Ao mesmo tempo em que a garantia representa segurança, no que se refere à boa execução do contrato, de outro lado, resulta, como regra, no encarecimento da contratação.

Sobre o tema, Joel de Menezes Niebuhr afirma:

A exigência de garantia contratual básica produz benesses e malefícios ao interesse público, e, por isso, deve-se analisar caso a caso, de acordo com as suas especificidades. Em linha de síntese, se, de um lado, por meio da garantia contratual básica, a Administração Pública assegura as obrigações assumidas por terceiros, noutro, onera as propostas apresentadas e restringe a competição.6

Observe que a exigência de garantia representa onerosidade aos lici-tantes, a qual pode, inclusive, limitar o universo de interessados, além de, sabidamente, representar um acréscimo dos valores da contratação em ra-zão do repasse dos custos decorrentes da garantia à própria Administração.

Portanto, o administrador, quando pretender exigir garantia contra-tual básica, deverá avaliar a questão sob dois aspectos. O primeiro é re-ferente à complexidade e à vultuosidade do contrato. Se, em vista desses elementos, há, em torno da contratação, risco referente ao cumprimento das obrigações e se o prejuízo decorrente da má execução for considerável, deve o administrador cogitar exigir a garantia.

O segundo aspecto se refere à onerosidade em torno da própria exi-gência de garantia. Como regra, o oferecimento de garantia representa um valor que será agregado às propostas dos licitantes, o que equivale dizer que os custos dessa exigência serão repassados à própria Administração contratante. Portanto, essa exigência vai de encontro à economicidade da contratação.

Ademais, cabe lembrar que a exigência da garantia, por conta desses fatores, pode representar diminuição do universo de interessados.

Até por isso Joel de Menezes Niebuhr afirma “que a discricionarieda-de do agente administrativo em exigir a garantia contratual básica é limitada e moldada pelos princípios da economicidade e da competitividade”7.

Já Dora Maria de Oliveira Ramos conclui que, “em função dessa one-rosidade veiculada pela caução [entenda-se como garantia], justifica-se a

6 Idem.7 Idem.


atuação discricionária do administrador, avaliando a necessidade de sua exigência”8.

Em suma, “antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente é necessária ou se servirá apenas para encarecer o objeto”9.

Constatada a conveniência em se exigir garantia dos licitantes, caberá à Administração prever tal medida no instrumento convocatório, sendo que a Lei de Licitações, nos incisos do § 1º do art. 56, oferece três modalidades a serem prestadas:

(I) ‘caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores eco-nômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;

(II) seguro-garantia; e

(III) fiança bancária.

Necessário destacar que é a Administração Pública que decide quan-to à necessidade de garantia em determinado contrato, todavia, segundo o § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, caberá ao contratado optar por uma das modalidades anteriormente referidas.

Resta, então, vedada a iniciativa do administrador tendente a exigir determinada garantia em detrimento das outras. Deverá aceitar quaisquer das garantias dispostas na Lei de Licitações, sob pena de cometer ato eivado de ilegalidade.

Nesse sentido, Carlos Pinto Coelho Motta explica que “o edital, sob pena de vício insanável, não poderá eleger a modalidade de garantia”.10

A finalidade da lei é a de que os licitantes possam escolher, entre as garantias nela previstas, aquela que lhe aprouver, que represente “melhor negócio” para a sua realidade empresarial. A escolha por parte da Adminis-tração apenas traria uma indesejável restrição da competitividade.

8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 288.9 Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de

Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 738.

10 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações & contratos: estrutura da contratação, concessões e permissões, responsabilidade fiscal, pregão – Parecerias público privadas. 10. ed. rev. e atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 460.


Sobre o tema, elucida Jessé Torres Pereira Junior:

A solução vencedora parece superior [se refere à opção da lei em permitir aos licitantes optar pela modalidade de garantia], já que, em tese, todas as modalidades previstas na lei se equivalem em sua aptidão para garantir a execução do contrato, devendo caber ao contratado a responsabilidade de indicar a modalidade que, sem vulnerar a garantia, melhor atenda às pecu-liaridades da estrutura econômico-financeira da empresa.

Em verdade, a garantia será mais eficaz na medida em que efetivamente cor-responda à capacidade conjuntural e estrutural da empresa contratada para fazer face aos encargos do contrato.11

Feitas as devidas considerações acerca da garantia contratual básica, é possível passar ao ponto de questionamento do trabalho.

Qual seria o momento adequado para a apresentação da garantia pelo futuro contratado?

Veja-se que a Lei de Licitações é omissa quanto a isso.

Em razão da finalidade da garantia de proporcionar segurança à Ad-ministração no que se refere ao cumprimento das obrigações contratuais, é possível defender que o futuro contratado deverá prestar a garantia antes da assinatura do contrato, sendo, inclusive, tal obrigação indispensável para a celebração da avença.

Nesse sentido, formou-se o entendimento emanado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 401/2008-Plenário, na ocasião determi-nando ao seu jurisdicionado para que “exija a comprovação da prestação da garantia contratual antes da celebração do respectivo termo, em cumpri-mento ao art. 56 da Lei nº 8.666/1993”12.

Essa tese, a nosso ver, é completamente defensável, e está alinhada ao resguardo do interesse público espelhado no aumento da segurança do contrato.

No entanto, esse entendimento se formou sem levar em conta uma prática usual de mercado, na qual as instituições financeiras e empresas seguradoras apenas operacionalizam fianças bancárias e seguros-garantias, respectivamente, mediante a apresentação do contrato assinado que se pre-tende “caucionar”.

11 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 6. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 579.

12 Ainda, segue no mesmo sentido Edmir Netto de Araújo, afirmando que a prestação da garantia deverá ocorrer antes da assinatura do contrato (ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 654).


Em razão dessa realidade, o presente trabalho apresentará argumen-tos com a intenção de flexibilizar tal raciocínio, possibilitando a apresen-tação de garantias, em especial a fiança bancária e seguro-garantia, após a assinatura do contrato.

Inicialmente, antes de se apresentarem como institutos de direito ad-ministrativo, as garantias pertencem ao universo do direito privado e, como regra, se identificam como um contrato acessório intrinsecamente ligado a um contrato principal13.

Especificamente sobre a fiança bancária14, Fran Martins ensina que se trata de “um contrato acessório, tendo a sua formação subordinada à exis-tência de um contrato principal”15.

Seguindo essa mesma teoria, a Circular Susep nº 232, de junho de 2003, que trata das apólices do seguro-garantia, define essa modalidade de garantia como o “seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador no contrato principal, conforme os termos da apó-lice” (destacamos).

Ciente dessas características, a Lei de Licitações, ao prever a garantia contratual básica, o fez no capítulo referente aos contratos, sendo que, em seu art. 55, VI, a elege, quando exigida em edital, como cláusula necessária dos contratos.

Diante desses argumentos, o que se pretende demonstrar é que o se-guro-garantia e a fiança bancária se apresentam na forma de um contrato acessório, cujo objeto é a segurança do contrato principal, no caso o con-trato administrativo.

Assim, a existência de tais contratos acessórios depende estritamente do contrato administrativo, só gerando efeitos no caso do descumprimento deste16.

Logo, a formalização – diga-se, a existência jurídica – do contrato administrativo é pressuposto para a celebração dos contratos de garantia.

13 Assevera Lúcia Valle Figueiredo que, “deveras, constitui a garantia um contrato acessório” (FIGUEIREDO, Lucia Valle. Extinção dos contratos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 27).

14 Referida por Marcos Juruena Villella Souto como caução fidejussória, explica que “no Direito brasileiro, assu-me forma de verdadeira estipulação em favor de terceiro; em outras palavras, a fiança é um contrato acessório firmado entre o contratado/afiançado com seu fiador, cuja beneficiária é a Administração/contratante, que assume, com isso, legitimidade para figurar no polo ativo, para executar a garantia, e no polo passivo, em eventual ação do fiador, para, nos termos do art. 1.500 do Código Civil [o autor se referiu ao Código Civil de 1916], exonerar-se da fiança” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & contratos administrativos. 3. ed., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Esplanada, 1998. p. 297).

15 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 322.

16 FIGUEIREDO, Lucia Valle. Op. cit.


Em face disso, parece pertinente e lógico admitir a apresentação des-sas modalidades de garantia após a assinatura do contrato administrativo que se pretende assegurar.

Em atenção à comentada realidade de mercado, o próprio TCU flexi-bilizou a tendência em exigir a prestação das garantias, em especial fiança bancária e seguro-garantia, antes da assinatura do ajuste.

Na oportunidade a Corte de Contas, no Acórdão nº 361/2007-Plená-rio, acatou as justificativas referentes à prestação de garantia pelo contrata-do posteriormente à assinatura do contrato com a Administração.

Segue trechos da decisão:

[RELATÓRIO]

b.4) as garantias exigidas na assinatura dos Contratos nºs 01.0528.2004 e 21.0118.2004 somente foram prestadas pela [...] e pela [...] em 29.09.2004 e em meados de novembro de 2004, em desacordo com as cláusulas décima terceira e décima segunda, respectivamente.

19.1 Razões de justificativas do Sr. [...]

19.1.1 À exceção da alínea “b.4)”, os argumentos expendidos por esse res-ponsável são os mesmos dos responsáveis do item anterior.

19.1.2 Em relação à alínea “b.4)”, apresenta o responsável as seguintes jus-tificativas:

I) tendo em vista não existir, na Lei nº 8.666/1993, previsão de quando de-verá ser apresentada a garantia contratual, e considerando a prática bancária de só conceder fiança ou seguro à vista do contrato assinado, foi permitido às empresas apresentarem suas garantias até o primeiro pagamento, condi-cionando quaisquer pagamentos a tal apresentação;

II) os contratos atuais já contemplam tal sistemática;

III) não houve utilização de tais garantias ante a perfeita execução dos con-tratos.

[...]

19.2.2 Quanto ao alegado em relação à alínea “b.4)”, sou da opinião que há razoabilidade nas ponderações oferecidas no sentido de oferecer prazo para o contratado apresentar as garantias contratuais exigidas.

19.2.3 Apesar de existir cláusula determinando que a prestação das garan-tias fosse concomitante à celebração da avença, entendo que a liberalidade adotada pela Dataprev de conceder reduzido prazo para tal prestação não prejudicou a finalidade dessas garantias nem se constituiu em vantagem in-


devida para as contratadas em detrimento de terceiros, até mesmo porque a contratação foi realizada com dispensa de licitação.

19.2.4 Assim sendo, cumpre acatar as razões de justificativas apresentadas pelo responsável relativamente à alínea “b.4)”.

[...]

[Voto do Ministro Relator]

2. Quanto ao mérito, manifesto-me de acordo com a análise promovida pela Unidade Técnica no sentido de considerar parcialmente procedente a pre-sente representação, tendo em vista que restou comprovada parte dos fatos denunciados pela representante. Assim acolho a proposta formulada pela Secex/RJ no sentido de:

a) considerar revel o Sr. José Jairo Ferreira Cabral;

b) acolher as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis a seguir identificados, vez que lograram descaracterizar as irregularidades inicial-mente apontadas:

[...]

b.5) [...] e as garantias exigidas na assinatura dos Contratos nºs 01.0528.2004 e 21.0118.2004, somente foram prestadas pela GLS e pela Conbrás em 29.09.2004 e em meados de novembro de 2004, em desacordo com as cláusulas décima terceira e décima segunda, respectivamente);

c) reverter em proveito do Sr. José Jairo Ferreira Cabral as razões de justifi-cativa apresentadas pelo Sr. José Roberto Borges da Rocha Leão para as ocorrências destacadas no subitem acima. (destacamos)

Após, o Tribunal de Contas da União assentou o entendimento por meio do seu Manual de Licitações e Contratos:

Segundo visto anteriormente (no título “Garantia de participação”), garantia de contrato geralmente só é feita por instituições financeiras após assinatura do termo. Assim, é muito importante que conste do edital e do contrato pra-zo suficiente para que o futuro contratado possa apresentar o documento de garantia exigido.17

Observe, ainda, que o TCU, a despeito de permitir a apresentação das garantias após a assinatura do contrato, recomenda que a Administração estabeleça prazo razoável para que isso seja feito pelo contratado, evitando que tal obrigação fique ao alvitre do particular prolongando o seu cumpri-mento por tempo indeterminado, causando, aí sim, insegurança ao contrato.

17 Contas da União. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 739.


Deve-se lembrar, ademais, que a exigência de garantia é decisão de mérito discricionário e, como já comentado, o Administrador deve optar dentro dos limites legais por aquela opção que melhor atenda ao interesse público.

Sobre discricionariedade, Celso Antonio Bandeira de Mello:

Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.18

A nosso ver, a discricionariedade, no que se refere às garantias, não se limita à decisão de fazer ou não tal exigência, também recaindo sobre a decisão acerca do momento que deverá o particular prestar tal garantia, se antes ou após a assinatura da avença, já que a lei não o faz.

Destaca-se, com isso, que a exigência de garantia deve ser feita com vistas a minimizar seus efeitos quanto à restrição do número de interessa-dos na contratação. Por conta disso, a Administração, tendo conhecimento das práticas de mercado, no que se refere à concessão de fiança bancária e seguro-garantia mediante apresentação do contrato assinado, deve buscar compatibilizar tal realidade com a forma que se dará a exigência das garantias.

Importante frisar que, se a Administração desconsidera tal realidade, está causando a restrição do direito dos licitantes em optar por qualquer das formas de garantia previstos na Lei de Licitações, em evidente contrariedade ao interesse público.

A interpretação atribuída à norma deve ser aquela que compatibilize a persecução do interesse público, representado no aumento do número de licitantes e, consequentemente, no aumento da competitividade (art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993), com o resguardo do direito dos licitantes em optar pela apresentação da garantia que melhor lhes aprouver, sem que, ao final disso, se verifique prejuízo à segurança da execução do contrato.

Diante desse panorama, com o fim de garantir a efetividade da lei no que se refere à escolha da modalidade de garantia pelo particular, é possível

18 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malhei-ros, 1996. p. 48.


sugerir à Administração que estabeleça no próprio instrumento convoca-tório prazo razoável para a apresentação da garantia, após a assinatura do contrato e antes do início de sua execução.

Oportunizando ao contratado a apresentação da “caução” em prazo razoável, após a assinatura do contrato, cabe indagar qual seria o reflexo do não cumprimento de tal obrigação. Lembrando, mais uma vez, que a garan-tia contratual básica, na Lei de Licitações, está prevista no capítulo referente aos contratos e não se confunde com as garantias para fins de habilitação econômico-financeira (art. 31, § 2º) ou com a garantia adicional (art. 48, § 2º), e a não apresentação em momento oportuno gera uma inexecução contratual.

Diante disso, resta saber qual a consequência dessa inexecução. Ob-serve que, como visto, a garantia, quando prevista em edital, segundo a Lei de Licitação, em seu art. 55, é erigida à condição de cláusula necessária do contrato. Assim, a nosso ver, sendo uma cláusula necessária, o cumprimen-to da determinação ali contida é condição inafastável para a manutenção do ajuste.

Portanto, se o contratado da Administração não apresentar a garantia no momento correto, configurar-se-á inexecução contratual passível de res-cisão unilateral pela Administração, nos moldes dos arts. 58, II, 77, 78, I, e 79, I, da Lei nº 8.666/1993, transcritos a seguir:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

[...]

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

[...]

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enu-merados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;


[...].

Sobre a rescisão dos contratos pela Administração, válida a lição de Marçal Justen Filho:

A interpretação do art. 78, como não poderia deixar de ser, tem de ser norte-ada pelo princípio da indisponibilidade dos interesses fundamentais.

[...]

Sempre que a Administração pretender a rescisão do contrato por inadimple-mento do particular, deverá evidenciar não apenas a concretização de uma das hipóteses do art. 78. É fundamental apontar o vínculo entre essa conduta e a lesão aos interesses fundamentais.

[...]

O inciso I alude, portanto, à hipótese de inadimplemento absoluto. Indica a situação em que o sujeito pratica condutas que tornam inviável a execução do contrato.19

Dessa feita, ao não prestar a garantia em momento oportuno, o parti-cular descumpriu cláusula do contrato ensejando por parte da Administra-ção dever em rescindir o contrato.

Rescisão, segundo Hely Lopes Meirelles,

é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.20

Observe, então, que a manutenção do contrato sem o seu “cauciona-mento” torna-se inconveniente em razão dos riscos para a Administração. Logo, brota o dever do gestor de rescindir unilateralmente o contrato com o fim de resguardar o interesse público.

No entanto, sem prejuízo desse raciocínio, a Administração poderá dar solução ao caso por meio de previsão editalícia, atribuindo de forma expressa consequências decorrentes da conduta do particular em não apre-sentar a garantia dentro do prazo estipulado.

Tratando a apresentação da garantia como obrigação essencial do contrato administrativo, possível traçar paralelo com o art. 81 da Lei de Li-

19 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 833/835.20 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 228.


citações, pelo qual se caracteriza como descumprimento total de obrigação a “recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Admi-nistração”.

Dessa forma, a consolidação do contrato administrativo fica atrelada à apresentação da garantia no prazo estabelecido pela Administração. Em não se cumprindo tal obrigação, resta caracterizada a inexecução total do ajuste.

Com isso, o que se sugere é que a Administração traga no edital pre-visão no sentido de que a não apresentação da garantia dentro do prazo estabelecido gera a rescisão unilateral da avença.

Em síntese, poderá a Administração estipular em edital prazo para a apresentação da garantia em momento posterior à assinatura do contrato e antes da emissão da ordem de serviço, marco de início da execução do contrato, sob pena de rescisão unilateral em caso de descumprimento de tal obrigação.

Feitas essas considerações, poder-se-ia questionar tal procedimento quando se tratar da contratação de serviços de natureza contínua, prevista no art. 57, II, da Lei nº 8.666/199321.

Nessa hipótese, parece-nos que a solução não se afasta da lógica até o momento defendida.

Veja que o art. 56, § 2º, dispõe que a garantia terá seus valores atua-lizados nas mesmas condições do contrato principal. Ou seja, no caso de qualquer alteração do valor contratual, como no caso da atualização para fins de prorrogação, a garantia seguirá a mesma sorte.

Dessa feita, ao se prorrogar a duração da vigência dos contratos de natureza continuada, a garantia deverá ser renovada pela contratada.

Sendo a prorrogação formalizada por termo aditivo, segue-se a mesma sistemática anteriormente apresentada, devendo a Administração conceder prazo para que a contratada renove sua fiança bancária ou seguro-garantia junto às instituições financeiras ou seguradoras, mediante a apresentação do termo aditivo assinado. A apresentação da garantia deverá ocorrer anterior-

21 Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU/Tribunal de “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: [...] II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; [...].”


mente à emissão de nova ordem de serviço pela Administração, sob pena de não prorrogação do contrato.

Então, ao final deste trabalho, a conclusão é de que, em atenção às práticas de mercado realizadas pelas instituições financeiras e seguradoras, deve a Administração permitir a apresentação das garantias, em especial fiança bancária e seguro-garantia após a assinatura do contrato administra-tivo.

Isso se justifica ao se analisar a natureza da garantia como sendo a de um contrato acessório, cuja existência depende do contrato administrativo. Além disso, a apresentação da garantia é uma obrigação contratual e não do procedimento licitatório, logo deverá ser exigida após a assinatura do termo entre Administração e particular.

É importante que a Administração estabeleça prazo razoável para a apresentação da garantia pelo particular, contado da data da assinatura do contrato, suficiente para viabilizar as garantias junto às instituições financei-ras ou seguradoras, porém não estendido o suficiente a ponto de causar a insegurança da execução do contrato. A sugestão é que a apresentação da garantia deva ocorrer antes da emissão da ordem de serviço pela Adminis-tração Pública.

Por fim, tratando-se de uma obrigação contratual e de suma impor-tância, cujo descumprimento torna inconveniente o prosseguimento do ajuste, vindo o particular a inadimplir tal obrigação, a Administração deverá rescindir unilateralmente o contrato administrativo.

Tal consequência também pode ser abarcada por previsão editalícia, prevendo-se que o não cumprimento dessa obrigação gera inexecução total do contrato passível de rescisão unilateral.



Aspectos Polêmicos sobre a Garantia nos Contratos Administrativos

RODRIGO GUIMARÃES JARDIM Procurador Federal, Chefe da Divisão de Patrimônio Imobiliário, Coordenador‑Geral de Matéria Administrativa Substituto da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, Direção Cen‑tral em Brasília/DF, Máster em Dirección y Gestión de los Sistemas de Seguridad Social pela Universidad de Alcalá (Espanha), Especialista em Direito Público pela Universidade Potiguar (UnP), Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais (Direito) pela Universidade de Passo Fundo (UPF), RS.

RESUMO: O funcionamento do Estado depende dos contratos administrativos celebrados com a iniciativa privada. Para proteger a Administração Pública, a Lei nº 8.666/1993 prevê a possibilidade de exigência de prestação de garantia nessas contratações. A garantia contratual prestada em dinheiro configura subcontrato de mútuo, com obrigação de restituição imediata, após a execução do con‑trato. Assim, depois de a Administração Pública envidar esforços para localizar o contratado, poderá convertê‑lo em renda, permanecendo a obrigação de restituição pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da extinção do contrato. Em relação à dispensabilidade da exigência da garantia para renovação do contrato, mesmo após ela – exigência – ter constado no edital certame licitatório, considera‑se possível, mediante justificativa/motivação, na medida em que a autorização legislativa para tanto torna o direito disponível.

PALAVRAS‑CHAVE: Licitação; contrato administrativo; garantia; restituição.

SUMÁRIO: I – Considerações iniciais; II – Aspectos polêmicos sobre a garantia nos contratos admi‑nistrativos; III – Considerações finais.

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Já há bastante tempo predomina na doutrina a concepção de que o Estado não tem um fim em si mesmo, a sua criação objetiva a prestação de serviços públicos à população, “este é o motivo pelo qual cada cida-dão renuncia a uma parcela da sua liberdade para a estruturação de um ser fictício, encarregado de estabelecer a ordem e a pacificação social”1. O funcionamento do Estado, outrossim, em muito depende dos contratos

1 JARDIM, Rodrigo Guimarães. O laudo médico-pericial como ato administrativo: a exigência de motivação. Jus Navigandi, Teresina, a. 18, n. 3550, 21 mar. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23990>. Acesso em: 21 set. 2013.


administrativos celebrados com a iniciativa privada. Para proteger a Ad-ministração Pública nas contratações que vão desde vigilância patrimonial até a construção de portos, por exemplo, a Lei nº 8.666/1993 fixa que, “a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas con-tratações de obras, serviços e compras” (art. 56, caput).

A prestação da garantia, entretanto, por vezes gera controvérsia entre Administração Pública e particular. Entre os aspectos polêmicos envolvendo a garantia nos contratos administrativos, dois deles têm especial relevância na praxis e, por essa razão, merecem aprofundamento do estudo. O primei-ro aspecto polêmico diz respeito à atuação do gestor em relação à garantia do contrato administrativo prestada em dinheiro e não reclamada ao fim do contrato, pois, constando como um ativo, essa situação gera uma inconsis-tência na contabilidade do ente público. O segundo ponto de estudo consis-te na disponibilidade da exigência da garantia para renovação do contrato, mesmo após ela – exigência – ter constado no edital certame licitatório. Estes são os dois aspectos que serão abordados no presente ensaio.

II – ASPECTOS POLÊMICOS SOBRE A GARANTIA NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A primeira controvérsia a ser analisada será, então, a atuação do ges-tor em relação à garantia do contrato administrativo prestada em dinheiro e não reclamada ao fim do contrato, em especial a possibilidade de levanta-mento e conversão em renda em favor do ente público destas cauções em dinheiro (garantias).

Segundo Di Pietro,

A lei atual, alterando, nesse aspecto, o Decreto-Lei nº 2.300/1986, permite que a exigência de garantia seja feita, já na licitação, “para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado” (art. 31, § 2º). Neste caso, terá que ser devolvida aos licitantes não vencedores.

[...]

A garantia, quando exigida do contratado, é devolvida após a execução do contrato; em caso de rescisão contratual, por ato atribuído ao contratado, a Administração pode reter a garantia para ressarcir-se dos prejuízos e dos va-lores das multas e indenizações a ela devidos (art. 80, III). Trata-se de medida autoexecutória, que independe de recurso ao Poder Judiciário.2

2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 268.


Pertinente destacar nesse ponto que a Administração Pública tem a prerrogativa de exigir a garantia do cumprimento do contrato. Contudo, não lhe é facultado determinar qual a espécie de garantia deverá ser apresenta-da, sob pena de limitação da competitividade no certame licitatório. Com efeito, o art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 confere o direito de o particular optar entre caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária3.

A Lei nº 8.666/1993, que também regula os contratos administrati-vos, determina a liberação ou restituição da garantia após a execução do contrato (art. 56, § 4º). Contudo, esse diploma legal não regulamenta a hi-pótese de o particular não realizar o saque bancário da garantia prestada em dinheiro. Para os casos de ausência de normatização específica em seu texto, a Lei nº 8.666/1993 prevê a utilização supletiva do Código Civil (Lei nº 10.406/2002) como norma integrativa:

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, su-pletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Esse é o motivo pelo qual “as regras de direito público são consi-deradas ‘derrogatórias’ do direito privado no que diz com os contratos administrativos”4. No entanto, para a aplicação dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado aos contratos ad-ministrativos, necessário se mostra investigar as cláusulas contratuais e os preceitos de direito público. Em verdade, esse é próprio significado legal do termo “supletivamente”: as normas de direito privado não se aplicam no que forem colidentes com as cláusulas contratuais e com os preceitos de direito público.

Tendo em vista que a caução em dinheiro visa a garantir o cumpri-mento do contrato, após o depósito em instituição bancária pelo particular contratado, não lhe é permitida a movimentação da conta caução. Como a conta caução é aberta em nome do ente público contratante, ele – ente público – é quem pode movimentá-la, normalmente pelo seu ordenador de despesas ou gestor financeiro, nos casos de devolução ou reversão de garantia.

Essa situação é importante para se definir quais normas do Código Civil regulariam a relação jurídica. No Título VI do Livro I da parte especial

3 MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 197-98.4 Idem, p. 198.


do tratado de direito privado, estão regidas as “várias espécies de contrato”. Nele constam os contratos de compra e venda (capítulo I), de troca ou per-muta (capítulo II), o contrato estimatório (capítulo III), de doação (capítulo IV), de locação de coisas (capítulo V), de empréstimo (capítulo VI), de pres-tação de serviço (capítulo VII), de empreitada (capítulo VIII), de depósito (capítulo IX), de mandato (capítulo X), de comissão (capítulo XI), de agência e distribuição (capítulo XII), de corretagem (capítulo XIII), de transporte (ca-pítulo XIV), de seguro (capítulo XV), de constituição de renda (capítulo XVI), de jogo e de aposta (capítulo XVII), de fiança (capítulo XVIII), de transação (capítulo XIX) e de compromisso (capítulo XX).

Inicialmente, buscou-se a solução no Capítulo XV – Do seguro. Entre-tanto, tais normas regem a relação contratual entre o segurador e segurado desde que o segurador seja “entidade para tal fim [prestar seguro] legal-mente autorizada” (art. 757, parágrafo único). Também não se obteve êxito analisando o Capítulo VII – Da prestação de serviço, pois não há previsão sobre garantia da prestação do serviço.

Com base no fato de a conta caução somente pode ser movimentada pela Administração Pública, pôde-se concluir que, dentro do contrato admi-nistrativo, a prestação da garantia mediante caução em dinheiro depositada em instituição bancária, apresenta-se com características mais próximas a de um contrato de depósito. Isso porque a posse do valor depositado é trans-ferida ao ente público, já que só ele pode movimentá-la.

Nos termos do art. 627 do Código Civil, “pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame”. O art. 645, por sua vez, determina que “o depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gê-nero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo”.

O contrato de mútuo está previsto na Seção II do Capítulo VI – Do empréstimo, e é definido legalmente no art. 586 como “o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.

A disposição legal chave para solucionar a controvérsia sob análise é o art. 587, ao definir que “este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário”.

Com base nesses fundamentos, constata-se que o valor da garantia prestada mediante caução em dinheiro depositada em instituição bancá-ria é de propriedade da Administração Pública, configurando verdadeiro subcontrato (por estar dentro do contrato administrativo) de mútuo, com


obrigação de restituição (= pagamento) imediata, por força do art. 56, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, após a execução do contrato (= termo).

Nesse sentido, como qualquer outra espécie de contrato cujo objeto é uma prestação, a obrigação de restituir o valor depositado em garantia, isto é, o pagamento do contrato de mútuo, está sujeita aos prazos de prescrição, incidindo, no caso da Fazenda Pública, o prazo 5 (cinco) anos, por força do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 combinado com o art. 2º do Decreto-Lei nº 4.597/1942:

Art. 1º As dívidas passivas da união, dos Estados e dos Municípios, bem as-sim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescri-ção quinquenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.

Nesse diapasão, considera-se legal o levantamento e conversão em renda pela Administração Pública dos valores depositados como garantia e não reclamados após a extinção dos contratos administrativos, com a res-salva de que permanece exigível a obrigação de restituí-los, imediatamente e com correção monetária, pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da referida extinção.

Também é necessário ressaltar que a conversão em renda deverá ser formalizada no processo do contrato administrativo respectivo, a fim de do-cumentar e informar a destinação dos valores que a ele – contrato admi-nistrativo – estavam vinculados. Gize-se que este entendimento não atenta contra os preceitos de direito público, mas ressalve-se a necessidade de se certificar, caso a caso, a inexistência de cláusula contratual em sentido diverso, para consolidar a higidez da incidência do art. 54, in fine, da Lei nº 8.666/1993.

Outrossim, se incidem as normas de direito privado benéficas à Admi-nistração Pública, também incide, e com mais força, em razão do princípio constitucional da moralidade administrativa5, o dever de boa-fé objetiva, nos termos art. 422 do Código Civil: “Art. 422. Os contratantes são obriga-

5 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 103.


dos a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Da boa-fé objetiva decorrem “os chamados deveres anexos de con-duta (laterais, instrumentais, colaterais, dentre outros), os quais se introje-tam em toda relação jurídica obrigacional, no intuito de instrumentalizar o correto cumprimento da obrigação principal e a satisfação dos interesses envolvidos no contrato”6. Isso significa que a Administração Pública deve envidar, com comprovação documental em processo administrativo, todos os esforços para localizar o particular contratado e cumprir a sua obrigação de restituir o valor dado em garantia antes de efetuar o levantamento e a conversão em renda.

O segundo ponto polêmico sobre a garantia nos contratos adminis-trativos, a ser analisado neste ensaio, recai sobre a possibilidade de se con-ceder prorrogação ou repactuação contratual independentemente da sua complementação, quando esta foi exigida no certame licitatório.

Segundo Lucas Rocha Furtado,

é inegável que o contratado pode, eventualmente, no curso da execução do contrato, causar prejuízos à Administração contratante. É igualmente possí-vel que no curso do contrato possa se aplicada multa (art. 87, II) ao contrata-do, em decorrência de inexecução total ou parcial. Não existissem garantias prestadas pelo contratado, a opção que restaria à Administração seria a co-brança das quantias devidas pelo contratado em juízo.7

Contudo, o ordenamento jurídico basicamente é composto de direi-tos e deveres e entre os direitos existem aqueles disponíveis e indisponíveis. Disponíveis são os direitos que o seu titular pode deixar de preservar ou de exercer, renunciar e praticar atos negociais (ceder, vender, locar...). Os direitos indisponíveis, por sua vez, sofreram uma valoração legislativa su-perior em razão das suas condições inatas, sendo este o motivo de o titular ter seu poder sobre eles drasticamente reduzido8. Nessa seara, o direito ao nome, como exemplo de direito indisponível, não pode ser alienado nem renunciado9.

6 SILVA, Michael César; MATOS, Vanessa Santiago Fernandes de. Lineamentos do princípio da boa-fé objetiva no direito contratual contemporâneo. Uma releitura na perspectiva civil-constitucional. Jus Navigandi, Tere-sina, a. 17, n. 3118, 14 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20862>. Acesso em: 21 set. 2013.

7 FURTADO, Lucas Rocha. Op. cit., p. 368.8 PENTEADO JUNIOR, Cassio M. C. Os direitos patrimoniais disponíveis e as regras de julgamento na arbitra-

gem. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 363, 5 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5360>. Acesso em: 17 out. 2013.

9 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 173.


Transferindo esses fundamentos ao direito administrativo, tem-se o princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual

não se acham [...] os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão só o dever de guardá-los e aprimo-rá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibi-lidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar [...].10

A definição supra-apresentada encontra, inclusive, amparo no art. 2º, II, da Lei nº 9.784/1999, ao determinar que à Administração “é vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”.

Já o art. 56 da Lei nº 8.666/1993 prevê que, “a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocató-rio, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, ser-viços e compras”, ou seja, a lei confere ao administrador discricionariedade na exigência de garantia.

Assim, com base na doutrina supracitada, combinada com o já transcrito art. 56 da Lei nº 8.666/1993, considera-se possível a dispensa da complementação da garantia, na medida em que a autorização legis-lativa, para tanto, torna o direito disponível. Contudo, essa dispensa de complementação da garantia, a exemplo na sua dispensa ainda no edital do certame, reclama a apresentação de justificativa/motivação, sob pena de nulidade do ato e responsabilização do agente público em caso de prejuízo ao Erário.

Ressalto que o entendimento esposado não agride o dever de vincu-lação ao instrumento convocatório, pois essa vinculação tem por fim pro-teger o particular do poder de império do Estado. Assim, mesmo havendo previsão no edital e no contrato obrigando contratada à complementação da garantia, por se tratar de direito disponível da Administração – mediante justificativa –, que não causará nenhum prejuízo à contratada, a sua dispen-sa está em consonância com o ordenamento jurídico.

10 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 90.


III – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste ensaio, abordaram-se dois pontos polêmicos sobre a exigên-cia e prestação de garantia nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993. O primeiro aspecto polêmico diz respeito à atuação do ges-tor em relação à garantia do contrato administrativo prestada em dinheiro e não reclamada ao fim do contrato, pois, constando como um ativo, essa situação gera uma inconsistência na contabilidade do ente público. O se-gundo ponto de estudo consistiu na disponibilidade da exigência da garan-tia para renovação do contrato, mesmo após ela – exigência – ter constado no edital certame licitatório.

No que tange à garantia prestada em dinheiro e não reclamada ao fim do contrato, entende-se ser de propriedade da Administração Pública, con-figurando verdadeiro subcontrato de mútuo, com obrigação de restituição imediata, por força do art. 56, § 4º, da LLCA, após a execução do contrato. Assim, depois de a Administração Pública envidar todos os esforços para lo-calizar o particular contratado e cumprir a sua obrigação de restituir o valor dado em garantia, poderá convertê-lo em renda, permanecendo a obrigação de restituição pelo prazo de 5 (cinco) anos a contar da extinção do contrato.

Em relação à dispensabilidade da exigência da garantia para reno-vação do contrato, mesmo após ela – exigência – ter constado no edital certame licitatório, considera-se possível, na medida em que a autorização legislativa para tanto torna o direito disponível. Contudo, essa dispensa de complementação da garantia, a exemplo na sua dispensa ainda no edital do certame, reclama a apresentação de justificativa/motivação, sob pena de nulidade do ato e responsabilização do agente público em caso de prejuízo ao Erário.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


6206

Tribunal de Justiça do Estado de São PauloRegistro: 2013.0000556305

acórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0180589-46.2007.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante Macaúba Construções Civis Ltda., é apelado Prefeitura Municipal de São Paulo.

Acordam, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores Oscild de Lima Júnior (Presidente sem voto), Ricardo Dip e Pires de Araújo.

São Paulo, 10 de setembro de 2013.

Aroldo Viotti Relator Assinatura eletrônica

Voto nº 26.317

Apelação nº 0180589‑46.2007.8.26.0000 (649.780.5/0), de São Paulo

Apelante: Macaúba Construções Civis Ltda.

Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo

Juíza 1ª Instância: Maria Gabriella P. Spaolonzi Sacchi

CONTRATO ADMINISTRATIVO – AUTORA PRETENDE DECLARAÇÃO DE RESCISÃO CONTRA TUAL, PAGAMENTO DE VALORES DEVIDOS EM RAzÃO DA ExECUÇÃO DO CONTRATO, BEM ASSIM RES-TITUIÇÃO DAS GARANTIAS PRESTADAS – HIPóTESE EM qUE A NOTA FISCAL APRESENTADA PELA AUTORA REFERE-SE A PERíODO EM qUE O CONTRATO ENCONTRAVA-SE SUSPENSO – IM-POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS GARANTIAS – CARTA FIANÇA BANCáRIA VENCIDA, INE-

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xISTINDO PROVA DE SUA RENOVAÇÃO – CAUÇÃO EM DINHEIRO qUE GARANTIU OBRIGAÇÃO CONTRATUAL INADIMPLIDA PELA AUTORA – RECURSO IMPROVIDO.

I – Ação de rito ordinário movida por Macaúba Construções Civis Ltda. contra Prefeitura Municipal de São Paulo, objetivando a declaração de rescisão do contrato administrativo firmado entre as parte, por culpa ex-clusiva da requerida, bem assim o pagamento da quantia de R$ 245.272,60 (duzentos e quarenta e cinco mil duzentos e setenta e dois reais e sessenta centavos), referente à medição dos serviços de pavimentação e obras com-plementares realizados no período de 1º a 31 de agosto de 2001, com os consectários legais. Busca, ainda, a restituição das garantias prestadas em função do contrato, consistentes na carta de fiança bancária nº 29.031 no valor de R$ 23.207,00 (vinte e três mil e duzentos e sete reais) e na guia re-cibo de recolhimento ou depósito nº 914.577/00, no valor de R$ 3.023,82 (três mil e vinte e três reais e oitenta e dois centavos).

O pedido de tutela antecipada foi indeferido (fls. 199/199vº) e a r. sentença de fls. 238/245, declarada às fls. 251/253, julgou improcedente a ação, condenando a autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Sobreveio apelação da autora, que, nas razões de fls. 256/264, busca a inversão do julgado, sustentando em resumo: a) a r. sentença “incorreu em erro de fato e decidiu além do âmbito da demanda”, pois “outorgou à apelada a quitação do contrato, em relação aos serviços prestados pela apelante, que sequer foi cogitada no âmbito da lide”, inexistindo prova nos autos nesse sentido; b) em nenhum momento “a apelada negou a prestação dos serviços cobrados pela apelante e/ou afirmou que esta já havia recebi-do, parcial ou totalmente, os valores exigidos”; c) o despacho de fl. 184 foi elaborado após a propositura da ação e não veio acompanhado do termo de aditamento necessário à suspensão do contrato; d) além de não negar a prestação dos serviços, a apelada ainda arguiu prescrição, restando incon-troverso o fato de que os serviços cobrados foram efetivamente executados pela apelante, “subsistindo apenas a controvérsia quanto à época da exi-gibilidade de seu pagamento”; e) houve violação aos arts. 128,131, 333, e 334, todos do CPC; ao art. 37 da CF; e ao art. 78, XV da Lei nº 8666/1993. Subsidiariamente, em relação à restituição das garantias, caso prevaleça o entendimento de que depende do termo de recebimento definitivo da obra, requer a extinção o feito sem exame do mérito, quanto ao ponto.

RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��45

O recurso foi contrariado às fls. 269/275, subindo os autos. Este, em síntese, o relatório, que se agrega ao já constante dos autos.

II – Nega-se provimento ao recurso.

De início, afasta-se a arguição preliminar relativa a vício de extra-petição. Contrariamente ao afirmado pela autora, não se vislumbra na r. sentença outorga de quitação em favor da apelada, não havendo falar em concessão de provimento jurisdicional diverso do requerido e/ou com fundamento em fatos não formulados pela parte elementos caracterizadores da sentença extra petita.

A autora celebrou o Contrato Administrativo nº 056/SVP/96 com a Prefeitura Municipal de São Paulo para a execução de obras de pavi-mentação e complementares da Rua Augusto Seker e outras, situadas na AR-Itaquera (fls. 29/42). Visando à garantia do cumprimento das obriga-ções contratuais, a autora ofereceu carta fiança bancária, conforme recibo nº 86157/96 de TES. 23 (fl. 100), no valor de R$ 23.207,00 (vinte e três mil duzentos e sete reais) e, ainda, caução em dinheiro, de acordo com a guia de recibo de recolhimento ou depósito nº 914577/00 de TES. 23 (fl. 101), no valor de R$ 3.023,82 (três mil e vinte e três reais e oitenta e dois centavos) esta última para a garantia do cumprimento das obrigações assumidas no termo de aditamento nº 207/2000 (fls. 93/96).

Ao que consta dos autos, a requerente comunicou o término da exe-cução das obras à Prefeitura Municipal em janeiro de 2002 (fl.102), de-talhando o montante devido pela requerida (fl. 145). Em março de 2002, emitiu a nota fiscal/fatura de serviços nº 2.685 (fl. 147), no valor total de R$ 186.579,03 (cento e oitenta e seus mil quinhentos e setenta e nove reais e três centavos), referente à medição final dos serviços executados em razão daquele contrato (056/SVP/96), no período entre 1º a 31 de agosto de 2001.

Em 23 de abril de 2003, a requerida instaurou o processo administra-tivo nº 2003-0.88.556-0 (fl. 148) para a emissão do Termo de Recebimento Definitivo da Obra, necessário à viabilização do pagamento do montante devido pela Prefeitura (fl. 148). No bojo do referido processo, foi exarado despacho pelo Subprefeito de Itaquera (fls. 184/185), indeferindo o pedido de pagamento da fatura nº 2.685, ao fundamento de que durante o período indicado na nota fiscal, o contrato administrativo estava suspenso.

Entende-se assistir-lhe razão.

46 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

A teor do Termo de Aditamento nº 379/1998, em 30 de outubro de 1998, foi ajustada a suspensão temporária do Contrato Administrativo nº 056/SVP/96, até ulterior deliberação (fls. 91/92). Posteriormente, 18 de setembro de 2000, por intermédio do Termo de Aditamento nº 207/2000, foi acertada a retomada das obras que se achavam suspensas. Ocorre que até janeiro de 2002, há notícia de que as obras não haviam sido retomadas, conforme informação prestada por Assistente Técnico da SIURB/Obra, da Prefeitura Municipal de São Paulo, à fl. 219. Dessa forma, as obras per-maneceram suspensas desde outubro de 1998 até, pelo menos, janeiro de 2002, o que torna inconsistente e inexigível a fatura de serviços nº 2.685, na qual consta a discriminação de obras executadas no período entre 1º e 31 de agosto de 2001.

Melhor sorte não socorre à autora quanto ao pedido de restituição das garantias prestadas, por mais de uma razão. Primeiramente, pela leitura da carta de fiança bancária, copiada à fl. 100, constata-se que a mesma encontra-se vencida desde 13 de abril de 1997 e, como salientou a MMª Juíza Sentenciante, “a autora não cuidou de produzir provas no sentido de que ainda mantém garantia válida e vigente em favor da parte contrária” (fl. 243).

No que tange à caução em dinheiro, consubstanciada na guia recibo de recolhimento ou depósito nº 914.577/00 (fl. 101), impossível sua resti-tuição, na medida em que servia como garantia de obrigação que não foi cumprida pela autora.

De acordo com o Termo de Aditamento nº 207/2000 (fls. 93/96), a autora efetivou caução em dinheiro para garantir obrigação assumida na-quele instrumento, mais precisamente, a incluída no contrato pelo item 4 do termo, do seguinte teor: “4) ajustar a inclusão no Contrato, da pavimentação da Rua Norival Aparecido Costa, no trecho entre as Ruas Sabbado D’Angelo e Professor Brito Machado extensão 152,20m” (fl. 95). Entretanto, após aná-lise da porcentagem do objeto contratual executado, realizada pela unidade fiscalizadora da obra, “foi informado que apenas duas ruas não haviam sido pavimentadas: Rua Norival Aparecido Costa e Rua Costeira, pavimentadas em outros contratos”, como atestado por Assessor Técnico da SIURB/AJ, da Prefeitura Municipal de São Paulo, à fl. 219.

Tal não bastasse, as garantias contratuais só poderão ser liberadas ou restituídas após o recebimento definitivo das obras, como se depreende do art. 56, § 4º c/c o art. 723, inciso I, alínea b, ambos da Lei nº 8.666/1993 e, ainda, do item 9.2 do Anexo I do contrato sub judice, expressamente (“9.2 A Garantia efetivada, que servirá à fiel execução do Contrato, será restituída,

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mediante requerimento, após o Recebimento Definitivo das Obras”). E o termo de recebimento definitivo da obra, como já mencionado, não foi la-vrado por desídia da autora, a qual deixou de atender solicitação da reque-rida para apresentar os documentos necessários para a lavratura do termo (fls. 185/186), como afirmado pela Municipalidade (fl. 210) e em nenhum momento impugnado pela autora.

De ser mantido, portanto, o decreto de improcedência.

III – Por todo o exposto, negam provimento ao recurso.

Aroldo Viotti

Assunto Especial – Ementário


6207 – Concorrência pública – fase de habilitação – capacidade financeira – cumulação de exigências – irregularidade

“Recurso de agravo de instrumento. Mandado de segurança. Licitação e contrato administra-tivo, modalidade concorrência. Fase de habilitação. Cumulação de exigências, na comprova-ção da capacidade financeira da empresa licitante. Impossibilidade. Vedação contida na Lei de Licitações (8.666/1993), art. 31, § 2º. Presença dos requisitos necessários, fortes e suficien-tes a embasar a pretensão da empresa agravante. Recurso provido. 1. Conforme se infere da Lei nº 8.666/1993, mais precisamente do art. 31, § 2º, a Administração Pública, ao instaurar procedimento licitatório, já no ato de convocação, pode eleger um dos três requisitos enume-rados para comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante na fase de habilitação, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato posteriormente celebrado. 2. Assim, não há dúvidas de que, ao exigir a cumulação dos três requisitos disposto no referido dispositivo legal, ainda mais na fase inicial da habilitação, a Administração Pública culminou por afrontar o já citado dispositivo de lei. 3. Assim, uma vez comprovada pela licitante sua idoneidade econômico-financeira, hábil a suportar eventual execução do contrato, eis que demonstrou possuir patrimônio líquido muito superior ao exigido no edital, não há motivo plausível para o reconhecimento de sua inabilitação, pelo que deve ser cassada a decisão interlocutória ora em combate.” (TJMT – AI 116078/2012 – Relª Desª Maria Aparecida Ribeiro – DJe 21.05.2013 – p. 26)

Transcrição Editorial SÍNTESELei nº 8.666/1993:“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:[...]§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e servi-ços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.”

6208 – Contrato administrativo – caução – garantia “Da ilegitimidade do apelante para questionar a validade das retenções objeto da lide. Inte-resse de terceiro. Da impossibilidade de oneração da garantia oferecida em contrato adminis-trativo. Cláusula exorbitante. Supremacia do interesse público. Dos honorários advocatícios. Baixa complexidade da causa e singeleza do trabalho do patrono da recorrida redução. I – A apelação não merece ser conhecida no que diz respeito à alegação de invalidade das reten-ções objeto da lide, eis que o apelante não tem legitimidade para suscitá-la. Tais retenções atingem o patrimônio jurídico da Emece Construções e Comércio Ltda., não afetando a esfera jurídica do apelante. Destarte, considerando que, nos termos do art. 6º do CPC, ‘ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei’, conclui--se que o apelante não é parte legítima para defender a invalidade de referida retenção. II – Os contratos administrativos se notabilizam por conterem cláusulas exorbitantes, neces-sárias para assegurar a supremacia e a satisfação do interesse público. Dentre estas cláusulas, insere-se a necessidade de o contratado pela Administração Pública constituir garantia, a

RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��49

qual tem por objetivo assegurar a execução do objeto contratado. Os arts. 55, inciso VI, e 56, ambos da Lei nº 8.666/1993, preveem referida garantia e estabelecem que ela só será liberada ou restituída após a execução do contrato. Assim, a garantia – in casu, caução –, por ficar à disposição da Administração, como forma de assegurar a execução do objeto contratado, é afetada pelo interesse público e, como tal, passa a gozar dos atributos da impenhorabilidade e impossibilidade de oneração. Gozando referida garantia destes atributos, ela não é suscetível de ser objeto de arresto, exatamente porque tal providência não se coaduna com a necessida-de de se garantir a supremacia do interesse público, consubstanciado na garantia de execução do objeto do contrato administrativo. III – Os honorários advocatícios foram fixados em 20% do valor da causa (R$ 8.552,89, em 16.03.1999). Considerando a simplicidade da causa e a singeleza do trabalho desenvolvido pelo patrono da apelada, entendo que a verba honorária foi fixada de forma excessiva, não se coadunando com os termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC e com a jurisprudência desta Corte. Por isso, reformo a decisão apelada, nesse capítulo, a fim de reduzir a verba honorária, fixando-a em 10% sobre o valor atualizado da causa. IV – Apelação parcialmente conhecida e provida, apenas para reduzir a verba honorária, fixando--a em 10% sobre o valor atualizado da causa.” (TRF 3ª R. – AC 0006189-94.1999.4.03.6115/SP – 2ª T. – Relª Desª Fed. Cecilia Mello – DJe 06.12.2012)

Transcrição Editorial SÍNTESELei nº 8.666/1993:“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:[...]VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;[...]Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de cus-tódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;II – seguro-garantia;III – fiança bancária.§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo.§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnica-mente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.§ 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.”

6209 – Contrato administrativo – caução – restituição – municipalidade – reconhecimento – devolução imediata

“Contrato administrativo. Caução. Restituição. A municipalidade reconheceu a necessidade de restituir a caução dada em garantia a contrato administrativo. Reconhecimento jurídico

50 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

do pedido. Devolução que deve ser imediata, sem a observância do regime de precatórios. Aplicação da Lei nº 11.960/2009, a partir da sua entrada em vigor. Remessa necessária par-cialmente provida.” (TJSP – RN 0100590-80.2009.8.26.0515 – 7ª CDPúb. – Rel. Moacir Peres – DJe 22.08.2012)

6210 – Contrato administrativo – execução – suspensão – posterior rescisão contratual – garantia – escolha da contratada – impossibilidade

“Contrato administrativo. Suspensão da execução contratual. Posterior rescisão contratual por decisão judicial. Ausência de culpa da contratada. Responsabilidade da contratante pelas despesas anteriormente realizadas. Apelação parcialmente provida. I – Em caso de suspensão da execução contratual, sem culpa da contratada, deve a contratante se responsabilizar por despesas contratuais efetivadas anteriormente à suspensão, em prestígio aos princípios da boa-fé objetiva, da confiança e da segurança jurídica, todos pilares da relação contratual. II – Não há que se falar em possibilidade de escolha de garantia por parte da contratada, a teor do disposto no art. 56 da L. 8.666/1993, se o contrato expressamente estabelece a fiança bancária como necessária e há comunicações da contratante no sentido de necessidade de revalidação da fiança, mesmo estando o contrato com execução suspensa. III – Recurso de apelação parcialmente provido.” (TRF 2ª R. – AC 2000.51.01.027487-8 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes – DJe 07.02.2013)

6211 – Contrato administrativo – execução total – caução – restituição – necessidade “Contrato administrativo. Caução. § 4º, art. 56, da Lei nº 8.666/1993. Execução total do con-trato. Restituição. Necessidade. ‘Processual civil. Remessa necessária. Ação ordinária para entrega de coisa. Licitação. Caução. Título da dívida pública. Retenção. Determinação de devolução ou restituição. Sentença que não padece de vícios. Improvimento. 1. Dispõe o § 4º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 que ‘a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato’. 2. Hipótese dos autos em que, em decorrência da retenção de caução prestada em contrato administrativo, o ente público se sujeitou à deter-minação de devolução do título da dívida pública ou à restituição do valor correspondente, com os acréscimos pertinentes. 3. Remessa necessária a que se nega provimento’.” (TJMA – REM 12256-36.2011.8.10.0001 – Rel. Des. Lourival Serejo – DJe 31.08.2012)

Destaque Editorial SÍNTESE

Selecionamos os julgados a seguir no mesmo sentido:“CONTRATO ADMINISTRATIVO – IMPLANTAÇÃO DE ANEL VIÁRIO – PRETENSÃO À RESTITUIÇÃO DA CAUÇÃO DEPOSITADA – ADMISSIBILIDADE – FALHAS NA PRESTA-ÇÃO DE SERVIÇO E DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL NÃO COMPROVADOS – DE-DUÇÃO DAS PENHORAS EM CRÉDITOS QUE SE IMPÕE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJSP, Ap 0007840-22.2011.8.26.0634, Tremembé, 13ª CDPúb., Relª Luciana Bresciani, DJe 08.05.2013, p. 1234) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 161001093587. Acesso em: 16 dez. 2013)“CONTRATO ADMINISTRATIVO – SABESP – OBRAS DE ENGENHARIA CIVIL – Recusa da contratante à entrega do termo de recebimento definitivo das obras e à devolução da garantia. Alegação de pendências relativas ao expurgo inflacionário. Inadmissibilidade. Execução incontroversa. A prestação de garantia nos contratos administrativos tem por finalidade única o cumprimento das obrigações assumidas pela contratada, com relação à execução das obras, serviços e compras (art. 56, caput, da Lei nº 8.666/1993). Even-tuais pendências monetárias não justificam a recusa à entrega do termo de conclusão das obras, sob pena de afronta ao art. 73 da mesma lei. Inaplicabilidade da Resolução Conjunta SF/PGE nº 2, que não pode suplantar disposição de lei. Dever de restituição das garantias (art. 56, § 4º, da Lei nº 8.666/1993). Não comprovação dos danos ma-


teriais e morais alegados. Recurso parcialmente provido.” (TJSP, Ap 994.05.115641-0, São Paulo, 5ª CDPúb., Rel. Reinaldo Miluzzi, DJe 06.05.2010, p. 1071) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 161000104880. Acesso em: 16 dez. 2013)

6212 – Contrato administrativo – inexecução – multa – seguro-garantia “Apelação. Ação de cobrança. Contrato administrativo. Cobrança de valor relativo à mul-ta por inexecução da obrigação contratual. Ação julgada improcedente. Recurso voluntário da municipalidade autora. Provimento de rigor. Descumprimento de contrato administrativo. Rescisão unilateral com aplicação de multa punitiva. Seguro-garantia que abrange o total cumprimento do contrato, inclusive multa punitiva até o limite da garantia. Inteligência dos arts. 56, § 1º, II, e 80, III, da Lei nº 8.666/1993. Precedentes. R. sentença reformada. Recur-so da autora provido.” (TJSP – Ap 0002157-52.2009.8.26.0576 – 6ª CDPúb. – Rel. Sidney Romano dos Reis – DJe 23.08.2013)

Comentário Editorial SÍNTESECuida-se de apelação interposta pela Prefeitura Municipal de São José do Rio Preto con-tra sentença que julgou improcedente a ação de cobrança ajuizada contra a Companhia Excelsior de Seguros em que almejava o recebimento de valor referente à multa pela ine-xecução de contrato administrativo de prestação de serviços de limpeza e conservação predial, em virtude de seguro-garantia firmado no referido contrato.A apelante relata que o contrato teve seguro-garantia no valor de R$ 143.086,80. As-sim, diante da inexecução do contrato, deve ser aplicada multa punitiva, em que busca a satisfação da garantia prevista no seguro.Na análise recursal, a 6ª Câmara de Direito Público do TJSP afirmou que o seguro-ga-rantia é uma garantia para a execução do contrato. Diante disso, como ocorreu o inadim-plemento do mesmo, a rigor o pagamento do valor deve ser garantido pela seguradora.Por fim, deu provimento ao recurso, condenando a apelada ao pagamento do seguro--garantia no valor de R$ 143.086,80.Do voto do Relator destacamos:“[...] Frise-se que o contrato em questão é de caráter administrativo, celebrado após procedimento licitatório e consoante as regras da Lei nº 8.666/1993.O seguro-garantia é firmado objetivando assegurar a execução do contrato. Em ocor-rendo o inadimplemento, de rigor o pagamento do valor garantido pela Seguradora. Acresça-se que o seguro-garantia foi celebrado por escolha da contratada vencedora do certame para cumprimento de norma contida Lei nº 8.666/1993 (art. 56, § 1º, II), não aproveitando à seguradora os argumentos de que excluída a cobertura pleiteada.Desse modo, a garantia ofertada abrange todas as obrigações do contrato, nos termos da lei de regência.Neste sentido inúmeros julgados desta eg. Corte:‘COBRANÇA – Multa pelo descumprimento de contrato administrativo. Improcedência da ação com relação à seguradora. Inadmissibilidade. O seguro-garantia de obrigação contratual é a garantia que o segurador oferece para a plena execução do contrato firmado pelo particular com a Administração. O contrato administrativo foi rescindido punitivamente e aplicada multa por descumprimento, inocorrendo sua execução, sendo de rigor o pagamento do valor garantido pela seguradora. Recurso provido.’ (Apelação nº 0027167-91.2004.8.26.0053, São Paulo, 9ª CDPúb., Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi, J. 03.10.2012) ‘Contrato administrativo. Multas contratuais impostas pela inexecução parcial das aven-ças administrativas e especialmente pela não apresentação de certidão negativa de dé-bito. Seguro. Garantia prestada para assegurar a execução do objeto do pacto e de todas as obrigações contratadas. Interpretação e aplicação dos artigos 86 e seguintes da Lei 8.666/93 e do contrato de prestação de serviços de seguro-garantia – Recurso provido.’ (Apelação nº 794.930-5/9-00, São Paulo, 3ª CDPúb., Rel. Des. Antonio Carlos Malheiros, J. 10.11.2009)

52 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

‘APELAÇÕES CÍVEIS – CONTRATO ADMINISTRATIVO – 1. Prestação de serviços. Refor-ma de prédio escolar. Extrapolação do prazo. Cobrança da multa. Viabilidade. Previsão contratual. Seguradora. Responsabilidade pelo cumprimento da obrigação. Precedentes. Procedência do pedido. Preservação da sentença. 2. Recursos não providos, com obser-vação.’ (Apelação nº 0114951-32.2008.8.26.0000, São Paulo, 12ª CDPúb., Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, J. 09.02.2011)‘SEGURO-GARANTIA – Cobrança. Contrato administrativo. Rescisão punitiva pelo não cumprimento da avença pela contratada. Cobertura ajustada para ‘obrigações assumi-das em contrato de construção’, o que também inclui a multa contratual. Condenação que se impõe, até o limite da cobertura. Recurso provido.’ (Apelação nº 0107796-81.2006.8.26.0053, São Paulo, 2ª CDPúbl., Rel. Des. Edson Ferreira, J. 29.01.2013)‘CONTRATO ADMINISTRATIVO – Seguro-garantia contratado pela executora das obras. Garantia que abarca todas as obrigações assumidas pela garantida em cada contrato que celebrou com a Administração – o art. 56, § 1º, II, da Lei 8.666/1993. Recurso da seguradora não provido.’ (Apelação nº 453.220.5/1-00, São Paulo, 10ª CDPúbl., Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, J. 22.06.2009)[...].”

6213 – Contrato administrativo – rescisão unilateral – fiança bancária – resgate – sus-pensão

“Agravo de instrumento. Rescisão unilateral de contrato administrativo. Decisão liminar que determinou a suspensão de resgate da fiança bancária apresentada pela agravada, ao menos até que ficassem conhecidas as razões da agravante, as quais seriam deduzidas em sua con-testação. Decisum interlocutório que não comporta reforma. É certo que a hipótese dos autos versa sobre contrato administrativo, por meio do qual a agravante goza de uma série de prer-rogativas. Entretanto, o contexto dos autos refere-se justamente acerca de qual das partes, de fato, deu causa à rescisão. Se foi a agravante quem inadimpliu primeiro ou se foi a agravada que não prestou serviços em conformidade com o pactuado no ajuste, assim como outras im-plicações decorrentes da execução do contrato. Sob este enfoque, é que não há que se cogitar de reforma da decisão recorrida, pois apenas pretendeu o juízo originário acautelar parte da pretensão deduzida pela agravada, autora da ação, até que fosse levada aos autos a resposta da agravante. De se considerar, ainda, que o juízo originário não se mostrará indiferente às nuances que envolvem os contratos administrativos e dará, seguramente, a relevância e ênfase necessárias às prerrogativas que assistem à agravante, na qualidade de sociedade de econo-mia mista. Recurso não provido.” (TJSP – AI 0254571-20.2012.8.26.0000 – 3ª CDPúb. – Rel. Ronaldo Andrade – DJe 06.05.2013)

6214 – Contrato administrativo – seguro-garantia – sinistro – comunicação – prazo de vigên-cia – risco coberto – indenização devida

“Civil. Indenização. Seguro-garantia. Sinistro comunicado dentro do prazo de vigência do contrato administrativo. Risco coberto. Indenização devida. 1. Havendo previsão expressa na apólice de que o seguro vige por período idêntico ao do contrato administrativo celebrado entre o tomador do seguro e o segurado, afasta-se a alegação da ré de que a comunicação do sinistro deu-se depois de ultrapassado o prazo de vigência da apólice, vez que, na ocasião, ainda vigia o contrato administrativo. 2. Garantindo a apólice o pagamento de indenização à segurada na hipótese de inadimplemento das obrigações assumidas pelo tomador do seguro em contrato administrativo, e não havendo previsão expressa que exclua as obrigações tra-balhistas assumidas pelo tomador, conclui-se que o seu inadimplemento é risco coberto pela apólice. 3. Apelação improvida.” (TJDFT – Proc. 20080111694180 – (611899) – Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis – DJe 28.08.2012)


6215 – Licitação – caução – garantia – obrigação pendente – devolução – impossibilidade “Licitação. Contrato administrativo. Caução prestada como garantia. Obrigação contratual pendente. Devolução da garantia. Impossibilidade. ‘Administrativo. Mandado de seguran-ça. Licitação. Contrato com a Administração Pública. Caução prestada como garantia. Obri-gações contratuais pendentes. Ausência de direito líquido e certo à devolução da garantia. Apelação improvida. 1. Apelação cível interposta por empresa de construção contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por ela contra ato do superintendente do Incra, buscando o recebimento definitivo de obra e o levantamento da caução prestada antes de sua realização, denegou a segurança, ao entendimento de ausência de direito líquido e certo ou de ato abusivo e ilegal da autoridade coatora. 2. A existência de obrigações contra-tuais pendentes de cumprimento por parte da empresa impetrante, em valores que superam a caução prestada antes do início das obras, justifica a negativa da autoridade coatora em libe-rar o montante pleiteado. 3. A alegação da apelante de que não seria a responsável pela ob-tenção das licenças não subsiste seja em razão do contrato firmado, seja em razão de compro-misso assumido posteriormente em reunião na sede do Incra. 4. Ausência de direito líquido e certo. Apelação improvida’.” (TRF 5ª R. – AC 0008581-28.2012.4.05.8400 – (557336/RN) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira – DJe 21.06.2013)

Parte Geral – Doutrina

A Prescrição Administrativa e o Poder Punitivo da Administração Federal: Um Esforço de Compreensão Acerca do Disposto na (Des)Conhecida Lei nº 9�873/1999

ALAN PEREIRA DE ARAÚJOProcurador Federal, Pós‑Graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho e em Direito Público pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus.

RESUMO: O estabelecimento de um prazo para a prática de determinado ato jurídico é problema recorrentemente discutido no Direito Administrativo, com consequentes reflexos na dinâmica de sua criação, compreensão e aplicação. Torna‑se ainda mais melindroso quando o Estado busca sancionar. Neste sentido, a Lei nº 9.873/1999 veio também racionalizar tal questão, ainda que especificamente em relação ao exercício do poder de polícia pela Administração Pública Federal, ao estabelecer um prazo quinquenal para a ação punitiva desta. Importante, pois, compreender a sistemática relativa à prescrição administrativa veiculada por meio daquele diploma legal, por meio da análise de seus dis‑positivos e da busca de um ponto de equilíbrio entre o direito à segurança jurídica e o direito de punir da Administração, tendo em vista que, se de um lado, o administrado não pode ficar eternamente submetido ao arbítrio desta, de outro, não pode o interesse público em extirpar do corpo social um ilí‑cito ceder à imerecida tutela de um direito do administrado, quando mal dimensionado. Para tanto, é necessário equacionar direitos fundamentais e interesse público no desenvolvimento de uma relação processual de caráter administrativo, o que se faz partindo da concepção de que a fase intermediária entre a decadência e a prescrição para constituição do crédito tributário da Administração é carac‑terizada por um prazo de perempção e acreditando que o mesmo se dá no processo de constituição do crédito não tributário, oriundo do exercício do poder de polícia pela Administração Pública Federal, que, de seu lado, não precisa necessariamente estar concluído no prazo fatal de cinco anos.

PALAVRAS‑CHAVE: Prescrição; ação punitiva; Administração Pública Federal.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Poder de polícia, segurança jurídica e boa administração; 2 Da prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal (art. 1º); 2.1 Decadência, prescrição e perempção; 2.2 Evolução jurisprudencial do instituto da prescrição administrativa relacionada ao exercício do po‑der de polícia; 2.3 Da prescrição intercorrente trienal; 2.4 Da prescrição de fato punível pela lei penal; 2.5 Da não incidência da legislação federal em matéria de decadência ou prescrição administrativas a outros entes federados; 3 Da prescrição da ação de execução da Administração Pública Federal (art. 1º‑A); 4 Da interrupção da prescrição da ação punitiva (art. 2º); 5 Da interrupção da prescrição da ação executória (art. 2º‑A); 6 Da suspensão da prescrição (art. 3º); 7 Da aplicação retroativa da Lei nº 9.873/1999 às infrações ocorridas há mais de três anos (art. 4º); 8 Da inaplicabilidade da Lei nº 9.873/1999 às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tri‑butária (art. 5º); 9 Da convalidação dos atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.859‑16, de 24 de setembro de 1999 (art. 6º) e das revogações operadas pela Lei nº 9.873/1999 (art. 8º); Conclusão; Referências.

RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��55

INTRODUÇÃO

Em um Estado Democrático de Direito, em que se deseja ver imple-mentado o direito fundamental à boa administração, a segurança jurídica é princípio que assume peculiar importância, sobretudo em situações nas quais a administração, no exercício de suas prerrogativas, busca conformar a atividade do particular ao interesse público. Nesse sentido, o processo ad-ministrativo para constituição do crédito não tributário, decorrente da apli-cação de penalidade no exercício do poder de polícia pela Administração Pública Federal, precisa necessariamente estar concluído em cinco anos, sob pena de não mais poder fazê-lo?

Para responder a esta questão, ocupou-se, na primeira parte deste estudo, de estabelecer relações entre poder de polícia, segurança jurídica e a chamada boa administração.

Na segunda parte, tratou-se da ação punitiva da Administração Pú-blica Federal e do prazo para o seu exercício, diferenciando os institutos da decadência, prescrição e perempção, mostrando como se deu a evolução (ou involução) da jurisprudência de nossas Cortes Federais sobre o tema da prescrição administrativa e cuidando, ainda, da prescrição intercorren-te trienal daquela aplicável aos fatos também puníveis pela lei penal e da inaplicabilidade da Lei nº 9.873/1999 nas esferas estadual, municipal e dis-trital. Já na terceira parte, tratou-se da prescrição da ação de execução da Administração Pública Federal e do prazo para o seu exercício.

Na quarta e quinta partes, respectivamente, cuidou-se das hipóteses de interrupção da prescrição da ação punitiva e das hipóteses de interrup-ção da prescrição da ação executória, enquanto na sexta parte cuidou-se das hipóteses peculiares de suspensão da prescrição.

Na sétima parte, tratou-se de aspectos, hoje, menos relevantes, mas ainda assim importantes para a compreensão da Lei nº 9.873/1999, a saber, a sua aplicação retroativa às infrações ocorridas há mais de três anos, sua inaplicabilidade às infrações de natureza funcional e aos processos e pro-cedimentos de natureza tributária, a convalidação que realizou em relação aos atos praticados com base na MP 1.859-16/1999 e das revogações que operou, além de nossas conclusões.

Adotou-se a vertente metodológica jurídico-dogmática, optando-se pelos tipos metodológicos jurídico-comparativo e jurídico-compreensivo, por entender serem estes os mais adequados para o trato do tema, que tem bases positivistas.

56 �� RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – DOUTRINA

A hipótese concebida é a de que a fase intermediária entre a decadên-cia e a prescrição para constituição do crédito tributário da Fazenda Pública é caracterizada por um prazo de perempção (marco teórico), entende-se que o mesmo se dá em relação ao crédito não tributário da administração e, a despeito da tradicional quinquenalidade observada diversas vezes no ordenamento brasileiro, inexiste na Lei nº 9.873/1999 um prazo fatal de cinco anos – como se de decadência fosse – para conclusão do processo administrativo de aplicação de penalidade inerente ao exercício do poder de polícia da Administração Federal.

Isto o que procuramos demonstrar.

1 PODER DE POLíCIA, SEGURANÇA JURíDICA E BOA ADMINISTRAÇÃO

A conceituação legal do que vem a ser poder de polícia ficou a cargo do art. 78 do Código Tributário Nacional, que diz:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prá-tica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quan-do desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Moderna e sinteticamente, afirma Elody Nassar (2006, p. 182) ser o poder de polícia a “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, seja ele seguran-ça, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultu-ral, propriedade”.

Em acréscimo, esclarece Kiyoshi Harada (2004) que:

O poder de polícia de que falamos, que não se confunde com poder da polícia, é espécie do poder da Administração Pública, fundado no princí-pio da prevalência do interesse público sobre o interesse privado. Por isso, corresponde à modalidade denominada polícia administrativa, que objetiva a manutenção da ordem pública em geral, atuando preventivamente, de for-ma a evitar possíveis infrações legais. Essa polícia abarca a polícia sanitária, a polícia rodoviária, a polícia de trânsito, a polícia de edificações, a polí-


cia marítima, aérea e de fronteiras, a polícia de comunicações etc. (Harada, 2004, p. 35)

Importante, aqui, reconhecer que a tarefa de conceituar poder de po-lícia foi desempenhada pelo Direito Tributário e não pelo Direito Adminis-trativo, que talvez tenha se acovardado diante desta empreitada, e mais, que para ser regular, o exercício do poder de polícia deve observar o devido processo legal, encontrando limites na lei aplicável. Para além disto, deve o Poder Público observar também outros princípios, notadamente o da segu-rança jurídica, corolário do Estado Democrático de Direito (art. 1º da CR). É que a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realiza-ção da própria ideia de justiça material.

Quanto ao justo processo da lei, contraditório e ampla defesa, prin-cípios assegurados pela Constituição que se aplicam a todos os procedi-mentos administrativos, são valores intrinsecamente relacionados ao Estado Democrático de Direito e têm por finalidade oferecer a todos os indivíduos a segurança de que não serão prejudicados ou surpreendidos com medidas interferentes na liberdade ou patrimônio, sem que haja a devida submissão a um prévio procedimento legal.

Nesse ambiente, o princípio da segurança das relações jurídicas é, de fato, um dos pilares do Estado Democrático de Direito, motivo pelo qual, no ordenamento nacional, a prescritibilidade é a regra, e a imprescritibilidade exceção, somente aceita por expressa previsão constitucional (art. 37, § 5º, da CR).

Indispensável, portanto, encontrar um ponto de equilíbrio entre o direito à segurança jurídica e o direito de punir da administração, tendo em vista que, se de um lado o administrado não pode ficar eternamente submetido ao arbítrio desta, de outro, não pode o interesse público em ex-tirpar do corpo social um ilícito ceder à imerecida tutela de um direito do administrado, quando mal dimensionado. Só assim veremos implementado o direito fundamental à boa administração, que foi positivado no art. 41 da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia e traduzido nos direitos do administrado a um tratamento administrativo imparcial, equitativo e em um prazo razoável; no de ser ouvido antes de adotada qualquer medida que o afete desfavoravelmente; no de ter acesso irrestrito ao processo que lhe diga respeito; na obrigação de a administração fundamentar suas decisões; no direito de receber uma reparação em caso de dano levado a efeito por instituições públicas e seus agentes e, por fim, de ter uma resposta com-preensível às suas postulações.


Entre nós, foi melhor estudado por Juarez Freitas (2008, p. 1-6), que vê nela, a boa administração, uma ideia-guia, um conceito síntese, que pode ser entendido como o direito fundamental vinculante, direta e imediata-mente aplicável, a ter e exigir uma Administração Pública eficaz e eficiente, proporcional, cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena res-ponsabilidade por ações e omissões.

Já Fabiana Carvalho Rocha (2011, p. 385-410), de Portugal, ensina que o instituto público da boa administração implica em honrar o dever de manter sintonia entre administrados e administradores, atender exigência do vínculo de confiança entre governados e governantes, respeitar direitos fundamentais da pessoa humana e satisfazer demandas de cidadania. Não se trata de um direito subjetivo, mas de um dever juridicizado, preexistente, que se revela no cumprimento de regras e princípios que norteiam e regu-lam a atividade administrativa, com juridicidade e economicidade. Mais que um resultado exigível, é um comportamento.

Em suma, pode-se afirmar que só teremos exercício regular do poder de polícia se a administração agir em conformidade com um sistema de di-reitos fundamentais, por meio de uma relação processualizada que respeite, de fato, as prerrogativas constitucionais e legais dos administrados, voltada, ainda, para a concretização do direito à boa administração, que temos tam-bém por fundamental, ainda que implícito em nossa Lei Maior, decorrente do regime democrático ou dos princípios por ela adotados (art. 5º, § 2º, da CR) e extraível imediatamente do princípio da moralidade (art. 37, caput, da CR e art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/1999).

Em qualquer caso, se isto não ocorrer, caberá ao Poder Judiciário, no Estado Democrático de Direito, zelar, quando provocado, para que o administrador atue nos limites da juridicidade, o que abrange a aferição da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios constitucionais, como proporcionalidade e razoabilidade.

2 DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL (ART. 1º)

A Administração Pública, por força de sua natureza e função e obser-vado o devido processo legal, tem o dever-poder de intervir no direito de liberdade e de propriedade dos administrados, por meio do denominado poder de polícia, sendo certo que também este poder do Estado sofre sub-missão ao tempo.


Em se considerando que a prescrição (tal como a decadência) é um instituto concebido em favor da estabilidade e da segurança jurídicas, não se pode admitir que o litigante em processo administrativo sancionador aguarde, indefinidamente, o exercício do poder punitivo do Estado. Afinal, o princípio da segurança das relações jurídicas é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, no qual a prescritibilidade é a regra e a imprescri-tibilidade, exceção.

Assim, o dever-poder de a Administração punir não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, encontrando limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os adminis-trados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada no poder punitivo do Estado.

Vale lembrar que a prescrição visa não só punir a inércia do titular do direito, mas também proteger o devedor de uma persecução prolongada, já que este tem a seu favor um direito fundamental à duração razoável do processo.

Certo é que a prescrição, quando consumada, consolida a relação jurídica positiva ou negativa existente.

Pois bem. Após discorrer detalhadamente sobre a questão do decurso do tempo e a consolidação de situações em face da administração, Marçal Justen Filho (2009) comenta, de forma bem simples, o assunto que nos in-teressa de perto:

Há uma pluralidade de diplomas estabelecendo prazos prescricionais de-terminados para temas e questões específicas. Assim se passa, por exemplo, com o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de cinco anos para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública, no tocante às in-frações à legislação que disciplina o exercício do poder de polícia. (Justen Filho, 2009, p. 1115)

De fato, destaca Luís Roberto Barroso (2001, p. 9) que a quinquenali-dade aparece com frequência no ordenamento brasileiro, estando presente no CTN (arts. 168, 173 e 174), na Lei nº 8.884/1994 (art. 28), no Decreto nº 20.910/1932, na Lei nº 8.112/1990 (art. 142), nas Leis Complementares nºs 75/1993 e 80/1994, na Lei nº 8.429/1992 (art. 23), na Lei nº 6.838/1980 (art. 1º), na Lei nº 8.906/1994 (art. 43), etc.

Júlio César Costa da Silveira (2005, p. 95), entretanto, considera cir-cunstância relevante a promulgação da Lei nº 9.873/1999, que determinou, nos estritos termos de seu art. 1º, que a pretensão punitiva da Administração Pública Federal prescreve em cinco anos, em função do caráter de gene-


ralidade com que tal prazo prescricional foi fixado para a espécie. Assim, cometida uma infração administrativa que, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 840), “é o descumprimento voluntário de uma norma administrativa para o qual se prevê sanção cuja imposição é decidida por uma autoridade no exercício de função administrativa, ainda que não necessariamente aplicada nesta esfera”, prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurá-la, contados da data da prática do ato ou sendo permanente ou continuada a infração do dia em que tiver cessado (art. 1º da Lei nº 9.873/1999).

Ao lado do caráter geral com que a referida lei dispôs sobre a pres-crição da pretensão punitiva da Administração Federal, José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 90) considera que a nova regulação foi mesmo positiva, porque “limitando a ação punitiva da Administração, prestigia o princípio de segurança nas relações jurídicas e, assim, confere garantia do indivíduo ou pessoa jurídica contra eventuais comportamentos inquinados de excesso de poder ou desvio de finalidade”.

2.1 DecaDência, prescrição e perempção

Nunca será inconveniente estabelecer a diferença entre decadência e prescrição, tendo em vista a importância destes institutos para a ciência do Direito e, em especial, para compreender efetivamente o disposto na Lei nº 9.873/1999.

Nesta tarefa, contaremos com as luzes de Antônio Luís da Câmara Leal (1978), cujas lições podem ser sintetizadas assim: a prescrição é a ex-tinção da ação, pela inércia de seu titular, durante certo lapso de tempo fixa-do em lei; a decadência é extinção da ação, também pela inércia de seu titu-lar, que deixa de exercitá-lo durante o termo prefixado para o seu exercício. São distintas, pelo objeto, uma vez que a prescrição tem por objeto a ação e a decadência tem no direito o seu objeto; a prescrição supõe um direito já exercido pelo titular, que já existe em ato, mas teve seu exercício obstacu-lizado pela violação de terceiro; a decadência supõe direito que ainda não foi exercido pelo titular, existindo apenas em potência; a prescrição supõe ação que nasceu posteriormente ao direito, enquanto a decadência supõe ação com nascimento simultâneo ao do direito; na prescrição, a ação é ape-nas o remédio jurídico cabível para remover o empecilho criado ao exercí-cio do direito; na decadência, o exercício da ação e o exercício do direito se identificam, pois a ação constitui o meio de que se serve o titular para realizar o efetivo exercício de seu direito; a prescrição não extingue direta e


imediatamente o direito, mas apenas a ação que o protege, enquanto que a decadência extingue direta e imediatamente o direito e, necessariamente, a ação; por fim, a prescrição extingue somente aquela ação para cujo exercí-cio foi estabelecida, podendo o direito ser pleiteado por via de outra ação, se houver, desde que não prescrita; a decadência prejudica toda e qualquer ação que se funde no direito por ela extinto e impede, de modo absoluto, que seu titular o invoque como fundamento de qualquer pretensão em juízo (Leal, 1978, p. 397-400).

A par dessas considerações, forçoso reconhecer que, a partir do novo Código Civil, decadência e prescrição tiveram tratamento mais técnico, sen-do pertinentes as ponderações feitas por Maria Helena Diniz (2010):

A decadência não se confunde com a prescrição. A decadência é a extin-ção do direito potestativo pela falta de exercício dentro do prazo prefixado, atingindo indiretamente a ação, enquanto a prescrição extingue a pretensão, fazendo desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado que não tinha tempo fixado para ser exercido. O prazo decadencial pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral (CC, arts. 210 e 211), e o pres-cricional é fixado por lei para exercício da ação (em sentido material) que protege um direito. Os prazos de decadência estabelecidos não poderão ser aumentados nem diminuídos pelas partes em razão dos interesses de ordem pública, que os fundamentam. A decadência corre contra todos, não admi-tindo sua suspensão ou interrupção em favor daqueles contra os quais não corre a prescrição, com exceção, por exemplo, do caso do art. 198, I (CC, art. 208), e do art. 26, § 2º, da Lei nº 8.078/1990; a prescrição pode ser suspensa, interrompida ou impedida pelas causas legais. A decadência de-corrente de prazo legal pode ser considerada e julgada de ofício pelo juiz, independentemente de argüição pelo interessado; a prescrição das ações pa-trimoniais pode ser, ex officio, decretada pelo órgão judicante. A decadência oriunda de prazo prefixado por lei não poderá ser renunciada pelas partes nem antes nem depois de consumada (CC, art. 209); já a prescrição, após sua consumação, poderá ser renunciada pelo prescribente. (Diniz, 2010, p. 231)

Raquel Melo Urbano de Carvalho (2006, p. 142) considera manifes-ta a relevância da distinção supra, porque “enquadrada a polícia adminis-trativa como exercício de um direito potestativo, não há que se falar em prescrição, mas em prazo decadencial, consoante resulta claro da análise doutrinária subsequente ao novo Código Civil”.

Por tudo isto, a compreensão que se deve ter do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 é a de que o prazo decadencial de cinco anos que tem a Ad-ministração Federal para agir é aquele que se conta da prática do ato, ou no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado,


de modo que, com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lança-mento fiscal do crédito administrativo (ERE 94462). Assim, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura.

Cientes de que entre a lavratura do auto de infração e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido tal apelo de que se tenha valido o administrado, não mais corre prazo para decadência e nem se iniciou a fluência de prazo para prescrição, cumpre indagar a natureza de tal lapso temporal. Esta questão é de funda-mental importância para descobrirmos se existe ou não um prazo fatal para a conclusão do processo administrativo punitivo e constituição definitiva do crédito das pessoas jurídicas de direito público.

Hugo de Brito Machado Segundo (2009) afirma que a fase interme-diária entre a decadência e a prescrição para constituição do crédito fiscal da administração é caracterizada por um prazo de perempção. Isto porque

é claramente irrazoável estabelecer um prazo de decadência, e outro de prescrição, se entre eles há um hiato infinito que é o tempo para a conclusão do processo administrativo.

Tem o Fisco, por conseguinte, de impulsionar o processo administrativo de controle da legalidade do crédito tributário, sob pena de sua extinção defini-tiva pela perempção. (Machado Segundo, 2009, p. 186)

Perempção, por sua vez, é instituto próprio do direito processual, uma espécie de “preclusão-sanção”, a exemplo do que ocorre no art. 198 do CPC, no qual, de acordo com Fredie Didier Jr. (2009, p. 284), “o excesso de prazo não-justificado autoriza a perda da competência do Magistrado para processar e julgar a causa”.

Eduardo Arruda Alvim (2008, p. 299) diz tratar-se de um pressuposto processual negativo, referente ao qual, “se extinto um processo precedente, outro sucessivo e idêntico a esse não poderá ser proposto”. Já Bianca Ramos Xavier (2009, p. 16), para quem os institutos da decadência, prescrição e perempção têm aplicação no processo tributário, justamente para conferir efetividade à garantia da duração razoável do processo, vê em todos eles um fundamento racional comum, que, ao final, também deságua na estabi-lidade e segurança jurídicas:

O fundamento racional que justifica a prescrição, a decadência e a peremp-ção reside, entre outros fatores, na dificuldade dos sujeitos envolvidos na demanda produzirem provas que atestem a retidão de suas condutas depois de passados vários anos depois da ocorrência do fato sub judice, bem como em razão da necessidade de se estabilizar as relações jurídicas, permitindo


que os jurisdicionados prevejam as questões que, possivelmente, deverão responder e, uma vez ultrapassado esse prazo, instaurar-se-á a paz e a segu-rança jurídica. (Xavier, 2009, p. 93)

Para nós, perempção é instituto que visa impedir a instauração de processo idêntico ao anteriormente instaurado, que tem lugar quando a ine-ficiência do órgão processante levar a um injustificável e negligente retarda-mento no exercício de competência vinculada.

O STJ, contudo, tem aresto contrário a tal compreensão (REsp 199400269323), na qual esclarece que, a partir da notificação do contri-buinte (art. 145, I, do CTN), o crédito tributário já existe e, por isso, não se pode falar em decadência do direito de constituí-lo, porque tal direito já foi exercido, embora passível de desconstituição na via administrativa, caso seja impugnado, uma vez que a impugnação torna litigioso o crédito, retirando-lhe a exigibilidade (art. 151, III, do CTN), de sorte que o crédito tributário pendente de discussão não pode ser cobrado, razão pela qual também não se pode cogitar de prescrição, cujo prazo só se inicia na data de sua constituição definitiva (art. 174 do CTN). Assim, o tempo que decorre entre a notificação do lançamento fiscal e a decisão final da impugnação ou do recurso administrativo corre contra o contribuinte que, se mantida a exi-gência do Fisco, responderá pelo débito originário acrescido de juros e cor-reção monetária. Eventual demora na tramitação do processo administrativo fiscal não importa na perempção do direito de constituir definitivamente o crédito tributário, por se tratar de instituto jurídico não previsto no Código Tributário Nacional.

Observe-se que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no jul-gamento da Apelação Cível nº 200161190027404, também comungou do referido entendimento.

Egon Bockmann Moreira (2007), em nota de rodapé, igualmente não aceita a perempção no processo (administrativo):

Entendemos que a perempção não se aplica ao direito processual administra-tivo, vez tratar-se de modo de extinção excluído pelo dever da administração de instalar e conduzir ex officio o processo, em combinação com o art. 40 da Lei nº 9.784/1999 – a sanção pelo descumprimento a intimações que determinam a juntada de documentos em favor do próprio interessado é o arquivamento do processo, não sua extinção. (Moreira, 2007, p. 324)

De nossa parte, embora concordemos com o STJ quando este diz que o instituto da perempção não tem previsão no CTN, temos como irrazoável que, após o exercício do direito que afasta a decadência e até que se inicie


o prazo prescricional haja um hiato infinito para a conclusão do processo administrativo. Afinal, é direito fundamental do administrado, assim como do contribuinte, pessoa física ou jurídica, a duração razoável do processo, para o qual concorrem a decadência, a prescrição e a perempção, que se prestam a efetivá-la.

Em qualquer caso, o processo administrativo punitivo, a exemplo do processo tributário, não tem que estar concluído no prazo fatal de cinco anos.

É o que veremos mais adiante.

2.2 evolução jurispruDencial Do instituto Da prescrição aDministrativa relacionaDa ao exercício Do poDer De polícia

Identificamos três momentos na evolução jurisprudencial das Cortes Federais acerca do tema ora examinado: o primeiro deles, mais antigo, em que se aplicava sem maiores problemas o prazo prescricional trazido pelo Código Civil de 1916; o segundo, em que se aplicava em matéria prescri-cional de direito público o Decreto nº 20.910/1932; e, por fim, o terceiro momento, verificado a partir do advento da Lei nº 9.873/1999, específica sobre a matéria. Conheçamos melhor cada um deles.

O primeiro entendimento que se teve sobre a matéria, como dito, era o de que, inexistindo qualquer previsão legal estabelecendo prescri-ção incidente em infrações administrativas, restava aplicável o art. 177 do primitivo Código Civil, ou seja, o prazo de vinte anos (Parecer PGFN/CRJ nº 506/2010)1.

O segundo entendimento, por sua vez, fazia uma distinção entre a prescrição aplicável em matéria de direito privado e aquela outra adequada às relações de direito público. Invocava, assim, por analogia, mas buscando isonomia, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, ou seja, a tradi-cional quinquenalidade. O argumento era o de que a Administração Públi-ca, no exercício do ius imperii, não se subsume ao regime próprio do direito privado, porque a sanção administrativa é consectário do poder de polícia, regulado por normas administrativas, de modo que, se a relação que deu origem ao crédito em cobrança tem assento no direito público, afastava-se

1 No referido parecer está consignado que, até a 11ª edição de seu curso, Celso Antônio Bandeira de Mello tam-bém sustentava que, não havendo especificação legal dos prazos de prescrição para esta ou aquela situação, deveriam ser decididas por analogia ao estabelecido na lei civil. Por isso, não temos dúvida de que a opinião deste grande jurista foi referência para os tribunais do País.


a aplicação do CC, impondo a incidência recíproca do prazo do Decreto nº 20.910/1932 contra e a favor da administração (REsp 200500830901).

O mais recente entendimento, porém, é o de que, desde o advento da Lei nº 9.873/1999, o prazo prescricional é mesmo de cinco anos, não mais com base na aplicação do Decreto nº 20.910/1932, mas em lei específica (REsp 200900743420), sobretudo após a inovação levada a efeito pela Lei nº 11.941/2009.

Entretanto, críticas pertinentes foram feitas pelo próprio Judiciário. Primeiramente, porque se ausente norma especial para a dívida pública ati-va não tributária (presente para a dívida pública ativa tributária e para a dí-vida passiva), ao tempo dos fatos, incide o prazo-regra para ações pessoais, qual seja o do CC (AC 200161820002427), por ser norma que faz parte da teoria geral do direito.

Por outro lado, não se pode aplicar, por analogia, a prescrição em fa-vor da administração (Decreto nº 20.910/1932), para usá-la contra a mesma, depenando-a dos dispositivos que autorizam a suspensão e a interrupção do prazo prescricional, mesmo porque, se existe um processo administrativo em curso, a prescrição não corre, de acordo com o art. 4º daquele decreto (AC 200202010339510). Em segundo lugar, é bem de ver que as decisões fundamentadas no Decreto nº 20.910/1932, aplicável somente às dívidas passivas da administração, quando voltadas para a disciplina de multas ad-ministrativas, ainda que sob o argumento da isonomia ou justiça, revelarão mister legiferante, porque tanto o Direito Tributário quanto o Administrativo são regidos pelo dogma da estrita legalidade e inadmitem dita analogia de tratamento (AC 200003990090484). Meditemos, então, a respeito.

2.3 Da prescrição intercorrente trienal

Pelo disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, incide a prescri-ção no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pen-dente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Trata-se de modalidade de prescrição que incide sobre o procedi-mento e que decorre da inércia da administração em movimentar o proces-so administrativo por meio de despacho ou decisão. Seu efeito imediato é o de extinguir o processo, levando ao arquivamento dos respectivos autos, de ofício ou a requerimento do interessado, podendo ocasionar, eventual-


mente, a apuração da responsabilidade funcional daquele que deu causa à prescrição.

O mais importante, contudo, está no fato de que, havendo tempo, ou seja, não tendo ainda escoado o prazo de cinco anos a que alude o art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que é decadencial, poderá a administração multar novamente o infrator pelo mesmo fato, se este subsistir, iniciando nova rela-ção processual. Porém, se decorrido aquele prazo, prevalecerá a segurança jurídica em favor do administrado, que, então, somente poderá ser punido por outra e nova infração.

2.4 Da prescrição De Fato punível pela lei penal

Diz o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 que, quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Em outras palavras, “quando uma determinada infração configura-se também como crime, o prazo pres-cricional da ação não penal será disciplinado pela legislação penal” (Justen Filho, 2009, p. 1114).

Isso significa que, ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na esfera penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo nos mesmos moldes que aplica-dos no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder de punir da admi-nistração com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do art. 109 do CP, enquanto não houver sentença penal condenatória transitada em julgado e, após o referido trânsito, com base na pena aplicada em concreto, observando-se o disposto no art. 110 do CP.

2.5 Da não inciDência Da legislação FeDeral em matéria De DecaDência ou prescrição aDministrativas a outros entes FeDeraDos

Qualquer que seja a natureza do prazo para que a administração exerça o poder de polícia, forçoso é reconhecer – até mesmo pela clareza da Lei nº 9.873/1999 a este respeito – que esta última só se aplica à Admi-nistração Pública Federal, direta e indireta, ou seja, à União, autarquias, fundações, etc., enfim, às pessoas jurídicas de direito público federais.

Nada impede, porém, que a referida lei sirva de inspiração ao legis-lador estadual, tal como se observa no art. 74 da Lei nº 5.427/2009, do Rio de Janeiro.


3 DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE ExECUÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL (ART. 1º-A)

Como dito antes, uma vez decorrido in albis o prazo para interposi-ção do recurso administrativo ou decidido o recurso interposto pelo infrator, dá-se a constituição definitiva do crédito da administração, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão da pessoa jurídica de direito público (ERE 94462).

Assim, a constituição definitiva do crédito não se dá com a sua ins-crição em dívida ativa, isto porque esta providência é necessária apenas à sua cobrança judicial pela via do executivo fiscal, mas se verifica quando, depois de proferida decisão administrativa irrecorrível porque última, final, for dela notificado o administrado já para pagar os valores acertados e de-vidos à administração.

A rigor, o termo inicial da prescrição coincide com o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagração do princípio universal da actio nata. Nesses termos, em se tratando de multa administrativa, a prescrição da ação de cobrança somente tem início com o vencimento do crédito sem pagamento, quando se torna inadimplente o administrado infrator. Antes disso, e enquanto não se encerrar o processo administrativo de imposição da penalidade, não corre prazo prescricional, porque o crédito ainda não está definitivamente constituído e simplesmente não pode ser cobrado (REsp 200900441413).

Daí o disposto no art. 1º-A da Lei nº 9.873/1999, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.941/2009, cuja leitura recomendamos.

4 DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PUNITIVA (ART. 2º)

Causas interruptivas da prescrição, ensina-nos Maria Helena Diniz (2010, p. 224), “são as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a interromper”. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 9.873/1999 traz hipóteses taxativas e capazes de interromper, sucessiva-mente, a prescrição da ação punitiva da administração.

Contudo, quando entre uma hipótese e outra de interrupção da pres-crição da ação punitiva da administração decorrer prazo superior a cinco anos, dá-se o fenômeno da perempção, devendo ser extinto o processo ad-ministrativo sancionador, sem chance de renovação, por ofensa ao princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, da CR), o que também confere efetividade à garantia da duração razoável do processo. Conheçamos cada uma das hipóteses interruptivas.


Assim, a uma, interrompe-se a prescrição da ação punitiva pela no-tificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital (art. 2º, I, da Lei nº 9.873/1999). O que se quer, em verdade, é que tal notifi-cação se dê na forma do art. 26 da Lei nº 9.784/1999, sob pena de nulidade (§ 5º).

O grande objetivo de tais comunicações, segundo José dos Santos Carvalho Filho (2007, p. 164-165), é o de propiciar a prática de determina-do ato a quem dele deva conhecer, o que é importante para o interessado, tanto para cientificá-lo de atos já praticados como para instá-los à prática daquele(s) de seu interesse. Se inobservado este preceito, não se reconhece efeitos válidos ao ato.

A duas, interrompe-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato (art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999), expressão intencionalmente genérica que compreende providências diver-sas, desde que realizadas para o fim de apurar o fato, seu alcance, circuns-tâncias e autoria. Assim, por exemplo, a realização de nova diligência fiscal no local da infração ambiental, a contradita do agente autuante, a exigên-cia de manifestação do representante legal da empresa (Parecer Procade nº 43/2009) e, até mesmo, a outorga de mandato a advogado para elaborar a defesa técnica (AC 200202010339510).

A três, interrompe-se a prescrição da ação punitiva pela decisão con-denatória recorrível (art. 2º, III, da Lei nº 9.873/1999). Em contrapartida, a decisão condenatória irrecorrível não tem este efeito, precipitando a con-clusão do processo administrativo e o início de um prazo que corre contra a administração, qual seja o de cobrança do crédito regularmente constituído. Contudo, a regra é a recorribilidade das decisões administrativas, já que o direito de interpor recurso administrativo tem respaldo no próprio direito fundamental de petição (art. 5º, XXXIV, da CR).

A quatro, interrompe-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de so-lução conciliatória no âmbito interno da Administração Pública Federal (art. 2º, IV, da Lei nº 9.873/1999). Trata-se de hipótese incluída pela Lei nº 11.941/2009 e, pois, não constava da redação original da Lei nº 9.873/1999. Seja como for, a lei não diz qual seria este ato inequívoco, fazendo-nos crer tratar-se, por exemplo, do parcelamento do débito que, uma vez firmado pela empresa, suspende a exigibilidade do crédito da Fa-zenda Pública (não sua extinção automática) e implica na interrupção do transcurso do lapso prescricional, por força do que estabelece o art. 174, IV, do CTN.


Em termos práticos, o prazo recomeça a contar, desde o princípio, a partir da rescisão do parcelamento e notificação do administrado.

5 DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO ExECUTóRIA (ART. 2º-A)

De outra sorte, o art. 2º-A da Lei nº 9.873/1999, acrescido pela Lei nº 11.941/2009, traz hipóteses, também taxativas, aptas a interromper a prescrição da ação executória da administração, que conheceremos agora.

Assim, a uma, interrompe-se o prazo prescricional da ação executória pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (art. 2º-A, I, da Lei nº 9.873/1999). Observe-se que a lei não exige a realização ou o aperfeiçoamento da citação. Basta o despacho. A lei o diz.

A duas, interrompe-se o prazo prescricional da ação executória pelo protesto judicial (art. 2º-A, II, da Lei nº 9.873/1999), que se faz por meio do manejo de ação cautelar, pelo credor (administração), com base no art. 867 e seguintes do CPC, no qual não se discutirá a existência de direito relativo ao crédito. Trata-se de expediente cuja finalidade é a de prevenir responsa-bilidade, prover a conservação e ressalva de direitos ou, ainda, manifestar qualquer intenção de modo formal.

A três, interrompe-se o prazo prescricional por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (art. 2º-A, III, da Lei nº 9.873/1999). A este respeito, José Jairo Gomes (2006, p. 567) destaca o caráter genérico da expressão legal, que pode compreender não apenas as medidas cautelares fundadas no poder geral de cautela (CPC, art. 798), mas também outras como a interpelação e a notificação judiciais, reguladas nos arts. 867 a 873 do CPC.

A quatro, interrompe-se o prazo prescricional por qualquer ato ine-quívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor (art. 2º-A, IV, da Lei nº 9.873/1999). Também aqui, José Jairo Gomes (2006, p. 567) destaca o caráter genérico da expressão “qualquer ato inequívoco”, observando que o ato inequívoco (pedido de parcelamento da dívida, de concessão de prazo para pagamento, o reconhecimento da dívida, o pagamento parcial, etc.), deve partir do devedor e não do credor como, de regra, se observa.

A cinco, interrompe-se o prazo prescricional da ação executória por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tenta-tiva de solução conciliatória no âmbito interno da Administração Pública Federal (art. 2º-A, V, da Lei nº 9.873/1999), ou seja, trata-se de hipótese interruptiva que se assemelha em quase tudo àquela constante do art. 2º,


IV, da Lei nº 9.873/1999, motivo pelo qual o que lá foi dito aqui se aplica. A única diferença verificada está no momento em que a tentativa de solução conciliatória se dá. Isso porque a prescrição ora interrompida é a executó-ria e não a punitiva, ou seja, o crédito administrativo já foi definitivamente constituído, estando em curso o prazo para sua cobrança judicial.

6 DA SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO (ART. 3º)

O art. 3º da Lei nº 9.873/1999 traz hipóteses de suspensão da prescri-ção, estas motivadas pela celebração de determinadas espécies de ajustes (TAC).

Especificamente, a lei em comento estabelece que ficará suspensa a prescrição da pretensão punitiva, que então deixa de correr, durante a vigência de certos compromissos previstos na legislação do Conselho Ad-ministrativo de Defesa Econômica (arts. 53 e 58 da Lei nº 8.884/1994) e da Comissão de Valores Mobiliários (nos termos do § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, com a redação dada pela Lei nº 9.457/1997), firmados para repressão, contenção e/ou reparação de infrações à ordem econômica ou ao mercado de capitais. O que releva é que a celebração de todos estes com-promissos tem o condão de suspender a prescrição da pretensão punitiva da Administração Federal, que só retomará seu curso após o descumprimento do ajuste pelo infrator, que deverá ser formalmente notificado para este fim.

7 DA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 9.873/1999 ÀS INFRAÇÕES OCORRIDAS Há MAIS DE TRÊS ANOS (ART. 4º)

Diz o art. 4º da Lei nº 9.873/1999 que, ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2º da mesma lei, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1º de julho de 1998, a prescrição opera-rá em dois anos, a partir dessa data. Dita norma, como se vê, tem natureza transitória.

Contudo, Luís Roberto Barroso (2001, p. 17-25), acusa de inconstitu-cional aquele dispositivo porque, segundo ele, colhe prescrição já consu-mada de acordo com a ordem jurídica anterior, malferindo o princípio da isonomia.

De nossa parte, não vislumbramos qualquer inconstitucionalidade no art. 4º da Lei nº 9.873/1999, diploma fundamental para garantir a punição da Empresa Interunion Holding S/A, responsável por graves fraudes cam-biais praticadas entre 1987 e 1989, ensejando multa, aplicada pelo Banco


Central, no valor de 270 milhões de reais, mantida pelo Poder Judiciário, que afastou a alegação de prescrição (AC 200202010339510).

8 DA INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.873/1999 ÀS INFRAÇÕES DE NATUREzA FUNCIONAL E AOS PROCESSOS E PROCEDIMENTOS DE NATUREzA TRIBUTáRIA (ART. 5º)

A Lei nº 9.873/1999 não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária. É o que dispõe o seu art. 5º, tendo incidência específica para as infrações relacionadas ao poder de polícia (Carvalho Filho, 2009, p. 90). Em outras palavras, aquelas infrações continuam sendo disciplinadas por leis especiais.

9 DA CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS COM BASE NA MEDIDA PROVISóRIA Nº 1.859-16, DE 24 DE SETEMBRO DE 1999 (ART. 6º), E DAS REVOGAÇÕES OPERADAS PELA LEI Nº 9.873/1999 (ART. 8º)

A Lei nº 9.873/1999, como vez ou outra acontece, resultou da con-versão da Medida Provisória nº 1.859, reeditada dezesseis vezes e, por meio de seu art. 6º, veio a convalidar os atos praticados com base neste ato normativo do Poder Executivo. Portanto, não surpreendeu a ordem jurídica nesse aspecto.

Por fim, o art. 8º da Lei nº 9.873/1999 revogou o art. 33 da Lei nº 6.385/1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.457/1997, bem como o art. 28 da Lei nº 8.884/1994 e demais disposições em contrário, ainda que constantes de lei especial. Possível afirmar, assim, que pretendeu o legislador uniformizar prazos (quinquenais) e concentrar a matéria pres-cricional em um só diploma, o que foi salutar.

CONCLUSÃO

a) Só teremos exercício regular do poder de polícia se a adminis-tração agir em conformidade com um sistema de direitos fun-damentais, por meio de uma relação processual que respeite as prerrogativas constitucionais e legais dos administrados, voltada, ainda, para a concretização do direito à boa administração;

b) É indispensável encontrar um ponto de equilíbrio entre o direito à segurança jurídica e o direito de punir da administração, ten-do em vista que, se de um lado o administrado não pode ficar eternamente submetido ao arbítrio desta, de outro, não pode o interesse público em extirpar do corpo social um ilícito ceder à imerecida tutela de um direito do administrado, quando mal dimensionado;


c) O prazo a que alude o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 é decadencial e se conta da prática do ato, ou no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado, de sorte que, com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento fiscal do crédito administrativo, o que afasta a decadência;

d) Entre a lavratura do auto de infração e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for de-cidido tal apelo de que se tenha valido o administrado, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição;

e) A natureza deste prazo é de perempção, espécie de preclusão--sanção que tem o condão de extinguir o processo adminis-trativo instaurado e impedir a instauração de outro idêntico, quando a ineficiência do órgão processante e, portanto, da própria Administração Pública Federal, levar a um injustificá-vel e negligente retardamento no exercício de competência vin-culada;

f) O termo inicial da prescrição coincide com o momento da ocor-rência da lesão ao direito, consagração do princípio da actio nata e, em se tratando de multa administrativa, a prescrição da ação de cobrança somente tem início com o vencimento do cré-dito sem pagamento, quando se torna inadimplente o adminis-trado infrator. Antes disso, e enquanto não se encerrar o proces-so administrativo de imposição da penalidade, não corre prazo prescricional, porque o crédito ainda não está definitivamente constituído e não pode ser cobrado. Daí a redação do art. 1º-A da Lei nº 9.873/1999, dada pela Lei nº 11.941/2009;

g) O art. 2º da Lei nº 9.873/1999 traz hipóteses taxativas e capa-zes de interromper, sucessivamente, a prescrição da ação pu-nitiva da administração. São elas: a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; a prática de qualquer ato inequívoco que importe em apuração do fato; o ad-vento de decisão condenatória recorrível e, por fim, a prática de qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no seio da Administração Federal;

h) Quando entre uma hipótese e outra de interrupção da prescrição da ação punitiva da administração decorrer prazo superior a cin-


co anos, dá-se o fenômeno da perempção, devendo ser extinto o processo administrativo sancionador, sem chance de renovação, por ofensa ao princípio constitucional da eficiência. Tal se dá para conferir efetividade à garantia do art. 5º, LXXVIII, da CR;

i) O art. 2º-A da Lei nº 9.873/1999, acrescido pela Lei nº 11.941/2009, traz hipóteses taxativas e aptas a interromper, sucessivamente, a prescrição da ação executória da adminis-tração. São elas: o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; o protesto judicial; a prática de qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconheci-mento do débito pelo devedor e, por fim, a prática de qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tenta-tiva de solução conciliatória no âmbito interno da Administra-ção Federal;

j) O processo administrativo de constituição do crédito adminis-trativo decorrente de multa aplicada no exercício do poder de polícia, à semelhança do que se verifica no processo tributário, não tem, necessária e fatalmente, que findar em cinco anos. Isto é um mito que favorece a impunidade, pois, desde que observa-do o justo processo da lei, sem inércias injustificadas superiores a três anos, nada impede que tal relação dialética vá além da quinquenalidade, que se renova conforme marcos interruptivos já vistos (art. 2º da Lei nº 9.873/1999);

k) As hipóteses de suspensão da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal são aquelas previstas no art. 3º da Lei nº 9.873/1999, a saber, a celebração de compromis-sos de cessação e desempenho, respectivamente previstos nos arts. 53 e 58 da Lei nº 8.884/1994, em caso de infração à or-dem econômica, bem como do compromisso de que trata o § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385/1976, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.457/1997, no caso de infração ao mercado de capitais;

l) A Lei nº 9.873/1999 é constitucional, é boa, merece aplauso, mas compreender adequadamente a sistemática peculiar da prescrição administrativa por ela veiculada é fundamental para sua correta aplicação, a bem de todos, Estado e sociedade, que devem estar unidos para realizar, dialogicamente, todos os valo-res consagrados na Constituição.


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A Tutela Jurisdicional do Direito à Probidade Administrativa: O Rito da Lei de Improbidade Administrativa e sua Integração pelos Demais Diplomas Processuais

RAFAEL SIRANGELO BELMONTE DE ABREUMestrando em Direito pela UFRGS. Professor Convidado do Curso de Especialização em Pro‑cesso Civil da UFRGS, Advogado.

RESUMO: O direito à probidade administrativa está situado, no plano material, dentro da categoria de direitos coletivos lato sensu. No plano processual, o rito previsto pela Lei nº 8.429/1992, en‑tretanto, é bastante lacunoso, de modo que é necessária sua conformação ao microssistema de tutela coletiva e ao Código de Processo Civil. Este artigo enfrenta alguns dos problemas advindos dessa incompletude, propugnando soluções condizentes com os padrões constitucionais do Direito Processual brasileiro.

PALAVRAS‑CHAVE: Improbidade administrativa; processo civil; microssistema de tutela coletiva; processo e constituição; resolução de conflitos normativos.

SUMÁRIO: Considerações introdutórias; 1 O direito à probidade administrativa inserido no micros‑sistema de tutela dos direitos coletivos; 2 O procedimento disciplinado pela lei de improbidade ad‑ministrativa; 3 A conformação do rito em hipóteses complexas; 3.1 A expressão “devida forma”; 3.2 Prazos da defesa prévia; 3.3 Sobre a “rejeição da ação”; 3.4 Coisa julgada; Considerações finais; Referências.

CONSIDERAÇÕES INTRODUTóRIAS

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) buscou for-necer os meios necessários para que a tutela da probidade administrativa, direito que encontra assento na Constituição Federal, em seu art. 37, se tornasse, de fato, efetiva. Ainda que o diploma já esteja completando vinte anos, muitas questões ainda restam controvertidas em doutrina e jurispru-dência, tanto no que tange aos seus aspectos materiais quanto processuais. O presente trabalho pretende dissertar sobre alguns dos diversos problemas que advêm da opção política exercida pelo legislador infraconstitucional brasileiro ao disciplinar um rito próprio para a tutela da probidade adminis-trativa na Lei nº 8.429/1992.

Para tanto, busca-se inicialmente situar o Direito à probidade admi-nistrativa dentro do microssistema de tutela dos direitos coletivos. No plano


material, portanto, a existência de um direito transindividual à probidade administrativa impõe a necessária coordenação no que tange à extensão do âmbito de aplicação do diploma (e sua complementação e conformação com os demais diplomas materiais coletivos), observando-se o paradigma em que estão inseridos os direitos coletivos lato sensu e as consequências que dele derivam.

No plano processual, a Lei de Improbidade Administrativa apresenta peculiaridades típicas de um procedimento especializado devidamente ali-nhado com o direito material que pretende tutelar. Nesse sentido, também quanto à estruturação do processo para tutela do direito à probidade admi-nistrativa, há a necessidade de coordenação entre os diversos diplomas que compõem o microssistema de tutela coletiva dos direitos, observando-se sempre os parâmetros mínimos do direito fundamental ao processo justo, e buscando, naquilo que pertinente, o auxílio do diploma base do Direito Processual – o Código de Processo Civil – para a resolução dos problemas práticos que envolvem a estruturação desse rito especial. Para tanto, serão analisados os arts. 17 e 18 da Lei nº 8.429/1992, normas de conteúdo pro-cessual que delimitam o processo para a tutela do direito à probidade ad-ministrativa. Busca-se, com isso, apontar algumas imprecisões e lacunas da regulamentação desse rito e propor soluções com base nos demais diplomas processuais.

1 O DIREITO À PROBIDADE ADMINISTRATIVA INSERIDO NO MICROSSISTEMA DE TUTELA DOS DIREITOS COLETIVOS

A tutela da coisa pública ganhou novos contornos a partir do advento da Constituição Federal de 1988. O direito à boa administração pública1, que compreende, entre outras características, a do zelo pela moralidade de gestão e atuação da administração, aparece como um verdadeiro man-damento constitucional, quando a Carta Magna prevê, em seu art. 37, a obediência “aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, pu-blicidade e eficiência”. A atividade administrativa, como um todo, passa a vincular-se aos valores constitucionais2, de forma direta, “associando-se, de modo mais estreito, o direito administrativo às disposições constitucionais”3.

1 Sobre o tema ver FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa adminis-tração pública. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

2 “No Estado de Direito, a Administração Pública deverá vislumbrar na Constituição não só o ápice da pirâ-mide normativa, mas um conjunto de princípios e regras de cumprimento obrigatório. Administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo da ordem jurídica quer dizer, sob a lei e a Constituição.” (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio públi-co. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p.14)

3 MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: RT, 2003. p. 149.


O Constituinte, assim, buscando densificar o princípio da moralidade administrativa previsto no caput do art. 37, ainda prevê, em seu § 4º, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direi-tos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Ou seja, não bastando a mera norma programática que condiciona a atividade dos agentes públicos ao respeito à probidade, a Constituição brasileira prevê potenciais consequências pelo descumprimen-to do referido dever4. Esse destaque conferido à probidade administrativa e à consequente estruturação de meios para sua tutela advém de um novo modo de pensar. Nas palavras de Fernando Rodrigues Martins,

pode ser creditado a um pensamento do direito privado que, em pleno diálo-go de fontes com o direito público, fomenta a interação entre dever, obriga-ção e responsabilidade. É que, dada a existência de um dever (conservação do patrimônio público e moralidade administrativa), surge uma obrigação (não enriquecimento ilícito próprio ou de terceiro, atos que não causem pre-juízo ao Erário e atos que respeitem aos princípios da administração) e o efeito de seu descumprimento (responsabilidade).5

Partindo da previsão constitucional6, e tendo em vista a necessária criação de instrumentos de tutela, o legislador infraconstitucional editou, em 1992, a Lei de Improbidade Administrativa, que buscava justamente densificar de forma plena o direito à probidade no âmbito da administração pública. Em outras palavras, não bastava a mera enunciação de determina-do direito, deviam ser estabelecidos meios que propiciassem a tutela desse direito, de forma efetiva. Foi justamente isso que se pretendeu com a Lei nº 8.429/1992: garantir a plena efetividade do princípio constitucional da probidade7. Consoante arguta observação da doutrina:

A malversação do patrimônio público fere a concepção deontológica (dever--ser) de um direito fundamental e importa na desapropriação violenta e lesiva

4 “Talvez aqui se encontre a comprovação mais nítida no ordenamento brasileiro de que os princípios não são apenas programáticos, mas contêm também cariz deôntico e sancionatório”. (MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público. Comentários à lei de improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 58)

5 Idem, p. 230.6 “A Administração Pública deve ser regulada e praticada tal como está delineada na Constituição. Esta é o seu

ponto de partida e, ao mesmo tempo, seu porto de chegada.” (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Op. cit., p.15)7 “É justamente o princípio da probidade que se pretende confrontar com as regras, notadamente as trazidas

pela Lei nº 8.429/1992, sobremodo para realçar a necessidade de uma nova atitude hermenêutica que se revele mais firme e disposta a conferir crescente força à moralidade como princípio jurídico, uma vez que o destino das regras somente deve ser o de contribuir à concretude das diretrizes maiores”. (FREITAS, Juarez. Princípio Constitucional da Moralidade e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. In: CHEIM JORGE, Flavio; ABELHA RODRIGUES, Marcelo; ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 362)


de uma coletividade. É em suma a desafetação coletiva e despótica do que é singularmente inapropriável.8

Ao prever que a atuação da administração pública deve ser pautada por princípios éticos9, em respeito à coletividade, está-se cuidando de ver-dadeiro direito de natureza transindividual10, já que seu titular é o próprio povo, na medida em que é em nome e em benefício deste que o poder deve ser exercido11. Dessa forma, enfeixa-se perfeitamente como direito difuso, na classificação prevista pelo art. 81, parágrafo único, I, do Código de De-fesa do Consumidor12, já que claro direito de natureza transindividual, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato13.

Posicionado como direito coletivo lato sensu, especificamente direito difuso, partindo da classificação proposta pelo Código de Defesa do Con-sumidor, obviamente o direito à probidade administrativa insere-se na ótica da tutela coletiva, fazendo parte daquilo que se convencionou chamar de microssistema processual coletivo14. Trata-se de um ramo autônomo do di-

8 MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. cit., p. 64.9 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

p. 107.10 Como bem observa Antonio Gidi, o reconhecimento de um direito que pertence a um grupo indeterminado de

pessoas sem personalidade jurídica afasta-se do dogma tradicional do direito civil (GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y La tutela de los derechos difusos, colectivos y individuales en Brasil. Cidade do México: Unam, 2004. p. 54).

11 ZAVASCKI, Teori. Processo coletivo. Tutela de direito coletivos e tutela coletiva de direitos. 3. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 109-110.

12 “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; [...].”

13 Nesse sentido, exemplificativamente, enquadrando o direito à moralidade administrativa na classificação de direito difuso: DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 5. ed. Salva-dor: JusPodivm, v. 4, 2010. p. 74; MEDINA, José Miguel Garcia; GUIMARÃES, Rafael de Oliveira. O ônus da prova na ação de improbidade administrativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 867, jan. 2008. p. 77; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; SEQUEIRA DE CERQUEIRA, Luís Otávio; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério (Coord.). Comentários à lei de improbidade admi-nistrativa. São Paulo: RT, 2011. p. 37; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 32; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 128.

14 A utilização da expressão microssistema para o arcabouço normativo que rege os processos coletivos é de franca aceitação na doutrina brasileira. Ver, por todos DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 5. ed. Salvador: JusPodivm, v. 4, 2010. Ressalte-se que o próprio Superior Tribunal de Justiça vem fazendo uso do termo. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AÇÃO POPULAR – AUSÊNCIA DE LESIVIDADE MATERIAL – OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA – CA-BIMENTO – LOTEAMENTO TIPO RESIDENCIAL – TRANSFORMAÇÃO EM TIPO MISTO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – DIVERGÊNCIA ENTRE JUL-GADOS DO MESMO TRIBUNAL – SÚMULA 13/STJ – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ – 1. A ação popular é instrumento hábil à defesa da moralidade administrativa, ainda que inexista dano material ao patrimônio público. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 774.932/GO, DJ 22.03.2007 e REsp 552691/MG, DJ 30.05.2005. 2. O influxo do princípio da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal, traduz-se como fundamento autônomo para o exercício da Ação Popular, não


reito processual, o Direito Processual Coletivo, que, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover, conta “com princípios revisitados e institutos funda-mentais próprios e tendo objeto bem definido: a tutela jurisdicional dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos”15.

Esse microssistema é caracterizado, no âmbito material, pela supera-ção do paradigma16 da modernidade, estruturado na concepção do indiví-duo como único sujeito passível de ser titular de direitos e pela inserção da coletividade no rol de preocupações da sociedade pós-moderna. Surgem como marcas desse processo o ideal de acesso à justiça17, a consciência de que o interesse público deve ser tutelado e o respeito aos direitos fundamen-tais garantidos expressamente ou não pela Constituição Federal. Em suma, um microssistema de proteção dos direitos da coletividade.

obstante estar implícito no art. 5º, LXXIII da Lex Magna. Aliás, o atual microssistema constitucional de tutela dos interesses difusos, hoje compostos pela Lei da Ação Civil Pública, a Lei da Ação Popular, o Mandado de Segurança Coletivo, o Código de Defesa do consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, revela normas que se interpenetram, nada justificando que a moralidade administrativa não possa ser veiculada por meio de Ação Popular. 3. Sob esse enfoque manifestou-se o STF: ‘o entendimento no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas espe-cíficas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LI do art. 5º da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico’ (RE 170.768/SP, ReI. Min. Ilmar Galvão, DJ de 13.08.1999). [...] 13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido” (REsp 474.475/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., J. 09.09.2008, DJe 06.10.2008);

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – MINISTÉRIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE – PRESCRIÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA – [...] 3. A Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37 da CF como tuteláveis judicial-mente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas. 4. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público sob o ângulo mate-rial (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade). 5. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico ‘concurso de ações’ entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 6. A Ação Civil Pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. 7. O STJ sedimentou o entendimento no sentido de que o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC), não implica cerceamento de defesa, se desnecessária a instrução probatória. 8. Recursos Especiais providos para acolher a prescrição quinquenal da ação civil pública. Recurso Especial da empresa à que se nega provimento.(REsp 406.545/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., julgado em 21.11.2002, DJ 09.12.2002, p. 292)

15 GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito Processual Coletivo. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva. São Paulo: Atlas, 2006. p. 308.

16 Sobre o conceito de paradigma, seus desdobramentos e sua importância para o próprio método científico, ver KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Trad. Beatriz Boeira e Nelson Boeira. 6. ed. São Paulo: Perspectiva, 2001. p. 29-55.

17 Sobre o problema do acesso à justiça e seus desdobramentos, por todos, CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.


Nessa toada, como consagrados direitos materiais de conteúdo e na-tureza diversos dos direitos individuais, comportam a necessidade de es-truturação de procedimentos que levem em conta essas peculiaridades e, portanto, se adaptem às especificidades do direito posto em causa.

No âmbito processual, assim, estrutura-se um microssistema permea-do pela ideia de processo justo, entendido este como o modelo mínimo de conformação do processo do Estado constitucional (que é Democrático e de Direito), que impõe deveres organizacionais ao Estado nas suas funções legislativa, judiciária e executiva de forma a tutelar de forma efetiva, ade-quada e tempestiva os direitos.

Sintetizando, é o processo capaz de garantir que “as partes participem em pé de igualdade, com paridade de armas, em contraditório, com ampla defesa, com direito à prova, perante juiz natural, em procedimento público e com duração razoável”18. Ocorre que, face à diversidade dos direitos ma-teriais tutelados e à impossibilidade prática de um procedimento único e pa-drão para a tutela dos direitos, não há previsão de um rito único para a tutela dos direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.

Ainda que se fale em um microssistema de tutela coletiva, certo é que há uma série de leis que disciplinam ritos diversos para a tutela de direitos coletivos. Como bem ressaltam Fredie Didier Júnior e Hermes Zanetti Júnior, “há procedimentos especialmente criados para servir às causas coletivas”19. A essa pluralidade de fontes normativas dentro do microssistema agrega-se o conteúdo do Código de Processo Civil.

Nessa moldura normativa, que cria um verdadeiro problema de con-formação legislativa, enquadra-se o rito previsto pela Lei de Improbidade Administrativa. Esse procedimento, que, apesar de incompleto e lacuno-so, estrutura-se (poder-se-ia dizer, de forma pouco técnica) brevemente nos arts. 17 e 18 da Lei de Improbidade Administrativa, será objeto do próximo ponto do trabalho. Como veremos, a tutela da probidade administrativa re-quer um esforço interpretativo do operador, de modo a contornar os inevi-táveis problemas advindos da sua aplicação.

2 O PROCEDIMENTO DISCIPLINADO PELA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) prevê uma série de disposições voltadas à tutela da probidade da Administração Públi-

18 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012 p. 619.

19 DIDIER JÚNIOR, Fredie Souza; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 43.


ca20. Como forma de permitir o adequado funcionamento das instituições do Estado constitucional, mantendo, portanto, a moralidade no exercício das funções que incumbem aos agentes do Poder Estatal, o legislador optou por regular as sanções aplicáveis aos agentes públicos ímprobos, elencando taxativamente os atos de improbidade administrativa.

A Lei nº 8.429/1992 arrola os ilícitos passíveis de sanção, concei-tuando, além disso, os sujeitos sobre os quais os dispositivos podem vir a in-cidir, bem como as sanções aplicáveis e o procedimento a ser adotado para apuração da prática dos atos tanto na via administrativa quanto judicial. No que diz respeito ao processo judicial, ao procedimento previsto na Lei de Improbidade Administrativa, algumas considerações merecem ser tecidas.

Em primeiro lugar, importante referir que se trata de um rito específico para a tutela da moralidade e da probidade da Administração Pública, cujo procedimento difere tanto do previsto para as ações civis públicas quanto para as ações populares. Como bem conceituam Arnoldo Wald e Rodrigo Garcia da Fonseca, “a ação de improbidade administrativa tem contornos e regramento próprios, não se confundindo com aqueles específicos das ações civis públicas em geral”21.

Não se trata de uma “ação” específica, mas de um procedimento próprio, adaptado às especificidades do direito material22. A ideia de que para cada situação jurídica material haverá uma “ação” específica e taxati-va para sua tutela foi superada. Ela advém da influência do Direito romano (pré-clássico ou arcaico), no período das legis actiones: os romanos viam cada actio como uma unidade, na qual os pressupostos e as consequências jurídicas eram concebidos conjuntamente com o procedimento que serve para a sua atuação23; ou seja, direitos subjetivos e os meios para tutelá-los se confundiam. Essa é a posição de Heitor Sica:

20 Como bem ressalta Marino Pazzaglini Filho, “o diploma em questão é uma autêntica babel jurídica, reunindo normas de direito administrativo, de direito civil, de direito processual civil, de direito penal e de direito pro-cessual penal, nem sempre alocadas racionalmente” (Op. cit., p. 36).

21 WALD, Arnoldo; FONSECA, Rodrigo Garcia da. A Ação de Improbidade Administrativa. Revista de Direito da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, Procuradoria-Geral, Rio de Janeiro, a. 6, n. 11, p. 71, jan./dez. 2002.

22 É a posição de Cássio Scarpinella Bueno: “Com efeito, os parágrafos referidos afetaram o procedimento da ação de improbidade administrativa de tal forma que é mais correto falar que, mercê destas modificações, a ação cujo objeto é a tutela dos bens descritos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, pela aplicação das sanções respectivas dos três incisos do art. 12 do mesmo diploma legal – a ‘ação de improbidade admi-nistrativa’ −, é hoje uma ação de procedimento especial” (O procedimento especial da ação de improbidade administrativa (Medida Provisória nº 2.088). In: BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: SBDP, Malheiros, 2001. p. 149-150).

23 KASER, Max. Direito privado romano. Trad. Samuel Rodrigues e Ferdinand Hämmerle. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1992. p. 428. Ressalte-se que parte da doutrina ainda prefere tratar o fenômeno a partir do conceito de ação típica. Nesse sentido, por exemplo: “Ações típicas são aquelas vinculadas a determinadas relações jurídicas específicas, que recebem do ordenamento jurídico uma denominação e um procedimento


O fato de nosso ordenamento denominar diversos procedimentos especiais como “ações”, seja no Código de Processo Civil, seja na legislação extrava-gante, é reminiscência histórica de um período, já superado, em que a ação era reputada remédio típico, taxativo e especialmente criado pela lei, para proteger determinado direito subjetivo.24

A distinção é importante de ser feita em vista da aplicabilidade (ou não) das especialidades de cada um dos procedimentos previstos para a tutela de direitos coletivos. O rito da Lei de Improbidade Administrativa obedece, em linhas gerais, ao procedimento comum ordinário previsto no Código de Processo Civil25, como se denota da leitura do caput do art. 17: “A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetiva-ção da medida cautelar”.

Ainda que haja expressa previsão de utilização das normas do rito ordinário, é de se ressaltar que o procedimento, no seu caminhar, contém normas específicas, que o especializam26. Essa tendência, que aparecia na redação originária da lei de forma tímida, acentuou-se com a edição da Medida Provisória nº 2.088-39, de 26 de abril de 2001, e modificações in-troduzidas pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4 de setembro de 2001, em vigor, a partir da qual se instituiu um procedimento prévio à citação do demandado. Como bem ressalta Teori Zavascki, buscou-se adaptar o proce-dimento às peculiaridades do direito material:

A preocupação do legislador, quanto ao ponto, foi adequar o processo civil à finalidade, que não lhe é peculiar, de ser instrumento para imposição de penalidades ontologicamente semelhantes às das infrações penais. À identi-dade material das penas veio juntar-se à identidade formal dos mecanismos de sua aplicação.27

próprio” (DAL PAZZO, Antonio Aroldo Ferras. Reflexão sobre a “defesa antecipada” na lei de improbidade administrativa. Fórum administrativo. Direito público. Belo Horizonte: Fórum, n. 19, 2002. p.1148).

24 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Aspectos do pedido na ação de improbidade administrativa. Revista de Proces-so, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 34, n. 178, dez. 2009. p. 77.

25 “A ação de improbidade administrativa, apesar de guardar algumas semelhanças com a ação penal, tem natureza civil e é regida pelas regras do procedimento ordinário (Livro I do Código de Processo Civil), exceto naquilo em que o art. 17 da Lei nº 8.429/1992 prescrever expressamente de forma diversa”. (Idem, p. 84)

26 Como bem ressalta Heitor Sica: “Cremos ser possível adaptar o rito ordinário, para que se preserve a fase introdutória do procedimento da ação de improbidade administrativa, para evitar a exclusão de oportunidade de contraditório assegurado ao réu, o que frustraria a própria finalidade do referido art. 292, § 2º, do CPC, que é a exclusão da sumariedade própria dos procedimentos especiais em prol da garantia de que as partes não sofram prejuízo quanto ao exercício do contraditório” (Idem, p. 95). Esta previsão está perfeitamente coadunada ao direito fundamental à tutela adequada, que, como bem ressaltam Sarlet, Marinoni e Mitidiero, “revela a necessidade de análise do direito material posto em causa para, a partir daí, estruturar-se um pro-cesso dotado de técnicas processuais aderentes à situação levada a juízo” (SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 630).

27 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 139.


Os arts. 17 e 18 da lei são os que regulam, em linhas gerais, o desen-volvimento da demanda28. Quanto à legitimidade ativa, não parece haver maiores dúvidas de que, face à expressa previsão do caput do art. 17, deverá ser do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada. A previsão de prazo para propositura da ação depois de efetivada medida cautelar diz res-peito aos casos em que tenha havido utilização da previsão do art. 7º29 ou do art. 1630, a chamada cautelar de indisponibilidade de bens e o sequestro de bens e bloqueio de contas bancárias31.

O § 1º veda a transação, o acordo ou a conciliação nas ações para tu-tela da probidade administrativa. Reside controvérsia acerca da possibilida-de de firmatura de Termo ou Compromisso de Ajustamento de Conduta32. O

28 “Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurí-dica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput. § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. § 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigato-riamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. § 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. § 6º A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. § 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. § 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contes-tação. § 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal. Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.”

29 “Art. 7º Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilíci-to, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”

30 “Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.”

31 Sobre o tema, ver SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. Improbidade administrativa e a indisponibilidade de bens do agente público. In: CHEIM JORGE, Flavio; ABELHA RODRIGUES, Marcelo; ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 51-62; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Jurisdicional Cautelar e Atos de Improbidade Administrativa. In: BUENO, Cassio Scarpinella (Coord.). Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 245-273.

32 “Embora não seja possível uma transação concernente às sanções, é válido o ajuste interpartes quanto ao modo de restituição do patrimônio público. Não seria razoável impedir, por exemplo, que o réu parcelasse em três prestações mensais o montante devido ou que ele promovesse uma dação de imóvel em pagamento do débito” (LOBO, Arthur Mendes. A ação prevista na lei de improbidade administrativa: competência, le-


§ 2º prevê a possibilidade de medidas serem movidas pela Fazenda Pública com o fito de obter a integral reparação do dano33.

O § 3º encampa a possibilidade de utilização subsidiária da normati-va referente à ação popular (art. 6º, § 3º, Lei nº 4.717/1965), no que tange à participação da pessoa jurídica interessada34. A peculiaridade desse tipo de intervenção é tida pela doutrina como hipótese sui generis de participação no processo35.

No que tange ao Ministério Público, a Lei de Improbidade Admi-nistrativa impõe, no § 4º do art. 17, sua participação como custos legis, nos casos em que não atue como parte, sob pena de nulidade, repetindo o art. 82, III, do CPC36, já que evidente o interesse público presente nas de-mandas envolvendo direitos transindividuais.

O parágrafo subsequente é digno de nota pela sua diferenciação face à sistemática do Código de Processo Civil. Considera-se prevento o juízo a partir da propositura da ação (e não a partir da citação – art. 219, caput,

gitimidade, interesse de agir e outros aspectos polêmicos. Revista de Processo, São Paulo, v. 32, n. 148, 2007, p. 73). Para uma análise pormenorizada da polêmica doutrinária, ver OLIVEIRA DE FARIAS, Bianca; PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Apontamentos sobre o Compromisso de Ajustamento de Conduta na Lei de Improbidade Administrativa e no Projeto de Lei da Ação Civil Pública. In: CHEIM JORGE, Flavio; ABELHA RODRIGUES, Marcelo; ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 97-126.

33 Sobre o tema, para uma análise das possíveis medidas a serem tomadas, ver os comentários ao art. 17 – e seu parágrafo segundo – escritos por Luiz Manoel Gomes Junior e Rogério Favreto, em GAJARDONI, Fernando da Fonseca et ali. (Coord.). Op. cit., p. 315-316.

34 “Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo. § 2º No caso de que trata o inciso II, item b, do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art. 1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma. § 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. § 4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impug-nado ou dos seus autores. § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.”

35 A doutrina diverge acerca do papel desempenhado pela pessoa jurídica interessada. Para Heitor Sica “não é correto sustentar que a pessoa jurídica que prefere defender a juridicidade do ato atacado assuma o posto de litisconsorte passivo, já que é impossível advir-lhe qualquer prejuízo da sentença de procedência (ao contrário, será esse ente público o beneficiado pela condenação)” (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Op. cit., p. 103). Um bom apanhado das posições sobre o tema pode ser encontrado em DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 260.

36 “Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: [...] III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse de terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.”


do CPC37 – ou do primeiro despacho – art. 106 do CPC38). A regra é uma repetição da norma insculpida no art. 5º, § 3º, da Lei nº 4.717/196539 – Lei da Ação Popular – e no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/198540 – Lei da Ação Civil Pública41.

Pela reforma de 2001, ao art. 17 da lei foram incluídos os §§ 6º a 12. A especialização do rito se deu principalmente pela criação de uma fase de contraditório prévio à citação e, portanto, à contestação, no qual o deman-dado tem a oportunidade de trazer aos autos “documentos e justificações” que demonstrem a necessidade de extinção do processo.

A petição inicial (cuja regulação geral se dá pelo Código Processo Civil) também recebe atenção específica pela Lei de Improbidade Admi-nistrativa, sendo necessário, para seu recebimento, que esta seja “instruí-da com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade” ou que apresente “razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil” (art. 17, § 6º).

Além da reiteração da necessidade de apresentação dos documentos necessários à comprovação de indícios da existência do ato contra o qual se insurge o autor (o que não difere, em linhas gerais, dos requisitos de uma petição inicial, em especial o pedido, a causa de pedir e as provas com que pretende o autor demonstrar a verdade dos fatos alegados), a lei determina que, em caso de não apresentação de uma prova desde logo, deverá ser justificada a impossibilidade.

Com efeito, a prática atenuou a imposição do inciso VI do art. 282 do CPC, de apresentação das provas necessárias à elucidação dos fatos alega-dos. Porém, no rito da Lei de Improbidade Administrativa, a necessidade é

37 “Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”

38 “Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.”

39 “Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. [...] § 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.”

40 “Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.”

41 Como bem ressalta Daniel Amorin Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira (op. cit., p. 176).


reiterada42, sendo motivo de indeferimento da própria petição inicial o seu descumprimento43. A expressa referência aos arts. 16 a 18 do CPC também denota a preocupação em reforçar a seriedade necessária quando da propo-sição das ações de improbidade44.

O movimento de reforma andou sempre nesse sentido: o de conferir maior seriedade e proteção ao agente público contra o qual se imputa a pe-cha de ímprobo. A instituição de uma fase de contraditório prévio à contes-tação quer evitar o desenvolvimento de processos infundados. O dispositivo não é novo no Direito brasileiro: o Código de Processo Penal prevê expe-diente parecido para os crimes de responsabilidade de funcionário público. Em seus arts. 513, 514 e 516, o CPP estabelece um contraditório prévio, cujo objetivo basicamente é o de resguardar o agente da perseguição políti-ca injustificada45. Também na Lei nº 8.038/1990, que trata das ações penais originárias no STJ e STF, há previsão parecida (art. 4º)46.

Ainda no que tange à fase de notificação prévia, estando em ordem a inicial (cujos requisitos, como analisamos, são mais marcantes pela ênfase dada à apresentação das provas), será notificado o agente para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar a sua manifestação. Esta, apesar de não ser uma contestação, poderá tratar de todo o mérito proposto (todas as matérias de defesa que podem ensejar a extinção prematura do processo, com ou sem resolução de mérito), e poderá o requerido trazer aos autos os documen-

42 Como bem ressalta Cassio Scarpinella Bueno, “a petição inicial da ação de improbidade administrativa deve ser proporcionalmente mais substancial do que as outras ações que não têm esta fase preliminar de admis-sibilidade da inicial em contraditório tão aguda” (O procedimento especial da ação de improbidade adminis-trativa (Medida Provisória nº 2.088). In: BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Op. cit., p.145). Nesse mesmo sentido, Arnaldo Rizzardo: “Embora desnecessário que se repetisse uma regra que se impõe para o processo em geral, no caso da ação de improbidade, em vista, como se disse acima, de sua repercussão individual, social e pública, mister que venha mais substancial a prova documental e indiciária.” (Ação civil pública e ação de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: GZ, 2009. p. 393).

43 Nesse sentido, Antonio Dal Pazzo: “Em razão, porém, da criação da fase de admissibilidade da ação de im-probidade, muito maior cuidado será exigido na redação da petição inicial” (op. cit., p. 1146.)

44 “O ajuizamento sem um mínimo de plausibilidade e sem a documentação respectiva torna possível não só a aplicação das sanções pela litigância de má-fé (art. 17, incisos III e V, CPC), como também o posterior pe-dido de indenização na forma do art. 16, do Código de Processo Civil.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; SEQUEIRA DE CERQUEIRA, Luís Otávio; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério (Coord.). Op. cit., p. 326).

45 A peculiaridade é observada pela doutrina: “Este juízo de admissibilidade amplíssimo e substancial da petição inicial em contraditório, destarte, estrema a ação de improbidade administrativa de qualquer outra ação que segue o rito comum, assemelhando-se ao que o Código de Processo Penal reserva, por exemplo, para o proces-so dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos”. (BUENO, Cassio Scarpinella. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa (Medida Provisória nº 2.088). In: BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Op. cit., p. 153).

46 “Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias. § 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados. § 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em cinco dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de quinze dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.”


tos que entender úteis para tanto. Recebida a manifestação, deverá o juiz decidir acerca da continuidade (ou não) do processo, aí sim ordenando a citação do demandado para apresentar sua contestação.

O rito ainda prevê (a) que a impugnação da decisão que recebe a petição inicial deve ser veiculada mediante agravo (art. 17, § 10), (b) a pos-sibilidade de, em qualquer fase do processo, ser reconhecida a inadequação da via eleita (art. 17, § 11), e, não menos importante, (c) a aplicação do art. 221, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, para as inquirições ou depoimentos realizados durante o processo (art. 17, § 12), diferenciando-o, pois, da técnica processual utilizada nas ações cíveis.

O procedimento instituído para a fase inicial do processo judicial de improbidade administrativa tem, no § 8º do art. 17, a sua maior peculiari-dade (e a causa maior de sua especialidade). Se convencido da “inexistên-cia do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita”, deverá o juiz, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da manifestação, “rejeitar a ação”, em decisão fundamentada. Logo, são hipóteses de extinção do processo ainda na fase de contraditório prévio, algumas delas com o próprio julgamento do mérito, de forma absolutamen-te antecipada, pela improcedência da ação ou pela inexistência do ato de improbidade.

Por fim, o art. 18 prevê consequências específicas para a sentença que julgar procedente a ação, como a determinação do pagamento ou da reversão dos bens (acaso tenham sido objeto de sequestro), em favor da pessoa jurídica lesada pelo agente ímprobo. Em linhas gerais, estas são as notas características da diferenciação operada pelo legislador quanto ao rito previsto para a tutela da probidade administrativa.

Como se denota, seu caráter eminentemente lacunoso permite uma grande construção doutrinária e jurisprudencial na resolução dos problemas práticos que de sua aplicação derivam. Para a solução desses problemas de interpretação inerentes ao microssistema de tutela coletiva, nas suas re-lações internas (entre as diversas leis que tratam da temática) e externas (especialmente com Código de Processo Civil), passa-se a expor algumas hipóteses de efetiva complexidade interpretativa, com vistas a propor um modelo de resposta que possa ser universalizado para as ações propostas com vistas à tutela da probidade administrativa.

3 A CONFORMAÇÃO DO RITO EM HIPóTESES COMPLExAS

A partir da premissa posta no capítulo anterior, pôde-se compreender a moldura legislativa na qual se enquadra o retrato da improbidade admi-


nistrativa: o microssistema de tutela coletiva. Como também restou demons-trado, a influência direta de diplomas como a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor nas demais leis que compõem este mi-crossistema é um dado fático. Isso significa que é pressuposto da aplicação da Lei nº 8.429/1992, no que tange ao seu aspecto processual, a existência de uma pluralidade legislativa e de potenciais entre a normativa da tutela coletiva e o disposto pelo Código de Processo Civil para os conflitos indivi-duais. Como ressalta Heitor Sica, “é próprio da tutela de interesses transin-dividuais que haja concorrência de remédios jurisdicionais”47.

Um segundo dado relevante diz respeito à manifesta incompletude do diploma para a tutela da probidade administrativa, quanto ao seu rito. Como bem observa a doutrina, há verdadeira deficiência legislativa quanto à matéria:

A regulamentação legal acabou sendo muito deficiente, considerando a rele-vância e a quantidade de vezes que seus dispositivos têm sido aplicados em todo o país. Não existe uma disciplina legal precisa, regulando os diversos pontos relativos ao processamento deste tipo de demanda, especialmente se considerada a sua relevância e a gravidade das penas aplicáveis.48

Dessa forma, inegável que haverá hipóteses em que o intérprete terá de buscar nos demais diplomas do microssistema de tutela coletiva (pers-pectiva interna) ou mesmo no diploma base, o Código de Processo Civil (perspectiva externa), as respostas fornecidas pelo ordenamento.

Quanto ao primeiro problema, versa dissenso na doutrina acerca do modo pelo qual as leis que fazem parte do microssistema de tutela coletiva devem ser interpretadas. De um lado, há quem defenda uma diminuta in-tegração entre os diplomas. Nesse sentido, e exemplificativamente, Heitor Sica:

É inegável que a ação civil pública e a ação de improbidade administrativa são procedimentos especiais distintos, com finalidades e regras de legitima-ção (tanto ativa, como passiva) diversas. A ação de improbidade administra-tiva tem âmbito de atuação bem mais restrito, pois se destina à tutela de um particular interesse transindividual (que é a probidade administrativa), e a lei especial que a rege (Lei 8.429/1992) afasta a lei geral (Lei 7.437/1985), à qual sequer se reservou aplicação subsidiária.49

47 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Op. cit., p. 92.48 GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; SEQUEIRA DE CERQUEIRA, Luís

Otávio; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério (Coord.). Op. cit., p. 300.49 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Op. cit., p. 92. Nessa mesma linha, ainda e com maior ênfase, Gina Copola:

“Não é possível a propositura de ação civil pública, para pedir a condenação do requerido nas penas cons-tantes da Lei de Improbidade Administrativa, que é a Lei federal nº 8.429, de 2 de julho de 1992. As duas


O mesmo autor, entretanto, faz a ressalva: “apesar dessa (necessá-ria) distinção, os remédios não podem ser tratados de forma absolutamente estanque”50. De outro lado, há quem defenda a perfeita fungibilidade das ações coletivas nesse ponto. Nesse sentido, por exemplo, Arthur Mendes Lobo:

Como a ação de improbidade administrativa visa a tutelar o interesse público primário, entendido esse como interesse metaindividual de caráter difuso, para a proteção de um número indeterminado de cidadãos no sentido de impedir lesão ao patrimônio público e bem assim preservar a moralidade da administração pública, entendemos ser ela uma verdadeira modalidade de ação civil pública que integra o microssistema de direito processual civil coletivo, aplicando-se-lhe, subsidiariamente a Lei 7.347/85 e as normas pro-cessuais do Código de Defesa do Consumidor, bem como todos os princípios que regem as ações coletivas.51

Certo é que o grande parâmetro para o operador deve ser o da adap-tação do rito às especialidades previstas para a tutela da probidade admi-nistrativa (entre as quais o contraditório prévio é a mais flagrante), qualquer que seja o “nome” da ação proposta. Nesse sentido, se se pretende a co-minação das sanções previstas para a improbidade administrativa, apenas os legitimados para tanto poderão propor a ação. Além disso, o rito deverá observar as especificidades previstas na lei52. Nesse sentido, parece acertada a opção de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

A nomeação das ações é algo ultrapassado, condizente com uma época ima-nentista do processo, na qual não se conseguia distinguir o Direito material do Direito Processual. Portanto, chamar a ação regulada pela Lei 8.429/1992 de ação civil pública ou não é formalidade que não muda a realidade: uma ação coletiva que visa à tutela do patrimônio público e da moralidade admi-nistrativa regida pela Lei 8.429/1992 e subsidiariamente pelo microssistema coletivo e pelo Código de Processo Civil.53

Em suma, o que se propõe é a compreensão do fenômeno como um todo, excluindo-se interpretações restritivas da aplicação do microssistema

espécies de ações não se misturam, uma vez que a LIA estabelece procedimento próprio e específico para as ações de responsabilidade por ato de improbidade administrativa” (O procedimento próprio das ações de responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Jurisprudência comentada). Repertório de Jurispru-dência IOB: Tributário, Constitucional e Administrativo, São Paulo, n. 1, 1/22683, jan. 2007, p. 29.).

50 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Op. cit., p. 92.51 LOBO, Arthur Mendes. Op. cit., p. 60.52 NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit., p. 132.53 Idem, p. 129 e 130.


coletivo54, sem a devida fundamentação. Enfim, uma “interpretação à luz do microssistema das ações coletivas, para assim conferir maior efetividade e razoabilidade aos provimentos jurisdicionais atinentes ao tema”55.

De outro lado, sob uma perspectiva externa ao microssistema, é certo que o Código de Processo Civil não deverá ser o único objeto de análise do intérprete. Tendo em vista a existência de particularidades na própria Lei de Improbidade Administrativa, que dão conta de sua natureza material próxima à do direito penal, muitas vezes será o próprio Código de Processo Penal o parâmetro a ser levado em consideração.

Assim, faz-se necessária, em casos específicos, a conformação das normas especiais (Lei de Improbidade Administrativa), das normas do mi-crossistema de processo coletivo (perspectiva interna) e das normas proces-suais relativas aos litígios civis individuais e penais (perspectiva externa). A grande métrica para esse processo de coordenação deve ser os padrões do direito fundamental ao processo justo, entendido como o modelo míni-mo de atuação processual do Estado56. Tendo em vista esse norte proposto, passa-se a expor algumas dessas hipóteses.

3.1 a expressão “DeviDa Forma”

A Lei de Improbidade Administrativa pretende impor ao demandan-te um ônus maior no que tange à regularidade da petição inicial. Apesar da expressa menção à necessidade de esta ser “instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade” ou que apresente “razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas” (art. 17, § 6º), o rito da impro-bidade administrativa utiliza a expressão devida forma como requisito da petição inicial (“§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido [...]”).

É certo que a previsão genérica de aplicação do rito ordinário, no que couber, por si só, permite ao operador a utilização do Código de Processo Civil naquilo que ele disciplina sobre os requisitos da inicial para fins de determinação do conteúdo normativo da expressão devida forma. Não há dúvida, portanto, de que os requisitos constantes dos arts. 282 e 283 do

54 “Apesar de o CDC e a LACP terem, de fato, um status de relevância maior (decorrente da natural aferição de possuírem âmbito de incidência de grande escala), os demais diplomas que formam o microssistema da tutela de massa têm também sua importância para o direito processual coletivo, implantando a inteligência de suas regras naquilo que for útil e pertinente.” DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 49.

55 LOBO, Arthur Mendes. Op. cit., p. 74.56 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 616.


CPC57 devem ser respeitados pelo demandante, sob pena de indeferimento da inicial. Ou seja, petição inicial de ação para a tutela da probidade admi-nistrativa estará em devida forma se respeitados os requisitos previstos pelos arts. 282 e 283 do CPC.

Ocorre que não basta a aplicação do direito em tiras, na célebre ex-pressão de Eros Roberto Grau58; faz-se necessário perquirir quais as con-sequências da adoção dessas normas e sua coordenação com as especi-ficidades da lei especial. A partir do arcabouço teórico desenvolvido nos itens anteriores, passa-se a perceber a necessidade de trazer para o âmbito de atuação da lei de improbidade todo o conjunto de conceitos que fazem parte da disciplina acerca da petição inicial no âmbito do processo civil individual (de forma residual, já que nas demais leis que compõem o mi-crossistema processual não há disciplina própria que pudesse ser aplicada de forma subsidiária).

Mas não só isso: também as normas do diploma geral são utilizadas, mediante adaptação, pelo diploma específico. Isso significa que também o art. 284 do CPC59 (possibilidade de emenda da inicial) deve ser observado60. É tranquila a aplicação, na Lei de Improbidade, das consequências dire-tas do não preenchimento dos requisitos da inicial: deve o juiz permitir a emenda da inicial, antes mesmo de notificar os demandados, sob pena de inviabilizar a sua defesa prévia.

57 “Art. 282 A petição inicial indicará: I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – o requerimento para a citação do réu. Art. 283 A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.”

58 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 3. ed. São Paulo: Malhei-ros, 2005, p. 40.

59 “Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicia.”

60 A doutrina pátria orienta-se nesse sentido: “Estando corretamente elaborada a petição inicial (que, eviden-temente, pode ser emendada se contiver vícios sanáveis), o juízo de primeiro grau de jurisdição determinará a notificação dos demandados” (FREITAS CÂMARA, Alexandre. A fase preliminar do procedimento da “Ação de improbidade administrativa”. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 40); “O juiz somente ordenará a notificação do réu se a petição inicial estiver em ‘devida forma’. Naturalmente, sendo caso de indeferimento da petição inicial o juiz deve extinguir o processo mesmo antes da notificação do réu, ao passo que, havendo vícios sanáveis na peça vestibular, o juiz deverá determinar ao autor sua emenda, nos termos do art. 284 do CPC.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit., p. 202); “O parágrafo afirma que esta notificação deverá ocorrer se a inicial estiver em ‘devida forma’. Vale dizer, se a inicial não for inepta, em virtude da presença do CPC. Vislumbrando o magistrado a presença de algum daqueles defeitos na petição inicial, ou que não atende aos requisitos do art. 282, CPC (e de seu art. 283, em alguma hipótese no qual o atendimento do ali disposto seja de rigor), ordenará a intimação do autor, para que emenda a petição inicial” (DECOMAIN, Pedro Roberto. Op. cit., p. 295).


Também a disciplina acerca do recebimento e do indeferimento da inicial deve incidir, na espécie. A previsão do art. 285, que prevê o deferi-mento (recebimento) da petição inicial como pressuposto da ordem de cita-ção do réu, e os arts. 295 e 296 do CPC, que disciplinam o indeferimento da inicial (a que faz menção o parágrafo único do art. 284 do CPC), portanto, devem igualmente ser aplicáveis. Isso cria um conflito com os §§ 7º, 8º, 9º e 10 do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa:

§ 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias.

§ 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita.

§ 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação.

§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento.

Uma leitura geral permite vislumbrar o seguinte procedimento. Após a propositura da demanda, a petição inicial terá de ser “despachada” pelo julgador61. Para tanto, ele deverá verificar a presença dos requisitos especí-ficos (art. 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa) e gerais (arts. 282 e 283 do CPC). Havendo algum vício passível de ser sanado, o juiz intimará o demandante para emendar a inicial (juntando documentos ou trazendo justificações que atestem indícios da existência do ato de improbidade ou apresentando as razões pelas quais essas provas não vieram aos autos – re-quisito específico – ou preenchendo os requisitos, até então ausentes, do art. 282 – requisito geral) e, após a emenda, deverá recebê-la (se sanado o vício). Somente após o efetivo recebimento da inicial é que ordenará a cita-ção do réu (art. 285 do CPC) – no caso da improbidade, a “notificação” do demandado para apresentar a justificação prévia.

Entretanto, face à existência de uma fase de contraditório chamado prévio, cria-se um conflito quanto ao momento do exame dos requisitos da

61 Tendo em vista o uso corriqueiro da expressão “despacho” para o ato jurisdicional que recebe a inicial, uti-lizamos esta expressão (despachar) apenas por apego à tradição. Em verdade, é assente na doutrina a lição que defende a efetiva características decisória dessa decisão. Sobre o tema, Barbosa Moreira: “A despeito da denominação tradicional, encampada pelo Código (v. art. 285, verbo “despachará”), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com o conceito de mero despacho. A lei claramente lhe dá conteúdo decisório, determinando ou permitindo que nele sejam resolvidas várias questões. O deferimento do pedido de citação do réu pressupõe, com efeito, que o órgão judicial haja apreciado (e resolvido no sentido afirmativo) todas as ques-tões acima enumeradas, conquanto não se deva entender que fiquem elas desde logo preclusas” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 23).


inicial. De um lado, o § 7º do art. 17da Lei de Improbidade prevê, quanto à inicial, que “o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requeri-do”. De outro lado, o § 9º do mesmo dispositivo é expresso ao prever que, “recebida a petição inicial, será o réu citado”, o que em uma primeira lei-tura poderia induzir ao raciocínio de que o efetivo recebimento da petição inicial (e a verificação do preenchimento dos requisitos da inicial) somente dar-se-ia após a apresentação da manifestação prévia e, portanto, depois de ouvida a parte contrária.

Melhor interpretação deve ser dada ao conflito. Com efeito, a siste-mática do processo civil brasileiro impõe que o exame da petição inicial pelo julgador se dê antes mesmo da triangularização da relação proces-sual, tendo em vista a necessidade de proteger o demandado da dificuldade que uma petição inepta impõe para sua defesa. Essa orientação se alinha à própria ratio da reforma na Lei de Improbidade, tendo em vista que esta buscou proteger os agentes públicos de demandas infundadas, permitindo a rejeição, de plano, daquelas destituídas de fundamento.

Se a emenda da inicial é permitida até a “notificação” do demandado, com igual razão, não havendo ordem para a emenda, a decisão que ordenar a manifestação do réu deve ser entendida como o efetivo recebimento da petição inicial. Nesse sentido, pode-se, com segurança, defender a hipótese de que o momento do recebimento da petição inicial é anterior à apresen-tação da defesa prévia, razão pela qual é viável a apresentação de agravo de instrumento, pelo demandado, da decisão que ordenar a sua notificação (analogicamente ao que ocorre, no rito ordinário, com o “despacho” citató-rio – art. 285 do CPC)62.

Essas considerações trazem à tona outro problema, qual seja o da extensão da cognição no plano horizontal que é dada ao juiz no momento anterior à notificação do demandado e no momento posterior à apresen-tação da defesa prévia. Quanto ao primeiro momento, fica claro que esta se resume à verificação dos requisitos da inicial dispostos no art. 295 do CPC63, cumulados com os requisitos previstos pelo § 6º do art. 17 da Lei

62 “Embora o art. 285, CPC, aluda a despacho, o juiz, ao deferir a petição inicial e determinar a citação do de-mandado, prolata decisão interlocutória (art. 172, § 2º, CPC), porque, ao menos implicitamente, está o juízo a decidir que a petição inicial não contém qualquer dos problemas enunciados no art. 295, CPC. Havendo interesse processual, pode o demandado interpor o recurso de agravo (art. 522, CPC)” (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 295).

63 “Art. 295. A petição inicial será indeferida: I – quando for inepta; II – quando a parte for manifestamente ilegítima; III – quando o autor carecer de interesse processual; IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (Art. 219, § 5º); V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar--se ao tipo de procedimento legal; VI – quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único,


nº 8.429/199264. Em um segundo momento, no entanto, poderá o juiz co-nhecer de todas as matérias que levem à extinção “prematura” do processo, com ou sem resolução de mérito.

Sintetizando, há (a) a necessidade de verificação, pelo julgador, dos requisitos da petição inicial, efetuando verdadeiro juízo de recebimento da inicial, antes mesmo da notificação do demandado, (b) o dever de o julga-dor conceder ao demandado a possibilidade de emendar inicial eivada de vício sanável, antes da ordem de “notificação” do demandado, para não prejudicar este quando da sua defesa e (c) a possibilidade de o demandado manejar o recurso de agravo da decisão que receber a petição inicial e or-denar a sua notificação para apresentar a defesa prévia, limitada a cognição apenas ao preenchimento dos requisitos dos arts. 282 e 283.

3.2 prazos Da DeFesa prévia

Ainda no que tange à fase de contraditório prévio, outro ponto mere-ce destaque pela incompletude de seu tratamento pela Lei de Improbidade Administrativa. A respeito do prazo para apresentação da defesa prévia, o § 7º do art. 17 é expresso ao determinar o prazo de 15 dias da notificação. Apresentam-se, portanto, dois problemas: (a) a existência (ou não) de prazos autônomos para cada um dos litisconsortes, se houver, e (b) a duplicação (ou não) do prazo em caso de litisconsortes com procuradores diferentes.

Não havendo previsão sobre o tema em qualquer dos diplomas que fazem parte do microssistema coletivo, de modo que se passa a observar o disposto no Código de Processo Civil, por analogia ao que ocorre com a citação. Assim sendo, em que pese não seja verdadeira e própria citação65, “intimados os demandados, estes terão um prazo de quinze dias para ofe-recer sua defesa prévia, prazo este que correrá na forma do disposto no

primeira parte, e 284. Parágrafo único – Considera-se inepta a petição inicial quando: I – lhe faltar pedido ou causa de pedir; II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III – o pedido for juridi-camente impossível; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.”

64 Ressalte-se que, no caso de indeferimento da inicial nesse momento processual, poder-se-ia cogitar de apli-cação do disposto no art. 296 do CPC, quanto à retratabilidade da sentença.

65 “A chamada ‘notificação’ é, portanto, realmente uma intimação, nos exatos termos do art. 234 do CPC. Deve ser realizada como se intimação fosse.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Op. cit., p. 203). Contra, entendendo a “notificação” como antecipação da citação, Guilherme Freire de Barros Teixeira: “Entendida a citação como o ato judicial que tem por finalidade comunicar ao demandado ou aos interessados o ajuizamento da demanda, para que passem a integrar a relação jurídica processual, resta claro que a ‘notificação’ prevista no § 7º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992 trata-se, na realidade, de citação, pois haverá a ‘triangularização’ da relação jurídica processual, com a comunicação da existência do ajuizamento da denominada ação de improbidade administrativa, passando o demandado a integrar a relação jurídica processual.” (A citação nas ações de improbidade administrativa. Revista Dialética de Direito Proces-sual, São Paulo: Dialética, n. 18, p. 44, 2004).


art. 241 do CPC”66. Ou seja, aplicando-se o disposto no inciso III do referido dispositivo (“quando houver vários réus, da data da juntada aos autos do úl-timo aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido”), havendo mais de um réu, o termo inicial será a data da juntada da última “notificação” cumprida.

O prazo será comum (na forma do art. 298 do CPC), mas, “havendo pluralidade de demandados, e tendo eles advogados distintos, aplica-se o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, duplicando-se o prazo a que se refere o art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992”67. Nesse mesmo sentido, ressaltando a razão de ser da previsão, Antonio Dal Pazzo:

O prazo para oferecimento da defesa antecipada deve ser computado como se conta o prazo para oferecimento da contestação (art. 298 do CPC). A ra-zão de ser desta conclusão é a mesma que orientou o legislador a estabelecer a forma de cômputo do prazo para a contestação: a apreciação das defesas antecipadas deve ocorrer num único momento, numa única decisão, a fim de se evitar um tumulto processual.68

A posição foi recentemente encampada pelo Superior Tribunal de Jus-tiça, no REsp 1221254/RJ:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE ADMINISTRA-TIVA – LITISCONSORTES – PRAZO EM DOBRO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LIA – UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM O MI-CROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA – ART. 191 DO CPC – APLICABILI-DADE – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO – 1. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tute-lar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para “propiciar sua adequada e efetiva tutela” (art. 83 do CDC). 2. A Lei de Improbidade Administrativa estabelece prazo de 15 dias para a apresentação de defesa prévia, sem, contudo, prever a hipótese de existência de litisconsortes. Assim, tendo em vista a ausência de norma específica e existindo litisconsortes com patronos diferentes, deve ser aplicada a regra do art. 191 do CPC, contando-se o prazo para apresentação de defesa prévia em dobro, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal e da

66 FREITAS CÂMARA, Alexandre. A fase preliminar do procedimento da “Ação de improbidade administrativa”. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Op. cit., p. 42.

67 Idem, ibidem.68 DAL PAZZO, Antonio Aroldo Ferras. Op. cit., p. 1147.


ampla defesa. 3. Recurso especial não conhecido. (REsp 1221254/RJ, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 05.06.2012, DJe 13.06.2012)

Em seu voto, o Ministro Arnaldo Esteves Lima partiu das mesmas pre-missas aqui estabelecidas, quais sejam a existência de um microssistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos69 e a incidência da regra geral na ausência da regra específica70, para concluir:

Assim, pelo minissistema referido, o artigo supracitado deve ser aplicado no caso concreto a respaldar a utilização subsidiária das normas contidas no Código de Processo Civil. A regra geral apenas não será aplicada se todos os acusados tiverem procuradores iguais. Havendo patronos distintos, represen-tando mais de um réu, a concessão do prazo em dobro deve ser obrigatória para a respectiva manifestação nos autos, sob pena de violação aos princí-pios do devido processo legal e da ampla defesa.

Em suma, portanto, no caso de litisconsórcio, em face da lacuna na fixação de termo inicial e da extensão do prazo, utilize-se a sistemática do CPC (art. 19171 c/c 241, III72) e não a do prazo individual, em razão da ne-cessidade de harmonização do procedimento para com os parâmetros míni-mos do direito fundamental ao processo justo (que contém, em seu núcleo duro, o direito à ampla defesa e ao contraditório)73.

3.3 sobre a “rejeição Da ação”

Outro problema que surge do caráter lacunoso da disciplina proces-sual da Lei de Improbidade Administrativa é relativo às hipóteses de extin-ção do processo após a apresentação da defesa prévia, a chamada “rejeição da ação” (art. 17, § 8º). As consequências do reconhecimento da inviabili-

69 “Nesse aspecto, cumpre ressaltar inicialmente que os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para ‘propiciar sua adequada e efetiva tutela’ (art. 83 do CDC).” (Trecho do voto do relator no REsp 1221254/RJ, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 05.06.2012, DJe 13.06.2012)

70 “Ora, por ser regra geral, deve incidir na ausência de norma específica acerca da matéria, como ocorre na Lei de Improbidade Administrativa, que estabelece o prazo de 15 dias para a apresentação de defesa prévia, sem, contudo, prever a hipótese de existência de litisconsortes.” (Trecho do voto do relator no REsp 1221254/RJ, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 05.06.2012, DJe 13.06.2012)

71 “Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

72 “Art. 241. Começa a correr o prazo: [...] III – quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido; [...]”.

73 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 619.


dade do prosseguimento da demanda variam conforme a hipótese de inci-dência da norma.

Em linhas gerais, são três os casos de extinção do processo delimi-tados pelo § 8º: “inexistência do ato de improbidade”, “improcedência da ação” ou “inadequação da via eleita”. Quando trata de “rejeição da ação”, o legislador, em verdade, tratou de hipóteses diversas, cujas consequências de seu reconhecimento acarretam, por conseguinte, repercussões diversas no âmbito do direito material. Para sua compreensão, faz-se necessária a utilização subsidiária das espécies previstas nos arts. 26774 e 26975 do CPC (extinção do processo sem e com resolução de mérito, respectivamente). O Código de Processo Civil, aqui, funciona como último alicerce normativo para o operador que, sem a consequência predeterminada pela legislação específica, deve buscar no diploma geral o caminho a seguir.

Ou seja, para descobrir se o caso de “rejeição da ação” enfrentou ou não o mérito da causa, o operador deve olhar para o Código de Processo Civil. Como bem ressalta Antonio Dal Pazzo,

em primeiro lugar, frise-se que “rejeitar a ação” tem um sentido genérico, na norma, pois significa tanto o indeferimento da inicial, por acolhimen-to de uma questão prejudicial ou uma questão preliminar como a própria improcedência da demanda: a decisão que “rejeita a ação”, pois, pode ser terminativa ou definitiva.76

A primeira hipótese, a (a) inadequação da via eleita, ou melhor, a inadequação do procedimento escolhido (do meio utilizado para tutelar o direito material afirmado) é matéria que não envolve o mérito da preten-são deduzida. Pode ser comparada à prescrição do próprio art. 295, V, do

74 “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: I – quando o juiz indeferir a petição inicial; II – quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III – quando, por não promo-ver os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V – quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI – quando não con-correr qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII – pela convenção de arbitragem; VIII – quando o autor desistir da ação; IX – quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X – quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI – nos de-mais casos prescritos neste Código. § 1º O juiz ordenará, nos casos dos nºs II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. § 2º No caso do parágrafo anterior, quanto ao nº II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao nº III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (Art. 28). § 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nºs IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. § 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”

75 “Art. 269. Haverá resolução de mérito: I – quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III – quando as partes transigirem; IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”

76 DAL PAZZO, Antonio Aroldo Ferras. Op. cit., p. 1147.


CPC, que trata do indeferimento da inicial quando o tipo de procedimento escolhido pelo autor não corresponder à natureza da causa, caso em que só não será indeferida se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal (no caso, proposta Ação Civil Pública e narrada hipótese de ato de improbidade como causa de pedir, o juiz deverá receber a inicial e processá-la sob o rito da Lei de Improbidade Administrativa). Mesmo extinta, não inviabiliza a propositura de uma nova demanda, desde que pelo rito previsto.

No que tange à (b) inexistência do ato de improbidade e (c) à impro-cedência da ação, dúvidas não podem existir quanto à sua caracterização. De início, ressalte-se que a inexistência do ato de improbidade é espécie do gênero improcedência da demanda. Trata-se, nessa hipótese, de resolução do mérito da causa, de plano. Ou seja, face à prova produzida pelo autor, na inicial, e pelo demandado, em sua defesa prévia, a causa já se demonstra madura77 no sentido da improcedência da ação (entendida aqui como gêne-ro), seja porque o ato narrado não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 9º, 10 ou 11 da lei (espécie sub “b”), seja porque demons-trada de forma cabal a insubsistência das alegações do autor (espécie sub “c”). Não há sentido em afastar as consequências que derivam da resolução do mérito da causa (em especial a coisa julgada material), apenas porque o julgamento se deu com brevidade78.

3.4 coisa julgaDa

Por fim, quanto à coisa julgada, a perfeita compreensão do microssis-tema coletivo e da natureza das suas disposições materiais permite a confor-mação da Lei de Improbidade Administrativa às suas previsões. A regra geral do microssistema para a coisa julgada está no art. 103 do CDC. Especifica-mente quanto aos direitos difusos, assim estabelece seu inciso I:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiên-cia de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra

77 “Após a manifestação do réu, o magistrado, no prazo impróprio de 30 dias, proferirá juízo não só de admis-sibilidade da petição inicial, mas também uma espécie de julgamento prematuro da lide, para parafrasear o que é disciplinado no art. 330, do Código de Processo Civil”. (BUENO, Cassio Scarpinella. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa (Medida Provisória nº 2.088). In: BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Op. cit., p. 151).

78 Nas palavras de Cassio Scarpinella Bueno: “Também questões substanciais – a inexistência do ato de im-probidade ou a improcedência da ação, com o desacolhimento do pedido – podem levar a um prematuro julgamento de mérito da ação nos moldes do art. 269, I, do Código de Processo Civil. Trata-se de julgamento de mérito, sujeito, portanto, à formação de coisa julgada material” (idem, p. 152).


ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do artigo 81;

[...].

Assim, trata-se de hipótese em que a eficácia da coisa julgada opera para toda a coletividade, exceto no caso em que tenha sido julgada im-procedente por insuficiência de prova, a chamada coisa julgada secundum eventum probationis. De um modo geral, essa é a solução dada pela dou-trina brasileira quanto à coisa julgada na ação para a tutela da probidade administrativa, seja pela utilização do Código de Defesa do Consumidor, seja em face da normativa relativa à Ação Popular79.

Porém, é digno de nota que o rito para a tutela da probidade adminis-trativa pode levar a dois tipos de consequência, a depender da gravidade do ilícito cometido. Como bem ressaltam Fredie Didier Júnior e Hermes Zaneti Júnior,

tema pouco trabalhado na doutrina e na jurisprudência é o da coisa julgada na ação de improbidade administrativa. Não há regra legal sobre o assunto. É preciso buscar a solução por analogia. Para tanto, parte-se da premissa de que a ação de improbidade administrativa é uma ação coletiva, que pode veicular duas espécies de situações jurídicas ativas: pedido de aplicação das sanções ao agente ímprobo e o pedido de ressarcimento ao Erário.80

De um lado, as sanções políticas, que vão desde a perda do direito de contratar com o Poder Público até a suspensão dos direitos políticos. De ou-tro, a imposição de multa civil e o ressarcimento do dano ao Erário. Como se verifica, pode ser distinguida claramente a restrição (justificada pela gra-vidade do ilícito) a um dos direitos mais caros à Constituição brasileira, que atinge o núcleo essencial dos direitos políticos, da restrição que se opera pela mera perda de patrimônio oriunda da condenação ao ressarcimento ou ao pagamento de multa.

Partindo dessa precisa distinção, questiona-se acerca da viabilidade de uma solução única para o problema. Um indicativo de tratamento diver-so a essas modalidades está na solução dada quanto ao problema da pres-crição. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de

79 “Na falta de disciplina da Lei de Improbidade Administrativa, entendemos que deve ser mantida a coerência do sistema único coletivo, com a incidência da regra do art. 18 da Lei da Ação Popular.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; SEQUEIRA DE CERQUEIRA, Luís Otávio; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério (Coord.). Op. cit., p. 348).

80 DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETTI JÚNIOR, Hermes. Coisa julgada no processo jurisdicional de improbidade administrativa. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Op. cit., p. 352.


que as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa prescrevem em cinco anos, excetuando, entretanto, o ressarcimento ao Erário, face à expressa disposição constitucional (art. 37, § 5º da CRFB). Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE IMPROBIDADE AD-MINISTRATIVA – IMPRESCRITIBILIDADE – ART. 37, § 5º, DA CF – APLI-CAÇÃO DAS PENALIDADES – PRAZO QUINQUENAL – DIES A QUO – TÉRMINO DO MANDATO DE PREFEITO – RECURSO PROVIDO – 1. “As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de car-go em comissão ou de função de confiança” (art. 23 da Lei nº 8.429/1992). 2. “... se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de man-dato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricio-nal é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo” (REsp 1.060.529/MG). 3. In casu, não há falar em prescrição, de forma que subsiste para o ora recorrente o interesse em ter o mérito da ação civil pública analisado. 4. O art. 37, § 5º, da CF estabelece a imprescritibili-dade das ações visando ao ressarcimento ao Erário em decorrência de ilícitos praticados. 5. O comando constitucional não condicionou o exercício da ação à prévia declaração de nulidade do ato de improbidade administrativa. 6. Certamente, só há falar em ressarcimento se reconhecida, concretamente, a ilicitude do ato praticado. Entretanto, esse reconhecimento não prescinde de declaração de nulidade, conforme entendeu o Tribunal a quo. Assim fos-se, tornar-se-ia letra morta o conteúdo normativo do art. 37, § 5º, da CF se não ajuizada no prazo legal a ação. 7. O prazo estabelecido no art. 23 da Lei 8.429/92 se refere à aplicação das sanções, e não ao ressarcimento ao Erário. 8. O ressarcimento não constitui penalidade; é consequência lógica do ato ilícito praticado e consagração dos princípios gerais de todo ordenamento jurídico: suum cuique tribuere (dar a cada um o que é seu), honeste vive-re (viver honestamente) e neminem laedere (não causar dano a ninguém). 9. Recurso especial provido para determinar o retorno dos autos à primeira instância para análise do mérito. (REsp 1028330/SP, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 04.11.2010, DJe 12.11.2010)

Em face do alto teor sancionatório81 das cominações, a doutrina propugna tratamento diferenciado quanto à aplicação da coisa julgada secundum eventum probationis nos atos que importem sanções políticas, as quais são, pela jurisprudência do STJ, passíveis de prescrição. O argumento utilizado é basicamente o de que, se o constituinte prevê a imprescritibilida-de das ações tendentes ao ressarcimento, a sua rejeição por falta de provas não pode impedir a propositura de nova demanda, com prova nova do fato. De igual modo, em caso de pretensão à cominação das sanções políticas,

81 Idem, ibidem.


não deve o réu responder ad infinitum, sob pena de manifesta desigualdade de tratamento entre autor e réu.

Não há qualquer vedação à distinção operada quanto à coisa julgada. Pelo contrário, o próprio Constituinte já operou diferenciação no que tan-ge à prescrição. Assim, mostra-se possível a separação dessas duas conse-quências jurídicas para destacar uma delas do regime geral de coisa julgada na tutela dos direitos difusos. Reduz-se, portanto, o espectro de atuação da norma geral do microssistema, em face da gravidade das sanções e do efetivo balanceamento que deve ser feito quanto ao direito fundamental à paridade de armas82.

Adotando-se, pois, a teoria que aceita a existência de capítulos de sentença diversos para cada uma das consequências cominadas pela legis-lação material83, mostra-se possível a separação das hipóteses no que tange ao tratamento a ser dado quanto à coisa julgada. Como uma delas trata es-pecificamente de direitos de liberdade fundamentais, não parece adequado à Constituição inseri-la no âmbito de incidência da regra que propugna a coisa julgada secundum eventum probationis.

Em síntese, a partir de uma interpretação que pondere, à luz da Cons-tituição Federal, o direito ao contraditório e à paridade de armas no proces-so, o direito à liberdade e os direito políticos (como direitos fundamentais de primeira geração que são) e o direito à probidade administrativa, propõe-se afastar-se a técnica da coisa julgada secundum eventum probationis para o caso de improcedência da demanda por insuficiência de provas, para os atos que importem sanções de natureza política.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Buscou-se com o presente trabalho apresentar brevemente o procedi-mento previsto para a tutela da probidade administrativa, inserindo-o dentro do microssistema dos direitos coletivos. Como se verificou, trata-se de efe-tivo direito difuso ou transindividual, o que permite sua inclusão dentro do arcabouço normativo da tutela coletiva.

82 Reitere-se: nesses casos de grave sanção política, mostra-se irrazoável submeter o réu a eventual propositura de sucessivas demandas. Agride-se o núcleo mínimo do direito à paridade de armas, na medida em que a própria promoção do fim visado, no que concerne aos casos que levam a esta consequência específica, já foi objeto de restrição em outros casos, como o da prescrição.

83 “Portanto, nas ações de improbidade administrativa o regime de coisa julgada é diferenciado conforme o ca-pítulo da sentença: quanto ao ressarcimento ao erário incide o microssistema plenamente; quanto à aplicação das sanções não incide a regra secundum eventum probationis.” (DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETTI JÚNIOR, Hermes. Coisa julgada no processo jurisdicional de improbidade administrativa. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Op. cit., p. 353-354)


Na análise do rito previsto pela Lei nº 8.429/1992, constatou-se a existência de uma série de lacunas, que impõe a conformação da lei ao microssistema de tutela coletiva (perspectiva interna) e aos diplomas pro-cessuais gerais (perspectiva externa). Após o tratamento pormenorizado das previsões legislativas quanto ao rito especializado para ações voltadas à tutela da probidade administrativa, foram trabalhadas algumas possíveis hi-póteses de aplicação do método apresentado no âmbito processual da Lei de Improbidade Administrativa.

Ressalte-se que os problemas enfrentados aqui são (e nem poderiam) apenas casos exemplificativos das inúmeras complicações que aparecem, no dia a dia forense, para o operador que atua nas chamadas “ações de im-probidade administrativa”. Apenas a título de menção, pode-se falar na pro-blemática relativa à estruturação do ônus da prova e no tema ligado aos mo-delos de constatação de prova necessários para cada tipo de consequência jurídica prevista pela lei, para ficar apenas na seara estritamente probatória.

Pretende-se, à vista disso, ter demonstrado que os problemas de con-formação procedimental referentes à Lei de Improbidade Administrativa devem ter como grande métrica a Constituição Federal e os direitos funda-mentais de cunho processual lá previstos.

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Comentários à Lei nº 12�846, de 1º de Agosto de 2013

Lei Anticorrupção contra Pessoa Física e Jurídica de Direito Privado

TOSHIO MUKAIMestre e Doutor em Direito do Estado pela USP.

SUMÁRIO: Introdução; I – O Capítulo I trata das “Disposições Gerais”; II – Capítulo II – Dos atos lesi‑vos à Administração Pública, Nacional ou Estrangeira; III – O Capítulo III trata da “Responsabilização Administrativa”; IV – O Capítulo IV – “Do Processo Administrativo de Responsabilização”; V – O Ca‑pítulo V dispõe sobre “Acordo de Leniência”; VI – O Capítulo VI trata da “Responsabilização Jurídica”; VII – Disposições finais.

INTRODUÇÃO

A presente lei é uma novidade, como combate a pessoas jurídicas e físicas que cometam atos de corrupção em detrimento de bens, valores e outros interesses públicos, do Poder Público.

O art. 1º prescreve a eleição da responsabilização objetiva, como novidade, no âmbito administrativo e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.

Aqui, a redação do dispositivo comete o seguinte erro: “praticar ato contra...?”. E se esses atos, embora contra a Administração Pública, forem legais?

O erro é corrigido pelo art. 2º, que esclarece: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente nos âmbitos administrativo e civil pelos atos lesivos previstos nesta lei praticados em seu interesse ou benefí-cio exclusivo ou não”.

Portanto, os atos contra o Poder Públicos são os atos lesivos previstos na Lei nº 12.846, de 2013; de outro lado, como o art. 1º diz “responsabiliza-ção objetiva administrativa e civil”, alguém poderia entender que a respon-sabilização objetiva seria somente a de cunho administrativo e a civil seria de ordem subjetiva, mas o art. 2º deixa claro que tanto a responsabilidade administrativa como a civil serão de natureza objetiva.

Antes de continuarmos as análises das disposições ulteriores da lei, mister fazer aqui um rápido retrospecto de ordem teórica da denominada


responsabilidade objetiva, que é exceção no direito pátrio, posto que a re-gra é a responsabilidade subjetiva (com culpa ou dolo).

A responsabilidade administrativa se resume na aplicação de sanções previstas em lei formal, relativamente a cada infração administrativa. De regra, a responsabilização administrativa depende, entre nós, da demons-tração da culpa ou dolo do infrator, do nexo causal entre o ato do infrator e a lesão causada e, finalmente, da tipicidade da infração.

Quando aqui a infração administrativa se torna objetiva e não mais subjetiva como sempre foi, incidem sobre a questão as mesmas problemáti-cas que incidem sobre a responsabilidade civil objetiva do Estado, ou seja: a responsabilização civil do Estado importa em reparar o eventual dano causado por funcionário seu nessa qualidade, a terceiros, sem culpa, posto que objetiva, mas como a aplicação da teoria do risco administrativo (ou teoria do risco proveito) e não com a aplicação da teoria do risco integral, denominado de “brutal” no direito comparado, porque faz responder pelo dano pessoa que tenha tido remotíssima relação com o fato, e, ainda mais, inadmite qualquer exclusão, quando na teoria do risco criado, há exclusões possíveis, como a culpa da vítima, a força maior e o caso fortuito, etc.

Assim, quando a lei fala na aplicação da responsabilidade objetiva administrativa, teremos que levar em conta que este tipo de responsabili-dade é exceção à regra, que é a responsabilidade subjetiva (com culpa ou dolo). Portanto, qualquer interpretação em relação à sua aplicação, assim como na responsabilidade civil objetiva, terá que ser restritiva, limitando-se aos “atos lesivos previstos nesta lei”, como afirma o art. 2º, praticados em seu benefício (da pessoa jurídica) ou interesse seu, exclusivo ou não. Conse-quentemente, se os atos lesivos previstos na lei forem praticados por pessoa física, descabe a aplicação da responsabilidade sem culpa.

Aliás, há que se desenvolver aqui, em termos jurídicos, a questão fundamental que essa lei nos coloca, ou seja, se a responsabilidade admi-nistrativa é aplicável à pessoa física e/ou jurídica ou não.

Portanto, estudaremos essa questão sob dois prismas:

a) pode a responsabilidade administrativa da pessoa física ser obje-tiva?

b) pode a responsabilidade administrativa ser de ordem objetiva em relação à pessoa jurídica?

Essas questões merecem aprofundamentos teóricos perante a lei sob comento porque:


1) O art. 1º dispõe que a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos (danosos) contra a Administração Pú-blica nacional ou estrangeira será a regra (caput).

E que “aplica-se o disposto nesta lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo adotado, bem como a quaisquer fundações, as-sociações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídos de fato ou de direito, ainda que temporariamente” (parágrafo único).

O art. 3º prevê: “A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito” (res-ponsabilidade da pessoa física).

O § 2º do art. 3º dispõe: “Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade”.

O § 2º do art. 19 rezava o seguinte: “Dependerá da comprovação de culpa ou dolo a aplicação das sanções previstas nos incisos II a IV do caput deste artigo” (II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III – dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenção, doações e empréstimos de órgãos ou en-tidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 [um] e máximo de 5 [cinco] anos).

Essa disposição foi vetada com a seguinte razão:

Tal como previsto, o dispositivo contraria a lógica norteadora do projeto de lei, centrado na responsabilidade objetiva da pessoa jurídica que cometa atos contra a Administração Pública. A introdução da responsabilidade sub-jetiva anularia todos os avanços apresentados pela nova lei, uma vez que não há que se falar na mensuração de culpabilidade da pessoa jurídica.

Essas disposições da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, levou--nos a refletir e estudar os dois aspectos já mencionados: a responsabilidade da pessoa física e a responsabilidade da pessoa jurídica, em termos admi-nistrativos. Se podem ou não, ambas ou uma delas, ter o caráter objetivo e não subjetivo.

Vejamos, portanto, em primeiro lugar, o problema em relação à res-ponsabilização objetiva da pessoa física.

Essa responsabilidade se constitui, como sabemos, em sujeição ao recebimento de uma sanção administrativa.


Sanção administrativa, no dizer de Fábio Medina Osório (Direito ad-ministrativo sancionador. Revista do Tribunais, 2000. p. 80),

Consiste a sanção administrativa, portanto, em um mal ou castigo com alcan-ce geral e potencialmente para o futuro, imposto pela Administração Públi-ca, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporação de direito público, a um administrado, agente público, indivíduo ou pessoa jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como conse-quência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma fi-nalidade repressora ou disciplinar, no âmbito da aplicação formal e material do direito administrativo.

Ponto importantíssimo é levantado por este autor e que nós já tivemos de abordar em artigo recente. Trata-se de considerar que a Constituição Federal sufraga (art. 18) o regime federativo, no qual todos os entes que o compõem são autônomos uns em relação aos outros.

Nesse ponto, trata-se a Constituição Federal de 1988 de uma consti-tuição rígida (como diz Osvaldo Bandeira de Mello). Daí que, em tema de direito administrativo, salvo poucas exceções de normas gerais expressas pela Constituição, cada ente tem o seu direito administrativo, em especial em matéria de sanção administrativa.

Diz o autor: “Em primeiro lugar, não há neste campo reserva de lei federal, ao contrário do que ocorre no terreno penalístico”.

Consoante as competências próprias, Municípios, Estados e União podem legislar em matéria de sanções administrativas, inclusive criando e regrando os respectivos procedimentos sancionadores. Vigora, aqui, uma ideia de descentralização legislativa. Nenhum poder se concentra na União, “visto que aos demais entes federados se admitem competências legislativas em matéria de direito administrativo sancionador”.

Voltaremos a este ponto mais à frente. Ao tratar dos componentes indispensáveis do ato sancionatório, o autor indica, em primeiro lutar, o princípio da tipicidade; trata, ao depois, da tipificação da sanção, do prin-cípio da reprovação jurídico-administrativa. Fala ainda do princípio do non bis idem, do princípio da especialidade (a lei especial prevalece sobre a geral), do princípio da subsidiariedade, do princípio da alternatividade, do princípio da consunção.

Às páginas 311 e seguintes, o autor discorre sobre o princípio da ca-pacidade infratora e, em especial, no item 5.2 do item 5 – Teoria da res-ponsabilidade do agente, o autor trata com profundidade do “princípio de


culpabilidade”, essencial em matéria de responsabilidade administrativa da pessoa física (p. 312).

Diz que se trata de um princípio constitucional materialmente vincu-lante ao intérprete, com poderosas consequências teóricas e pragmáticas, operativo no direito administrativo sancionador.

Diz mais: “Princípio básico em matéria de responsabilidade do agen-te perante o direito administrativo sancionatório, é a culpabilidade verda-deiro pressuposto da responsabilidade das pessoas físicas”.

Para que alguém possa ser administrativamente sancionado ou puni-do, seja quando se trata de sanções aplicadas por autoridades judiciárias, seja quando se cogita de sanções impostas por autoridades administrativas, necessário que o agente se revele “culpável”.

Adiante, o autor nos mostra o fundamento constitucional da culpabi-lidade (p. 313).

Aqui, aduz:

O Estado Democrático de Direito brasileiro também está fundado na dig-nidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), assegurando os princípios da pessoalidade (art. 5º, XLVI, da CF/1988), mais o devido processo legal (art. 5º, LIII, da CF/1999) e outros direitos e liberdades fundamentais [...]. (p. 314)

E mais:

Não se discute a existência de um princípio constitucional da culpabilidade no direito penal, princípio que decorreria do conjunto dessas garantias; não se tolera responsabilidade penal sem dolo ou culpa, sem os fundamentos e pressupostos da responsabilidade subjetiva. Não há dúvidas a respeito.

Mais à frente: “É um princípio constitucional genérico, que limita o poder punitivo do Estado. Trata-se, nesse passo, de garantia individual con-tra o arbítrio, garantia que se corporifica em direitos fundamentais da pessoa humana”.

Culpabilidade é uma exigência inarredável, para as pessoas físicas, decorrente da fórmula substancial do devido processo legal e da necessária proporcionalidade das infrações e das sanções, sendo imprescindível uma análise da subjetividade do autor do fato ilícito, quando se trate de pessoa humana.

“No direito administrativo sancionatório, em termos de pessoas físi-cas, é pacífica a exigência da culpabilidade para a imposição de sanções; ao menos tem sido assim, na Espanha, Itália e Alemanha” (p. 315).


E, mais à frente, o autor escreve:

Cumpre destacar, desde logo, a culpabilidade em três acepções distintas, porém ligadas entre si; vale dizer: culpabilidade como fundamento da pena; culpabilidade como medição da pena; e culpabilidade como conceito con-trário à responsabilidade objetiva. (p. 318)

E adiante: “Parece-me que, ao ser um preceito contrário à responsa-bilidade objetiva, a culpabilidade fundamenta a pena, e ao mesmo tempo lhe serve de medida”.

Finalmente o autor conclui:

Percebe-se, na Carta Constitucional de 1988, os princípios de pessoalidade e da individualização da pena, ambos inscritos como direitos fundamentais da pessoa humana, disso derivando, por evidente, vedação absoluta a qualquer pretensão estatal de responsabilidade penal objetiva e responsabilidade que atinge direitos fundamentais da pessoa humana, ou seja, outras modalidades de atividades sancionadoras.

Nesse sentido, a culpabilidade é um princípio limitador do poder punitivo estatal, aparecendo como responsabilidade subjetiva. (p. 322)

Conclui o autor esta parte dizendo:

Repele-se, fundamentalmente, a responsabilidade pelo fato de outrem e a responsabilidade objetiva. O delito é obra do homem, como o é a infração administrativa praticada por pessoa física, sendo inconstitucional qualquer lei que despreze o princípio da responsabilidade subjetiva. (p. 339)

Nesse sentido, a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, está aten-dendo as mais lúcidas das lições de Fábio Medina Osório, pois no § 2º do art. 3º dessa lei está dito: “§ 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida de sua culpabilidade”.

A lei referida, como novidade absoluta no direito brasileiro, contem-plou a responsabilidade objetiva administrativa da pessoa jurídica.

Estaria correta a lei? Ou será, como sobejamente demonstrado por Fábio Medina Osório, também inconstitucional a lei ao contemplar a res-ponsabilidade administrativa objetiva da pessoa jurídica?

O autor, na mesma obra, enfrenta essa questão, dizendo inicialmente:

É pacífico em doutrina, até mesmo na voz dos radicais defensores da “pena-lização” do direito administrativo sancionador, que a pessoa jurídica é pas-sível de responsabilização nessa esfera, devendo a culpabilidade adaptar-se a essa realidade (cita ENTERRIA, Eduardo Garcia de; FERNANDEZ, Tomás-


-Ramon. Curso de derecho administrativo II. 4. ed. Reimpressão de 1995. Madrid: Civitas, 1993. p. 178).

Após rápida introdução ao tema, o autor escreve:

Quer dizer, então, que a culpabilidade não é uma exigência constitucional necessária para todo e qualquer agente que se enquadra no direito adminis-trativo sancionador? Há uma ruptura na unidade teórica do regime jurídico do direito administrativo sancionador?

O direito penal estabelece, é verdade, um aparentemente irrenunciável sis-tema de responsabilidade subjetiva fundada na culpabilidade, de modo que se poderia questionar a validade de uma eventual responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Tal não ocorre, todavia, com o direito administrativo sancionador. (p. 344)

Mais à frente: “Poder-se-ia dizer, quem sabe, que haveria uma ‘cul-pabilidade’ distinta para as pessoas jurídicas. Penso que o mais correto seria dizer que as decisões das pessoas jurídicas poderiam ser valoradas à luz de critérios objetivos próprios da análise das condutas culposas: atuou ra-zoavelmente a pessoa jurídica, observando todos os deveres objetivos de cuidado?”

Em tese, a responsabilidade objetiva há de ser excepcional.

Nada impede, todavia, que a lei ou as normas contratuais estabele-çam sistemas de responsabilidade fundados na teoria do risco da atividade ou de outros critérios que embasem responsabilidade objetiva, especial-mente dentro da liberdade de configuração legislativa (p. 346).

Conclui o autor sobre o tema:

Não há, e isso é importante enfatizar, nenhuma exigência constitucional de culpabilidade das pessoas jurídicas, especialmente no direito administrativo sancionador.

Por isso mesmo, é possível ao direito administrativo sancionador estabelecer “penas” às pessoas jurídicas, inclusive penas de dissolução desses entes, o que equivaleria, em uma grosseira analogia, à pena de morte. (p. 347)

E, diz, finalmente o autor: “Parece pacífico, na doutrina e na jurispru-dência, que se admite a responsabilidade administrativa das pessoas jurídi-cas, embora possa haver controvérsia quanto às exigências inerentes a esse sistema de responsabilização” (p. 347).

Mais diz:


Em síntese, as pessoas jurídicas não necessitam, em tese, de uma específi-ca “culpabilidade” em suas atuações ou omissões, até porque tal conceito está indissoluvelmente ligado à pessoa humana. Em todo caso, é possível, dependendo das circunstâncias e das legítimas opções legislativas, um tra-tamento mais rigoroso às pessoas jurídicas. O sistema de responsabilidade dessas entidades ficará na dependência fundamental da chamada liberdade de configuração legislativa, sempre respeitados os princípios constitucionais da proporcionalidade e interdição à arbitrariedade.

O direito administrativo sancionador não possui, portanto, um regime jurí-dico unitário para pessoas físicas e jurídicas, porque há uma clara ruptura dessa suposta unidade no requisito da culpabilidade. (p. 349)

Essa admissão da responsabilidade administrativa objetiva das pesso-as jurídicas admitida pelo Dr. Fábio Medina Osório, para nós, não pode ser recepcionada pelo direito pátrio com a argumentação da impossibilidade de se culpabilizar uma pessoa jurídica.

A questão a ser resolvida repousa, juridicamente, em outros patama-res: um de ordem constitucional e outro de ordem teórica.

O primeiro aspecto torna inconstitucional uma lei que abranja todo o processo de averiguação da chamada impropriamente da responsabili-dade administrativa, porque o art. 5º, LV, da Constituição abrange tanto as pessoas físicas ou jurídicas, eis que dispõe: “Aos litigantes, em processo administrativo ou judicial, é assegurado o contraditório e a ampla defesa”.

Portanto, trata-se aí da aplicação do famoso due process of law, opo-nível tanto em relação às pessoas jurídicas como às pessoas físicas.

Por aí, então, ao se aplicar uma sanção administrativa ao administra-do, seja ele pessoa física ou jurídica, há que se lhe propiciar o contraditório e, sobretudo, a ampla defesa. Ora, se se aplicar a “responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas, como há que se provar tão somente o dano e o nexo causal, não há aí, com certeza, o oferecimento da ampla defesa.

A responsabilidade objetiva, aplicada integralmente, o procedimento administrativo sancionatório, portanto é absolutamente inconstitucional.

O segundo aspecto é que a responsabilidade é uma expressão que somente diz respeito à obrigação de reparação de um dano, este que seja o dever de indenizar um dano causado pelo infrator. Quando estudamos o tema da “responsabilidade”, estamos tão somente dentro da seara da máxi-ma romana: “A ninguém é dado se locupletar com o prejuízo alheio”.


Já a sanção penal ou administrativa não se confunde com o tema des-sa responsabilidade, desde longos tempos, denominada de civil.

Não há, nos temas das sanções administrativas, a questão da respon-sabilização, mas sim do cumprimento das punições sofridas pelo indivíduo ou pela pessoa jurídica. Decorrente dessas punições, podem ocorrer práti-cas de danos e, aí sim, e somente então, haverá que se falar em responsabi-lidade civil, subjetiva ou objetiva.

Destarte, a nossa posição é a seguinte:

a) quando se trata de aplicar uma sanção administrativa e tão só, não há possibilidade de se aplicar a “responsabilidade objetiva, porque tal fato se constituirá numa clara inconstitucionalidade, porque a ampla defesa prevista no art. 5º, LV, da CF é invocável tanto pela pessoa física como pela jurídica.

b) se, após o processo com o contraditório e a ampla defesa, se concluir que da sanção a aplicar decorre também o dever de reparar um dano, surge então a responsabilidade objetiva, ou seja, agora sim, para a cobrança de indeni-zação, como o dano está comprovado e o nexo causal também, impõe-se a responsabilidade administrativa objetiva.

Após essa Introdução, iremos analisar a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, em seus aspectos mais relevantes.

I – O CAPíTULO I TRATA DAS “DISPOSIÇÕES GERAIS”

Já no seu art. 1º contempla o que denominou de responsabilidade objetiva administrativa, além da civil, de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública Nacional ou estrangeira.

O parágrafo único indica as corporações privadas que poderão rece-ber a aplicação da lei.

O art. 2º dispõe que aqueles atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, serão atos lesivos previstos nesta lei praticados em seu interesse ou benefício exclusivo ou não (das pessoas jurídicas indicas no parágrafo único); diz mais que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil.

Quais seriam esses atos lesivos previstos na lei?

II – CAPíTULO II – DOS ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NACIONAL OU ESTRANGEIRA

O art. 5º indica, de forma taxativa, quais são esses atos lesivos:


I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

(Observações – De acordo com o que concluímos na Introdução, a simples suspeita de prática desses atos não pode implicar a responsabilização obje-tiva administrativa. Somente se, em decorrência da comprovação conclusiva da prática desses atos, resultarem danos às Administrações Públicas Nacio-nais ou estrangeiras é que caberá a responsabilização (reposição dos valores que importaram os danos) objetiva dos autores daqueles atos lesivos. Se se aplicar, como parece pretender a lei, a responsabilização objetiva para a verificação ou não da prática daqueles atos, será o procedimento absoluta-mente inconstitucional, por violação do princípio constitucional da ampla defesa).

IV – no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expe-diente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimen-to licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modifica-ções ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ce-lebrados com a administração pública;

V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro na-cional.

(Observação – Como se verifica, são estas infrações que requerem o con-traditório e a ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da CF). Não há pos-


sibilidade de se limitar à prova do danos e do nexo causal simplesmente aplicando-se, nesses casos, a “responsabilidade objetiva”, pois que em todas essas infrações observa-se a necessária ampla defesa. Daí a inconstitucionali-dade de se aplicar a “responsabilidade objetiva administrativa, nesses casos”.

O § 1º define o que seja Administração Pública estrangeira e o § 2º equipara à Administração Pública estrangeira as organizações públicas in-ternacionais.

O § 3º define o que seja “agente público estrangeiro”.

III – O CAPíTULO III TRATA DA “RESPONSABILIzAÇÃO ADMINISTRATIVA”

O art. 6º prevê as sanções (taxativas) que poderão ser aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstas nes-ta Lei:

I – multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

(Observação – O faturamento deverá ser do exercício iniciado com o come-ço das atividades financeiras fraudulentas.)

II – publicação extraordinária da decisão condenatória.

O § 1º reza: “As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isola-da ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações”.

O § 2º reza: “A aplicação das sanções previstas neste artigo será pre-cedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público”.

O § 3º dispõe: “A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado”.

Observação – Essas disposições mostram que a lei leva em considera-ção a distinção entre a aplicação das sanções administrativas e a aplicação da responsabilidade (reparação) de danos decorrentes da infração.

Portanto, podemos dizer que, para a aplicação das sanções, não há que se falar em “responsabilidade”, em especial a objetiva. Deverá, no pro-cesso de investigação da efetivação das infrações para aplicação das san-


ções, observar-se, necessariamente, o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF).

Se se concluir que ocorreu a infração e que dela decorreram danos, prejuízos ao Erário público, aí sim surge a “responsabilidade”, ou seja, o de-ver de reparar o dano ocasionado, responsabilidade essa que será objetiva.

E a lei, se interpretada, neste ponto, com essas distinções estará cor-reta. Como diz o Professor Fábio Medina Osório (ob. cit., p. 92), o ressarci-mento ao Erário se aproxima mais da teoria da responsabilidade civil do que penal ou das sanções administrativas, pelo que não se submete ao conceito de sanção administrativa nos mesmos termos em que ocorre com outras medidas, até porque a obrigação de ressarcir é uma restituição ao estado anterior. Fora de dúvida, não se trata de uma sanção administrativa.

De fato, medidas ressarcitórias, ainda que dotadas de finalidades in-timidatórias, não podem, pura e simplesmente, ser tratadas como sanções administrativas (p. 93).

Portanto, fica na lei essa interpretação. A sanção administrativa difere da responsabilidade administrativa (reparação do dano), aplicando-se a res-ponsabilidade objetiva somente nesse último caso.).

Já o § 4º desse art. 6º dispõe: “Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)”.

(Aqui, demonstrado fica que se trata de uma sanção administrativa, diferindo da responsabilidade reparatória.)

A propósito, eis outra citação do autor antes referido (ob. cit., p. 93), citação essa feita em nota de rodapé:

35 – Nem toda medida gravosa, de fato, será uma sanção administrativa. É importante distinguir, especialmente na área fiscal, as medidas ressarcitórias ou algumas multas cuja finalidade não é exatamente punitiva, senão estimu-latória de determinados comportamentos, das sanções propriamente ditas.

O art. 7º reza:

Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

I – a gravidade da infração;

II – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

III – a consumação ou não da infração;


IV – o grau de lesão ou perigo de lesão;

V – o efeito negativo produzido pela infração;

VI – a situação econômica do infrator;

VII – a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;

VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

IX – o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e

X – (VETADO).

(Observação – Todos esses elementos-condições que serão levados em con-ta, dizem respeito, como se verifica de suas próprias descrições, na aplicação das sanções, nem podem e nem devem ser cogitados para a aplicação de responsabilidades ressarcitórias.)

IV – O CAPíTULO IV – “DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIzAÇÃO”

O art. 8º dispõe:

A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada ór-gão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.

(Observação – a referência à ampla defesa demonstra que se está tra-tando das sanções administrativas.)

O § 2º dispõe:

No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da União – CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos ins-taurados com fundamento nesta lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir lhes o andamento.

O art. 9º traz uma disposição importante ao determinar que:

Competem à Controladoria-Geral da União – CGU a apuração, o processo e o julgamento dos atos ilícitos previstos nesta lei, praticados contra a Admi-nistração Pública estrangeira, observado o disposto no art. 4 da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000.


O art. 10 dispõe que o processo administrativo para apuração da res-ponsabilidade de pessoa jurídica será conduzido por comissão designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis.

(Observação – É deveras importante que os funcionários componen-tes das comissões processantes sejam estáveis, porque haveria, pelo menos, maior probabilidade de não se submeterem à corrupção.)

O § 2º do art. 10 contém uma providência a ser tomada em seu nível superior à comissão, pois esta tem o poder de, cautelarmente, propor à au-toridade instauradora que suspenda os efeitos do ato ou processo objeto da investigação.

O § 3º concede à comissão um prazo máximo de 180 (cento e oi-tenta) dias contados da data da publicação do ato que a instituir e, ao final, apresentar relatórios sobre os fatos apurados e eventual responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de forma motivada as sanções a serem aplicadas.

Portanto, quando o dispositivo fala em responsabilidade da pessoa jurídica, leia-se, sanção à pessoa jurídica.

O § 4º dispõe que prazo previsto de 180 (cento e oitenta) dias poderá ser prorrogado, mediante ato fundamentado da autoridade instauradora.

O art. 11 dispõe que no processo administrativo para apuração de responsabilidade será concedido à pessoa jurídica prazo de 30 (trinta) dias para defesa, contados a partir da intimação.

(Observação – Esse prazo vale tanto em relação à aplicação de san-ção como para a cobrança de indenização pelo eventual dano decorrente, sendo que, aqui, a responsabilidade será objetiva.)

O art. 13 nos apresenta a seguinte redação:

A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do dano não prejudica a aplicação imediata das sanções estabelecidas nesta lei.

Observação – Essa norma confirma expressamente o que vínhamos subli-nhando. Haverá um processo administrativo para a aplicação de sanção, que é de natureza subjetiva e outro para a aplicação (específica) de reparação do dano, sendo esta, de ordem objetiva.

A distinção à qual nos referimos várias vezes vem aqui observada pela lei em comento.

O parágrafo único diz que: “Concluído o processo e não havendo pagamento, o crédito apurado será inscrito em dívida ativa da Fazenda Pú-blica”.


O art. 14 prevê a figura jurídica da desconsideração da personalidade jurídica,

sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissi-mular a prática dos atos ilícitos previstos nesta lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pes-soa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administra-ção, observados o contraditório e a ampla defesa.

(Observação – Nessa hipótese, em se tratando de sancionar pessoas físicas, há que ficar comprovada a culpabilidade dos administradores e só-cios para que recebam as sanções aqui mencionadas.)

O art. 15 prevê que: “A comissão designada para apuração da res-ponsabilidade de pessoa jurídica, após a conclusão do procedimento admi-nistrativo, dará conhecimento ao Ministério Público de sua existência, para apuração de eventuais delitos”.

V – O CAPíTULO V DISPÕE SOBRE “ACORDO DE LENIÊNCIA”

O art. 16 prevê o seguinte:

A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e

II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

O § 1º dispõe:

O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preen-chidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;

II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;

III – a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, compa-recendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos proces-suais, até seu encerramento.


O § 2º dispõe que a celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.

(Observação – O inciso II do art. 6º é uma sanção que se traduz na “publicação extraordinária da decisão condenatória”; o inciso IV do art. 19 é uma sanção que se traduz na “proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas ou controladas pelo Poder Público. Pelo prazo mínimo de 1 (um) ano a máxi-mo de 5 (cinco) anos.)

O acordo de leniência diz respeito à comprovação do ilícito e de sua sanção, não eximindo, conforme reza o § 3º do art. 16, a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado (responsabilidade administrativa objetiva).

O § 5º dispõe: “Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas”.

O § 7º prevê que não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado a proposta de acordo de leniência rejeitada.

O § 8º dispõe: “Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela Administração Pública do refe-rido descumprimento”.

O § 9º dispõe que: “A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta lei”.

O § 10 dá à Controladoria-Geral da União – CGU, competência para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a Administração Públi-ca estrangeira.

O art. 17 traz uma novidade em relação à Lei Geral de Licitações: “A Administração Pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88”.

VI – O CAPíTULO VI TRATA DA “RESPONSABILIzAÇÃO JURíDICA”

O art. 18 diz o óbvio: “Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial”.


É evidente, pois, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (art. 5º, XXXV, da CF).

O art. 19 traz as sanções judiciais a que estarão sujeitas as pessoas ju-rídicas, mediante ações promovidas pelos órgãos de representação judicial da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

São estas as sanções:

I – perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II – suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III – dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV – proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

O § 1º reza:

A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando com-provado:

I – ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou

II – ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a iden-tidade dos beneficiários dos atos praticados.

Observação – O inciso I deverá ser conduzido, para a verificação da ocorrência da infração de forma subjetiva, com a observância da culpabili-dade; se se confirmar a infração, e se verificar que dela decorram valores e bens que representem vantagem ou proveitos direta ou indiretamente dela obtidos, inicia-se outro processo ou fase outra do mesmo processo, apli-cando-se a responsabilidade objetiva, visando o ressarcimento do órgão/entidade lesados.

Com relação aos incisos II, III e IV, trata-se de aplicação das sanções nesses incisos previstos, nada tendo a ver com ressarcimento de danos, de-correndo daí que não se pode aplicar aí a responsabilidade administrativa objetiva, sendo de rigor o oferecimento do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF).


O § 4º dispõe que o MP ou a Advocacia Pública ou órgão de represen-tação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indispo-nibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7º, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.

(Observação – O bloqueio de bens, direitos e valores devem ser da-queles que teriam sido obtidos através do ato infracional e devem ser limi-tados aos valores estimados na ação.)

O art. 20 dispõe que:

Nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas as san-ções previstas no art. 6º (administrativas), sem prejuízo daquelas previstas neste Capítulo, desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa (sanções).

(Observação – Se os processos administrativos de verificação das in-frações administrativas tiverem sido iniciadas, o MP não poderá pretender a aplicação destas sanções.)

O art. 21 dispõe que “nas ações de responsabilização judicial, será adotado o rito previsto na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985”.

(Observação – Como ocorre com a Lei de Improbidade Administra-tiva, a parte subjetiva correrá com base na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 e a parte substancial com base na presente lei.)

O parágrafo único deste art. 21 prevê exatamente o que explanamos na introdução.

Diz ele: “A condenação torna certa a obrigação de reparar, integral-mente, o dano causado pelo ilícito, cujo valor será apurado em posterior liquidação, se não constar expressamente da sentença”.

(Observação – A “condenação” diz respeito à ocorrência da infração, que deverá ser apurada para a aplicação da sanção, com a observância do contraditório e da ampla defesa. Se dela decorrer a ocorrência de dano, a sua reparação será efetuada com base na responsabilidade objetiva, ou seja, por meio da demonstração do dano e do nexo causal atribuindo ao infrator.)

VII – DISPOSIÇÕES FINAIS

O art. 22 cria no âmbito do Poder Executivo Federal, o Cadastro Na-cional de Empresas Punidas – CNEP, que reunirá dados e dará publicidade


às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Le-gislativo e Judiciário de todas as esferas de governo com base nesta lei.

O § 1º reza: “Os órgãos e entidades referidos no caput deverão infor-mar e manter atualizados, no CNEP, os dados relativos às sanções por eles aplicadas”.

O § 2º dispõe que:

O CNEP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das sanções aplicadas:

I – razão social e número de inscrição da pessoa jurídica ou entidade no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ;

II – tipo de sanção; e

III – data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou impedi-tivo da sanção, quando for o caso.

O § 3º dispõe que as autoridades competentes, para celebrarem acordos de leniência previstos nesta lei, também deverão prestar e manter atualizadas no CNEP, após a efetivação do respectivo acordo, as informa-ções acerca do acordo de leniência celebrado, salvo se esse procedimento vier a causar prejuízo às investigações e ao processo administrativo.

O § 4º reza: “Caso a pessoa jurídica não cumpra os termos do acordo de leniência, além das informações previstas no § 3º, deverá ser incluída no CNEP referência ao respectivo descumprimento”.

O § 5º dispõe que:

Os registros das sanções e acordos de leniência serão excluídos depois de decorrido o prazo previamente estabelecido no ato sancionador ou do cum-primento integral do acordo de leniência e da reparação do eventual dano causado, mediante solicitação do órgão ou entidade sancionadora.

O art. 23 dispõe:

Os órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo deverão informar e manter atualizados, para fins de publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, de caráter público, instituído no âmbito do Poder Executivo Federal, os dados relativos às sanções por eles aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

(Observação – Esse cadastro, naturalmente, servirá para impedir a participação em licitações públicas, quaisquer que sejam, por declaração de inidoneidade por empresa privada por órgão de entidade da Administra-


ção Pública, ou seja, esse impedimento vale perante qualquer órgão ou enti-dade pública federal, estadual ou municipal. Já, quanto à suspensão tempo-rária de licitar e contratar com a administração vale somente no âmbito do ente que declarar empresa suspensa temporariamente de licitar e contratar no âmbito do órgão ou unidade administrativa que lhe aplicou as sanções. Portanto, neste aspecto, o cadastro é ilegal, pois, pelo fato de uma empresa estar suspensa de licitar, por um órgão ou entidade, essa suspensão não vale perante outros órgãos federais, estaduais ou municipais.)

O art. 24 dispõe que a multa e o perdimento de bens, direitos ou valores aplicados com fundamento nesta lei serão destinados, preferencial-mente, aos órgãos ou entidades públicas lesadas.

(Observação – a expressão “preferencialmente” está aí utilizada para demonstrar que a multa e o perdimento de bens não terão destinação para um Fundo qualquer, atinente ao tema, como, por exemplo, o faz o art. 73 da Lei dos Crimes Ambientais (Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998). Esse artigo diz expressamente: “Os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei nº 7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto nº 20.923, de 8 de janeiro de 1932, fundos municipais e estaduais de meio ambiente ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador”.)

O art. 25 trata da prescrição, fixando-a em 5 (cinco) anos as infrações previstas na lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de in-fração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

O parágrafo único dispõe que na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração.

(Observação – É atualmente, da doutrina e da jurisprudência que a prescrição de ações do Poder Público contra os particulares é de 5 (cinco) anos, ou pela aplicação do Decreto nº 20.910/1937 por simetria, ou pela aplicação por analogia do art. 21 da Lei de Ação Popular.)

O art. 26 dispõe que a pessoa jurídica será representada no processo administrativo na forma do seu estatuto ou contrato social.

O § 1º reza: “As sociedades sem personalidade jurídica serão repre-sentadas pela pessoa a quem couber a administração de seus bens”.

O § 2º: “A pessoa jurídica estrangeira será representada pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil”.


O art. 27 prevê punições para a autoridade administrativa compe-tente que, tendo conhecimento das infrações previstas nesta lei, não adotar providências para a apuração dos fatos: será responsabilizada penal, civil e administrativamente nos termos da legislação específica aplicável.

A responsabilidade administrativa será de ordem subjetiva, pois que se trata de pessoa humana, idem quanto à responsabilidade civil, que será subjetiva; a responsabilidade penal dependerá do enquadramento do ilícito em algum dispositivo do Código Penal.

O art. 28 diz que a lei aplica-se aos atos lesivos praticados por pessoa jurídica brasileira contra a Administração Pública estrangeira, ainda que co-metidos no exterior.

(Observação – Não somos conhecedores do Direito internacional pú-blico. Contudo, por lógica, parece-nos que se a pessoa jurídica cometer um delito contra a administração pública estrangeira no exterior, a eventual lei violada teria que ser também do País onde ocorreu o delito. Viola-se a soberania do País estrangeiro que seja aplicada uma legislação estrangeira por atos praticados, ainda que por brasileiros, que violem a presente lei no exterior.)

O art. 29 dispõe que o disposto nesta lei não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infra-ção à ordem econômica.

Finalmente o art. 30 reza que:

A aplicação das sanções previstas na Lei nº 12.846/2013 não afeta os proces-sos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:

I – ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992; e

II – atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou ou-tras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

O artigo final, o de nº 31 dispõe que a lei entrará em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação.

Como a publicação da lei foi em 1º de agosto de 2013, ela entrará em vigor em 2 de janeiro de 2014.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

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Superior Tribunal de JustiçaRecurso em Mandado de Segurança nº 43.835 – MG(2013/0326272‑5)Relator: Ministro Humberto MartinsRecorrente: Rubens de Andrade MacielAdvogados: Luís Carlos Parreiras Abritta e outro(s)

Iara Parreiras CândidoRecorrido: Estado de Minas GeraisProcurador: Marconi Bastos Saldanha e outro(s)

ementaADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – PROMOTOR DE JUSTIÇA ESTADUAL – LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE – PEDIDO CONCOMITANTE À DISPONIBILIDADE CAUTELAR – DIS-CRICIONARIEDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MOTIVAÇÃO RAzOáVEL – PRECEDENTE – DIREITO LíqUIDO E CERTO INExISTENTE1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que negou a segurança ao feito mandamental impetrado contra o ato administrati-vo no qual foi indeferido o pedido de concessão de licença para trata-mento de saúde, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 34/1944. Argumenta-se que não haveria vedação legal à concessão concomitante da referida licença ao agente público afastado – com todos os direitos e vantagens do cargo – em razão de responder processo disciplinar.

2. Não se vê ilegalidade ou arbitrariedade no ato reputado coator, uma vez que o objetivo da licença para tratamento de saúde já estaria coberto faticamente na atual situação funcional do agente, qual seja, a possibili-dade de não comparecer ao serviço e poder se dedicar ao pleno restabe-lecimento das funções vitais.

3. “O indeferimento do pedido de licença remunerada formulado por servidor público, valendo-se a autoridade, dentro de sua esfera de atri-buições, de seu juízo de conveniência e oportunidade, e observando o interesse do serviço público, não se considera ilegal” (AgRg no RMS 25.072/RN, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 16.03.2009).

Recurso ordinário improvido.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de

RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��129

Justiça “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordiná-rio, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 26 de novembro de 2013 (data do Julgamento).

Ministro Humberto Martins Relator

relatório

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interpos-to por Rubens de Andrade Maciel, com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl. 132, e-STJ):

“MANDADO DE SEGURANÇA – LICENÇA-SAÚDE – AGENTE JÁ AFASTA-DO CAUTELARMENTE – AMPLITUDE DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – SEGURANÇA DENEGADA

1. Embora seja inconteste o fato de que a Administração não pode impor ao administrado determinada proibição sem que, para tanto, esteja embasada em alguma lei que lhe faculte a referida providência (princípio da legalida-de), não se pode negar que a observância irrestrita a esse princípio levaria a um inevitável engessamento da máquina administrativa. É que se afigura im-possível ao legislador prever, de antemão, todas as medidas administrativas passíveis de serem tomadas, por meio da edição de uma norma específica para cada uma delas.

2. A possibilidade de concessão da licença-saúde a agente público afastado cautelarmente das funções possui peculiaridade tal que nos permite afirmar que seria quase impossível existir ato normativo antevendo a proibição dessa conduta. Nessas hipóteses, deve-se ter em mente que a observância do prin-cípio da legalidade há de ser aferida em abstrato, de forma a verificar se a medida encontra-se em consonância com a mens legis, consubstanciando as finalidades que deram origem à edição das normas que disciplinam ambos os institutos e conformando-se com os preceitos da instituição pública.

3. Nos casos em que o impetrante encontra-se afastado de suas funções por medida de natureza nitidamente disciplinar (disponibilidade cautelar pre-vista na Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais), se afiguraria totalmente desarrazoado – para não dizer contrário ao espírito da lei – transmudar a natureza desse afastamento para uma simples licença para

130 �� RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

tratamento de saúde, motivo pelo qual se deve reputar ausente o fundamento relevante necessário a que se conceda a segurança pleiteada.”

Nas razões do recurso ordinário (fls. 146-158, e-STJ), descreve o re-corrente que é promotor de justiça e se encontra em afastamento cautelar.

Durante a vigência do afastamento, requereu licença para tratamento de saúde, que foi indeferido, ao argumento de que já se encontra afastado, sem possibilidade de mudança da situação funcional. Sustenta seu pleito no direito à saúde, bem como no art. 133, inciso I da Lei Complementar Esta-dual que prevê a licença para tratamento.

Contrarrazões nas quais se postula a manutenção do acórdão do Tri-bunal de origem pelos seus próprios fundamentos (fls. 166-167, e-STJ).

Parecer do Ministério Público Federal que opina no sentido do não provimento do recurso ordinário, nos termos da seguinte ementa (fl. 177, e-STJ):

“ADMINISTRATIVO – PARQUET AFASTAMENTO CAUTELAR EM PROCES-SO ADMINISTRATIVO DE MEMBRO DO MPE – REQUERIMENTO PARA TRATAMENTO DE SAÚDE DURANTE AFASTAMENTO – In casu, não há que se falar em direito líquido e certo ao tratamento de saúde, pois mesmo que seja determinado seu retorno às atividades funcionais, poderá apresentar documento que ateste necessidade do tratamento de saúde. Não se pode modificar a natureza de afastamento cautelar no processo administrativo, em licença para tratamento de saúde. Aplicação do princípio da razoabilidade. Parecer pelo não provimento do recurso ordinário.”

É, no essencial, o relatório.

ementaADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – PROMOTOR DE JUSTIÇA ESTADUAL – LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE – PEDIDO CONCOMITANTE À DISPONIBILIDADE CAUTELAR – DIS-CRICIONARIEDADE – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MOTIVAÇÃO RAzOáVEL – PRECEDENTE – DIREITO LíqUIDO E CERTO INExISTENTE

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que negou a segurança ao feito mandamental impetrado contra o ato administrati-vo no qual foi indeferido o pedido de concessão de licença para trata-mento de saúde, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 34/1944. Argumenta-se que não haveria vedação legal à concessão concomitante da referida licença ao agente público afastado – com todas os direitos e vantagens do cargo – em razão de responder processo disciplinar.


2. Não se vê ilegalidade ou arbitrariedade no ato reputado coator, uma vez que o objetivo da licença para tratamento de saúde já estaria coberto faticamente na atual situação funcional do agente, qual seja, a possibili-dade de não comparecer ao serviço e poder se dedicar ao pleno restabe-lecimento das funções vitais.

3. “O indeferimento do pedido de licença remunerada formulado por servidor público, valendo-se a autoridade, dentro de sua esfera de atri-buições, de seu juízo de conveniência e oportunidade, e observando o interesse do serviço público, não se considera ilegal” (AgRg no RMS 25.072/RN, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 16.03.2009).

Recurso ordinário improvido.

voto

O Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins (Relator):

Deve ser denegada a segurança.

Informam os autos que o recorrente é promotor de justiça estadual, cujo afastamento – sem prejuízo da remuneração – foi determinado por estar respondendo, supostamente, processo administrativo disciplinar. No curso do referido processo, postula que seja concedida licença para tratamento de saúde e defende que não seria incompatível tal benefício concomitante-mente à situação funcional de afastamento cautelar (fls. 30-35, e-STJ).

A Administração entendeu de forma diversa (fl. 65, e-STJ):

“Não há que se negar que a lei prevê os institutos da disponibilidade cautelar e da licença saúde, porém isso não significa que ambos devem ser aplicados concomitantemente. Ao contrário, a concessão de licença médica a membro do Ministério Público que está afastado de suas funções representaria clara distorça do direito em questão, já que não há sentido em autorizar a ausência do trabalho por motivo de saúde a quem há muito não exerce suas funções laborativas por outras razões.”

Não vejo como discordar do Tribunal de origem.

As licenças e os afastamentos, com ou sem remuneração, estão dire-tamente relacionados com previsões legais e situações fáticas, pertinentes à vida funcional dos servidores e demais agentes públicos. Assim é que a previsão dessas situações são indicadas como direitos, nos termos do art. 120 da Lei Complementar Estadual nº 34/1994.

“Art. 120. Além dos vencimentos e vantagens, de que trata a seção anterior, asseguram-se aos membros do Ministério Público os seguintes direitos:


I – férias e férias-prêmio;

II – licenças e afastamentos;

III – aposentadoria.

Parágrafo único. Ato do Procurador-Geral de Justiça disciplinará o gozo dos direitos previstos nesta lei.”

Porém, como frisado pela Corte de Origem autos, o recorrente se en-contra em disponibilidade cautelar que possui natureza jurídica diversa das licenças e dos afastamentos, nos termos dos arts. 221 e 222 da mesma Lei Complementar nº 34/1994:

“Art. 221. Será decretada, como providência cautelar e por ato fundamenta-do do Procurador-Geral de Justiça, a disponibilidade do membro do Ministé-rio Público, quando inconveniente o exercício das funções.

Parágrafo único. A disponibilidade prevista neste artigo assegura ao membro do Ministério Público a percepção de vencimentos e vantagens integrais do cargo.

Art. 222. A disponibilidade cautelar, que terá duração determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, pressupõe a instauração de sindicância ou pro-cedimento disciplinar administrativo e não excederá o trânsito em julgado da decisão proferida neste.

§ 1º Aplica-se o disposto no art. 221 às hipóteses previstas nesta lei para a decretação de perda do cargo de membro do Ministério Público.

§ 2º No caso do parágrafo anterior, a disponibilidade cautelar não excederá o trânsito em julgado da decisão judicial.”

A questão diz respeito a dois temas.

O primeiro está relacionado com a esfera de discricionariedade da Administração Pública para concessão dos direitos referentes aos afasta-mentos e às licenças. Havendo efetivo problema de saúde, não haveria como a autoridade negar a concessão do direito.

Logo, em princípio, não haveria como obstar tal pleito, a menos que houvesse previsão legal da qual se pudesse inferir a impossibilidade de con-cessão.

O segundo tema, como indicou o Tribunal de origem, é afeto à le-galidade. Tem-se hipótese na qual a concessão da licença para tratamento de saúde seria impossível, pois pressuporia o necessário retorno prévio às atividades para que pudesse ser concedida. e, como se depreende do caput


do art. 222, a disponibilidade durará enquanto estiver em curso o processo disciplinar (fls. 138-139, e-STJ):

“Nessa perspectiva, não restam dúvidas de que a disponibilidade cautelar, conforme o próprio art. 221 acima transcrito explicita, visa a afastar o mem-bro do Ministério Público quando inconveniente o exercício das funções. Naturalmente, essa inconveniência está intimamente relacionada à suposta prática de infração administrativa, uma vez que a referida providência, cuja iniciativa cabe ao Procurador-Geral de Justiça, pressupõe a instauração de sindicância ou de procedimento disciplinar (art. 222 da LC 34/1994).

Ora, se o impetrante encontra-se afastado de suas funções por medida de natureza nitidamente disciplinar, entendo que se afiguraria totalmente desar-razoado – para não dizer contrário ao espírito da lei – transmudar a natureza desse afastamento para uma simples licença para tratamento de saúde. Ainda que fosse o caso de não restar dúvidas acerca da fragilidade do estado de saúde do membro do Ministério Público, a causa do afastamento anterior – inconveniência do exercício das funções – além de não ter deixado de existir, é de relevância tal que não pode ser desconsiderada por uma causa superveniente de afastamento, consistente na suposta debilidade da saúde do impetrante.

Não se pode ignorar, também, que a finalidade precípua da concessão de licença para tratamento de saúde constitui a garantia de que o agente públi-co poderá se ausentar do serviço até o seu completo restabelecimento, sem prejuízo da remuneração e vantagens pessoais.

Desse modo, não se pode negar que, se o impetrante já se encontra afastado do serviço, mesmo que por outro motivo, e, ainda, percebendo remuneração integral, conforme previsto no art. 222, caput, da LC 34/1994, razão alguma haveria para a concessão da licença saúde, a não ser que se pretenda poupar o requerente dessa medida da pecha naturalmente decorrente da natureza do afastamento cautelar, de cunho eminentemente disciplinar.”

Aliás, no mesmo sentido opina o Parquet federal (fl. 179, e-STJ):

“Apesar de não existir previsão legal expressa no sentido de vedar a conces-são da licença-saúde nos casos em que o agente público se encontra afastado cautelarmente por decisão em processo administrativo, não se mostra desar-razoado ou exorbitante o indeferimento da concessão da referida licença.

No caso, o recorrente afastado de suas funções por medida cautelar discipli-nar pode tratar de sua saúde, pois estará afastado de suas atividades profis-sionais. Desta forma, mesmo que seja determinado seu retorno às atividades funcionais, sobreviria a possibilidade de apresentar documento que ateste a necessidade de se afastar, para tratamento de sua saúde.”


Não se vê violação ao direito à saúde, que se encontra protegido, uma vez que o objetivo da licença para tratamento de saúde já estaria coberto faticamente na atual situação funcional do agente, qual seja, a possibilidade de não comparecer ao serviço e poder se dedicar ao pleno restabelecimento das funções vitais.

Em suma, não vejo ilegalidade no ato administrativo impugnado. O combate à ilegalidade é condição necessária para que se afira fato adminis-trativo como passível de violar direito líquido e certo, o que não ocorre na espécie.

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – INDEFERIMENTO ADMINISTRATI-VO DE LICENÇA REMUNERADA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE

O indeferimento do pedido de licença remunerada formulado por servidor público, valendo-se a autoridade, dentro de sua esfera de atribuições, de seu juízo de conveniência e oportunidade, e observando o interesse do serviço público, não se considera ilegal. Precedentes deste e. STJ.

Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no RMS 25.072/RN, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, Julgado em 19.02.2009, DJe 16.03.2009)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.

É como penso. É como voto.

Ministro Humberto Martins Relator

certiDão De julgamento segunDa turma

Número Registro: 2013/0326272-5 Processo Eletrônico RMS 43.835/MG

Números Origem: 0449574702018130000 10000120449574001 449574702018130000

Pauta: 26.11.2013 Julgado: 26.11.2013

Relator: Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Maria Sílvia de Meira Luedemann


Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

autuação

Recorrente: Rubens de Andrade Maciel

Advogados: Luís Carlos Parreiras Abritta e outro(s) Iara Parreiras Cândido

Recorrido: Estado de Minas Gerais

Procurador: Marconi Bastos Saldanha e outro(s)

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Servidor público civil – Licenças/Afastamentos – Tratamento da própria saúde

certiDão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente) e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.


6217

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 0046953‑03.2013.4.01.0000/BA (d)Processo Orig.: 0019068‑57.2003.4.01.3300Relator: Desembargador Federal Hilton QueirozRelator Convocado: Juiz Federal Antonio Oswaldo ScarpaAgravante: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – IncraProcurador: Adriana Maia VenturiniAgravado: Newton de CastilhoAdvogado: Luciana Rocha de AbreuAdvogado: Airton de Souza LimaAdvogado: Luiz Paulo Santos Coelho da RochaAdvogado: Rita de Cassia Martins da Costa AssafAdvogado: Marcelo Valois Coutinho Costa

ementaPROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO qUE DETER-MINOU O PAGAMENTO DA INDENIzAÇÃO POR PRECATóRIO PORqUE DECORRIDO O PRAzO MáxIMO CONSTITUCIONAL DE PAGAMENTO POR TíTULOS DA DíVIDA AGRáRIA – JURISPRU-DÊNCIA DOMINANTE qUE SE ESTABELECEU NO MESMO SENTIDO DA DECISÃO AGRAVADA – INExISTÊNCIA DE AFRONTA À LEI E À CONSTITUIÇÃO

1. O Incra, quando realizou o depósito inicial, deveria ter ofertado pela terra o seu valor de mercado. Como não o fez, sucumbente na ação de desapropriação, não poder almejar ampliar o prazo inicialmente propos-to, deixando de cumprir a obrigação de indenizar o agravado no prazo de pagamento que tem correspondência com o tamanho da propriedade.

2. Como o prazo de pagamento já se esgotou, deve o pagamento ser feito em dinheiro, por precatório. A decisão agravada está em sintonia com o entendimento jurisprudencial dominante e, também, com os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelo agravante.

3. Agravo de instrumento desprovido.

4. Pedido de reconsideração prejudicado.

acórDão

Decide a Turma negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o pedido de reconsideração, à unanimidade.

4ª Turma do TRF da 1ª Região – Brasília, 18 de novembro de 2013.


Juiz Federal Antônio Oswaldo Scarpa Relator Convocado

relatório

O Exmo. Sr. Juiz Federal Antônio Oswaldo Scarpa (Relator Convo-cado):

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra contra a decisão da lavra do Juiz Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária da Bahia, que nos autos da ação de desapropriação em fase de execução nº 2003.33.00.019050-4, ao verificar a superação do prazo de resgate dos títulos originários, determinou fosse expedido o precatório.

Sustenta o agravante que “um comando judicial que determina o pa-gamento mediante precatório da diferença do VTN, antes mesmo de fina-lizado o prazo vintenário, não é compatível com o regramento previsto na Carta Maior” (fl. 06).

Depois, alega que “o lançamento de TDAs para complementar o valor da indenização fixada judicialmente não guarde qualquer relação com o lan-çamento original. Apenas com a fixação de indenização judicial superior à oferta administrativa é que surgiu a necessidade de se emitir novos títulos. A previsão orçamentária do art. 185, § 4º, da CF/1988 será efetuada com o trân-sito em julgado da condenação judicial. Sendo assim, as normas incidentes sobre a espécie determinam que se realize novo lançamento, completamente independente do anterior, já que esse novo lançamento não estava previsto no orçamento da União desde o ajuizamento da ação” (fls. 09/10).

Pede, caso seja mantida a decisão agravada sejam prequestionados os seguintes dispositivos: “CF/1988, art. 184, caput e § 4º, Lei nº 8.629/1993, arts. 5º, § 3º, e 25; LICC (DL 4.657/1942), art. 2º, caput e § 1º, Lei Orçamen-tária Anual: dispositivo referente à emissão dos TDAs” (fl. 13).

Foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (fl. 23).

O Incra pediu reconsideração da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (fls. 29/36).

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador Re-gional da República Renato Brill de Góes, opinou pelo conhecimento e provimento do agravo.


É o relatório.

voto

O Exmo. Sr. Juiz Federal Antônio Oswaldo Scarpa (Relator Convo-cado):

A decisão agravada tem o seguinte teor:

“Superado o prazo de resgate dos títulos originários, a hipótese é de requi-sição do valor correspondente à terra nua e não de expedição de TDAs ‘à vista’, motivo pelo qual revogo a decisão de fls. 728/728v. Expeça-se preca-tório com cautelas de praxe. Oficie-se o ilustre Des. Relator do Agravo de Instrumento.

[...]” (fl. 18)

Conforme se depreende da leitura da decisão agravada, a questão relativa ao pagamento do restante devido à guisa de indenização pela terra nua, já havia sido tratada em decisão anterior, contra a qual o Incra já havia recorrido.

Mais uma vez, insiste a Autarquia expropriante que não há relação entre o pagamento inicial pela terra nua e o pagamento da complemen-tação.

Não tem razão o agravante. Quanto ao depósito de complementação de depósito inicial, o entendimento da jurisprudência é de que os prazos de resgate além de não poderem ultrapassar 20 (vinte) anos, devem obedecer aos prazos do primeiro pagamento, porque há necessidade de observação do tamanho da propriedade sujeita à desapropriação.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – DE-SAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL, PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA COMPLEMENTARES – PRAZO DE RESGATE – AUSÊNCIA DE PREQUESTIO-NAMENTO – PERCENTUAL DOS JUROS – APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE NA DATA DO DEPÓSITO INICIAL

1. Ausente o questionamento prévio da matéria envolvendo o prazo de res-gate dos Títulos da Dívida Agrária, conforme regramento do art. 5º da Lei nº 8.629/1993, com a redação dada pela MP 2.183/2001, é inviável o seu conhecimento nesse ponto. Aplicação do princípio consolidado nas Súmulas nºs 282 e 356 do STF.


2. Embora apreciando questão diversa, a Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 849.815/PA, firmou o entendimento de que o prazo de resgate dos TDAs complementares, expedidos para pagamento da diferença apurada entre o preço da terra nua fixado na sentença e o valor inicialmente ofertado, tem como termo a quo a data do depósito inicial que ensejou a imissão na posse do imóvel expropriado.

3. Os TDAs complementares referem-se à diferença apurada entre o preço da terra nua fixado na sentença e o valor inicialmente ofertado, ou seja, desti-nam-se a complementar o depósito inicial que, com bastante frequência, não atinge a garantia constitucional da justa indenização.

4. Se o depósito inicial fosse suficiente para cobrir a indenização fixada na sentença, os TDAs expedidos para pagamento da indenização corresponden-te à terra nua já estariam na posse da expropriada, com o percentual de juros previsto na legislação da época.

5. Não é justo, portanto, penalizar ainda mais a parte expropriada, que já não recebeu previamente a indenização que lhe era devida, mediante aplicação de legislação mais gravosa, que diminui o percentual de juros incidentes nos TDAs.

6. A legislação aplicável em relação à incidência de juros nos TDAs comple-mentares deve ser aquela vigente na data do depósito inicial.

7. Recurso especial desprovido.”

(STJ, REsp 1025809/PR, Relª Min. Denise Arruda, Primeira Turma, Julgado em 21.10.2008, DJe 12.11.2008)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESAPROPRIAÇÃO AGRÁRIA – TDAS COMPLEMENTARES – PRAZO DE RESGATE – JUROS COMPENSATÓRIOS

I – Nas desapropriações iniciadas antes da MP 2.183-56/2001, o prazo de resgate dos Títulos da Dívida Agrária – TDAs complementares é regido pela norma anterior (de dois a cinco anos), enquanto a nova sistemática somen-te deve ser aplicada nas desapropriações iniciadas na sua vigência (dois a quinze anos).

II – Na indenização suplementar, fixada pela sentença além da oferta, os Tí-tulos da Dívida Agrária – TDAs devem ser emitidos com dedução do tempo decorrido a partir da imissão na posse, a fim de que o resgate não ultrapasse o prazo constitucional de 20 (vinte) anos.

III – Hipótese em que os juros compensatórios são de 6% (seis por cento) ao ano, já que a imissão na posse do imóvel expropriado foi anterior à MP 2.183-56/2001.

IV – Agravo de instrumento desprovido.”

(TRF 1ª R., Ag 2008.01.00.005913-1/GO, Rel. Des. Fed. Cândido Ribeiro, Terceira Turma, e-DJF1 p. 54 de 18.07.2008)


Agiu o juiz de acordo com o entendimento jurisprudencial transcrito. É necessário respeitar o prazo inicialmente proposto para o pagamento in-tegral da indenização. Como já transcorreu o limite legalmente imposto, o pagamento deverá ser feito em dinheiro e por precatório, como estabeleceu a decisão ora agravada.

Neste sentido, os dispositivos constitucionais e legais mencionados pelo agravante estão sendo cumpridos.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicado o pedido de reconsideração.

É o voto.

Decisão

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da pretensão recursal, interposto pelo Instituto Nacional de Coloni-zação e Reforma Agrária – Incra, da decisão proferida pelo Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária da Bahia que, nos autos da Ação de Desapro-priação em fase de execução nº 2003.19050-4, reconhecendo estar supera-do o prazo para pagamento dos Títulos da Dívida Agrária, revogou decisão anterior e determinou a imediata expedição do precatório.

Indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutelar recursal por inevidenciado que o resultado útil deste agravo venha a ficar prejudicado até o seu final julgamento pela Turma, inocorrendo, destarte, o risco de dano irreparável. Em princípio, a decisão agravada está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal e do STJ.

Ciência ao agravado, para os fins do art. 527-V do CPC.

Após, com ou sem a resposta do agravado, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal, como custos legis.

Em seguida, à conclusão.

I.

Brasília, 16 de agosto de 2013.

Hilton Queiroz Desembargador Federal

tribunal regional FeDeral Da 1ª região secretaria juDiciária

66ª Sessão Ordinária do(a) Quarta Turma


Pauta de: Julgado em: 18.11.2013

AI 0046953-03.2013.4.01.0000/BA

Relator: Exmo. Sr. Juiz Federal Antonio Oswaldo Scarpa (Conv.)

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal I’talo Fioravanti Sabo Mendes

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Carlos Alberto Vilhena de Carvalho

Secretário(a): Lúcia Helena Pires Ferreira de Barros

Agrte.: Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – Incra

Procur.: Adriana Maia Venturini

Agrdo.: Newton de Castilho

Adv.: Luciana Rocha de Abreu

Adv.: Airton de Souza Lima

Adv.: Luiz Paulo Santos Coelho da Rocha

Adv.: Rita de Cassia Martins da Costa Assaf

Adv.: Marcelo Valois Coutinho Costa

Nº de Origem: 190685720034013300 Vara: 7ª

Justiça de Origem: Tribunal Regional Federal Estado/Com.: BA

sustentação oral certiDão

Certifico que a(o) egrégia(o) Quarta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal I’talo Fioravanti Sabo Mendes e Desembargador Federal Olindo Herculano de Menezes.

Brasília, 18 de novembro de 2013.

Lúcia Helena Pires Ferreira de Barros Secretário(a)


6218

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoNº CNJ: 0041591‑50.2012.4.02.5101Relatora: Juíza Federal Convocada Carmen Silvia Lima de ArrudaApelante: José Eutrópio MendesAdvogado: Humberto SilvaApelado: União FederalOrigem: Décima Primeira Vara Federal do Rio de Janeiro (201251010415919)

ementaAPELAÇÃO CíVEL – MILITAR – ANTIGO DISTRITO FEDERAL – EqUIPARAÇÃO COM MILITARES DO ATUAL DISTRITO FEDERAL – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO APENAS DAS VANTAGENS REMUNERATóRIAS PREVISTAS NO ART. 65 DA LEI Nº 10.486/2002 – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1. Cuida-se de apelação cível impugnando sentença que, nos autos de ação de conhecimento, processada sob o rito comum ordinário, julgou improcedente o pedido de condenação da ré na obrigação de proceder ao reajuste da remuneração percebida segundo o percentual concedi-do aos militares da patente/graduação equivalente em atividade no atual Distrito Federal, bem assim o pagamento das parcelas atrasadas, extin-guindo o processo, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

2. O cerne da controvérsia ora posta a deslinde cinge-se em verificar se o autor, policial militar aposentado do antigo Distrito Federal, tem direito a reajuste concedido a policial militar do atual Distrito Federal.

3. A partir da vigência das Leis nº 3.752/1960 e nº 5.959/1973, a re-gulamentação e administração do pessoal ativo e inativo, vinculado ao antigo Distrito Federal, foram transferidas para a esfera do então Estado da Guanabara. Entretanto, inicialmente, a União permaneceu arcando com a remuneração e os proventos de inatividade do pessoal lotado nos serviços transferidos, dentre eles, a Polícia Militar (art. 3º, § 2º, da Lei nº 3.762/1960). Posteriormente, a União ficou responsável pelo paga-mento apenas das pensões e dos proventos devidos ao pessoal transfe-rido para a inatividade até a data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 1.015/1969 (art. 2º, I, da Lei nº 5.959/1973), de forma que não merece acolhida a alegação da apelante de ilegitimidade passiva para a causa.

4. A Lei nº 10.486/2002, que dispõe sobre a remuneração dos militares do atual Distrito Federal, revogou expressamente a Lei nº 5.959/1973,


porém não conferiu isonomia entre os militares do Distrito Federal e os do antigo Distrito Federal, posto que, de forma clara, estabeleceu que os Policiais Militares e Bombeiros do antigo Distrito Federal têm direito às vantagens nos termos nela instituídos. Contudo, isso não implica dizer que passaram a fazer parte do mesmo regime jurídico aplicável aos po-liciais e bombeiros militares do atual Distrito Federal, com direito eterno ao recebimento das mesmas gratificações destinadas a estes.

5. De forma alguma pretendeu o legislador estender toda e qualquer van-tagem aos integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal, mas somente aquelas expressamente previstas no aludido diploma legal, visto que, nos termos da Súmula nº 339 do STF, por analogia, “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legis-lativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. Tanto é assim que o autor, militar inativo do antigo Distrito Federal, recebe vantagens de caráter privativo, não extensíveis aos mi-litares do atual Distrito Federal, a exemplo da Gratificação Especial de Função Militar – GEFM e da Gratificação de Incentivo à Função Mili-tar – GFM, instituídas pelo art. 24 da Medida Provisória nº 302/2006, convertida na Lei nº 11.356/2006, informação essa corroborada pelos contracheques encartados nos autos.

6. Apelação improvida. Sentença mantida.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, 02.12.2013 (data do Julgamento).

Carmen Silvia Lima de Arruda Juíza Federal Convocada Relatora

relatório

1. Trata-se de apelação cível interposta por José Eutrópio Mendes, im-pugnando a r. sentença, originária do Juízo da 11ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro/RJ, prolatada nos autos da ação de conhecimen-to, processada sob o rito comum ordinário, por ele ajuizada em desfavor da


União Federal, colimando a condenação da ré na obrigação de proceder ao reajuste da remuneração percebida segundo o percentual concedido aos militares da patente/graduação equivalente em atividade no atual Distrito Federal, por equiparação, bem assim o pagamento das parcelas atrasadas.

2. O ilustre magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pe-dido deduzido na peça vestibular, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), forte no fundamento de que “não é cabível reajuste remuneratório em favor do postulante, o que implicaria em aumento salarial, vedado ao Poder Judiciário”.

3. Sustenta o apelante, em apertada síntese, nas suas razões recursais, que a sentença merece reforma, porquanto devem ser fixadas as mesmas bases de remuneração entre os militares do Distrito Federal e os remanes-centes do antigo Distrito Federal, não incidindo, no caso, o disposto na Súmula nº 339 do STF, porque não se estaria estendendo reajuste com base em isonomia, mas apenas aplicando as regras que o próprio legislador de-terminou. Colaciona diversos acórdãos proferidos por este Tribunal e pelo STJ nesse sentido. Aduz, ainda, que a própria Administração reconheceu o direito vindicado no Parecer AGU/WM-4/2002.

4. Recebido o recurso no duplo efeito e ofertadas as contrarrazões pela recorrida, foram encaminhados os autos para esta egrégia Corte.

5. Não houve remessa dos autos ao Ministério Público Federal, por ser ela dispensável, porquanto não se trata de quaisquer das hipóteses pre-vistas no art. 82 do Código de Processo Civil (CPC).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.


voto

1. Conheço do recurso, posto que presentes seus requisitos de admis-sibilidade.

2. Primeiramente, registro que, apesar de não ter havido remessa dos autos ao Ministério Público Federal, considero-a dispensável, pois não se trata de quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do CPC.


3. Conforme relatado, cuida-se de apelação cível impugnando sen-tença que, nos autos de ação de conhecimento, processada sob o rito co-mum ordinário, julgou improcedente o pedido de condenação da ré na obrigação de proceder ao reajuste da remuneração percebida segundo o percentual concedido aos militares da patente/graduação equivalente em atividade no atual Distrito Federal, bem assim o pagamento das parcelas atrasadas, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC).

4. A sentença não merece reforma, consoante passo a apreciar.

5. O cerne da controvérsia ora posta a deslinde cinge-se em verificar se o autor, policial militar aposentado do antigo Distrito Federal, tem direito a reajuste concedido a policial militar do atual Distrito Federal.

6. A partir da vigência das Leis nº 3.752/1960 e nº 5.959/1973, a regulamentação e administração do pessoal ativo e inativo, vinculado ao antigo Distrito Federal, foram transferidas para a esfera do então Estado da Guanabara.

Entretanto, inicialmente, a União permaneceu arcando com a remu-neração e os proventos de inatividade do pessoal lotado nos serviços trans-feridos, dentre eles, a Polícia Militar (art. 3º, § 2º, da Lei nº 3.762/1960). Posteriormente, a União ficou responsável pelo pagamento apenas das pen-sões e dos proventos devidos ao pessoal transferido para a inatividade até a data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 1.015/1969 (art. 2º, I, da Lei nº 5.959/1973).

Com efeito, é pacífica a responsabilidade da União pelo pagamento dos benefícios concedidos aos aposentados e pensionistas da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal.

Nesse sentido, confiram-se as seguintes súmulas do Tribunal de Con-tas da União:

Súmula nº 42:

“As Pensões deixadas pelo pessoal da Polícia Militar e do Corpo de Bombei-ros transferido para o Estado da Guanabara antes de 21.04.1960, devem cor-rer à conta do Tesouro Nacional, inclusive as atualizações que acompanhem os novos valores dos soldos dos postos e graduações das Forças Armadas.”

Súmula nº 119:

“Os servidores, de órgãos transferidos para o Estado da Guanabara, aposen-tados pela União anteriormente à mudança da Capital Federal para Brasília,


são inativos federais, cabendo-lhes, em consequência, à conta da União, os reajustamentos concedidos por leis federais.”

O já revogado Decreto-Lei nº 1.015/1969 dispunha de modo claro o fato de que os inativos do antigo Estado da Guanabara, cujos proventos houvessem sido concedidos até a data de sua edição, seriam incluídos na órbita de responsabilidade da União Federal, conforme podemos observar a seguir:

“Art. 1º A responsabilidade da União no pagamento do pessoal transferido para o Estado da Guanabara ou neste reincluído, em virtude do disposto, respectivamente, na Lei nº 3.752, de 14 de abril de 1960 e nos Decretos-Leis nºs 10, de 28 de junho de 1966 e 149, de 8 de fevereiro de 1967, passa a ser regulada pelo presente Decreto-Lei.”

[...]

“Art. 3º A partir do exercício de 1974, cessará a responsabilidade da União, pelo pagamento do pessoal ativo, competindo-lhe somente pagar os inativos e pensionistas, abrangidos pelo disposto no art. 1º, cujos proventos e pensões hajam sido concedidos até a vigência deste decreto-lei.”

Sobre a matéria, vale a transcrição do voto proferido pelo Exmo. Mi-nistro do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Dr. Herman Benjamim, nos autos do REsp 1235559, publicado em 18.02.2011, in verbis:

“No presente caso, como já ressaltado, as pensões das autoras sempre fo-ram integramente custeadas pela União, tendo os instituidores dos benefí-cios falecidos, respectivamente, em 02.03.1956 (marido da primeira autora) e 21.06.1957 (pai da segunda autora), antes, portanto, do deslocamento da capital da República para Brasília, inexistindo qualquer dúvida de que o vín-culo originário deles com a União jamais se desfez.

Note-se que nos contracheques das autoras (fls. 13/20) consta, no campo lotação, a expressão ‘Pensão Integral União’ – fls. 201-202.

De fato, a orientação desta Corte é no sentido de que, com o advento do Decreto-Lei nº 1.015/1969, a responsabilidade da União, no tocante à com-plementação das despesas oriundas da transferência dos referidos militares para o Estado, ficou adstrita ao pagamento de inativos e pensionistas cujos proventos e pensões foram concedidos até 21.10.1969, como o caso em tela.

Confira-se:

‘ADMINISTRATIVO – INTEGRANTE DA POLICIA MILITAR E CORPO DE BOMBEIROS DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL – TRANSFERÊNCIA PARA O ESTADO DA GUANABARA – LEI Nº 5.959/1973 – AUSÊNCIA


DE VÍNCULO COM A UNIÃO – NORMA REVOGADA EXPRESSAMEN-TE PELO ART. 68 DA LEI Nº 10.486/2002

1. Com a mudança da capital federal para Brasília, os integrantes da Po-lícia Militar e do Corpo de Bombeiros do extinto Distrito Federal, por força da Lei nº 3.752/1960, foram transferidos para o antigo Estado da Guanabara, arcando a União, no entanto, com a complementação das despesas a eles referentes.

2. Com o advento do Decreto-Lei nº 1.015/1969, a responsabilidade da União, no tocante à complementação das despesas oriundas da transfe-rência dos referidos militares para o Estado, ficou adstrita ao pagamento de inativos e pensionistas cujos proventos e pensões tivessem sido con-cedidos até 21.10.1969.

3. A Lei nº 5.959/1973 transferiu para o Estado da Guanabara a fixação e o reajuste dos vencimentos dos integrantes da Polícia Militar e do Cor-po de Bombeiros do antigo Distrito Federal, não havendo mais qualquer equiparação salarial com os integrantes das Forças Armadas.

4. O art. 68 da Lei nº 10.486/2002 revogou expressamente o Decreto-Lei nº 1.015/1969 e a Lei nº 5.959/1973, com efeitos a partir de 1º de ou-tubro de 2001. Desta forma, a União obrigou-se a pagar, integralmente, os proventos a que têm direito os militares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do antigo Distrito Federal, independentemente da data da inativação.

5. Diante disso, a equiparação de que trata o art. 65 da Lei nº 10.486/2002 estende todas as vantagens instituídas nessa norma aos militares inativos e pensionistas integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal.

6. Recurso especial provido.’

(REsp 768.284/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, Julgado em 09.11.2010, DJe 06.12.2010)

Diante do exposto, nego seguimento ao Recurso Especial. Publique-se.”

7. A Lei nº 10.486/2002, que dispõe sobre a remuneração dos mili-tares do atual Distrito Federal, revogou expressamente a Lei nº 5.959/1973, tratando dos militares do antigo Distrito Federal nos seguintes dispositivos:

“Art. 58. Ficam asseguradas, até 30 de setembro de 2001, aos militares do Distrito Federal, militares inativos, reformados e pensionistas do antigo Dis-trito Federal, as parcelas remuneratórias pagas em conformidade com as leis que as instituíram.

[...]


Art. 65. As vantagens instituídas por esta Lei se estendem aos militares da ativa, inativos e pensionistas dos ex-Territórios Federais do Amapá, Rondônia e de Roraima, e aos militares inativos e pensionistas integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do antigo Distrito Federal.

§ 1º A assistência médico-hospitalar para os inativos e pensionistas do an-tigo Distrito Federal poderá, através de convênio, continuar a ser prestada pelas Corporações Militares que já os assistem, mediante desconto obrigató-rio para esse fim de contribuição correspondente à prescrita pela legislação específica vigente para os demais integrantes da mesma instituição, a cujas normas manter-se-ão igualmente sujeitos.

§ 2º O mesmo procedimento aplicado aos militares do Distrito Federal, será adotado para os remanescentes do antigo Distrito Federal.”

8. Como é sabido, o art. 65, § 2º, da Lei nº 10.486/2002 não equipa-rou os policiais e bombeiros militares do antigo Distrito Federal aos policiais e bombeiros militares do atual Distrito Federal, de modo que os primeiros não detêm total isonomia remuneratória em relação aos últimos.

Ora, da simples leitura do dispositivo legal acima mencionado, cons-tata-se que a Lei nº 10.486/2002 não confere isonomia entre os militares do Distrito Federal e os do antigo Distrito Federal, haja vista que, de forma clara, estabeleceu que os Policiais Militares e Bombeiros do antigo Distrito Federal têm direito às vantagens nos termos nela instituídos. Contudo, isso não implica dizer que passaram a fazer parte do mesmo regime jurídico aplicável aos policiais e bombeiros militares do atual Distrito Federal, com direito eterno ao recebimento das mesmas gratificações destinadas a estes.

Dessarte, de forma alguma pretendeu o legislador estender toda e qualquer vantagem aos integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bom-beiros do antigo Distrito Federal, mas somente aquelas expressamente pre-vistas no aludido diploma legal, visto que, nos termos da Súmula nº 339 do STF, por analogia, “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

Tanto é assim que o autor, militar inativo do antigo Distrito Fede-ral, recebe vantagens de caráter privativo, não extensíveis aos militares do atual Distrito Federal, a exemplo da Gratificação Especial de Função Mi-litar – GEFM e da Gratificação de Incentivo à Função Militar – GFM, ins-tituídas pelo art. 24 da Medida Provisória nº 302/2006, convertida na Lei nº 11.356/2006, informação essa corroborada pelos contracheques encar-tados às fls. 23 e 24.


9. Acerca do tema, trago à colação precedentes do e. STJ e desta Cor-te Regional, in verbis:

“ADMINISTRATIVO – SERVIDOR POLICIAL MILITAR – ANTIGO DISTRITO FEDERAL – GRATIFICAÇÃO CRIADA PELO ART. 1º-A DA LEI Nº 11.633/2008 – EXTENSÃO PELO ART. 65, § 2º, DA LEI Nº 10.486/2004 – IMPOSSIBILIDA-DE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – SÚMULA Nº 339/STF

1. O caso concreto versa sobre recurso especial interposto para reformar acórdão que permitiu a extensão – por isonomia – da Gratificação de Con-dição Especial de Função, fixada pelo art. 1º-A, da Lei nº 11.633/2008, com base em interpretação do art. 65, § 2º, da Lei nº 10.486/2004.

2. A Lei nº 10.486/2004 somente estende vantagens que nela estão expressa-mente estatuídas. Para que fosse possível viabilizar a pretensão recursal, se-ria necessário realizar uma interpretação extensiva, fundada na isonomia de tratamento entre os servidores militares do atual Distrito Federal e do antigo.

3. É de ser aplicada a Súmula nº 339/STF, por analogia: ‘Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servi-dores públicos sob fundamento de isonomia.’ Precedente específico: REsp 1.189.703/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26.08.2010. Agravo regimental improvido.”

(ADREsp 201001125633, ADREsp – Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1199332, Relator(a) Humberto Martins, Sigla do órgão: STJ, Órgão Julgador: Segunda Turma, Fonte DJe Data: 14.02.2011)

“ADMINISTRATIVO – GCEF/GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE FUNÇÃO MILITAR – POLICIAIS MILITARES E BOMBEIROS MILITA-RES INATIVOS DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL – PENSIONISTA – LEIS NºS 10.874/2004 E 10.486/2002 – EXTENSÃO – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE AMPARO LEGAL -SÚMULA Nº 339/STF – PRECEDENTES – Objetivando a parte autora, ora apelante, pensionista de ex-Policial Militar do antigo Distri-to Federal, a percepção da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho Militar/GCEF, nos termos da Lei nº 10.486/2002, que estendeu aos pensio-nistas da Polícia Militar do antigo Distrito Federal as vantagens instituídas por aquele diploma normativo, mais atrasados, ajuizou o presente feito, tendo a decisão de piso, inacolhido a pretensão. De rigor a manutenção da sentença, a uma, que a Gratificação em comento, foi instituída em caráter privativo aos militares do atual Distrito Federal; a duas, que ‘O dispositivo não admite interpretação extensiva, pois, quando o legislador pretendeu estender as van-tagens instituídas pela Lei nº 10.486/2002 aos militares do antigo Distrito Fe-deral, assim o fez expressamente’ (TRF 2ª R., AMS2004.51.01.020330-0/RJ, DJ 26.01.21009); a três, que inviável a percepção pretendida, por ausên-cia de norma autorizadora; a quatro, que não encontra a pretensão autoral


amparo na Lei nº 10.486/2002, eis que se deu a criação da Gratificação em exame, por norma posterior – Lei nº 10.874/2004 –; a cinco, que há óbice ao postulado no Texto Básico, em seu art. 37, inciso XIII, o que inautoriza o trânsito da pretensão; a seis, que a teor do verbete 339, da Súmula do STF, descabe ao Judiciário, que não possui função legislativa, a majoração de vencimentos de servidores públicos a título de isonomia. Inviabiliza-se, portanto, às inteiras, a pretensão veiculada, o que conduz, como corolário, à manutenção do decisum. Recurso desprovido.”

(AC 200751010244261/RJ, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, Oitava Turma Especializada, e-DJF2R 21.02.2011, p. 323/324)

“PENSÃO – MILITAR – ANTIGO DISTRITO FEDERAL – GRATIFICAÇÃO – INCORPORAÇÃO – A autora é pensionista de policial militar reformado do antigo Distrito Federal, e pretende a incorporação aos seus proventos da Gratificação de Condição Especial de Função Militar – GCEF, concedida aos militares da Polícia e do Corpo de Bombeiros do Distrito Federal, nos termos da Lei nº 10.874/2004. No apelo, a parte defende a total isonomia remunera-tória com os militares do atual Distrito Federal, mas a tese é equivocada. Não bastasse a falta de amparo legal, uma vez que a Lei nº 10.486/2002 não esti-pula a isonomia nos termos acima, a GCEF foi instituída em favor dos milita-res do Distrito Federal em caráter privativo. E, nos termos da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Apelação desprovida.”

(AC 200751010244224/RJ, Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard, Sexta Turma Especializada, e-DJF2R 28.03.2011, p. 394/395)

“PENSÃO – POLICIAL MILITAR DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL – VAN-TAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL – INCORPORAÇÃO – I – A impetrante é pensionista de ex-policial militar do antigo Distrito Federal, e pretende a in-corporação aos seus proventos da Vantagem Pecuniária Especial (VPE), con-cedida aos militares da Polícia e do Corpo de Bombeiros do Distrito Federal, nos termos da Lei nº 11.134/2005. No apelo, a impetrante defende a total isonomia remuneratória com os militares do atual Distrito Federal, mas a tese é equivocada. Não bastasse a falta de amparo legal, uma vez que a Lei nº 10.486/2002 não estipula a isonomia nos termos acima, a VPE foi instituí-da em favor dos militares do Distrito Federal em caráter privativo. E, nos ter-mos da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. II – Apelo conhecido e desprovido.”

(AC 200651010155260/RJ, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisbôa Neiva, Sétima Turma Especializada, e-DJF2R 01.09.2010, p. 276)


10. Ante o exposto, nego provimento à apelação, para manter a sen-tença objurgada, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.



6219

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoInquérito Policial nº 0001385‑36.2011.4.03.6124/SP2011.61.24.001385‑1/SPRelator: Desembargador Federal Johonsom Di SalvoAutor: Justiça PúblicaInvestigado: Itamar Francisco Machado BorgesCodinome: Itamar Machado BorgesNº Orig.: 20.11.000006‑5 DPF Vr. Jales/SP

ementaINqUÉRITO POLICIAL – RECURSOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE RECEBIDOS PELO MUNICíPIO DE SANTA FÉ DO SUL/SP, qUE SÃO TRANSFERIDOS ENTRE CONTAS DA MUNICIPALIDADE – PEDIDO DE ARqUIVAMENTO FORMULADO PELA PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO (AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICIáRIOS DE TIPICIDADE FORMAL)1. Trata-se de inquérito policial instaurado por requisição do Ministé-rio Público Federal – Procuradoria da República em Jales, a partir do Processo Administrativo nº 1.03.000.000601/2005-78, a fim de apurar possíveis irregularidades relativas a verbas repassadas pelo Ministério da Saúde à Prefeitura do município de Santa Fé do Sul, no ano de 2002, na gestão do então Prefeito Itamar Francisco Machado Borges, atualmente Deputado Estadual por São Paulo, que tinha como Secretário da Saúde Ortogamis Bento, e como Secretário de Finanças Luiz Antônio Pires.2. Situação em que nem o Departamento Nacional de Auditoria do SUS – Denasus, nem a Polícia Federal e nem o Ministério Público Federal entreviram prática criminosa: o numerário questionado foi transferido de uma conta destinada ao recebimento de recursos federais, para uma outra conta utilizada pela Prefeitura Municipal de Santa Fé do Sul para a movimentação dos recursos; a situação que causou espécie ao De-partamento Nacional de Auditoria do SUS – Denasus é organizacional, mas justificada na singularidade do caso – conforme as provas exausti-vamente produzidas durante a investigação – já que a agência do Banco do Brasil S/A na qual deveria estar acautelado o ofício que autorizou a transferência questionada, passou por várias reformas.3. Pedido de arquivamento acolhido.

acórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região,


por unanimidade, acolher a promoção ministerial e determinar o arquiva-mento dos autos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 27 de novembro de 2013.

Johonsom Di Salvo Desembargador Federal

relatório

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, Relator:

Trata-se de inquérito policial instaurado por requisição do Ministério Público Federal – Procuradoria da República em Jales (apenso I, fls. 464, 466), a partir do Processo Administrativo nº 1.03.000.000601/2005-78, a fim de apurar possíveis irregularidades relativas às verbas repassadas pelo Ministério da Saúde à Prefeitura do município de Santa Fé do Sul, bem como a inobservância da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), no ano de 2002, na gestão do então Prefeito Itamar Francisco Machado Borges, atual-mente Deputado Estadual por São Paulo, que tinha como Secretário da Saú-de Ortogamis Bento, e como Secretário de Finanças Luiz Antônio Pires.

Do relatório da auditoria nº 741, realizada pelo Departamento Nacio-nal de Auditoria do SUS – Denasus (apenso I, fls. 4/55), o Ministério Público Federal destacou (apenso I, fl. 63):

– a transferência no valor de R$ 13.620,58, ocorrida em 08.11.2002, da conta 11.125-2 do Banco do Brasil, onde são feitos os depósitos do faturamento do SAI pelo Ministério da Saú-de, para uma outra conta não identificada;

– a falta dos medicamentos básicos que deveriam ser disponibili-zados pelo SUS e que não o estavam sendo, onde há a notícia de que todos os municípios da região estavam sofrendo com o mesmo problema;

– a verificação de que uma das 2 (duas) salas de pequenas cirur-gias ambulatoriais do Pronto Socorro estava contaminada no dia da inspeção; e

– o descumprimento da carga horária pelos profissionais médicos, em especial o Dr. José Maria F. Santos, que apresentou horários de trabalho coincidentes em 2 (duas) instituições médicas distintas.


Ao longo do procedimento administrativo todos os esclarecimentos solicitados pelo Ministério Público Federal foram sendo atendidos, tendo re-manescido pendente de elucidação tão somente a questão afeta à transferên-cia do numerário correspondente à R$ 13.620,58, ocorrida em 08.11.2002, da conta 11.125-2 do Banco do Brasil, onde são feitos os depósitos do fatu-ramento do SAI pelo Ministério da Saúde, para uma outra conta não identi-ficada. Isso porque o alegado trânsito do numerário da conta 11.125-2 para a conta 9.951-1, é datado de 08.11.2003 (apenso I – fl. 406).

Diante do exposto, o Ministério Público Federal requisitou a instaura-ção de inquérito policial requerendo como diligências pertinentes a oitiva dos principais investigados e responsáveis pela gestão dos recursos à época, bem como maiores informações acerca do trânsito do numerário público entre as contas bancárias (apenso I – fl. 464).

Em cumprimento às diligências requeridas pelo parquet, foram colhi-das as declarações de Sebastião Soares da Silva (gerente de relacionamento do Banco do Brasil da agência de Santa Fé do Sul – fls. 7/8), Aparecida Bertacco dos Santos (gerente do Banco do Brasil que fez a “partida de trans-ferência” diante da autorização de Roberto – fls. 16/17) e Roberto Toshio Onuki (gerente que autorizou a transação em questão e confirmou a versão de Aparecida – fls. 19/20), bem como do servidor público municipal Luiz Antônio Pires, Secretário de Finanças na Prefeitura de Santa Fé do Sul à época dos fatos (fls. 27/28).

Foi apresentado o Relatório elaborado pela autoridade policial (fls. 31/36).

Às fls. 46/48v, a Procuradoria Regional da Republica apresentou pro-moção de arquivamento.

É o relatório.

Johonsom Di Salvo Desembargador Federal Relator

voto

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, Relator:

Verifica-se que às fls. 80/81 do apenso I, consta parecer conclusi-vo do Departamento Nacional de Auditoria do SUS – Denasus que, dian-


te das novas alegações e documentos apresentados pela Prefeitura, con-siderou procedentes as justificativas quanto à transferência do valor de R$ 13.620,58, considerando o débito quitado, sendo desnecessária a devo-lução desse valor.

Perante esta Corte, a Procuradoria Regional da República concluiu pela inexistência de qualquer elemento que pudesse indicar prática crimi-nosa, verbis:

“[...] A falta de comprovação documental sobre a autorização da transfe-rência referente ao valor de R$ 13.620,58 (ofício da Prefeitura Municipal de Santa Fé do Sul à gerência do Banco do Brasil naquela cidade) pode ser interpretada em favor dos averiguados ante as demais provas que tornam verossímil a perda de tal documento em razão de reformas na agência do Banco do Brasil no Município de Santa Fé do Sul (fls. 78/81, 403/417, 436 e 452 dos autos dos Apensos e 07/08, 15/17, 19/20 e 27/28).

Pelo exposto, entendendo não haver indícios mínimos a imputar a autoria do delito à pessoa que goza de foro privilegiado por prerrogativa de função, o Ministério Público Federal promove o arquivamento do presente inquérito policial.”

Instado a se manifestar, o Banco do Brasil informou que não foi possí-vel encontrar em seus arquivos o ofício da Prefeitura Municipal de Santa Fé do Sul, no qual foi solicitada a transferência do valor de R$ 13.620,58, da conta 11.125-2; todavia, esclareceu que tal valor teve como destino outra conta da municipalidade, mantida sob o nº 9.951-1 (fl. 435).

Em ofícios posteriores, o Banco do Brasil informou: que a ordem de transferência deve ser escrita; que não conseguiram localizar o documento relativo à transferência em questão; e que não há outros meios de identificar o autor da ordem de transferência (apenso I – fls. 452, 461).

No que concerne a prova oral produzida na fase investigatória, temos que Sebastião Soares da Silva afirmou que em nenhuma hipótese se admite ordem verbal para transferência bancária, ainda que se trate de contas do município, sendo sempre exigida uma autorização escrita assinada pelo Pre-feito e pelo Secretário de Finanças do Município; que os responsáveis pela transferência em questão foram os gerentes Solange Aparecida Bertacco dos Santos e Roberto Toshio Onuki; que por conta do episódio questionado, foi veementemente proibida a realização de transações bancárias por meio de autorizações formalizadas através de ofícios, somente se admitindo a transferência por cheque ou por canais de auto-atendimento; que não foi instaurado nenhum procedimento administrativo relacionado ao extravio


da autorização para a transferência entre contas do município de Santa Fé do Sul (fls. 7/8).

Por sua vez, Solange Aparecida Bertacco dos Santos narrou que ainda estavam sendo realizadas diligências a fim de localizar o ofício em questão, todavia, a agência bancária já passou por 2 (duas) ou 3 (três) reformas, o que dificulta muito a localização do expediente; que em nenhuma hipótese se admite a transferência bancária através de ordem verbal, ainda que se trate de contas do município, sendo que na hipótese específica apurada nos au-tos sempre é exigida autorização escrita assinada pelo Prefeito e pelo Secre-tário de Finanças do município; que a declarante, juntamente com Roberto Toshio Onuki, foram os responsáveis pela transferência questionada; que a declarante confeccionou a “partida de transferência” e Roberto a autorizou; que para evitar problemas, atualmente exige-se que as transações bancá-rias sejam realizadas somente por meio de transferência por cheque ou por canais de auto-atendimento; que não foi instaurado nenhum procedimento administrativo relacionado ao extravio da autorização para a transferência entre contas do município de Santa Fé do Sul (fls. 16/17).

Roberto Toshio Onuki confirmou que em nenhuma hipótese a ordem para transferência bancária é feita verbalmente, ainda que se trate de con-tas do município, sendo que no caso específico apurado neste inquérito, sempre era exigida uma autorização escrita assinada pelo Prefeito e pelo Secretário de Finanças do município; que os responsáveis pela transferên-cia apurada foram o declarante e Solange Aparecida Bertacco dos Santos, tendo ele autorizado e Solange confeccionado a “partida de transferência”; que não foi instaurado nenhum procedimento administrativo relacionado ao extravio da autorização para a transferência entre contas do município de Santa Fé do Sul (fls. 19/20).

Por derradeiro, Luiz Antônio Pires, Secretário de Finanças na Prefei-tura de Santa Fé do Sul à época dos fatos, declarou que a conta nº 11125-2, na qual foi creditado o valor de R$ 13.620,58, recebia recursos do Mi-nistério da Saúde, sendo que o dinheiro creditado nessa conta sempre era transferido para a conta-movimento de nº 9951-1; que por ser a conta nº 11125-2 destinada a receber recursos federais, não poderiam ser realiza-das muitas transações, pois isso dificultaria a posterior prestação de contas; que, tratando-se de verba vinculada aos gastos com a área da saúde, o valor depositado sempre era utilizado para o pagamento de funcionários da saú-de; que o próprio Ministério da Saúde, não obstante ter suscitado a ocor-rência de uma suposta irregularidade, reconheceu após os esclarecimentos prestados pela Prefeitura que não houve irregularidade no uso da verba; que


são verdadeiras as declarações prestadas por Solange Aparecida Bertacco dos Santos e Roberto Toshio Onuki; que acredita que a solicitação por es-crito para a transferência questionada não tenha sido encontrada por algum problema de arquivo do Banco do Brasil; que os documentos carreados aos autos demonstram que não houve nenhuma irregularidade nas transações bancárias sob análise (fls. 27/28).

A autoridade policial, no relatório encartado às fls. 31/36, menciona que apesar de não se verificar no extrato de fl. 421 – apenso I, o crédito de R$ 13.620,58 de forma individualizada no dia 08.11.2002, referido valor está incluído no valor creditado na conta nessa mesma data, no montante de R$ 153.289,89, conforme se observa do lançamento contábil acostado à fl. 436.

Realmente, no referido lançamento contábil se observa que em 08.11.2002 houve a transferência para a conta nº 9950-3, utilizada pela Prefeitura Municipal de Santa Fé do Sul para movimentação de recursos, de 3 (três) valores que juntos somam R$ 153.289,89, dentre eles, aquele no de valor de R$ 13.620,58, emanado da conta nº 11125-2.

Ora, diante do conjunto probatório carreado aos autos, correta é a manifestação do Ministério Público Federal no sentido de que a falta de comprovação documental da autorização da transferência do valor de R$ 13.620,58 pode perfeitamente ser interpretada em favor dos averiguados à vista de provas que tornam verossímil a versão dada pelos funcionários do Banco do Brasil S/A sobre perda (ou extravio) de tal documento em razão das reformas na agência, ainda mais porque todos concordam que a transfe-rência jamais teria sido feita sem que fosse solicitada pela via escrita.

Dessa forma, conclui-se que os fatos que deram ensejo à instauração do Inquérito Policial nº 0065/2011 não induzem a configuração de prática criminosa.

Em razão do exposto, acolho a promoção ministerial e determino o arquivamento dos autos.

É como voto.

Johonsom Di Salvo Desembargador Federal


6220

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 0002027‑75.2011.4.03.6102/SP2011.61.02.002027‑1/SPRelator: Desembargador Federal José LunardelliApelante: Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo – IFSPAdvogado: Fabio Augusto Roston GattiApelado: Cesar Augusto de Jesus FalcãoAdvogado: André Luís Pimenta e Souza e outroRemetente: Juízo Federal da 1ª Vara de Ribeirão Preto/SPNº Orig.: 00020277520114036102 1ª Vr. Ribeirão Preto/SP

ementaADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – PROGRESSÃO POR TITULAÇÃO – CUM-PRIMENTO DO INTERSTíCIO – LEI Nº 11.784/2008 – ART. 120 – LEI Nº 11.344/2006

O legislador condicionou a aplicação e efetivação da forma de progres-são prevista nesse dispositivo legal à publicação de regulamento próprio.

Até o advento da regulamentação das novas regras, a própria Lei nº 11.784/2008 (art. 120, § 5º) determinou a aplicação provisória dos arts. 13 e14 da Lei nº 11.344/2006.

Prevalecem as disposições dos arts. 13 e 14 da Lei nº 11.344/2006, que admite progressão na carreira de uma para outra classe, por titulação e avaliação de desempenho acadêmico, independentemente do cumpri-mento de interstício mínimo, enquanto não editado regulamento especí-fico disciplinando a matéria.

Remessa oficial e apelação do Instituto Federal de Educação Ciência e tecnologia de São Paulo (IFSP) a que se nega provimento.

acórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Re-gião, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação do Instituto Federal de Educação Ciência e tecnologia de São Paulo (IFSP) nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 3 de dezembro de 2013.


José Lunardelli Desembargador Federal

relatório

Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal José Lunardelli: Trata--se de Ação Ordinária proposta por servidor público federal objetivando sua progressão por titulação, independentemente da observância do interstício previsto na Lei nº 11.784/2006.

Informa o autor que é professor do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo, nomeado sob a égide da Medida Provi-sória nº 431/2008, convertida na Lei nº 11.784/2008. Nos termos do art. 120, § 1º do mencionado diploma legal, a progressão estaria condicionada ao interstício de 18 (dezoito) meses no cargo. No entanto, o § 5º do mesmo dispositivo determinou que, enquanto não sobrevier regulamento editado pelo Executivo, devem ser observados os arts. 13 e 14 da Lei nº 11.344/2006.

Sustenta que, não tendo sido editado mencionado Regulamento pelo poder competente, permanece vigente a promoção por titulação, indepen-dentemente de qualquer interstício. Aduz que, malgrado possua titulação para ser promovido (Doutorado em Ciência e Engenharia de Materiais), a administração vem pagando seus vencimentos desconsiderando essa situação.

A r. sentença, submetida ao reexame necessário, julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito do autor à progressão por titulação, independentemente de interstício e condenar o instituto requerido ao paga-mento das diferenças remuneratórias, respeitando os critérios da titulação, desde a entrada em exercício, até a efetiva implantação do novo padrão remuneratório. Bem assim, determinou que os valores em atraso sejam corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Por fim, condenou o réu ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% do valor da causa.

Em suas razões de apelação, o Instituto Federal de Educação, Ciência, Educação e Tecnologia de São Paulo (IFSP) sustenta a improcedência do pedido. Aduz que, para os que ingressaram no cargo após o advento da Lei nº 11.784/2008, deve ser observado o interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício no nível respectivo, nos termos do § 1º do art. 120 da Lei nº 11.784/2008, para a progressão funcional, seja por desempenho acadê-mico, seja por titulação.


Acrescenta que, inexistindo regulamento para a promoção por titu-lação, subsiste, até a edição desse regulamento, somente a progressão por desempenho acadêmico. Caso seja mantida a condenação, requer o reco-nhecimento da prescrição bienal.

Subiram os autos, com contrarrazões, nas quais o autor informa que o réu reconheceu o direito à progressão pleiteada, restando pendente somen-te o pagamento dos atrasados.

O Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Pau-lo informou que, por força do Decreto nº 7.806/2012 foi reconhecida a progressão pretendida pelo apelante sem, no entanto, qualquer efeito retroativo.

É o relatório.

Dispensada a revisão.

José Lunardelli Desembargador Federal Relator

voto

Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal José Lunardelli: Busca o autor, professor do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo, sua progressão funcional por titulação, sem observar o interstício previsto no art. 120, caput e § 1º da Lei nº 11.784/2008.

Inicialmente, destaco que se tratando de prestação de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, uma vez admitido o di-reito reclamado, há de ser reconhecida a prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à propositura da ação, nos ter-mos da Súmula nº 85 do STJ. Desse modo, não há que se falar em prescrição bienal.

Observo que a Lei nº 11.784/2008 reestruturou o Plano de Carreira e Cargos do Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, e discipli-nou, em seu art. 120 (g.n.):

“Art. 120. O desenvolvimento na Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico dos servidores que integram os Quadros de Pessoal das Instituições Federais de Ensino, subordinadas ou vinculadas ao Ministé-rio da Educação, ocorrerá mediante progressão funcional, exclusivamente, por titulação e desempenho acadêmico, nos termos do regulamento.


§ 1º A progressão de que trata o caput deste artigo será feita após o cumpri-mento, pelo professor, do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercí-cio no nível respectivo.

§ 2º O interstício para a progressão funcional a que se refere o § 1º deste artigo será:

I – computado em dias, descontados os afastamentos que não forem legal-mente considerados de efetivo exercício; e

II – suspenso nos casos em que o servidor se afastar sem remuneração, sendo retomado o cômputo a partir do retorno à atividade.

§ 3º Na contagem do interstício necessário à progressão, será aproveitado o tempo computado da última progressão até a data em que tiver sido feito o enquadramento na Carreira de que trata o caput deste artigo.

§ 4º Os servidores integrantes da Carreira de Magistério de 1º e 2º Graus do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, pertencentes aos Quadros de Pessoal das Instituições Federais de Ensino subordinadas ou vinculadas ao Ministério da Educação posicionados nas atuais classes C e D, que à época de assinatura do Termo de Opção pela Carreira de Magistério do Ensino Bá-sico, Técnico e Tecnológico estiverem matriculados em programas de mes-trado ou doutorado poderão progredir na Carreira mediante a obtenção dos respectivos títulos para a nova Classe D-III, Nível 1.

§ 5º Até que seja publicado o regulamento previsto no caput deste artigo, para fins de progressão funcional e desenvolvimento na Carreira de Magisté-rio do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, aplicam-se as regras estabeleci-das nos arts. 13 e 14 da Lei nº 11.344, de 8 de setembro de 2006.”

Sustenta o autor que, enquanto não editado o Regulamento referido no § 5º colacionado, não se pode exigir o interstício de dezoito meses pre-visto no caput do artigo.

De fato, da leitura dos dispositivos colacionados depreende-se que o legislador condicionou a aplicação e efetivação da forma de progressão prevista nesse dispositivo legal à publicação de regulamento próprio. Des-tarte, esse entendimento deve ser aplicado, inclusive no que se refere ao interstício previsto no § 1º do art. 120 supra.

A própria Lei nº 11.784/2008 (art. 120, § 5º) ordena a aplicação pro-visória dos dispositivos vigentes na estrutura anterior (arts. 13 e14 da Lei nº 11.344/2006) até o advento da regulamentação das novas regras.

A Lei nº 11.344/2006, norma anterior que regulava a progressão na Carreira do Magistério de 1º e 2º Graus, assim dispõe em seus arts. 13 e 14:


“Art. 13. A progressão na Carreira do Magistério de 1º e 2º Graus ocorrerá, exclusivamente, por titulação e desempenho acadêmico, nos termos de por-taria expedida pelo Ministro de Estado da Educação:

I – de um nível para outro, imediatamente superior, dentro da mesma Classe; ou

II – de uma para outra Classe.

§ 1º A progressão de que trata o inciso I será feita após o cumprimento, pelo docente, do interstício de dois anos no respectivo nível, mediante avaliação de desempenho, ou interstício de quatro anos de atividade em órgão público.

§ 2º A progressão prevista no inciso II far-se-á, independentemente do inters-tício, por titulação ou mediante avaliação de desempenho acadêmico do do-cente que não obtiver a titulação necessária, mas que esteja, no mínimo, há dois anos no nível 4 da respectiva Classe ou com interstício de quatro anos de atividade em órgão público, exceto para a Classe Especial.

§ 3º A progressão dos professores pertencentes à Carreira do Magistério de 1º e 2º Graus para a Classe Especial ocorrerá mediante avaliação de desempe-nho daqueles que estejam posicionados há pelo menos 2 (dois) anos no nível 4 da Classe E e que possuam o mínimo de:

I – oito anos de efetivo exercício de Magistério em instituição de ensino fede-ral ou dos extintos Territórios Federais do Acre, Amapá, Rondônia e Roraima, quando portadores de título de Mestre ou Doutor;

II – quinze anos de efetivo exercício de Magistério em instituição de ensi-no federal ou dos extintos Territórios Federais do Acre, Amapá, Rondônia e Roraima, quando portadores de diploma de Especialização, Aperfeiçoamen-to ou Graduação.

Art. 14. A progressão funcional para a Classe Especial dos servidores que possuam titulação acadêmica inferior à de graduação e estejam posicionados no nível 4 da Classe E poderá ocorrer se:

I – tiverem ingressado na carreira de Magistério de 1º e 2º Graus até a data de publicação desta Medida Provisória; e

II – possuírem o mínimo de quinze anos de efetivo exercício de Magistério em instituição de ensino federal ou dos extintos Territórios Federais do Acre, Amapá, Rondônia e Roraima.”

Por conseguinte, prevalecem as disposições dos arts. 13 e 14 da Lei nº 11.344/2006, que admite progressão na carreira de uma para outra classe, por titulação e avaliação de desempenho acadêmico, independentemente do cumprimento de interstício mínimo, enquanto não editado regulamento específico disciplinando a matéria.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:


ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – PROFESSOR DE ENSINO BÁSICO, TÉCNICO E TECNOLÓGICO – LEI Nº 11.784/2008 – POSSIBILIDADE DE PROGRES-SÃO FUNCIONAL POR TITULAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DE INTERS-TÍCIO – 1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Com a edição da Lei nº 11.784/2008, a progressão funcional na Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, por titulação e de-sempenho acadêmico, se dá somente após cumprimento do interstício de 18 (dezoito) meses de efetivo exercício. 3. Eficácia da norma condicionada à edição de regulamento específico sobre a matéria, prevendo o legislador, enquanto não editado o regulamento, a adoção das regras estabelecidas nos arts. 13 e 14 da Lei nº 11.344/2006, que admite progressão na carreira de uma para outra classe, por titulação e avaliação de desempenho acadêmico, independentemente do cumprimento de interstício mínimo. 4. Recurso espe-cial não provido.

(REsp 201201070414, Eliana Calmon, STJ, Segunda Turma, DJe Data: 29.10.2012, .DTPB:.)

PROGRESSÃO POR TITULAÇÃO – CUMPRIMENTO DO INTERSTÍCIO – LEI Nº 11.784/2008, QUE REMETE À LEI Nº 11.344/2006 – 1. A Lei nº 11.784/2008 (art. 120, § 5º) ordena a aplicação provisória dos dispo-sitivos vigentes na estrutura anterior (arts. 13 e 14 da Lei nº 11.344/2006) até o advento da regulamentação das novas regras. 2. Tem-se, desse modo, que a progressão funcional será realizada na forma dos arts. 13 e 14 da Lei nº 11.344/2006, tendo em vista que ainda não houve a edição do regulamen-to exigido pela novel legislação. 3. Agravo Regimental não provido.

(Ag-REsp 201201636295, Herman Benjamin, STJ, Segunda Turma, DJe Data: 10.10.2012, .DTPB:.)

Por fim, consigne-se que a matéria foi regulamentada em 17 de setem-bro de 2012, pelo Decreto nº 7.806, que garantiu aos servidores ocupantes de cargo efetivo da carreira, detentores de títulos obtidos anteriormente à entrada em vigor da norma reguladora, a progressão por titulação, respei-tado o limite máximo de progressão à Classe D-III, Nível 1, equivalente aos títulos de mestrado ou doutorado.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação do Instituto Federal de Educação Ciência e tecnologia de São Paulo (IFSP).

É o voto.

José Lunardelli Desembargador Federal


6221

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 16.12.2013Apelação Cível nº 0005274‑26.2009.4.03.6105/SP2009.61.05.005274‑7/SPRelatora: Juíza Federal Convocada Eliana MarceloApelante: Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – InfraeroAdvogado: SP022128 Anete José Valente Martins e outroApelado: Yasuda Seguros S/AAdvogado: SP143284 Vanderley Silva de Assis e outroParte ré: União FederalAdvogado: SP000019 Tércio Issami TokanoNº Orig.: 00052742620094036105 8ª Vr. Campinas/SP

ementaADMINISTRATIVO – AÇÃO REGRESSIVA SEGURADORA – INFRAERO – AVARIA DE MERCADORIA qUANDO DO TRANSPORTE REALIzADO PELA INFRAERO NO INTERIOR DAS DEPENDÊNCIAS DO AEROPORTO

1. A ação regressiva ora proposta encontra fundamento no art. 934 do Código Civil, que assegura o ressarcimento àquele que pagar o dano causado por outrem.

2. A Infraero é empresa pública federal, constituída nos termos da Lei nº 5.862/1972, possuindo personalidade jurídica de direito privado, com capital da União e patrimônio próprio, tendo por finalidade precípua a administração da infraestrutura aeroportuária, atividade de evidente inte-resse público, enquadrando-se, portanto, na previsão contida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, podendo ser responsabilizada civilmente de forma objetiva, ou seja, independentemente de culpa, pelos danos causados por seus agentes no exercício da atividade administrativa, as-segurado o direito de regresso contra o responsável, no caso de dolo ou culpa. Trata-se da responsabilidade objetiva do Estado, calcada na teoria do risco administrativo, segundo a qual, havendo relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano, responde a Admi-nistração pelo prejuízo causado ao particular.

3. Trata-se da responsabilidade objetiva do Estado, calcada na teoria do risco administrativo, segundo a qual, havendo relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano, responde a Administração pelo prejuízo causado ao particular.


4. Colhe-se dos autos que a empresa Fujitsu do Brasil Ltda. importou do Japão equipamentos de informática e, quando da chegada ao Brasil, por ocasião da movimentação da carga, o preposto da Infraero, ao operar a empilhadeira, derrubou a mercadoria, danificando um dos equipamentos importados. A importadora possuía cobertura securitária contratada junto à autora, nos termos da apólice constante às fls. 13/19.

5. A ocorrência dos fatos e a responsabilidade da ré no evento dano-so encontram-se evidenciadas nos documentos que instruíram a inicial, consubstanciados na vistoria realizada no equipamento quando ainda se encontrava no armazém alfandegado – EADI (fls. 33/42), bem como no documento emitido pela Polar Air Cargo – empresa área transportadora – relatando o ocorrido, afirmando que, durante o manuseio dos volumes do “setor recebimento” para o “setor trânsito TC-4” pelo operador da empilhadeira da Infraero, este derrubou um dos volumes, e continuou empurrando-o do local de armazenamento até a área do trânsito (TC-4), conforme relato da empresa de segurança Orbital contratada pela trans-portadora para controle das cargas (fl. 243).

6. As avarias na mercadoria estão demonstradas nos laudos técnicos de fls. 43/46 e 61/63, os quais, apesar de terem sido produzidos sem o acompanhamento da Infraero, não restaram expressamente impugnados em contestação.

7. Inequívoca a responsabilidade da Infraero, na qualidade de adminis-tradora do Aeroporto, pelo prejuízo causado por funcionário de empresa por ela contratada, a qual vem corroborada pela prova testemunhal pro-duzida em juízo, demonstrando, à sociedade, que a avaria na mercado-ria ocorreu quando do transporte realizado por funcionário da Infraero, entre a área de armazenagem e o TC-04.

8. Inconteste, portanto, ter o evento danoso ocorrido em decorrência de ato de funcionário subordinado à Infraero. A ré finca-se no argumento de que as mercadorias não lhe teriam sido entregues para depósito, pois não se tratava de hipótese de armazenagem, mas sim de trânsito imediato (TC-4); contudo, a movimentação de carga no interior dos recintos alfan-degados assemelha-se ao depósito, porquanto as mercadorias são confia-das à Infraero, a qual possui o dever de zelar pela integridade dos bens entregues à sua guarda, esta aperfeiçoada quando do recebimento para movimentação entre o desembarque da aeronave e o recinto alfande-gado, bem entre este e a entrega para saída final da zona aeroportuária, atividades estas de sua competência exclusiva.

9. Consigno ter o infortúnio ocorrido durante o transporte interno realiza-do pela Infraero, de forma a restar afastada a assertiva de que a responsa-bilidade pela avaria seria da Receita Federal, a quem alega estar prestan-do apenas o “favor” em movimentar a carga. Não se trata de mero favor,


mas sim de atividade vinculada, de competência exclusiva da Infraero, inerentes às suas obrigações enquanto empresa pública constituída com a finalidade específica de implantar, administrar, operar e explorar indus-trial e comercialmente a infra-estrutura aeroportuária.

10. Saliento que a ausência de vistoria oficial por parte da Infraero não a exime do dever de indenizar, quando devidamente comprovado nos autos os fatos ocorridos, bem assim o nexo causal entre a sua conduta e o dano causado à importadora. Aliás, devido à notoriedade da ocor-rência dos fatos e da responsabilidade da Infraero decorrente do ato de seu funcionário, a vistoria oficial serviria apenas para evidenciar a culpa da empresa pública, desinteressante, portanto, para a ré; o prejuízo, na realidade, seria apenas da importadora, a qual teria de aguardar a rea-lização do ato para somente após proceder à liberação, atrasando seus compromissos comerciais. Assim, se optou por liberar as mercadorias an-tes da realização da vistoria oficial, estava ciente de seu dever posterior de provar que a avaria ocorreu por responsabilidade da Infraero, o que efetivamente logrou fazer nestes autos.

11. A autora demonstra, outrossim, o efetivo pagamento pelo dano cau-sado pela Infraero à segurada, precedido da vistoria de sinistro, fato que autoriza o seu ressarcimento, nos termos do art. 934 do Código Civil

12. Apelação a que se nega provimento.

acórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 5 de dezembro de 2013.

Eliana Marcelo Juíza Federal Convocada

relatório

Trata-se de apelação interposta por Empresa Brasileira de Infraes-trutura Aeroportuária – Infraero nos autos de em ação regressiva propos-ta por Yasuda Seguros S/A, objetivando o ressarcimento do montante de R$ 74.884,16 (setenta e quatro mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e dezesseis centavos), relativo a cobertura securitária de transporte de mer-cadorias.


Sustenta a autora ter celebrado contrato de seguro com a empresa Fujitsu do Brasil Ltda. para cobertura de riscos de transporte de mercadorias importadas, por meio de contrato mensal. A segurada importou do Japão equipamentos de informática e, quando da chegada ao Brasil, por ocasião da movimentação da carga, o preposto da Infraero derrubou e empurrou a mercadoria, danificando um dos equipamentos importados.

Assevera ter pago à segurada o valor de R$ 74.884,16 (setenta e qua-tro mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e dezesseis centavos), sub-rogan-do-se no direito de ação contra a Infraero, pretendendo o ressarcimento deste valor na presente ação.

A Infraero contestou o feito às fls. 170/185, arguindo em preliminar a falta de interesse de agir e sua ilegitimidade passiva, requerendo a de-nunciação da lide à União Federal. No mérito, requereu a improcedência da ação, sustentando não ter sido a carga armazenada em seus depósitos, porquanto se tratava de hipótese de liberação imediata, classificada como operação “TC 4”, cujo tratamento é direto com a Receita Federal, não pas-sando a mercadoria pelos armazéns da Infraero.

Acolhida a denunciação da lide, a União contestou às fls. 372/389, sustentando a inexistência dos requisitos para a denunciação da lide, não deter legitimidade passiva para o feito, por não possuir qualquer responsa-bilidade no evento.

Deferida a produção de prova oral, foram ouvidas as testemunhas às fls. 490/494, tendo a Infraero desistido da denunciação da lide, proferindo--se sentença em audiência, julgando procedente o pedido, condenando a Infraero ao pagamento do valor pleiteado na inicial, acrescido de Taxa Se-lic, a contar da citação, fixando honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (fls. 486/487). No tocante ao denuncia-do, não houve condenação ao pagamento de honorários, tendo em vista a concordância das partes em audiência.

Apelou a Infraero, aduzindo não ter a sentença apreciado as prelimi-nares arguidas, reiterando as razões tecidas em contestação, pleiteando a reforma da sentença (fls. 407/517).

Com contrarrazões (fls. 526/535), vieram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.



voto

Senhores Julgadores, discute-se na presente ação o direito de regresso da seguradora contratada pela importadora Fujitsu do Brasil Ltda., em face da Infraero, causadora do dano.

Inicialmente, não há falar em ausência de apreciação das prelimi-nares pela sentença recorrida, porquanto estas versavam, na realidade, so-bre questões atinentes ao próprio mérito da ação, ou seja, a verificação da responsabilidade e dever de indenizar da Infraero no evento ocorrido, dependendo, portanto, da análise das provas produzidas pelas partes, para caracterização do direito de regresso.

Examino o mérito da lide.

A ação regressiva ora proposta encontra fundamento no art. 934 do Código Civil, que assegura o ressarcimento àquele que pagar o dano cau-sado por outrem.

Com efeito, a Infraero é empresa pública federal, constituída nos ter-mos da Lei nº 5.862/1972, possuindo personalidade jurídica de direito pri-vado, com capital da União e patrimônio próprio, tendo por finalidade pre-cípua a administração da infraestrutura aeroportuária, atividade de evidente interesse público, enquadrando-se, portanto, na previsão contida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, podendo ser responsabilizada civilmente de forma objetiva, ou seja, independentemente de culpa, pelos danos causados por seus agentes no exercício da atividade administrativa, assegurado o di-reito de regresso contra o responsável, no caso de dolo ou culpa.

Trata-se da responsabilidade objetiva do Estado, calcada na teoria do risco administrativo, segundo a qual, havendo relação de causa e efeito en-tre a atividade do agente público e o dano, responde a Administração pelo prejuízo causado ao particular.

Destarte, necessária a comprovação da existência do fato adminis-trativo (conduta atribuída ao poder público), do dano experimentado pelo administrado e o nexo causal entre a conduta da Administração e o aludido dano.

Colocadas tais premissas, passo ao exame do caso concreto.

Colhe-se dos autos que a empresa Fujitsu do Brasil Ltda. importou do Japão equipamentos de informática e, quando da chegada ao Brasil, por ocasião da movimentação da carga, o preposto da Infraero derrubou a mer-cadoria, danificando um dos equipamentos importados. A importadora pos-


suía cobertura securitária contratada junto à autora, nos termos da apólice constante às fls. 13/19.

A ocorrência dos fatos e a responsabilidade da ré no evento dano-so encontram-se evidenciadas nos documentos que instruíram a inicial, consubstanciados na vistoria realizada no equipamento quando ainda se encontrava no armazém alfandegado – EADI (fls. 33/42), bem como no do-cumento emitido pela Polar Air Cargo – empresa área transportadora – rela-tando o ocorrido, afirmando que, durante o manuseio dos volumes do “se-tor recebimento” para o “setor trânsito TC-4” pelo operador da empilhadeira da Infraero, este derrubou um dos volumes, e continuou empurrando-o do local de armazenamento até a área do trânsito (TC-4), conforme relato da empresa de segurança Orbital contratada pela transportadora para controle das cargas (fl. 243).

Este o teor do Relatório de Avaria da empresa Orbital:

“O operador Pedro Gimenez Bera, matrícula 2045, funcionário da Air Spe-cial ao manusear o volume da entrada do TC-04 para a liberação, derrubou o mesmo (do PCG 0294722 C) danificando o volume, pela sua identificação é uma carga de alta sensibilidade, porém, após derrubá-la o Sr. Pedro insistiu em levantá-la com o garfo da empilhadeira, dando mais três tombos na carga e, não conseguindo levantá-la, continuou a insistir, a líder Edineide matrícu-la 00.346.07 que neste momento se encontrava no TC-04 pediu para que o operador parasse de manusear a carga, porém, o mesmo ignorando o pedido da funcionária da Orbital (que no momento estava responsável pela confe-rência dos volumes) continuar a arrastar o volume por aproximadamente 20 metros até colocar a carga no local destinado aos volumes da Polar” (fl. 336).

As avarias na mercadoria estão demonstradas nos laudos técnicos de fls. 43/46 e 61/63, os quais, apesar de terem sido produzidos sem o acom-panhamento da Infraero, não restaram expressamente impugnados em con-testação.

Assim, inequívoca a responsabilidade da Infraero, na qualidade de administradora do Aeroporto, pelo prejuízo causado por funcionário de em-presa por ela contratada, a qual vem corroborada pela prova testemunhal produzida em juízo, demonstrando, à saciedade, que a avaria na merca-doria ocorreu quando do transporte realizado, por funcionário da Infraero, entre a área de armazenagem e o TC-04.

Confira-se:

Testemunha Leontina Bueno Ferraz (fl. 491): “que teve conhecimento desse carregamento quando a carga estava à disposição do transportador no TC4,


na área de trânsito da empresa, momento no qual seu conferente verificou a integridade de todos os volumes. Nessa conferência participaram o im-portador, a empresa na qual trabalha a testemunha e a Infraero. Pelo que se recorda, todos os volumes estavam intactos, tendo sido daí autorizado seu embarque e deslocamento para o EADI Aurora em Sorocaba/SP. Na sequ-ência, coube à Infraero, que é a única autorizada a movimentar cargas na-quele recinto, o embarque propriamente dito, que eram num caminhão. Foi então que o operador da empilhadeira, ao agrupar a carga para embarque, derrubou um dos volumes e seguiu empurrando-o, o que na opinião da tes-temunha provocou o dano. Desse fato foi dada ciência à Infraero por rádio e por e-mail, além da constatação pelo própria através de preposto que ali se encontrava” (fl. 491– grifei).

Testemunha Jackson Roberto Schroeder (fl. 493): “Dada vista ao depoente do documento de fl. 243 disse ele que se recordar dos fatos ocorridos naquela data que passa a expor: Esclareceu que se trata de um documento inicia-do pelo transportador aéreo Polar Air Cargo endereçado à Nippon Express, agente de cargas do importador, informando que eventual protesto por avaria de carga deveria ser feito diretamente ao suposto causador do fato, à Infraero, conforme consta do documento. Que o relato dos fatos que estão neste do-cumento teve origem em relatório produzido pela empresa Orbital, encarre-gada da segurança da movimentação de cargas de responsabilidade de Polar Air Cargo, no qual há informações detalhadas, inclusive com fotografias em relação aos fatos discutidos neste processo” (fl. 493).

Testemunha Pedro Gimenes Bera: “Se recorda de ter havido o acidente em questão, confirmando que era o operador da empilhadeira. Esclareceu que se tratava de uma caixa muito grande com aproximadamente 1700 kg que, ao ser levantada com a empilhadeira, tombou. Não conseguiu sozinho levantá--la novamente quando então foi procurar ajuda de seu encarregado cujo nome não se recorda. Que a carga foi levantada, entretanto não participou dessa operação, tendo sido designado para outro serviço no momento. Que não se recorda de ter visto danos exteriores na carga. Esclareceu também que esse fato se deu depois que a carga já estava liberada para o destino e que o deslocamento seria ainda dentro do TC-4.”

Inconteste, portanto, ter o evento danoso ocorrido em decorrência de ato de funcionário subordinado à Infraero. A ré finca-se no argumento de que as mercadorias não lhe teriam sido entregues para depósito, pois não se tratava de hipótese de armazenagem, mas sim de trânsito imediato (TC-04); contudo, a movimentação de carga no interior dos recintos alfandega-dos assemelha-se ao depósito, porquanto as mercadorias são confiadas à Infraero, a qual possui o dever de zelar pela integridade dos bens entregues à sua guarda, esta aperfeiçoada quando do recebimento para movimenta-ção entre o desembarque da aeronave e o recinto alfandegado, bem entre


este e a entrega para saída final da zona aeroportuária, atividades estas de sua competência exclusiva.

Nesse sentido:

“DANOS MATERIAIS – AVARIAS EM MERCADORIAS IMPORTADAS APÓS DESEMBARQUE NO PÁTIO DO AEROPORTO – INFRAERO – RESPONSA-BILIDADE LEGAL PELO RESSARCIMENTO – INSUFICIÊNCIA DA PROVA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – INDENIZAÇÃO – LIMITAÇÃO – CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA – HONORÁRIOS – ART. 20, § 3º, CPC – 1. À Infraero, na condição de empresa pública prestadora de serviços de mesma natureza, foi atribuído, por força das normas contidas nos arts. 2º e 3º da Lei nº 5.862/1972, dever de zelo pelas mercadorias que se encontrem no seu interior. 2. A responsabilidade não afastada por insufi-ciência da prova de que a avaria precede ao desembarque e ao transporte do equipamento, para o que necessitava de cuidados especiais para condu-ção ao armazém alfandegário. Excludente de responsabilidade não provada. 3. Infraero responde pela fiscalização do setor externo do armazém, contro-lando e fiscalizando a entrada e saída de mercadorias, os caminhos por ela tomados após o desembarque e todo o pátio externo de manobra. Desem-barcada da aeronave, a mercadoria passa para a responsabilidade da Infrae-ro, que assume a função de depositária (AC 94030360844, Apelação Cível nº 175374, Relator Juiz Valdeci dos Santos, TRF 3ª R., Turma Suplementar da Segunda Seção, Fonte DJF3 Data: 15.05.2008). 4. O Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986), que regula o contrato de transporte aé-reo doméstico, consagrou o princípio da limitação da responsabilidade ci-vil, somente afastado pela declaração especial de valor feita pelo expedidor das mercadorias, mediante pagamento de taxa suplementar ou pela com-provação de que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos (Precedentes: REsp 199700858391, Recurso Especial nº 156764, DJ 18.09.2000, p. 133 e REsp 200000031135, Recurso Especial nº 244995, DJ Data: 15.04.2002, p. 222). 5. Estabelece o § 3º do art. 20, do CPC, os limites máximo (20%) e mínimo (10%) incidentes sobre o valor da condenação. Dentro desta faixa, o Magistrado tem a disponibilidade para atribuir o percentual da verba honorária. Majoração da verba honorária para 10% da condenação. 6. Apelação das autoras parcialmente provida. Apela-ção da Infraero improvida.”

(AC 00296407219944036100, Juiz Convocado Leonel Ferreira, TRF 3ª R., judiciário em dia – Turma D, e-DJF3 Judicial 1 Data: 17.02.2011, p. 512 ..fonte_republicacao:.)

“DIREITO ADMINISTRATIVO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO OR-DINÁRIA DE INDENIZAÇÃO – DANO MATERIAL – RESSARCIMENTO – SE-GURO DE CARGA – INFRAERO E EMPRESA TERCEIRIZADA – MANUSEIO DA CARGA – QUEDA E AVARIA DA MERCADORIA – IMPRUDÊNCIA DE


PREPOSTO – PREJUÍZO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – [...] A Constituição Federal de 1988, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado no § 6º do art. 37, dispondo que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responde-rão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa, inovando, a atual Carta Política ao estender o dever de indenizar às empresas privadas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. 3. Aliás, no direito brasileiro o Estado sempre respondeu, de alguma forma, pelo resultado de sua atuação ou de sua omissão, sendo esta responsabili-dade quase sempre objetiva, com base na simples relação de causa e efeito entre a conduta da Administração e o evento danoso, restando consagrada no ordenamento a teoria do risco administrativo. 4. Contudo, ao lado da responsabilidade objetiva, como esta, por evidente, não cobre todas as ocor-rências da vida, é possível a incidência da responsabilidade subjetiva, que se configura em face de dano causado ao administrado por ilícito culposo ou danoso. 5. No caso dos autos, restaram incontroversos os fatos, pois, real-mente, ocorreu a queda de uma das embalagens de carga que se encontrava segurada pela apelada, quando do manuseio da mesma por parte de empre-gado da Proair, prestadora de serviços de movimentação de carga e descarga para a Infraero, no âmbito do Terminal de Cargas do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos. Restou provado, ainda, que o acidente com a carga em questão, por imprudência no seu manuseio, resultou na quebra de uma polia de motor, ensejando o pagamento do sinistro pela seguradora. 6. Em suma, ficando demonstrada a responsabilidade, tanto da ré Infraero quanto da denunciada à lide Proair, conquanto restou claro o nexo causal entre o alegado prejuízo e a atuação de seus prepostos, impõe-se a confirmação da sentença. 7. Apelações a que se nega provimento.”

(AC 00001558620024036119, Juiz Convocado Valdeci dos Santos, TRF 3ª R., Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 17.06.2011, p. 406 ..fonte_republi-cacao:.)

Consigno ter o infortúnio ocorrido durante o transporte interno reali-zado pela Infraero, de forma a restar afastada a assertiva de que a responsa-bilidade pela avaria seria da Receita Federal, a quem alega estar prestando apenas mero “favor” em movimentar a carga. Não se trata de mero favor, mas sim de atividade vinculada, de competência exclusiva da Infraero, ine-rentes às suas obrigações enquanto empresa pública constituída com a fi-nalidade específica de implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroportuária.

Saliento que a ausência de vistoria oficial por parte da Infraero não a exime do dever de indenizar, quando devidamente comprovado nos autos os fatos ocorridos, bem assim o nexo causal entre a sua conduta e o dano


causado à importadora. Aliás, devido à notoriedade da ocorrência dos fatos e da responsabilidade da Infraero decorrente do ato de seu funcionário, a vistoria oficial serviria apenas para evidenciar a culpa da empresa pública, desinteressante, portanto, para a ré; o prejuízo, na realidade, seria apenas da importadora, a qual teria de aguardar a realização do ato para somente após proceder à liberação, atrasando seus compromissos comerciais. Assim, se optou por liberar as mercadorias antes da realização da vistoria oficial, estava ciente de seu dever posterior de provar que a avaria ocorreu por responsabilidade da Infraero, o que efetivamente logrou fazer nestes autos.

Por outro lado, a autora demonstra o efetivo pagamento pelo dano causado pela Infraero à segurada Fujitsu do Brasil Ltda., consoante fl. 68, no importe de R$ 78.705,89 (fl. 68), fato que autoriza o seu ressarcimento, nos termos do art. 934 do Código Civil, deduzindo-se deste valor da venda de salvado de sinistro (fl. 65), nos termos do cálculo de fl. 08.

Portanto, não prospera a irresignação da ré, devendo ser mantida a sentença que julgou procedente a presente ação regressiva.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.



6222

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 5027688‑29.2012.404.7000/PRRelator: Luís Alberto D’Azevedo AurvalleApelante: João Adolfo SchreinerAdvogado: Fernando Cezar Vernalha GuimarãesApelado: União – Advocacia‑Geral da UniãoMPF: Ministério Público Federal

ementaADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CíVEL – AÇÃO ORDINáRIA – REGULARIDADE DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL – CITAÇÃO POR EDITAL – INExISTÊNCIA DE OFENSA AO CONTRADITóRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Tendo o Tribunal de Contas da União realizado diligências para localizar o endereço do autor, sem que tenha obtido sucesso, legal a intimação por edital, conforme art. 22, inciso III, da Lei nº 8.443/1992.

acórDão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 5 de dezembro de 2013.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

relatório

Adoto o bem lançado relatório constante na v. sentença:

João Adolfo Schreiner, ex-prefeito do município de Santa Maria do Oeste/PR, ajuizou a presente ação contra a União junto à Subseção Judiciária de Curitiba, objetivando a anulação do processo administrativo nº 021.984/2007-9 do Tribunal de Contas da União, pelo qual se instaurou Tomada de Contas Es-pecial e se condenou o autor ao pagamento de multa, suspensão dos direitos políticos e inelegibilidade. Disse que não foi citado no processo administrati-


vo e que houve uma artimanha de seus adversários políticos junto à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos para afastar-lhe das eleições 2012, o que está sendo apurado em Inquérito Policial e em processo administrativo-dis-ciplinar junto aos correios. Afirmou que foram enviadas correspondências para a Prefeitura de Santa Maria do Oeste quando o autor não mais ocupava o cargo de prefeito. Sustentou que a Tomada de Contas Especial foi instau-rada mediante representação e, dessa forma, a citação seria a única forma de o autor ter ciência do processo administrativo. Acrescentou que foram afrontados os princípios do contraditório e da ampla defesa e que os avisos de recebimento voltaram não cumpridos com o motivo “não procurado”. Pleiteou a antecipação dos efeitos da tutela para o fim de afastar a pena de inelegibilidade do autor.

A liminar foi indeferida no evento 4.

O autor interpôs agravo de instrumento, no qual a antecipação de tutela re-cursal foi deferida (eventos 7 e 8).

Citada, a União opôs embargos de declaração (evento 14), pleiteando a análi-se de litispendência e prevenção em relação aos autos de Execução de Título Extrajudicial nº 5000053-55.2012.404.7006 e 5003290-92.2012.404.7006, em trâmite na Vara Federal de Guarapuava.

No evento 16, foi reconhecida a incompetência do juízo federal de Curitiba para processar e julgar o feito e determinada a redistribuição dos autos para este juízo.

Sobreveio notícia do julgamento do agravo de instrumento, confirmando a tutela deferida liminarmente (evento 44).

A União apresentou contestação no evento 45, em que defendeu a ausência de irregularidade formal no processo administrativo. Disse que o autor foi regularmente citado no processo administrativo e solicitou mais prazo para apresentar resposta, o que foi deferido. Aduziu que o autor deixou transcor-rer a prorrogação de prazo sem manifestação e que, por isso, foi decretada sua revelia. Argumentou que é ônus do gestor público comprovar a regular aplicação dos recursos federais recebidos. Afirmou que no processo adminis-trativo foram constatadas diversas irregularidades que legitimam a aplicação de sanções ao autor. Informou que o fato de constar o nome do autor na Relação de Responsáveis com Contas Julgadas Irregulares não implica a sua inelegibilidade. Alegou a impossibilidade de concessão de tutela antecipada.

Intimado, o autor não apresentou réplica (evento 50).

A ré informou não ter provas a produzir (evento 53).

O Ministério Público Federal se manifestou no evento 56.

O magistrado a quo decidiu nos seguintes termos:


Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios do procurador da parte adversa, os quais, com base no art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), a ser devidamente atualizado até o efetivo pagamento.

O autor apelou reiterando os argumentos da inicial e ratificou que as provas juntadas aos autos não sustentam a tese de que a citação foi válida, tornando todos os atos posteriores nulos.

A apelação foi recebida em ambos os efeitos.

O apelante interpôs medida cautelar inominada, que foi recebida como petição, com o fim de antecipar os efeitos da tutela recursal. O pedi-do foi indeferido. Houve agravo inominado (evento 11, Proc. nº 5023038-50.2013.404.0000/PR).

O MPF opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

Peço dia.


voto

Quando da apreciação da petição que objetivou a antecipação da tutela recursal proferi decisão nos seguintes termos:

O Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 5941/2009 de representação, entendeu por bem determinar a citação do autor para apresentar defesa no procedimento que passava a ser de Tomada de Contas Extraordinária, nos seguintes termos:

“Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, acordam, por unanimidade, com fundamento no art. 47 da Lei nº 8.443/1992 c/c os arts. 143, inciso V, g, 235, 237, inciso VII e parágrafo único, e 252, caput do Regimento Interno/TCU, aprovado pela Resolução nº 155/2002, em conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la procedente; acatar as razões de justificativa apresentadas pelo


Sr. Celso Lisboa de Lacerda; converter os autos em tomada de contas espe-cial; e fazer as determinações sugeridas à Secex/PR de acordo com os pare-ceres emitidos nos autos:

[...]

1.6 Determinações:

1.5.1 à Secex/PR que:

1.5.1.1 promova a citação nos termos do art. 12, inciso 11 da Lei nº 8.443/1992 c/c o art.202, incisos lI, do Regimento Interno/TCU, do ex--Prefeito João Adolfo Schreiner, CPF XXXX [...]

Esta Turma apreciou o AI 5011058-43.2012.404.0000/PR, nos seguintes termos:

O pedido de antecipação de tutela se confunde com o mérito da Ação Ordi-nária: saber se houve ou não nulidade em razão da citação por edital.

Tal indagação pressupõe exame de matérias fáticas (exame das certidões re-lativas às intimações frustradas, alegação de conduta criminosa visando à frustração das intimações) e judiciais (saber se são autônomas ou não os pro-cessos de representação e tomada de contas extraordinárias), matérias estas que somente poderão ser tratadas no correr da ação. Assim, em princípio, seria o caso de conversão do recurso em agravo retido.

Entretanto, verifico que negar, nesta fase processual, o exame da liminar po-deria acarretar a perda de qualquer resultado útil do processo, face a uma eventual sentença de procedência por ter restado o agravante impossibilitado de disputar cargo eletivo, caracterizando, desse modo, o periculum in mora. Verifico, também, a existência de verossimilhança nas alegações iniciais, uma vez que as intimações e citações do processo de tomada de contas ex-traordinárias foram recebidas por terceiro, além de terem sido endereçadas à sede da Prefeitura Municipal, quando o agravante não mais detinha cargo eletivo, malgrado tivesse endereço fixo na cidade, facilmente encontrável.

Diante do exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo a fim de suspender os efeitos do processo administrativo, até decisão da ação ordinária.”

Reza o Regimento Interno do TCU no que toca à citação:

Art. 179. A citação, a audiência ou a notificação, bem como a comunica-ção de diligência e de rejeição de alegações de defesa, far-se-ão:

I – mediante ciência da parte, efetivada por servidor designado, por meio eletrônico, fac-símile, telegrama ou qualquer outra forma, desde que fi-que confirmada inequivocamente a entrega da comunicação ao destina-tário;

II – mediante carta registrada, com aviso de recebimento que comprove a entrega no endereço do destinatário;


III – por edital publicado nos órgãos oficiais, quando o seu destinatário não for localizado.

Tenho que a sentença afastou o direito do autor, especialmente, quanto refe-re as diligências empreendidas pra localizar o endereço do autor de modo a autorizar a citação por edital, vejamos:

[...] o Tribunal de Contas da União discriminou as diligências que foram empreendidas para localizar o endereço do autor (evento 1, PROCADM30, fl. 17), sem que tenha obtido sucesso, razão pela qual foi intimado por edital (evento 1, PROCADM31, fl. 01), o que é autorizado pela legislação (art. 22, III, da Lei nº 8.443/1992) e pela jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – TCU – TO-MADA DE CONTAS ESPECIAL – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – IM-PRESCRITÍVEL – IRREGULARIDADE FORMAL – VIOLAÇÃO AO PRIN-CÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – INOCORRÊNCIA – 1. A pretensão para ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário, apu-rado pelo TCU, é imprescritível. Logo, não incide o prazo prescricional do Decreto nº 20.910/1932. 2. O julgamento, de cunho administrativo, proferido pelo TCU admite controle judicial apenas a título excepcional, quando demonstrada manifesta ilegalidade ou irregularidade formal gra-ve. 3. Havendo previsão legal autorizando a notificação por edital, no caso de não localizado o destinatário, no âmbito do procedimento de tomada de contas realizado pelo TCU, inexiste a ventilada ilegalidade, uma vez que respeitados os princípios do contraditório e ampla defesa. 4. Apelação improvida.”

(TRF 4ª R., AC 5014296-47.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, DE 04.04.2013)

Acrescento que o próprio autor alegou a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao processo administrativo que tramitou junto ao Tribunal de Contas da União e, sendo assim, tinha o dever de manter seu endereço atualizado, nos termos do art. 238, parágrafo único, daquele diploma legal:

“Art. 238. [...]

Parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações di-rigidas ao endereço residencial ou profissional declinado na inicial, con-testação ou embargos, cumprindo às partes atualizar o respectivo endere-ço sempre que houver modificação temporária ou definitiva.”

E, nesse ponto, é preciso enfatizar que quando se manifestou nos autos ad-ministrativos, o autor não declinou seu endereço residencial. Tal não cons-tou nem mesmo da procuração conferida ao causídico que o representou (fls. 09/11 do PROCADM12, evento 1), não podendo agora, beneficiar-se da própria torpeza.

Isto posto, pelas razões supramencionadas, entendo não configurados os re-quisitos autorizadores da antecipação da tutela recursal.


Frente às alegações do apelante, verifico que o endereço da Prefei-tura Municipal é R. José de França Pereira 10, centro (http://www.santama-riadooeste.pr.gov.br/), onde o apelante recebeu as primeiras notificações e apresentou defesa no procedimento de representação, ao tempo em que exercia o cargo de Prefeito, conforme evento1-PROCADM5, fl. 09 nos se-guintes termos (em 05.01.2006):

Senhor Superintendente

Estamos nos reportando através do presente para dar notas explicativas re-ferente ao convênio firmado entre o Incra e o Município de Santa Maria do Oeste, que tem por seu Objeto Reabertura e Cascalhamento de 30km de estradas no Projeto de Assentamento Araguai, situado neste Município.

No que se refere às Licitações para os serviços a serem executados justi-ficamos que os mesmos foram executados com equipamentos do próprio Município e alguns prestadores de serviços que já tinham licitações feitas e homologadas pelo Município, tal medida foi tomada visando à economia de recursos públicos há serem gastos na obra, pois a abertura de uma nova licitação implicaria em gastos maiores para o município, pois os preços pra-ticados pelos prestadores de serviços eram menores quando foram licitados e homologados. Estamos também encaminhando anexo a este ofício as licita-ções das quais o município já tinha homologado para aquisição de combustí-vel e horas-máquinas que foram utilizadas para executar a referida obra, pois no convênio firmado está transcrito nas obrigações da Prefeitura em sua letra “A” onde permite que o Município execute a obra direta ou indiretamente, observando os critérios de qualidade técnica, metas, etapas, cronograma, estratégia de ação, prazos e custos previstos no plano de trabalho.

Esclarecemos também que executamos serviços alem do plano com recursos próprios do município, trazendo melhorias na qualidade de vida das famílias assentadas tanto na área de educação como nas áreas que geram renda há essas famílias.

Sendo o que tínhamos para o momento reiteramos protestos de consideração e apreço.

Em 10.06.2008, novamente, no endereço da Prefeitura o apelante recebeu o Ofício 418/2008-TCU, conforme AR fl. 135, evento 1-PROCA-DM13.

Verifico que foi enviado carta AR ao apelante em 10.03.2011, o Oficio nº 228/2011, com endereço na R. das Escarpas 9, Centro, Santa Maria do Oeste, que restou sem recebimento. Segundo consta na procura-ção evento1-PROC2, é o endereço indicado como residência pelo apelante.


Novamente o AR referente ao Oficio nº 421/2011, expedido em 11.04.2011, remetido ao endereço residencial do apelante também foi de-volvido, conforme evento1-PROCADM19, fl. 356/357.

Restou por fim atestado pelo servidor responsável da Secretaria do Tribunal de Contas, fl. 357 do evento 1-PROCADM30 que:

Foi(ram) feita(s) a(s) seguinte(s) tentativa(s) de entrega da comunicação pro-cessual de Notificação ao responsável, Sr. João Adolfo Schereiner:

Além das providências acima. Foram feitas as seguintes tentativas para loca-lização de novo endereço/telefone do responsável:

– Consulta na base “Veículos” do Infoseg retomou a mensagem: “Nenhum registro encontrado” (fl. 15 – Anexo 2 – organização processual).

– Consulta em site de telefonia, na Internet, a qual retornou: “Não foram en-contradas empresas, profissionais liberais ou pessoas com o nome digitado” (fl. 16 – Anexo 2 – organização processual).

Por fim, em duas tentativas de contato telefônico, em datas e horários di-ferentes, no número constante da consulta na base CPF da Rede Serpro (fl. 14 – Anexo 2), houve a mesma informação de: “Sua ligação está sendo encaminhada para a Caixa Postal”, bem como verificamos que o endereço do responsável permanece o mesmo que o da primeira tentativa de entrega.

Assim sendo, com fundamento no art. 22, inciso m, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, proponho que a comunicação de notificação do responsável acima seja efetuada por meio de Edital com publicação no Diário Oficial da União.

Secex-PR, em 31 de maio de 2011.

Assim, o apelante foi notificado por meio de Edital nº 569/2011-TCU/Secex-PR, de 31.05.2011, publicado no DOU de 02.06.2011 (fls. 358/359, Vol. 1), após as tentativas frustradas de notificação no endereço residencial.

Em que pese o Ofício nº 1280/2009, ter sido enviado para o endere-ço da Prefeitura quando o apelante já não mais exercia o cargo de Prefeito Municipal conforme evento1-PRCADM21, fl. 231, tendo sido recebido por Nelsi Agnes, pessoa alegadamente estranha ao apelante, outros dois ofícios foram enviados para a residência do apelante, sem sucesso no recebimento.

Portanto, os argumentos trazidos no agravo inominado, não tem o condão de modificar o entendimento exposto, ademais, repisam as razões da apelação.

O MPF, em parecer do eminente Procurador Regional da República Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni, bem aduziu que não há falar ofensa ao con-traditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, conforme os bem lançados fundamentos da sentença.


Portanto não há reparos a se fazer na v. sentença conforme já exposto na decisão monocrática acima citada, não havendo qualquer irregularidade na citação realizada pelo Tribunal de Contas da União.

Ante o exposto voto por negar provimento à apelação.


extrato De ata Da sessão De 05.12.2013

Apelação Cível nº 5027688-29.2012.404.7000/PR

Origem: PR 50276882920124047000

Relator: Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Presidente: Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Procurador: Dra. Márcia Neves Pinto

Sustentação Oral: Dr. José Augusto Pedro p/ João Adolfo Schreiner – ví-deo conferência de Curitiba

Apelante: João Adolfo Schreiner

Advogado: Fernando Cezar Vernalha Guimarães

Apelado: União – Advocacia-Geral da União

MPF: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05.12.2013, na sequência 12, disponibilizada no DE de 25.11.2013, da qual foi intimado(a) União – Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal, a Defen-soria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Des. Fed. Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle

Votante(s): Des. Fed. Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle Des. Fed. Candido Alfredo Silva Leal Junior Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


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Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de FariaAC 553569 – CE (0000927‑79.2010.4.05.8102)Apelante(s): ECT – Empresa Brasileira de Correios e TelégrafosAdvogado(s): Sabriny Maria dos Santos Serra Castelo e outrosApelado(s): San Felipe Hotel Ltda.Advogado(s): Paolo Giorgio Quezado Gurgel e Silva e outrosOrigem: Juízo da 16ª Vara Federal – CERelator: Desª Fed. Joana Carolina Lins Pereira (Convocada)

ementaADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – RECUSA INJUSTIFICADA DO VENCEDOR EM ASSINAR O CON-TRATO – LEGALIDADE DA SANÇÃO PECUNIáRIA

1. A Lei nº 8.666/1993 estabelece que a recusa injustificada do adjudica-tário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descum-primento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legal-mente estabelecidas.

2. No caso, a autora da proposta mais vantajosa, sem motivação idônea, recusou-se a assinar o contrato para prestação de serviços de hotelaria, ficando sujeita ao pagamento da multa estipulada.

3. A simplicidade do certame não tem o condão de desvincular o particu-lar da sua oferta, conforme a doutrina de Marçal Justen Filho (in Comen-tários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 842): “Essas regras aplicam-se mesmo quando a con-tratação não tiver sido antecedida de licitação. Nesses casos, pressupõe--se um procedimento de seleção de interessados, em que um particular terá formulado uma proposta que foi selecionada independentemente de uma licitação formal.”

4. Apelação provida.

acórDão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Fede-ral da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos


do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 26 de novembro de 2013 (data de Julgamento).

Joana Carolina Lins Pereira Relatora Convocada

relatório

Desª Fed. Joana Carolina Lins Pereira (Convocada):

Cuida-se de apelação interposta pela ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos contra sentença que julgou procedente o pedido au-toral e, em consequência, improcedente a reconvenção, tornando indevida a cobrança da multa imposta pela administração, em virtude da recusa in-justificada para assinar contrato de serviços de hotelaria com a recorrente.

Sustenta a apelante a legalidade da sanção imposta, levada a efeito em decorrência da desistência, sem motivação idônea, da apelada de assi-nar o contrato para a prestação de serviços de hospedagem.

Contrarrazões.

É o relatório.

voto

Desª Fed. Joana Carolina Lins Pereira (Convocada):

Objetiva a ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos a refor-ma da sentença que julgou procedente o pedido autoral e, em consequên-cia, improcedente a reconvenção, tornando indevida a cobrança da multa imposta pela administração, em virtude da recusa injustificada para assinar contrato de serviços de hotelaria com a recorrente.

Compulsando os autos, verifico que assiste razão jurídica à empresa apelante.

A Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na parte das sanções adminis-trativas, assim prevê:

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, acei-tar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela


Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Bem se vê que o legislador ordinário possibilitou a aplicação de san-ções no caso de recusa injustificada em formalizar o contrato, equiparando tal circunstância ao descumprimento total do contrato.

No caso em exame, entendo configurada a recusa injustificada do Hotel San Felipe em honrar a proposta por ele formulada, para fins de pres-tação de serviços de hotelaria.

Com efeito, a partir do término da vigência do Contrato nº 094/2007 celebrado com o próprio Hotel San Felipe, a ECT manifestou o seu interesse na contratação de empresa hoteleira para a prestação de serviços de hos-pedagem (fl. 107-apenso I), tendo encaminhado o Fax nº 072/2009 para os hotéis Panorama, San Felipe e Verde Vale, todos na cidade de Juazeiro do Norte/CE.

Naquela oportunidade, a proposta mais vantajosa para a Administra-ção foi apresentada pelo Hotel San Felipe (fls. 118/122-apenso I), devida-mente instruída com as certidões de regularidade fiscal.

Ocorre que, homologada a dispensa de licitação, foi o apelado in-timado a comparecer à sede da ECT para assinar o contrato em referência (fls. 148/149-apenso I), limitando-se a encaminhar a correspondência que repousa à fl. 151-apenso I, ressaltando não ter interesse em renovar o Con-trato nº 094/2007, motivação totalmente inoportuna para aquele momento, de modo a autorizar a aplicação da sanção impugnada.

A propósito do tema, cumpre transcrever escólio de Marçal Jus-ten Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 841):

A regra legal estabelece que, no plano do direito administrativo, a recusa do particular em honrar proposta equivale ao inadimplemento do contrato, ain-da que ele não esteja formalizado. A recusa do particular caracteriza inadim-plemento não propriamente ao contrato, pois esse ainda não foi firmado e juridicamente inexiste. Trata-se de inadimplemento de dever imposto a todo aquele que participa de uma licitação: se a proposta for aceita pela Adminis-tração e se esta convocar o particular para a contratação, o particular tem o dever de firmar o contrato no prazo devido. (grifei)

A simplicidade do certame, de outro lado, não tem o condão de des-vincular o particular da sua proposta, conforme bem ressaltado pelo aludido doutrinador:


Essas regras aplicam-se mesmo quando a contratação não tiver sido antece-dida de licitação. Nesses casos, pressupõe-se um procedimento de seleção de interessados, em que um particular terá formulado uma proposta que foi selecionada independentemente de uma licitação formal. (Op. cit., p. 842)

Nesse passo, considerando que a sanção pecuniária encontra expres-sa previsão no art. 87, II, da Lei nº 8.666/1993, e que foi garantida ampla defesa ao apelado, é de se reconhecer a subsistência da multa impugnada.

Diante do exposto, dou provimento à apelação para julgar improce-dente o pedido do particular e procedente a reconvenção, reconhecendo a subsistência da multa impugnada. Inversão do ônus da sucumbência.

É como voto.

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência6224 – Ação civil pública – conselheiro – Tribunal de Contas – candidata – requisitos pre-

enchidos “Direito administrativo. Ação civil pública. Nomeação de conselheiro para o Tribunal de Contas. Preenchimento dos requisitos. Constituição Estadual. 1. A análise do preenchimento do requisito de possuir, o candidato, ‘notórios conhecimentos’ é ato discricionário regulado, exercido pela autoridade ou órgão com competência para fazer a indicação ou a nomeação para o cargo. 2. A ausência de publicação nem sempre afeta a validade do ato administrativo. Casos há, como o presente, em que a não publicação é infração ao princípio da transparência e da moralidade, mas não é óbice ao reconhecimento de que o ato existiu, foi válido e eficaz. 3. Em que pese o ato normativo que instituiu determinado cargo não faça menção às suas atri-buições, o fato de o legislador constitucional estadual tê-lo alçado ao status de órgão auxiliar da Assembleia Legislativa, ao lado da Direção Geral e da Procuradoria-Geral, supre a lacuna e faz pressupor, pela relevância e posição do cargo, que seu detentor tenha qualificação técnica suficiente para exercê-lo. 4. In casu, os requisitos previstos no art. 95 da Constituição Estadual para investidura no cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas foram preenchidos pela can-didata. 5. Recurso conhecido e não provido.” (TJAL – Ap 0010765-84.2009.8.02.0001 – Rel. Des. Tutmés Airan de Albuquerque Melo – DJe 11.12.2013)

6225 – Ação popular – evento religioso – situação caótica – licença – cassação “Ação popular. Atos administrativos. Município de Guarulhos. Licença para eventos con-cedida pelo Município à Igreja Mundial do Poder de Deus, com lotação máxima de 30.000 pessoas. Situação caótica que se instalou na inauguração da sede da Igreja Mundial, em janeiro de 2012, na qual compareceram cerca de 450.000 pessoas. Licença concedida pela Administração Municipal que violou os princípios da legalidade, impessoalidade e moralida-de. Cassação da licença pelo Município de Guarulhos, em janeiro de 2012, ante a falta de laudo do Corpo de Bombeiros. Perda do objeto da demanda. Falta de interesse processual superveniente. Extinção do processo, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, que é medida de rigor. Liminar deferida para determinar o cancelamento da realização de evento no dia 13 de janeiro de 2012. Representante legal da Igreja Mundial que, não obstante tenha sido intimado tempestivamente, optou por descumprir a ordem judicial. Multa aplicada de forma escorreita, respeitados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e adequação. Descabimento da tese de inexigibilidade de conduta diversa. Ônus da sucum-bência mantidos na forma fixada pela r. sentença Incidência do princípio da causalidade. Recurso do Município de Guarulhos provido e recurso da Igreja Mundial do Poder de Deus provido em parte.” (TJSP – Ap 0001420-33.2012.8.26.0224 – 11ª CDPúb. – Rel. Oscild de Lima Júnior – DJe 10.12.2013)

6226 – Alvará – moradia – anulação – medidas demolitórias – vícios – não comprovação “Agravo de instrumento. Ato administrativo. Anulação. Moradia. Alvará. O direito à moradia não pode ser exercido em prejuízo do direito de toda a sociedade usar o solo de modo con-trolado e ordenado, nos termos do art. 2º da Lei nº 10.257/2001, da Lei Distrital nº 2.105/1998 e das demais normas aplicáveis à espécie. Não comprovados os vícios relacionados às me-didas demolitórias, prevalece a presunção de legalidade dos atos administrativos.” (TJDFT – AI 20130020241697 – (740870) – Rel. Des. Esdras Neves – DJe 10.12.2013)

6227 – Concurso público – Polícia Federal – investigação social – informação – omissão – candidato – eliminação

“Administrativo. Concurso público. Polícia Federal. Investigação social. Candidato respon-dendo a processo criminal. Omissão de informação. Eliminação do certame. Previsão no

RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��187

edital. Apelação desprovida. 1. O autor alega ter se inscrito no concurso público para o cargo de Agente da Polícia Federal, previsto no Edital nº 24/2004-DGP/DPF, de 15.07.2004, para o qual foi aprovado, sendo posteriormente excluído do certame em razão de estar respondendo a processo criminal junto a Vara Criminal da Comarca de Itaguaí/RJ. 2. Depreende-se do edital que, assim agindo, a administração o fez nos termos dos itens 1.4 e 14.1.7 e da Instrução Nor-mativa nº 001/2004-DGP/DPF, de 18 de março de 2004. 3. Na época em que apresentou sua documentação para matrícula no Curso de Formação Profissional, em 22.02.2008, o Reque-rente tinha conhecimento da investigação criminal existente contra si, uma vez que o proces-so criminal em questão foi distribuído em 12.09.2007, bem como pelo fato de que o caso ao qual estava, supostamente, envolvido teve repercussão na imprensa nacional em 07.11.2007, mas, mesmo assim omitiu tal informação. 4. A omissão pelo candidato, de registro relevante sobre sua vida pregressa, é caso ensejador de eliminação do concurso, e, não afronta os prin-cípios constitucionais indicados pelo apelante (contraditório, ampla defesa, devido processo legal ou presunção de inocência), conforme precedentes jurisprudenciais oriundos do eg. STJ. 5. Há provas suficientes nos autos que demonstram a existência de procedimentos repreensí-veis do autor, que abalam sua idoneidade moral, e, portanto, que justificam sua exclusão do concurso público em questão. 6. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2008.51.01.006994-7 – (440493) – 5ª T.Esp. – Rel. Guilherme Diefenthaeler – DJe 16.12.2013)

6228 – Contrato administrativo – empreitada por preço global – Copa do Mundo 2014 – aeroporto – projeto básico – forma de medição e pagamento – imprecisão – irregu-laridade

“Copa do Mundo de 2014. Adequação do Terminal de Passageiros 1 do Aeroporto do Galeão/RJ. Empreitada por preço global. Projeto básico impreciso. Inadequação na escolha do regime de execução contratual para a obra. Medições realizadas como se empreitada por preço unitário fosse. Atraso na execução do empreendimento. Determinações. Comuni-cações. Providências internas. Arquivamento.” (TCU – Acórdão nº 1978/2013 – Plenário – TC 007.109/2013-0 – Rel. Min. Valmir Campelo – DOU 31.07.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEA empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executa-dos; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários.Levantamento de auditoria realizado nas obras de adequação do Terminal de Passagei-ros 1 do Aeroporto do Galeão/RJ, executadas mediante empreitada por preço global, apontara, entre outras impropriedades, a adoção de critério de medição incompatível com o objeto real pretendido (serviço a serviço, como se a preço unitário fosse). Instada a justificar o achado, a Infraero argumentara que “a escolha do regime decorreu do disposto no art. 8º, § 1º, da Lei nº 12.462/2011, que estabelece a empreitada global como preferencial”. Analisando o mérito, o Relator destacou a existência “de certos tipos de obras e sistemas construtivos que, por suas características, não possibilitam uma quantificação absolutamente acurada dos exatos volumes a executar”. Exemplificou com os serviços de terraplenagem e reforma de edificação, para os quais, não obstante os cuidados no projeto básico para quantificar adequadamente os itens de serviço, “sem-pre haverá uma boa margem de indeterminação”. Consignou que, “caso utilizada uma empreitada por preço global nesses tipos de objetos, as medições serão realizadas por etapas; não por quantitativos medidos”. Nesse sentido, considerando a forte indetermi-nação nas mensurações, “os construtores irão alocar uma parcela muito alta de risco para adimplir, com segurança, o objeto licitado”. Por essa razão, concluiu o Relator, que “nesses empreendimentos eivados de imprecisão congênita, é preferível a utilização de empreitadas por preço unitário, pelas características próprias do sistema de medição”. E acrescentou que outra não pode ser a inteligência a ser extraída do art. 47 da Lei

188 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

nº 8.666/1993, ao correlacionar a adoção da modalidade de execução de empreitada por preço global ao “completo conhecimento do objeto da licitação”. Nesses termos, propôs a fixação de prazo para que a Infraero adotasse as providências a seu cargo para promover, junto à contratada, a alteração do regime de execução do empreendimento, notificando-a de que “a empreitada por preço global [...] deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual; enquanto que a empreitada por preço unitário deve ser preferida nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam uma imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentá-rios, como são os casos de reformas de edificação, obras com grandes movimentações de terra e interferências, obras de manutenção rodoviária, dentre outras”. O Plenário do TCU, ao acolher a proposta do Relator, estabeleceu, entre outras medidas pontuais, prazo para que a estatal alterasse o regime de execução do empreendimento. Nas empreitadas por preço global, os editais devem especificar, de forma objetiva, as regras para as medições, a exemplo de pagamentos após cada etapa conclusa do empre-endimento ou de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra, em atendimento ao que dispõe o art. 40, inciso XIV, da Lei nº 8.666/1993.Ainda no Levantamento de Auditoria realizado nas obras de adequação do Terminal de Passageiros 1 do Aeroporto do Galeão/RJ, em vista da adoção de regime inadequado de execução do empreendimento, o Relator consignou que “o instrumento convocatório não objetivou a forma de como seriam medidas as etapas do empreendimento”, o que levou a dificuldades significativas na execução contratual. Destacou que “em face do vácuo contratual, as medições começaram a ser realizadas serviço a serviço; quantidade a quantidade; como se preço unitário fosse. Na prática, a obra está sendo executada por regime por empreitada por preço unitário”. Nesse passo, propôs o Relator, além da fixação de prazo para que a Infraero adotasse providências para promover a modificação formal do regime de execução do empreendimento, a expedição de notificação à estatal de que, nas empreitadas por preço global, “os instrumentos convocatórios devem espe-cificar, de forma objetiva, as regras sobre como serão realizadas as medições, a exemplo de pagamentos após cada etapa conclusa do empreendimento ou de acordo com o cro-nograma físico-financeiro da obra, em atendimento ao que dispõe o art. 40, inciso XIV, da Lei nº 8.666/1993”. O Plenário do TCU, ao acolher a proposta do Relator, expediu, entre outras medidas, a notificação sugerida.

6229 – Contrato administrativo – entrega de objeto – retenção de pagamento – falta de regularidade fiscal – impossibilidade

“Reexame necessário. Obrigação de fazer. Entrega de objeto. Contrato administrativo. Reten-ção de pagamento. Falta de regularidade fiscal. Impossibilidade. A entrega do objeto contra-tual deve ser condicionada ao prévio pagamento da nota de empenho, pois o contratante não pode reter pagamento após a entrega do objeto de contrato administrativo sob a alegação de falta documental, uma vez que tal detenção configura pena não prevista na lei de licitações e contratos administrativos.” (TJRO – RN 0009917-03.2013.8.22.0001 – 1ª C.Esp. – Rel. Des. Oudivanil de Marins – DJe 11.12.2013)

6230 – Contrato administrativo – rescisão unilateral – garantias constitucionais – inobser-vância

“Contrato administrativo. Rescisão unilateral fundada em culpa da contratada. Não observa-das as garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O descumprimento de clausula contratual não basta como motivação do ato administrativo. Segurança concedida para suspender os efeitos da decisão administrativa. Reexame necessá-rio não provido.” (TJSP – RN 0002450-44.2013.8.26.0297 – 12ª CDPúb. – Rel. Edson Ferreira – DJe 26.11.2013)

Destaque Editorial SÍNTESESelecionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:


“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATI-VO – RESCISÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATI-VO – MERAS ALEGAÇÕES DE ‘RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO’ – ART. 78 DA LEI Nº 8.666/1993 – INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – INEXISTÊNCIA DE EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS – ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU A LIMINAR – AGRAVO DE INSTRUMEN-TO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – 1. Embora seja faculdade da Administração a rescisão unilateral do contrato, não está o administrador isento de motivar o ato e de facultar a manifestação do contratado, além de caracterizar o interesse público a que visa atender. Inexistindo justo motivo, exsurge o direito líquido e certo do impetrante e a consequente relevância da fundamentação atinente ao pedido de deferimento da limi-nar no mandado de segurança. Precedentes. 2. Agravo conhecido e provido.” (TJCE – AI 0078663-04.2012.8.06.0000 – Relª Lisete de Sousa Gadelha – DJe 14.10.2013 – p. 12) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 141000076411. Acesso em: 9 dez. 2013)“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO – CONTRATO ADMINISTRATI-VO – RESCISÃO UNILATERAL DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA – Necessidade de observância ao devido processo legal, inclusive propiciando prazo para a interposição de recursos que possuem previsão legal. Segurança concedida. Recurso provido.” (TJPR – AC 0936265-2 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Abraham Lincoln Calixto – DJe 26.04.2013 – p. 51) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 153000456411. Acesso em: 9 dez. 2013)

6231 – Convênio – implantação de esgoto – licitação – capacidade técnico-operacional dos licitantes – atestados de execução de quantitativos mínimos em obras ou servi-ços similares – exigência – possibilidade – requisitos

“Representação. Convênio para implantação de sistema de esgoto sanitário. Irregularidades como a presença de cláusulas restritivas à competitividade na licitação realizada. Audiência dos responsáveis. Razões de justificativa insuficientes para esclarecer a maioria das ocorrên-cias. Conhecimento e procedência parcial. Multa. Determinação. 1. O rol de exigências para habilitação nas licitações estabelecido na Lei nº 8.666/1993 é exaustivo. 2. Para comprovar a capacidade técnico-operacional das licitantes, guardada a proporção com a dimensão e a complexidade do objeto, pode-se exigir comprovação de execuções de quantitativos míni-mos em obras ou serviços similares aos do objeto licitado, limitada, porém, às parcelas de maior relevância e valor significativo, que devem ser devidamente justificadas. 3. É ilegal a exigência, para participação em licitação, de comprovação de vínculo empregatício do res-ponsável técnico com a empresa licitante. 4. Para fins de qualificação econômico-financeira, a administração não pode exigir das licitantes, de forma cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, nem a integralização do capital social mínimo. 5. A vistoria ao local da obra só pode ser demandada da licitante se for imprescindível para caracterização do objeto. 6. Compromete o caráter competitivo do certame o estabelecimento de vistoria prévia da obra em data e horário comum a todos os licitantes.” (TCU – Acórdão nº 1.842/2013 – Plenário – TC 011.556/2012-9 – Relª Min. Ana Arraes – DOU 17.07.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEPara comprovar a capacidade técnico-operacional das licitantes, guardada a proporção com a dimensão e a complexidade do objeto da licitação, podem-se exigir, desde que devidamente justificados, atestados de execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares, limitados, contudo, às parcelas de maior relevância e valor signifi-cativo.


Representação sobre licitação conduzida pelo Município de Brasilândia D’Oeste/RO, destinada à implantação de sistema de esgotamento sanitário, com recursos federais provenientes da Fundação Nacional de Saúde, indicara possível restrição à competiti-vidade do certame. Entre outras irregularidades, fora apontada exigência de comprova-ção de execução de serviços técnica e materialmente irrelevantes, em alguns casos em percentuais superiores a 50% dos serviços a serem executados. Em juízo de mérito, realizado o contraditório, a Relatora relembrou que, nos termos da Súmula nº 263 da jurisprudência do TCU, é permitido exigir a comprovação de execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços similares aos do objeto licitado, limitada, contudo, às par-celas de maior relevância e valor significativo. Entretanto, destacou a relatora, quando for requerida a comprovação em percentual superior a 50% dos quantitativos a executar, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o requisito deva ser adequadamente justi-ficado. No ponto, ausentes as justificativas que embasassem os percentuais requeridos, o Plenário acatou a proposta da Relatora para que a representação fosse considerada procedente, uma vez caracterizado o prejuízo à competitividade, rejeitando-se as razões apresentadas pelos responsáveis e imputando-lhes multas individuais. É ilegal a exigência, para participação em licitação, de comprovação de vínculo empre-gatício do responsável técnico com a empresa licitante. Também na representação acerca da licitação conduzida pelo Município de Brasilândia D’Oeste/RO, fora apontada exigência de vínculo empregatício, na data de entrega da proposta, de engenheiro civil, ambiental e sanitarista com as licitantes. Realizado o con-traditório, a Relatora destacou que “a jurisprudência do Tribunal também é pacífica no sentido de ser ilegal a exigência de comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico com a empresa licitante, pois impõe um ônus desnecessário aos concorrentes, na medida em que são obrigados a contratar, ou a manter em seu quadro, profissionais apenas para participar da licitação (Acórdãos nºs 103/2009 e 1.808/2011, do Plená-rio, entre outros)”. Pontuou a Relatora que o objetivo da administração é garantir que os profissionais indicados possam, de fato, desempenhar suas funções para garantir a execução do objeto licitado: “O vínculo do profissional qualificado não precisa, portanto, ser necessariamente trabalhista ou societário. É suficiente a existência de um contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum”. Nesse passo, ausentes as justificativas que embasassem a exigência editalícia, o Plenário acatou a proposta da relatora para que a representação fosse considerada procedente, rejeitando-se as razões apresentadas pelos responsáveis e imputando-lhes multas individuais. 4. A vistoria prévia no local da obra só pode ser demandada se for imprescindível para a caracterização do objeto, e deve ser agendada em datas e horários específicos para cada licitante, de modo a preservar o caráter competitivo do certame. Ainda na representação concernente à licitação para a implantação de sistema de esgo-tamento sanitário no Município de Brasilândia D’Oeste/RO, fora detectada exigência de vistoria prévia em data e horário comum a todos as licitantes. Analisadas as justificati-vas apresentadas pelos responsáveis, a Relatora relembrou que “a jurisprudência deste Tribunal tem se posicionado no sentido de que a vistoria ao local da obra só pode ser demandada da licitante se for imprescindível para caracterização do objeto, uma vez que pode representar um custo adicional desnecessário para as licitantes, o que viola o dis-posto no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993”. Ainda que indispensável a avaliação prévia do local de execução, esclareceu a Relatora que “o edital de licitação deve prever a possibilidade de substituição da vistoria por declaração formal assinada pelo responsável técnico acerca do conhecimento pleno das condições e peculiaridades da obra”. Não obstante a opção pela vistoria prévia esteja na esfera de discricionarieda-de do gestor, ela, no entendimento da Relatora, “deve estar previamente fundamentada na demonstração das peculiaridades do objeto, de modo a justificar a necessidade de adoção de procedimento que deveria ser excepcional, por restritivo à participação de potenciais licitantes”. E, não menos importante, “a data e horário para a vistoria não devem ser simultâneos para os diversos interessados (Acórdão nº 534/2011 – Plenário, dentre vários outros), na forma verificada no edital em vértice, sob o risco de que o conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes comprometa a concorrência no certame”. Assim, permanecendo injustificado o ponto, o Plenário acatou a proposta da Relatora para que a representação fosse considerada procedente, rejeitando-se as razões apresentadas pelos responsáveis e imputando-lhes multas individuais.


6232 – Ensino – 3ª chamada – matrícula – perda de prazo – divulgação precária – ocorrência “Administrativo. Ensino. Matrícula. Perda de prazo. 3ª chamada. Divulgação precária. Prazo exíguo. Não configuração da desídia. Ofensa aos princípios da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade. Fato consumado. I – Se as peculiaridades do caso, como o prazo exíguo e a deficiência na divulgação, apenas pela Internet, afastarem a desídia da autora na efetivação da matrícula (3ª chamada), demonstrando, ao contrário, o descuido da administração, que deixou de observar os princípios da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade, há de ser reconhecido o direito da demandante à matrícula na graduação para a qual logrou êxito no certame seletivo 2010, especialmente se considerada a especial conjectura de que desde o ano de 2010, por medida liminar, cursa a respectiva graduação, tendo empreendido esforços intelectuais e dispêndio financeiro para a realização do curso, afastado o prejuízo de tercei-ros, haja vista o esgotamento das chamadas subsequentes para a matrícula naquele curso. II – Remessa oficial e apelo da UnB a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Ap-RN 0010998-95.2010.4.01.3400 – Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian – DJe 09.12.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSDA nº 87, mar. 2013, ementa nº 5648, no mesmo sentido.

6233 – Ensino – docente – estágio probatório – regime de trabalho – mudança – impossibi-lidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Ensino superior. Mudança de regime de trabalho. Docente em estágio probatório. Impossibilidade. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Ausência de direito líquido e certo. Apelação improvida. 1. Apelação cível interposta pela impetrante, Professora Assistente da UFCG, contra sentença que, em mandado de segu-rança no qual buscava a mudança de regime de trabalho de T-20 para T-40, com dedicação exclusiva, denegou a segurança, ao entendimento de que o pleito formulado é contrário à Lei nº 12.772/2012. 2. A referida lei, que dispôs sobre a estruturação do Plano de Carreiras e Car-gos de Magistério Federal, a partir de 01.03.2013 (art. 1º), proíbe expressamente a mudança de regime de trabalho aos docentes em estágio probatório (art. 22, § 2º). 3. A apelante ingres-sou na UFCG em 29.03.2012 e requereu a mudança de regime de trabalho em 18.04.2013, quando tinha pouco mais de um ano de efetivo exercício, tendo sido corretamente indeferido o seu pleito. 4. No que diz respeito à alegação de que a Lei nº 12.772/2012 é posterior à sua entrada na universidade, registra-se que é pacífico na jurisprudência o entendimento pelo qual o servidor público não possui direito adquirido a regime jurídico, não havendo que se falar em direito adquirido à jornada de trabalho do regime anterior. 5. Não merece guarida o argumento de que a própria UFCG tem interesse em majorar a carga horária da apelante, pois a universidade se encontra vinculada ao princípio da legalidade. 6. Ausência de direito líqui-do e certo. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0001533-96.2013.4.05.8201 – (565062/PB) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira – DJe 28.11.2013)

Destaque Editorial SÍNTESEDo voto do Relator destacamos:“[...] A Lei nº 12.772/2012, que dispôs sobre a estruturação do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal, a partir de 01.03.2013 (art. 1º), proíbe expressamente a mudança de regime de trabalho aos docentes em estágio probatório: ‘Art. 22. O Professor poderá solicitar a alteração de seu regime de trabalho, mediante proposta que será submetida a sua unidade de lotação. § 1º A solicitação de mudança de regime de trabalho, aprovada na unidade referida no caput, será encaminhada ao dirigente máximo, no caso das IFE vinculadas ao Ministé-rio da Defesa, ou à Comissão Permanente de Pessoal Docente – CPPD de que trata o art. 26, no caso das IFE vinculadas ao Ministério da Educação, para análise e parecer, e posteriormente à decisão final da autoridade ou Conselho Superior competente.


§ 2º É vedada a mudança de regime de trabalho aos docentes em estágio probatório. § 3º Na hipótese de concessão de afastamento sem prejuízo de vencimentos, as solici-tações de alteração de regime só serão autorizadas após o decurso de prazo igual ao do afastamento concedido.’ (grifos nossos)No caso em exame, verifica-se que a apelante ingressou na UFCG em 29.03.2012 e requereu a mudança de regime de trabalho em 18.04.2013, quando tinha pouco mais de um ano de efetivo exercício, tendo sido corretamente indeferido o seu pleito. [...]”

6234 – Ensino – FIES – CDC – inaplicabilidade “Administrativo. Processual civil. Financiamento estudantil. FIES. CDC. Inaplicabilidade. Ca-pitalização de juros. Impossibilidade. Aplicação da Tabela Price. Legalidade. Adequação dos juros à Lei nº 12.202/2010. Possibilidade. Cumulação de multa com honorários advocatícios. Abusividade das clausulas contratuais não demonstrada. Legalidade. 1. Os contratos de fi-nanciamento estudantil não se submetem ao disciplinamento emanado do Código de Defesa do Consumidor, pois não encerram uma relação de consumo, mas adesão a um programa governamental, de cunho social, que promove financiamento em condições especiais com vistas a propiciar educação aos jovens que não disponham de recursos financeiros suficien-tes ao custeio de sua formação profissional. 2. De acordo com as disposições normativas constantes da Lei nº 10.260/2001, que instituiu o FIES, não havia previsão para a capitaliza-ção dos juros até que foi editada a Medida Provisória nº 517, de 30.12.2010, que alterou o inciso II, do art. 5º, do referido diploma legal, vindo a autorizar a referida capitalização. No caso dos autos, porém, permanece a vedação, porquanto, à data da celebração do contrato, em 2003, a capitalização não ainda não era prevista. 3. À míngua de disposição normativa expressa, não há como sustentar a possibilidade de capitalização de juros nos contratos de financiamento estudantil, consoante o entendimento firmado no col. Superior Tribunal de Justiça que, em situações semelhantes à tratada nos autos, defendeu a aplicação da Súmula nº 121/STF. 4. Sobre a aplicação do CDC e a capitalização mensal dos juros nos contratos da espécie, o e. STJ, inclusive, já decidiu neste mesmo sentido em sede de recurso repetitivo, a saber, REsp 1155684-RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Seção, Julgado em 12.05.2010, DJ 18.05.2010. 5. É possível a aplicação do Sistema Francês de Amortização – Tabela Price – aos contratos de financiamento estudantil, por ele não encerrar, em si mesmo, a prática do anatocismo. Precedentes. 6. É possível aplicar-se a hipótese vertente a redução dos juros determinada pela Lei nº 12.202/2010, que alterou a Lei nº 10.260/2001, uma vez o próprio le-gislador ordinário também previu a mencionada redução sobre o saldo devedor dos contratos já formalizados anteriormente a sua vigência. 7. Quanto à impossibilidade de cumulação da multa contratual e dos honorários advocatícios, tem-se que o inconformismo da parte venci-da, inobstante compreensível e, por vezes, legítimo, não pode prescindir de fundamentação capaz de demonstrar os motivos ensejadores de sua irresignação contra determinado posicio-namento adotado pelo MM. Julgador. Sendo assim, o argumento genérico erigido pela apelan-te não é capaz de, por si só, ensejar a formação de juízo de valor desta col. Turma no sentido de reformar a decisão prolatada pelo douto sentenciante a quo. 8. Entende-se restar prejudi-cado o pleito da recorrente de limitação da multa contratual ao percentual de 2%, uma vez que ela já foi prevista neste patamar, conforme se verifica da leitura da Cláusula 19ª. Apelação parcialmente provida.” (TRF 5ª R. – AC 0006303-63.2012.4.05.8300 – (564227/PE) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. José Maria de Oliveira Lucena – DJe 19.12.2013 – p. 87)

6235 – Improbidade administrativa – agentes de endemias – contratação – concurso públi-co – ausência – prejuízo ao Erário – inexistência

“Apelação cível. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Contratação de sete agentes de endemias sem concurso público. Art. 37, II, da Constituição Federal. Pon-


deração das circunstâncias do caso concreto. Inexistência de dolo na conduta do agente e de prejuízo ao Erário. Efetiva prestação do serviço essencial. Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Provimento do apelo com reforma da sentença e julgamento improcedente do pedido. Decisão unânime. A pura incidência no tipo previsto no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) não é suficiente para penalizar o sujeito ativo, sendo imprescindível a configuração do prejuízo ao Erário e a má--fé do agente. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem orientar o julgador na aplicação das severas penas da lei de improbidade, ponderando-se as circunstâncias do caso em concreto, como a realidade local, a efetiva prestação do serviço, além da ausência de locupletamento do gestor.” (TJSE – AC 2013217762 – (17815/2013) – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Roberto Eugenio da Fonseca Porto – DJe 25.11.2013)

Remissão Editorial SÍNTESEVide RSDA nº 89, maio 2013, ementa nº 5771, no mesmo sentido.

6236 – Improbidade administrativa – indisponibilidade de bens – dilapidação patrimonial – ausência – desnecessidade

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Indisponibilidade de bens. Ausência de dilapidação patrimonial. Desnecessidade. Tutela de evidência. Fragilidade do conjunto probatório a comprovar as alegações. Recurso improvido. 1. ‘A 1ª Seção do STJ (REsp 1.319.515/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/o Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21.09.2012) firmou a orientação de que a decretação de indispo-nibilidade de bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto tal medida consiste em ‘tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao Erário, o que atinge toda a coletividade’ (STJ, REsp 1308865/PA, Min. Herman Benjamin). 2. Incabível a reforma da decisão agravada com o acolhimento dos argumentos apresentados pelo agravante, porquanto desacompanhado de qualquer documento que os comprovem. 3. Recurso desprovido.” (TJMT – AI 152252/2012 – 3ª C.Cív. – Relª Desª Maria Erotides Kneip Baranjak – DJe 11.12.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEA decretação de indisponibilidade de bens nos autos de ação de improbidade admi-nistrativa deve ser precedida da comprovação de dilapidação patrimonial? Essa foi a discussão do caso em epígrafe.Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos de ação de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público, que determinou a indisponibilidade dos bens do agravante.Em seu relato, o agravante afirma que prestou serviços junto à prefeitura Municipal de Barra do Bugres, em parceria com a Empresa Retífica Mato Grosso, sendo-lhe atribuí-da a prática de ato de improbidade administrativa pelo agravado que argumentou sua acusação no fato de que Solda Técnica Paraná, empresa do agravante, não realizou os serviços pactuados causando o enriquecimento ilícito.Diante de tal acusação, o Juiz a quo acolheu os argumentos apresentados pelo Ministé-rio Público e deferiu a antecipação de tutela, determinando a indisponibilidade dos bens de todos os demandados, dentre eles, o agravante.O agravante enfatiza que não houve comprovação de dilapidação patrimonial a ensejar a decretação de indisponibilidade dos seus bens, devendo ser demonstrado, objetiva e concretamente, o risco de sua insolvência a frustrar um futuro e eventual ressarcimento a que venha a ser condenado, motivo que o fez requerer a revogação da decisão agra-vada.


A 3ª Câmara Cível do TJMT, ao analisar o agravo, concluiu que o mesmo não merece provimento, já que os documentos que o acompanham são insuficientes para promover a reforma da decisão.Ressaltou ainda que já é entendimento pacificado no STJ a possibilidade de decretação de indisponibilidade dos bens quando houver indícios de prática do ato de improbidade administrativa, muito embora não esteja comprovada a dilapidação patrimonial.Selecionamos os julgados a seguir no mesmo sentido:“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INDISPONIBILIDADE DE BENS – COMPROVAÇÃO DE EFETIVA DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL – DESNECESSIDADE – PRECEDENTES – 1. No acórdão recorrido, entendeu-se estar o decreto de indisponibilidade de bens condicionado à ‘de-monstração de atos concretos de dilapidação do patrimônio ou de ocultação de bens por parte do autor do ato de improbidade’, tendo em vista que ‘o perigo da demora, assim, não pode ser presumido’. 2. Não se conhece da parte do recurso da União em que articu-lada ofensa ao art. 37, § 4º, da CF/1988, tendo em vista que compete ao Supremo Tri-bunal Federal o exame de afronta a dispositivo da Constituição da República, nos termos do seu art. 102, III, a. 3. No mais, a 1ª Seção do STJ, no REsp 1.319.515/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/o Acórdão Min. Mauro Campbell, DJe 21.09.2012, firmou a orientação de que a decretação de indisponibilidade de bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto tal medida consiste em ‘tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da in-tenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao Erário, o que atinge toda a coletividade’. 4. No específico caso dos autos, o próprio acórdão recorrido assentou estar reconhecida a ‘forte possibilidade de existência de ato de improbidade administrativa praticado pelos ora recorrentes’, de sorte que está atendido o requisito do fumus boni iuris, suficiente para a decretação da medida de constrição. 5. Violação dos arts. 7º e 16 da Lei nº 8.429/1992 reconhecida. 6. Recurso especial da União parcialmente conhecido e provido. Recurso especial do Parquet conhecido e provido.” (STJ, REsp 1.339.967, (2012/0176296-1), 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25.09.2013, p. 1953) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 101000336975. Acesso em: 17 dez. 2013)“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL A AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EMPRESAS E PARTICULARES – INDISPONIBILIDADE DE BENS – ART. 7º DA LEI Nº 8.429/1992 – DESNECESSIDA-DE DE PROVA DA TENTATIVA DE DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO – DEFERIMENTO DAS MEDIDAS CONSTRITIVAS DOS BENS NO VALOR DO DANO – INCIDÊNCIA SOBRE O ATIVO NÃO CIRCULANTE DAS EMPRESAS – CONSTRIÇÃO SOBRE OS BENS IMÓ-VEIS DOS PARTICULARES – APELAÇÃO DO MPF PROVIDA EM PARTE – 1. Apelação em face de sentença em ação cautelar incidental à ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público, que julgou improcedente o pedido de indisponibilidade dos bens dos réus, no limite de R$ 3.361.438,82 (três milhões, tre-zentos e sessenta e um mil, quatrocentos e trinta e oito reais e oitenta e dois centavos), bem como o bloqueio de suas contas bancárias (corrente, poupança ou de qualquer natureza), com exceção dos valores referentes a salário, para assegurar o ressarcimento integral dos danos ao Erário, decorrentes de má aplicação de recursos públicos, apro-priação, fraude à licitação e desvio de recursos públicos no emprego, pela Prefeitura de João Pessoa, de verbas recebidas do Ministério da Saúde. 2. O Superior Tribunal de Jus-tiça já se manifestou no sentido da desnecessidade de atos de dilapidação do patrimônio para determinar a indisponibilidade dos bens dos envolvidos em atos de improbidade, bastando a prova indiciária de responsabilidade dos réus na consecução do ato ímprobo que cause enriquecimento ilícito ou dano ao Erário, estando o periculum in mora im-plícito no próprio comando legal. Precedentes. 3. A perícia da Polícia Federal realizada no Convênio nº 359/00, firmado pela Prefeitura de João Pessoa/PB, com o Ministério da Saúde, para a implantação do sistema de esgotamento sanitário, de áreas de popu-lação de baixa renda da periferia sul da localidade, detectou um superfaturamento, na realização da obra no valor de R$ 3.613.438,82 (três milhões, seiscentos e treze mil, quatrocentos e trinta e oito reais e oitenta e dois centavos), além de irregularidades no procedimento licitatório, ressaltando, entre elas, o fato de que, apesar de o Convênio ter


sido celebrado no ano de 2000, houve o aproveitamento, pela Prefeitura, de uma Con-corrência Pública realizada em 1991, além de atestados falsos de medições da obra, para a liberação indevida de recursos. 4. Necessidade de imposição das medidas cons-tritivas de indisponibilidade de bens dos apelados, para o fim de evitar a dilapidação do patrimônio, assegurando eventual reparação dos prejuízos suportados pelos cofres públicos. 5. Deferimento do pedido de indisponibilidade dos bens dos Apelados, a recair em tantos quantos bastem ao ressarcimento da verba orçada em R$ 3.361.438,82 (três milhões, trezentos e sessenta e um mil, quatrocentos e trinta e oito reais e oitenta e dois centavos). 6. O princípio da função social da empresa impede, em geral, a indis-ponibilidade de bens e direitos integrantes do ativo circulante. Indisponibilidade de bens das empresas que devem recair sobre o ativo não circulante, evitando-se o bloqueio das contas necessárias ao funcionamento das empresas. 7. No caso, por particulares, a indisponibilidade deve recair, preferencialmente, sobre os bens imóveis. 8. Apelação do MPF provida em parte.” (TRF 5ª R., AC 2007.82.00.008133-8, (513423/PB), Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano, DJe 30.08.2013, p. 264) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 111000191661. Acesso em: 17 dez. 2013)

6237 – Improbidade administrativa – licitação – objeto – superfaturamento “Ação civil pública. Improbidade administrativa. Município de Bauru. Procedimento licitató-rio, na modalidade convite, fraudado, a fim de se direcionar a contratação a um dos licitantes. Superfaturamento do valor do aparelho de multimídia adquirido (datashow). Reconhecimen-to da prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 9º, inciso II, da Lei nº 8.429/1992 para alguns réus e art. 10, incisos I, V e VIII, do mesmo diploma legal, para outros. Dosimetria das sanções, com fundamento no art. 12, incisos I e II, e também de acor-do com a participação dos agentes e com o princípio da proporcionalidade. Afastamento do pedido de indenização por danos morais difusos. Pedido inicial julgado improcedente. Reforma da sentença. Recurso de apelação do Ministério Público provido em parte.” (TJSP – Ap 0142492-74.2007.8.26.0000 – 12ª CDPúb. – Rel. Osvaldo de Oliveira – DJe 19.12.2013 – p. 674)

6238 – Improbidade administrativa – ONG – gestores – recursos federais – desvio – conde-nação – manutenção

“Administrativo. Ação de improbidade. Gestores de ONG. Desvio de recursos federais rece-bidos. Manutenção da condenação, com ligeiro ajuste nas penas que lhes foram cominadas. Parcial provimento da apelação. 1. A prova dos autos é mais que suficiente para demonstrar que os gestores de certa ONG, destinatária de recursos conveniados com o Ministério da Saú-de (R$ 32.124,00), não realizaram a finalidade contratada, nem prestaram as devidas contas, senão que usaram os valores em proveito próprio. 2. É verdade que os réus apresentaram documentos que atestariam o pretenso uso regular do dinheiro, mas não é o caso de apro-veitá-los: a uma, porque a prestação de contas deveria ter sido dirigida aos órgãos técnicos competentes, e não diretamente em juízo; a duas, porque os papéis não cobrem a totalidade dos gastos, sequer coincidindo com os saques feitos; a três, porque, entre as despesas teori-camente provadas, algumas são injustificáveis (pagamentos ao próprio gestor, por consultoria que teria, ele mesmo, dado à ONG); e, a quatro, porque nada comprova que o objeto conve-niado (um seminário sobre ativismo em AIDS e controle social) tenha sido realmente levado a efeito. 3. A condenação dos réus – a toda evidência razoável – deve ser revista apenas em uma das penas que lhes foram cominadas (suspensão dos direitos políticos), porque totalmen-te inútil à realidade que os gestores ímprobos vivem (não há notícia de militância política que desenvolvessem), sendo certo que a proporcionalidade já consagrada em jurisprudência assegura aos Magistrados um farto leque de punições nos casos de improbidade – nunca gra-ciosas –, justamente para que os gestos reprováveis sejam censurados de maneira adequada e


pertinente. 4. Manutenção das penas de ressarcimento ao Erário, de multa e de proibição de contratar com o Poder Público. 5. Apelação parcialmente provida.” (TRF 5ª R. – AC 0003491-10.2010.4.05.8400 – (557381/RN) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 12.12.2013)

6239 – Licitação – retenção de pagamento – resguardo de responsabilidade subsidiária em reclamações trabalhistas – ilegalidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Retenção de pagamento para resguardar responsa-bilidade subsidiária em reclamações trabalhistas. Autotutela estatal. Ilegalidade. Sanção não prevista na lei de licitações. Possibilidade de efetivação de penhoras e arrestos na justiça la-boral que será competente para apreciar as insurgências. Segurança concedida. Prejudicado o agravo regimental. 1. A retenção de pagamento pela administração por serviços já prestados não se encontra no rol das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, devendo ser obstada sob pena de configuração de enriquecimento sem causa. 2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, por estar a administração submetida ao princípio da legalidade, não pode impor sanção aos contratados que não esteja prevista em lei. Precedentes citados: AgRg-REsp 1313659/RR, RMS 24953/CE e REsp 633432/MG. 3. Frisa-se que a segurança em questão versa exclusivamente sobre as retenções administrativas levadas a efeito a título de autotutela estatal, no intuito de resguardar o Estado de responsabilidade subsidiária em exe-cuções trabalhistas, o que não obsta a efetivação dos arrestos e penhoras emanados daquela Justiça. Todavia, essas medidas devem ser efetuadas e discutidas nos autos das respectivas reclamações na Justiça do Trabalho, limitando-se a análise deste writ à legalidade das reten-ções realizadas no âmbito administrativo sob a justificativa de se evitar prejuízo decorrente de eventual responsabilidade naqueles autos, o que está desvinculado das sanções previs-tas na Lei de Licitações. 4. Segurança concedida. Prejudicado o agravo regimental.” (TJES – MS 0012557-94.2013.8.08.0024 – Rel. Subst. Fernando Estevam Bravin Ruy – DJe 09.12.2013)

6240 – Licitação – serviços de radiodifusão de sons e imagens – concorrência – habilitação – anulação – decadência administrativa – configuração

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Concessão de serviços de radiodifusão de sons e imagens. Anulação do ato de habilitação da concorrência. Decadência administrativa configurada. 1. Mandado de segurança contra ato do Ministro das Comunicações, consubs-tanciado na anulação do ato de habilitação da Concorrência nº 033/2001 em relação à impe-trante. 2. Esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que a Administração Pública não pode rever a decisão que habilitou licitante em processo licitatório após o prazo decadencial de 5 (cinco) anos assinalado pelo art. 54 da Lei nº 9.784/1999. Precedentes: MS 18.961/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 04.09.2013; MS 15.160/DF, Primeira Se-ção, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 16.06.2010; e MS 14.722/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 18.03.2010. 3. No caso dos autos, considerando que a habilitação da impetrante no certame se deu em 13.09.2001 e o ato coator em 05.04.2012, a configuração da decadência administrativa resta evidenciada, já que o ato atacado foi praticado mais de 10 (dez) anos após a prática do ato que se pretendia anular. 4. O fato da Administração Pú-blica ter se manifestado nesse interregno pela anulação da habilitação da empresa não tem o condão de afastar o instituto da decadência, tendo em vista que isto se deu em 21.09.2006, ou seja, quando o quinquênio decadencial já havia transcorrido (13.09.2006). Tanto é assim que a própria Administração reconheceu, à época, o transcurso de tal prazo, o que deu ense-jo ao prosseguimento do feito, com a homologação da adjudicação em favor da impetrante. 5. Segurança concedida, para manter a habilitação da impetrante no certame.” (STJ – MS 18.525 – (2012/0101499-2) – 1ª S. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 25.11.2013)


6241 – Licitação – superfaturamento constatado – prejuízo ao Erário – ocorrência “Ação civil pública licitação (carta-convite). Empresa vencedora beneficiada por manobra devidamente comprovada nos autos, com fraude evidente das propostas ofertadas. Conluio também comprovado entre a empresa vencedora e as vencidas, cujas sócias são filha e com-panheira do sócio da empresa vencedora. Prova pericial altamente conclusiva, e que apontou com clareza o valor do prejuízo ao Erário. Superfaturamento constatado. Aplicação da teoria da cegueira deliberada. Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada cavilosidade dos corréus. Infringência do art. 10, VIII, da Lei nº 8.249/1992. Procedência parcial da ação mantida. Apelações dos réus não providas.” (TJSP – Ap 0003527-67.2005.8.26.0136 – 9ª CDPúb. – Rel. Rebouças de Carvalho – DJe 26.11.2013)

Transcrição Editorial SÍNTESELei nº 8.429/1992:“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:[...]VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;[...].”

6242 – Militar – ex-combatente – pensão especial – neta – dependência econômica – ine-xistência

“Administrativo. Agravo regimental em recurso especial. Pensão especial para neta de ex--combatente. Inexistência de comprovação de dependência econômica. Óbice da Súmula nº 7/STJ. Inexistência de omissão. Inexistência de similitude fática entre o acórdão recor-rido e os precedentes indicados como paradigma. Inexistência de argumentos aptos a en-sejar a modificação do julgado. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-REsp 988.238 – (2007/0217537-2) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 19.12.2013 – p. 1425)

6243 – Obra pública – duplicação de rodovia – estabelecimento comercial – suposto pre-juízo – projeto – modificação – impossibilidade

“Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Realização de obra pública. Duplicação de rodovia. Suposto prejuízo para estabelecimento comercial. Modificação do projeto. Impossibilidade. Atuação administrativa dentro dos parâmetros legais. Razoabilidade e proporcionalidade existentes. Dilação probatória. Impossibilidade. Recurso não provido. 1. De acordo com o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, obser-vados os limites contidos na legislação, os benefícios coletivos resultantes da realização de obra pública, como a duplicação de uma rodovia, prevalecem em detrimento de interesses meramente comerciais da sociedade empresária em facilitar o acesso de clientes ao estabe-lecimento. 2. No caso, o projeto da obra foi realizado pelo DER/PR, autoridade competente, nos termos do art. 2º, II e VIII, do Decreto nº 2.458/2000. 3. O não atendimento do pleito do particular foi justificado por questões de segurança de tráfego, pois com as novas obras, haverá o aumento da velocidade dos veículos, sendo desaconselhável o acesso direto ao estabelecimento comercial por meio da rodovia, ante o risco de acidentes. A atividade em-presária, por seu turno, não foi inviabilizada, pois o acesso à sede da empresa foi garantido por meio de rotas alternativas. 4. O ato administrativo, dessa feita, seguiu os parâmetros legais e atendeu aos requisitos da razoabilidade e proporcionalidade, não sendo possível contrastar


as conclusões nele contidas sem que haja dilação probatória, providência incompatível com rito do writ. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ – RMS 32.151 – (2010/0089738-6) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 25.11.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEO caso em epígrafe é oriundo de mandado de segurança impetrado almejando a pa-ralisação de obra viária consistente na duplicação de trecho da BR 476 que, caso concluída, bloqueará o acesso direto dos clientes da sociedade empresária, da qual a impetrante é proprietária, por meio da citada rodovia. Sobreveio sentença que denegou a segurança almejada pela impetrante, conforme ementa a seguir: “MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – OBRA PÚBLICA – IMÓVEL CO-MERCIAL SITUADO À BEIRA DE RODOVIA – PROJETO DE DUPLICAÇÃO DA RODOVIA QUE RETIRA O ACESSO DIRETO DO IMÓVEL À RODOVIA – EXISTÊNCIA DE OUTRO ACESSO – AUSÊNCIA E DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.”Diante da referida sentença, a recorrente interpôs o recurso alegando que atua na co-mercialização de peças e prestação de serviços de manutenção mecânica em veículos automotores e a obra trará graves prejuízos.Sustenta que houve violação do direito de propriedade, assim como o de explorá-la economicamente, conforme preceitua o art. 1.228 do Código Civil.Além disso, afirma que é inviável o acesso ao estabelecimento comercial por meio das ruas vicinais, pois, além de aumentar o trajeto de seus clientes, tais vias não possuem capacidade de suportar veículos de grande porte, os quais são dos principais clientes.Enfatiza que não haveria riscos à segurança dos condutores acaso mantida a ligação direta da rodovia com o estabelecimento comercial, sendo suficiente a existência de uma área de escoamento e sinalização adequada.Ao apresentar as contrarrazões, os recorridos defenderam a legalidade do ato impugna-do, evidenciando o interesse social na realização da obra.Na análise recursal, a 2ª Turma do STJ embasou a sua decisão no princípio da supre-macia do interesse público sobre o privado, em que não é possível dar acolhimento a interesses particulares quando confrontados com os anseios da coletividade.Diante disso, negou provimento ao recurso, afirmando que o não atendimento do pleito da recorrente foi justificado por questões de segurança do tráfego, ou seja, um interesse público.Do voto do Relator destacamos:“[...] É incontroverso o interesse social existente na duplicação de uma rodovia, propi-ciando maior fluidez no tráfego e, consequentemente, maior desenvolvimento para a região beneficiada com as obras.O projeto foi realizado pela autoridade competente, nos termos do Decreto nº 2.458/2000, regulamento do DER/PR, consoante disposto no art. 2º:‘Art. 2º Ao Departamento compete: [...]II – programar, executar e controlar todos os serviços técnicos e administrativos con-cernentes a estudos, projetos, obras, conservação, operação e administração das es-tradas e obras de arte rodoviárias compreendidas no Plano Rodoviário Estadual, planos complementares e programas anuais especiais definidos pela Secretaria de Estado dos Transportes; [...]VIII – normatizar e autorizar a utilização da faixa de domínio das rodovias sob sua jurisdição;[...].’ O não atendimento do pleito do administrado foi devidamente justificado por questões de segurança de tráfego, pois, com as novas obras, haverá o aumento da velocidade


dos veículos, sendo desaconselhável o acesso direto ao estabelecimento comercial por meio da rodovia.A atividade empresária não foi inviabilizada, pois o acesso à sede da empresa foi garan-tido por meio de rotas alternativas.O ato administrativo, dessa feita, seguiu os parâmetros legais e atendeu aos requisitos da razoabilidade e proporcionalidade, considerando-se as pertinentes observações for-muladas pela autoridade coatora:‘Muito bem, o acesso que antes existia (e que será corretamente fechado) provinha, de fato, da rodovia. No entanto, era numa versão anterior à vultosa obra que está sendo feita. Antes, a PR 151 – interseção com a BR 476 – era uma estrada de revestimento primário (saibro) com velocidade máxima de 40 km/h. Era uma rodovia de característi-cas físicas que não permitiam velocidade elevada; o tráfego era lento e a entrada e saída de veículos das áreas próximas era procedimento simples e seguro.Hoje, com as vultosas modificações que serão feitas, todo aquele segmento rodoviário terá uma duplicação e um trevo enorme; haverá um canteiro central e sua largura mais que dobrará – o que justificou algumas desapropriações de áreas particulares à margem do traçado. Em uma rodovia dessa classe (duplicada, com velocidade agora de 110 km/h), as normas de engenharia e segurança de tráfego não permitem acessos em áreas próximas de curvas, trevos, etc. – como é o caso presente. O motivo é simples: para um veículo deixar a rodovia e adentrar a uma área à margem (como o caso dessa oficina), ele terá de desacelerar abruptamente, o que causaria acidentes. E para adentrar, ele te-ria de esperar muito tempo e, quando fizesse (em velocidade baixa), causaria da mesma forma acidentes. Imagine-se à noite, na neblina, etc. Não é possível, definitivamente.A manutenção desse acesso direto à oficina proveniente da BR 476 afrontaria toda e qualquer norma de segurança rodoviária e é indiscutível que o interesse difuso da coletividade de usuários é preponderante ao do particular/impetrante. É a segurança de todos indistintamente em oposição à mera conveniência de uma pessoa apenas. Isso não faz sentido.Muito bem, mas vale a pena salientar que a oficina não ficará inacessível. Apenas have-rá um acesso mais seguro. Como será esse novo acesso?De acordo com o mapa em anexo, nossos engenheiros – visando a atender ao lotea-mento, às residências e também à oficina da impetrante – que ficam ao lado direito da rodovia no sentido Três Barras, SC – projetaram um pequeno trevo de retorno – que é o aconselhado pela boa técnica em rodovias dessa classe – através do qual será viabiliza-do o acesso do usuário que deseje chegar à oficina. No mapa em anexo se apresenta um traçado com indicado pelas setas do novo acesso pelas ruas vicinais. Junta-se também a informação técnica do Engenheiro Ricardo M. Barros, Superintendente Regional do DER, que explica o motivo do cancelamento do acesso ao estabelecimento comercial da impetrante (e-fls. 170-171).’Como se observa, as conclusões da autoridade coatora não podem ser contrastadas sem que haja dilação probatória, providência incompatível com o procedimento do mandado de segurança.Dessarte, agiu com acerto o julgador de piso, devendo-se manter o aresto recorrido por seus próprios fundamentos.Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.É como voto.”

6244 – Poder de polícia – infração administrativa – proprietário do estabelecimento – res-ponsabilidade solidária – legitimidade

“Administrativo. Poder de polícia. Infração administrativa. Art. 258 do ECA. Responsabilida-de solidária. Proprietário do estabelecimento. Legitimidade. 1. Cuida-se de auto de infração lavrado contra o Clube de Regatas do Botafogo, por infringência ao art. 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente, por ter sido permitida a entrada e permanência de adolescentes em evento dançante, sem a apresentação de alvará judicial. O recorrente alega sua ilegitimida-de, uma vez que apenas é proprietário do imóvel onde foi realizado o evento. 2. O art. 258


do ECA dispõe que a responsabilidade por decorrência de infração administrativa se faz ao responsável pelo estabelecimento ou ao empresário que deixa de observar disposição legal acerca da entrada e permanência de infantes e adolescentes em eventos. Portanto, não cabe a tese pelo agravante apresentada em razão da clareza do dispositivo, não havendo que se ale-gar irresponsabilidade do proprietário, já que no próprio Estatuto vige a responsabilidade soli-dária. 3. Conforme consignado pelo Ministério Público, repousa sobre o art. 258 do ECA uma regra de solidariedade, de modo que não pode o proprietário do imóvel locado (‘responsável pelo estabelecimento’) eximir-se dos deveres que lhe são impostos por lei, sob a alegação de ter a organização do evento recaído unicamente sobre a figura do locatário (‘empresário’). 4. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.384.707 – (2013/0056236-1) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 04.12.2013)

6245 – Processo administrativo – ato demissional – empregado público – manifestação espontânea – prova inequívoca

“Empregado público. Motivação do ato demissional. Desídia. Desnecessidade de procedi-mento administrativo. Manifestação espontânea e por escrito do empregado. Prova inequí-voca. A r. sentença recorrida acatou a argumentação jurídica de que o empregado público não pode ser demitido sem motivação, descabendo o argumento recursal no sentido de que não foi observada a adoção de procedimento administrativo regido pela Resolução Seplag nº 40/2010, já que a legislação que rege o regime jurídico do emprego público é federal e dispensa processo administrativo, e a Lei nº 9.962, de 22.02.2000, determina, em seu art. 3º, inciso I, que observar-se-á em caso de justa causa as hipóteses regidas pelo art. 482 da CLT. Não obstante, a reclamada instaurou um procedimento administrativo, no curso do qual a recorrente manifestou claramente o seu desinteresse pelo serviço, o que mais do que serviu de embasamento para a motivação da demissão por desídia, pois também serviu como prova para a justa causa invocada, pois a recorrente se manifestou por escrito e sobre tal prova do-cumental não paira qualquer vício de manifestação de vontade.” (TRT 3ª R. – RO 382/2013-024-03-00.8 – Rel. Juiz Conv. Milton V. Thibau de Almeida – DJe 25.11.2013)

Transcrição Editorial SÍNTESE• Lei nº 9.962/2000:“Art. 3º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses:I – prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;[...].”• Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):“Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empre-gador:a) ato de improbidade;b) incontinência de conduta ou mau procedimento;c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;e) desídia no desempenho das respectivas funções;f) embriaguez habitual ou em serviço;g) violação de segredo da empresa;h) ato de indisciplina ou de insubordinação;


i) abandono de emprego;j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;l) prática constante de jogos de azar.Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prá-tica, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à se-gurança nacional.”

6246 – Processo administrativo – benefício previdenciário – atividade especial – não com-provação – suspensão

“Direito administrativo e previdenciário. Restabelecimento de benefício. Procedimento ad-ministrativo regular. Atendimento aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Não comprovação de atividade especial. Falta de tempo de contribuição para obtenção de apo-sentadoria. I – É dever da Previdência Social efetuar a cassação, suspensão ou revisão do valor de benefício previdenciário, desde que precedida de regular processo administrativo para a apuração de eventuais irregularidades, assegurada a ampla defesa ao beneficiário, sem o que haverá violação do preceito constitucional do contraditório, configurando abuso de poder. Essa prerrogativa consiste no exercício do poder-dever de autotutela da Administração sobre seus próprios atos. II – O art. 69 da Lei nº 8.212/1991 estabelece em seu § 1º que, havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentos de que dispuser, no prazo de trinta dias. Constatada a suspeita de fraude a viciar o ato concessório de um benefí-cio, há que se realizar um prévio procedimento, no qual a parte interessada possa se defender e comprovar que satisfaz os requisitos necessários à concessão e manutenção do mencionado benefício, conforme confirma jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. III – A Autarquia apurou a existência de incorreção na concessão do benefício de prestação continuada do autor, o que veio a ser confirmado durante o procedimento administrativo, culminando com a decisão anexada nas fls. 50/53, no sentido de que, ‘deduzindo-se o tempo de serviço cons-tante dos documentos citados no item 2, referente ao período de 18.11.83 a 28.05.84, ou seja, 6 meses e 11 dias, dos 30 anos, 1 mês e 3 dias consignados às fls. 12/13, apura-se o total de 29 anos, 6 meses e 23 dias, insuficiente, portanto, para a concessão do benefício pleiteado’. IV – Determinada diligência para localização do endereço do segurado, conforme consta na fl. 138, não foi o interessado localizado, inclusive com a informação da inexistência do nú-mero indicado para o endereço declarado no ato de requerimento do benefício, assim como ser o autor desconhecido pelos moradores daquela rua. V – Foi então oportunizada ao autor a devida defesa, em atendimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder, porquanto não há previsão legal que fundamente a manutenção de benefícios equivocadamente concedidos. VI – Durante a apuração administrativa da fraude na concessão do benefício do autor, foi ele ouvido perante a Autarquia Previdenciária, fl. 146, quando confirmou que o período compreendido entre 18.11.1983 e 28.05.1984, o qual teria sido trabalhado perante a Empresa Transgêmeos Trans-portadora Rodoviária Ltda., efetivamente não é verdadeiro, pois afirmou nunca ter trabalhado em tal empresa. VII – Em que pese o formulário SB-40, apresentado na fl. 25, bem como o testemunho de fls. 227/228, não existem elementos indispensáveis para o reconhecimento da presença do agente agressivo ruído no ambiente de trabalho do autor, conforme indicado em sua inicial, especialmente pelo fato de que tal insalubridade somente poderia ser demonstra-da por intermédio de laudo pericial, o que não veio a ser apresentado. Aliás, determinada a


realização de perícia técnica no local indicado pelo autor, não foi possível sua realização, haja vista que a empresa já não mais se encontrava em atividade, conforme consta nas infor-mações de fls. 200/204. VIII – Inexistindo qualquer desrespeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa no procedimento administrativo, bem como pela não comprovação da existência de período de atividade especial, deve ser mantida a sentença apelada, inclusive no que se refere ao indeferimento do pagamento de pecúlio, uma vez que não concedida a aposentadoria, não há que se falar em tal benefício. IX – Apelação do autor a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AC 0003913-51.1997.4.03.6183/SP – 8ª T. – Rel. Juiz Fed. Nilson Lopes – DJe 06.12.2013)

Comentário Editorial SÍNTESECuida-se de apelação interposta contra sentença proferida nos autos de ação ordinária de restabelecimento de benefício em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em que o autor teve seu pedido improcedente.Na inicial, o autor relatou que obteve direito à aposentadoria por tempo de serviço desde 04.06.1984 e que o INSS cancelou referido benefício alegando existência de irregulari-dade na concessão do mesmo.Ocorre que tal cancelamento não foi precedido de direito de defesa e contraditório, já que não foi intimado do procedimento de revisão do ato de concessão, tornando tal atuação administrativa ilegal.Nas razões recursais, o autor, ora apelante, almeja a reforma da sentença para que seja reconhecido o seu direito de defesa perante o INSS, bem como a manutenção do pagamento do benefício e o pagamento de pecúlio referente ao período em que se viu obrigado a retornar ao trabalho, mesmo com direito à aposentadoria que já havia sido concedida.A 8ª Turma do TRF 3ª Região, ao analisar o recurso em questão, mencionou o art. 69, § 3º, da Lei nº 8.212/1991, in verbis, que prevê a possibilidade de revisão do benefício caso seja constatado algum indício de irregularidade.“Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da ma-nutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)§ 1º Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção de benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documen-tos de que dispuser, no prazo de trinta dias. [...]”Ressaltou que esse tipo de revisão deve ser precedido de um prévio procedimento admi-nistrativo, o qual ocorreu na situação ora discutida, já que o apelante não foi localizado, e o endereço utilizado para tal diligência foi o indicado no requerimento do benefício.O Relator ressaltou que foi oportunizada a devida defesa ao autor, inexistindo ilegalidade ou abuso de poder, logo, inexiste previsão legal que fundamente a manutenção de bene-fícios concedidos de maneira equivocada.Assim, negou provimento à apelação. Selecionamos do voto do Relator o trecho a seguir:“[...] No caso em tela, a Autarquia apurou a existência de incorreção na concessão do benefício de prestação continuada do autor, o que veio a ser confirmado durante o proce-dimento administrativo, culminando com a decisão anexada nas fls. 50/53, no sentido de que, ‘deduzindo-se o tempo de serviço constante dos documentos citados no item 2, referente ao período de 18.11.1983 a 28.05.1984, ou seja, 6 meses e 11 dias, dos 30 anos, 1 mês e 3 dias consignados às fls. 12/13, apura-se o total de 29 anos, 6 meses e 23 dias, insuficiente, portanto, para a concessão do benefício pleiteado’.Determinada diligência para localização do endereço do segurado, conforme consta na fl. 138, não foi o interessado localizado, inclusive com a informação da inexistência do número indicado para o endereço declarado no ato de requerimento do benefício, assim como ser o autor desconhecido pelos moradores daquela rua.


Não se pode aceitar a alegação do autor de que não teria sido comunicado a respeito do procedimento, especialmente pelo fato de que na fl. 74 consta o requerimento de aposentadoria, no qual fora declarado seu endereço na Rua Visconde de Inhomerim, nº 280, onde foi realizada aquela diligência, constando, inclusive, para instruir o pe-dido de concessão inicial do benefício, cópia de recibo de aluguel referente ao mesmo endereço (fl. 79).Foi então oportunizada ao autor a devida defesa, em atendimento aos princípios consti-tucionais do contraditório e da ampla defesa, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder, porquanto não há previsão legal que fundamente a manutenção de benefícios equivocadamente concedidos.Destaque-se que, durante a apuração administrativa da fraude na concessão do be-nefício do autor, foi ele ouvido perante a Autarquia Previdenciária, fl. 146, quando confirmou que o período compreendido entre 18.11.1983 e 28.05.1984, o qual teria sido trabalhado perante a empresa Transgêmeos Transportadora Rodoviária Ltda., efe-tivamente não é verdadeiro, pois afirmou nunca ter trabalhado em tal empresa. [...].”

6247 – Processo administrativo – Magistrado – sanção disciplinar – Tribunal de Justiça – quorum – maioria absoluta – necessidade

“Processo administrativo disciplinar contra Magistrado. Sanção disciplinar. Quorum. Maioria absoluta. Para a aplicação das sanções disciplinares aos magistrados, é necessário o quorum com maioria absoluta dos membros do Tribunal de Justiça. Não sendo esse alcançado, o procedimento será arquivado.” (TJRO – PAD 0010921-15.2012.8.22.0000 – DPA – Rel. Des. Oudivanil de Marins – DJe 19.12.2013)

6248 – Registro profissional – curso – fase de reconhecimento pelo MEC – registro provi-sório – possibilidade

“Mandado de segurança. Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. Curso em fase de reconhecimento pelo MEC. Registro provisório. Possibilidade. 1. Os princípios constitucionais inseridos no art. 5º da Constituição Federal garantem a qualquer cidadão o livre exercício da profissão, o acesso às vias administrativas do Poder Público e do Poder Judiciário, e consagra ainda os princípios do contraditório e da ampla defesa, e da inafasta-bilidade da jurisdição. 2. A conclusão do Curso de Arquitetura e Urbanismo pela Faculdade Interamericana de Porto Velho – Uniron – instituição universitária autorizada pela Portaria Ministerial/MEC nº 3.457, publicada no DOU de 10.10.2005, em fase de reconhecimento pelo MEC – autoriza o registro provisório. 3. Remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – RN 0007834-25.2011.4.01.4100 – Rel. Juiz Fed. Conv. Rafael Paulo Soares Pinto – DJe 29.11.2013)

6249 – Repasse de verbas – prestação de contas – ausência – festa popular – custeio – ca-ráter assistencial – ausência – art. 25, § 3º, da LC 101/2000 – inaplicabilidade

“Administrativo. Transferência voluntária de recursos federais. Repasse ao Município. Res-trição cadastral no CAUC e no Siafi. Ausência de prestação de contas. Verba destinada ao custeio de festa popular. Caráter assistencial não configurado. Inaplicabilidade do § 3º do art. 25 da LC 101/2000. I – Remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segu-rança, para, inobstante as restrições existentes em desfavor do Município de Capela/SE no CAUC, determinar à Caixa que formalize a Proposta nº 023962/2013, referente a convênio firmado com o Ministério do Turismo, e destinado à realização da Festa de São Pedro de Capela. II – Na hipótese, a resistência da União à transferência dos recursos relativos aos convênios firmados, deve-se à ausência de prestação de contas da gestão anterior. As verbas cuja liberação ora se pleiteia referem-se realização da festa popular. III – O caput do art. 26 da Lei nº 10.522/2002, admite a suspensão da restrição ao repasse em decorrência de inadim-


plementos objeto de registro no Cadin e no Siafi, para fins de convênios destinados a ações sociais. No entanto, o § 2º do mesmo dispositivo legal, veda a aplicação da ressalva quando os débitos referem-se ao INSS e não se reportam a transferências relativas à assistência social. IV – Considerando que o Município não demonstrou haver tomado qualquer providência no sentido de sanar a sua inadimplência frente à Previdência Social, possibilitando, assim, a retirada de seu nome dos cadastros públicos, a segurança só poderia ser concedida nos casos excepcionais de que trata o § 3º do art. 25 da Lei Complementar nº 101/2002, definidos como ações destinadas à educação, saúde e assistência social, hipóteses que não se configuram no caso em tela, visto se tratar de verba que seria empregada no custeio de festa popular, situação que não permite desconsiderar as pendências administrativas que a municipalidade possui frente ao Tesouro Nacional. V – A finalidade da lei é obrigar a nova administração a tomar providências legais em face de irregularidades constatadas na administração anterior, das quais não teve qualquer participação, oportunizando-lhe a possibilidade de se regularizar perante a Administração Federal. No caso em tela, não há notícia nos autos sobre adoção de quaisquer das providências exigidas, notadamente a instauração de Tomada de Contas Especial. VI – Remessa oficial e apelação providas, para denegar a segurança.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0002411-94.2013.4.05.8500 – (29491/SE) – 4ª T. – Relª Desª Fed. Margarida Cantarelli – DJe 12.12.2013)

Transcrição Editorial SÍNTESELei Complementar nº 101/2000:“Art. 25. Para efeito desta lei complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de coope-ração, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.[...]§ 3º Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta lei complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.”

6250 – Repasse de verbas – tributos federais – arrecadação – instituição financeira – noti-ficação para complementação – irregularidade – inexistência

“Administrativo. Arrecadação de tributos federais. Instituição financeira contratada. Rede de arrecadação de tributos federais. Identificação de repasse a menor de tributo pago pelo con-tribuinte. Notificação para complementação. Irregularidade. Inexistência. Ato em harmonia com a legislação de regência. Ausência de ilegalidade formal. Inocorrência do fato. Dilação probatória. Mandado de segurança. Via inadequada. Apelação improvida. 1. Trata-se de ape-lação interposta em face de sentença que denegou mandado de segurança impetrado pela Caixa Econômica Federal, para que declarada a nulidade do Ato de Intimação nº 539/2003, para pagamento de valores recebidos a título de tributos federais, não repassados, em sua integralidade, à Conta Única do Tesouro Nacional. 2. Ao exame da motivação descrita no documento em referência, bem como da vastidão de outros elementos fáticos colacionados em cinco volumes de autos processuais, constata-se que a finalidade, única, pretendida com a intimação questionada foi o recebimento de valores que não foram repassados à União, em sua integralidade, referentes à arrecadação de tributos federais sob a responsabilidade da impetrante, enquanto instituição financeira integrante da rede de arrecadação, contra-tada pela União. Este fato foi constatado em inquérito policial que motivou a Ação Penal nº 2001.32.00.0030778-5/AM (fls. 403) ainda não sentenciada. Foi constatado, também, no Processo Administrativo nº 10166.006058/2002-06, instaurado no âmbito da Coordenação Geral de Administração Tributária – Divisão de Controle da Rede Arrecadação e de Classi-


ficação das Receitas. Neste, segundo a conclusão do órgão competente, ‘a CEF, como insti-tuição arrecadadora recebeu valores destinados a pagamento de receitas federais e deu outra destinação aos mesmos, estando, assim, sujeita à existência do recolhimento do produto ar-recadado’ (fls. 1446). 3. Postas esta premissas, não se verifica a ilegalidade pretendida para o Ato de Intimação nº 539/2003, porquanto verificada a irregularidade no âmbito do órgão de Administração Tributária competente, o propósito da citada intimação encontra-se em har-monia com a legislação que rege o contrato de arrecadação de tributos e receitas federais, nos termos de Portaria nº 311, de 27 de novembro de 1995, que dispõe sobre o credenciamento e a prestação de serviços de arrecadação de receitas federais. Assim, a intimação questiona-da não representou mais do que a regular notificação sobre a ocorrência de irregularidades constatadas na prestação do serviço de arrecadação de tributos e receitas federais, por insti-tuição financeira integrante da respectiva rede contratada para o exercício desta função, com a consequente exigência dos valores residuais identificados pela contratante, União, através de seu órgão competente Secretaria da Receita Federal. Reitere-se que da intimação em ques-tão, foi tempestivamente oposta reclamação, a qual foi indeferida. 4. Se o fato que motivou a exigência de pagamento constante da Intimação nº 539/2003, não existiu efetivamente, ou se não existiu na dimensão do crédito pretendido pela União, cumpre à instituição financeira contratada – Caixa Econômica Federal – desnaturar a presunção de legitimidade inerente ao ato questionado. Providência, contudo, que reclama a produção de outros argumentos, e de contexto probatório suficiente à sua demonstração, incabível no âmbito da ação de mandado de segurança. Porém, quanto ao aspecto formal de sua existência, a Intimação de nº 539/2003, não padece de qualquer vício que comprometesse sua validade jurídica e de seus efeitos. 5. Apelação improvida.” (TRF 1ª R. – AC 2004.34.00.000612-3/DF – Rel. Juiz Fed. Itelmar Raydan Evangelista – DJe 06.12.2013)

6251 – Responsabilidade civil do Estado – benefício previdenciário – pagamento – inter-rupção – erro no sistema – indenização devida

“Responsabilidade da administração. Interrupção do pagamento de benefício previdenciário por erro no sistema da SPPREV. Responsabilidade da Administração, no caso, é objetiva. Te-oria do risco administrativo. Danos morais configurados. Indenização devida. Quantum não comporta reparo. Insurgência quanto aos juros de mora e correção monetária. Ausência de interesse recursal. Termo a quo dos juros de mora estabelecidos a partir do trânsito em julgado e FESP requer a contagem desde a citação. Pedido recursal para que a correção e os juros sejam estabelecidos de acordo com o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 e da Lei nº 11.960/2009, respeitadas as respectivas datas de vigência, tal como já fixado na sentença recorrida. Recurso desprovido, na parte conhecida.” (TJSP – Ap 0008089-16.2011.8.26.0070 – 12ª CDPúb. – Relª Isabel Cogan – DJe 25.11.2013)

Destaque Editorial SÍNTESEEm seu voto, a Relatora assim se manifestou:“[...] Não se podia negar, portanto, a responsabilidade do Estado, no caso concreto, tam-pouco os danos morais, presumidamente, gerados pela interrupção, abrupta e indevida, do benefício previdenciário, fonte de renda destinada à subsistência da autora.A atividade administrativa das requeridas, portanto, gerou dano moral puro, in re ipsa, que dispensava a comprovação da sua extensão, pois evidenciado pelas circunstâncias do próprio fato (interrupção do pagamento de benefício previdenciário). O dano, na espécie, extrapolou a normalidade e previsibilidade e causou abalo na tranquilidade, sofrimento pessoal e reflexos de ordem psíquica.Bem reconhecida a responsabilidade das requeridas, passa-se ao quantum indeniza-tório.O valor da indenização por danos morais constitui, de fato, vexata quaestio.


Mister consignar que a indenização por danos morais deve atender aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, além de atender ao seu duplo caráter: compensa-tório e pedagógico. Em suma, o quantum deve compensar o abalo sofrido pela vítima, observados o grau da culpa e as condições das partes, além de desestimular o ofensor a prática de outras condutas danosas.Desta forma, o valor arbitrado a título de reparação por danos morais (R$ 5.000,00, e não o sugerido pela autora, na petição inicial), não foi excessivo, bem atendendo aos critérios e finalidades aplicáveis na espécie. [...].”

6252 – Responsabilidade civil do Estado – posto de saúde – uso de inseticidas – contamina-ção – filho de servidora – nexo de causalidade – inexistência

“Administrativo. Uso de inseticidas para dedetização e desratização em posto de saúde. Conta-minação. Danos morais e materiais. Alimentos vitalícios. Incomprovada a frequência ao local infectado pelo menor impúbere, filho de servidora da unidade de saúde. Laudo pericial. Descon-figurado nexo de causalidade. Recurso improvido. 1. Trata-se de apelação cível interposta por José Rodolfo dos Santos contra Sentença proferida pelo Juízo da 6 ª Vara Federal da Seção Judi-ciária do Espírito Santo que, nos autos da ação ordinária por ele movida em face do Município da Serra, Fundação Nacional da Saúde – Funasa e Estado do Espírito Santo, objetivou a condenação dos réus à concessão de alimentos vitalícios, bem como o pagamento de indenização por danos morais e materiais sofridos pelos autores desde o início dos sintomas. A sentença julgou improce-dentes os pedidos por entender que não houve exposição do autor ao agente contaminador, não havendo nexo de causalidade entre os atos imputados aos réus e os possíveis danos causados a ele e assim, ausente um dos elementos da responsabilidade civil, não há obrigação de indenizar, seja por dano moral, seja por dano material. 2. Descabimento da arguição de cerceamento do direito de defesa no sentido de não ter havido manifestação do juízo acerca do pedido de prova pericial e de que não houve despacho saneador, vez que consta decisão do Juízo a quo justamente no senti-do da produção de prova pericial para o deslinde da questão posta a debate, dela não agravando o apelante, apesar de intimado, precluindo assim a oportunidade de pleitear novas provas ou de reclamar daquelas produzidas. 3. Para se atribuir a responsabilidade civil ao Estado, embora seja esta objetiva, não se dispensa o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou omissão atribuída a seus agentes (independentemente de dolo ou culpa) e o dano causado. 4. O simples fato de o autor, menor impúbere, filho de servidora pública que trabalhou no Centro de Saúde de Carapina/ES, ter frequentado eventualmente o local, por si só, não é suficiente para se tornar vítima da incontroversa contaminação de inseticidas aplicados no posto de saúde, vez que não restou comprovado, como lhe cabia, a teor do que dispõe o art. 333, I, do CPC, que o autor efetivamente frequentava o posto de saúde em questão acompanhando a sua genitora e com que frequência, como também restou incomprovado se de fato manteve contato com os agentes contaminantes como ocorreu com os servidores que trabalhavam no posto de saúde, que tiveram contato de forma duradoura e contínua com os produtos da desinsetização. 5. O laudo pericial conclui pela falta de correlação direta entre os sintomas clínicos apresentados pelo apelante e os eventos ocorridos no posto de saúde, como também que a coincidência de enfermidades do autor e daquelas pessoas que trabalharam no posto de saúde deveu-se ao mesmo tratamento médico aplicado a todos, por força de decisão judicial, sofrendo eles dos mesmos efeitos colaterais causa-dos pela interação medicamentosa. 6. Recurso improvido.” (TRF 2ª R. – AC 2002.50.01.005147-1 – 5ª T.Esp. – Rel. Guilherme Diefenthaeler – DJe 07.11.2013)

6253 – Responsabilidade pública – fornecimento de medicamento – declaração médica – necessidade

“1. Direito constitucional. Garantia e efetividade do direito fundamental à saúde. Medica-mento sulfato de glucosamina + sulfato sódico de condritina. Necessidade comprovada por


declaração médica. Alegação de inobservância dos protocolos clínicos do Sistema Único de Saúde para o tratamento da moléstia (gonartrose). Irrelevância. Inexistência de ofensa aos princípios da reserva do possível e do acesso igualitário à saúde. a) O direito à saúde, de aplicação imediata e eficácia plena, deve ser implementado pelo Estado (União, Estados e Municípios), desde que comprovada a doença e a necessidade de tratamento específico. b) A prescrição específica do medicamento postulado feita por profissional habilitado, responsável pelo paciente, que é quem tem melhores condições de averiguar as reais necessidades, é pro-va suficiente da utilidade do tratamento que se pleiteia. c) É irrelevante que os medicamentos prescritos não constem na relação de medicamentos do SUS, ante a máxima constitucional do direito à saúde a qualquer cidadão. As Políticas Públicas de Saúde e de Medicamentos exis-tentes não devem servir como entraves burocráticos ao acesso à saúde. d) Ademais, o direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana são consagrados pela Constituição Federal, impondo-se ao Poder Judiciário intervir quando provocado, para torná-lo realidade, ainda que para isso resulte em impor obrigação de fazer, com inafastável repercussão na esfera or-çamentária, o que, por si só, não ofende o Princípio da Reserva do Possível. e) O Princípio da Reserva do Possível não pode prevalecer sobre a plena eficácia do mínimo existencial previsto na Constituição Federal. f) O acesso universal e igualitário à saúde se perfaz na garantia de atendimento às necessidades dos doentes, de modo a mitigar-lhes a doença e garantir-lhes uma vida saudável, digna de qualquer cidadão. 2. Apelo a que se nega provimento. sentença mantida em reexame necessário.” (TJPR – AC-RN 1036361-2 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Leonel Cunha – DJe 02.12.2013)

6254 – Servidor público – aposentadoria – requisitos preenchidos – demora injustificada – contribuição previdenciária – descontos – restituição devida

“Constitucional. Administrativo. Reexame necessário. Preenchidos requisitos exigidos para aposentadoria de servidor público. Afastamento do serviço público. Retardamento injustifi-cado da Administração Pública na conclusão do processo de aposentação. Afastamento do serviço público. Descontos de contribuição previdenciários. Restituição devida. Precedentes desta Corte de Justiça. 1. Preenchidos todos os requisitos legais exigidos para aposentadoria, estando inclusive afastado do serviço, imperiosa se faz a suspensão dos descontos de con-tribuições previdenciárias desde que a hipótese concreta não se enquadre nas previsões do art. 40, § 18, da CF/1988. 2. É inconcebível que o servidor público seja prejudicado pelo retardamento injustificado da Administração Pública na conclusão de seu processo de apo-sentadoria, porquanto, tal demora fere os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e eficiência, previstos no art. 37, caput, da Carta Magna, bem como da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. Precedentes desta Corte. 4. Reexame necessário conhecido, mas impro-vido. Sentença mantida.” (TJCE – RN 0130408-88.2010.8.06.0001 – Relª Maria Gladys Lima Vieira – DJe 10.12.2013)

Destaque Editorial SÍNTESESelecionamos as ementas a seguir no mesmo sentido:“APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA – DIREITO ADMI-NISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO – SERVIDORA PÚBLICA – APOSENTADORIA – DE-MORA IRRAZOÁVEL NA CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS NO PERÍODO INDEVI-DOS – RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS DO AFASTAMENTO – POSSIBILIDADE – JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – SÚMULA Nº 188/STJ – PRECEDENTES – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – 1. Extrai-se que a autora, servidora pública estadual, após ter imple-mentado todos os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria, tendo, inclusive, sido afastada do seu cargo por ato administrativo da Secretaria de Educação


do Estado do Ceará, continua a ver descontado dos seus proventos contribuição previ-denciária. 2. Não se mostra razoável obrigar que a servidora pública, não enquadrada na hipótese de taxação de inativos prevista no art. 40, § 18, da Constituição Federal, continue contribuindo para o sistema, diante da demora injustificada para a conclusão do processo administrativo de concessão de aposentadoria. Entender de forma diversa, estar-se-ia concordando com o enriquecimento ilícito da Fazenda Pública. 3. No caso, o ente fazendário deverá restituir as contribuições previdenciárias retidas indevidamente a partir do prazo de 90 (noventa) dias a contar da data do afastamento do servidor público até a publicação do ato aposentatório. Inteligência do art. 153 do Estatuto dos Funcio-nários Públicos Civis do Estado do Ceará (Lei nº 9.826, de 14.05.1974), alterado pela Lei Estadual nº 12.780, de 30.12.1997. 4. Em se tratando de repetição de indébito tributário, a jurisprudência é firme no sentido de que deve incidir juros de mora ao índice de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos dos arts. 167 e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, bem como do Enunciado Sumular nº 188 do Superior Tribunal de Justiça: ‘Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença’. 5. Reexame necessário e apelação cível conhecidos e providos parcialmente, a fim de determinar que a devolução do indébito deverá ser contada a partir de 90 (noventa) dias do afastamento da servidora pública até a data efetiva da publicação de sua aposentadoria. Ademais, em relação aos juros moratórios, determina-se a incidência do índice de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença.” (TJCE, Ap-RN 0034378-25.2009.8.06.0001, Rel. Paulo Airton Albuquerque Filho, DJe 09.12.2013, p. 30) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 141000080591. Acesso em: 17 dez. 2013)“APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – DEMORA NA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA – RESPONSABILIDADE DO ESTADO – AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL – CULPA DEMONSTRADA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO STF – INDENIZAÇÃO DEVIDA – PROPORCIONAL AO TEMPO INDEVIDAMENTE LABORADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – § 4º DO ART. 20 DO CPC – CONDIZENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – I – A demora na concessão de aposentadoria do servidor públi-co gera responsabilidade civil do Estado, apto a gerar indenização em favor do servidor público compelido a trabalhar, quando já poderia fazer jus à mesma renda na inativida-de, por proventos de aposentadoria. II – O montante indenizatório deve corresponder ao valor de um mês de vencimentos para cada mês efetivamente trabalhado pelo servidor, a fim de compensar-lhe o tempo em que deveria estar em gozo do merecido descanso, ou seja, aposentado. III – Tratando-se de ação em que for vencida a fazenda pública, os honorários devem ser fixados à luz dos limites estritamente qualitativos, de acordo com o que reza o § 4º do art. 20 do CPC. APELAÇÃO CÍVEL DA DEMANDANTE – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL – RESTITUIÇÃO DOS DESCONTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO PERÍODO DESCONSIDERADO PARA FINS DE CONCESSÃO DA APOSENTADORIA – APOSENTADORIA ESPECIAL – MAGISTÉRIO – RESTITUIÇÃO INDEVIDA – FORMA DIFERENCIADA – SENTENÇA MANTIDA – PRE-QUESTIONAMENTO – RECURSO IMPROVIDO – Se a aposentadoria deu-se por forma diferenciada, aplicada aos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício nas funções de magistério na educação infantil ou ensino fundamental e médio, conforme o disposto no § 5º do art. 40 do CF, é defeso falar-se em restituição dos valores descontados a título de contribuição previdenciária no período em que exerceu a função de diretora escolar.” (TJMS, AC 2009.000997-1/0000-00, 3ª T.Cív., Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson, DJe 22.07.2010, p. 27) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 147000031336. Acesso em: 17 dez. 2013)

6255 – Servidor público – aposentadoria por invalidez – doença incurável – art. 186 da Lei nº 8.112/1990 – rol exemplificativo – proventos integrais – possibilidade

“Direito administrativo. Servidor público civil. Aposentadoria por invalidez. Doença incu-rável. Art. 186 da Lei nº 8.112/1990. Rol meramente exemplificativo. Proventos integrais. Possibilidade. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de


que o rol previsto no § 1º do art. 186 da Lei nº 8.112/1990 não é taxativo, devendo a apo-sentadoria por invalidez ser deferida com proventos integrais, em razão de doença que não esteja ali prevista, notadamente porque os acontecimentos da vida são mais extensos que as disposições normativas, sendo naturalmente impossível alcançarem as leis todas as doenças existentes e consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. 2. Embargos de divergência a que se nega seguimento.” (STJ – EREsp 942.530 (2010/0076150-6/RS) – 3ª S. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 13.12.2013)

Destaque Editorial SÍNTESESelecionamos os seguintes julgados no mesmo sentido:“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – SERVIDOR PÚ-BLICO – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA – APOSENTADORIA COM PROVENTOS INTEGRAIS – ART. 186, INCISO I E § 1º, DA LEI Nº 8.112/1990 – ROL EXEMPLIFICATIVO – DOENÇA INCURÁVEL – ‘ARTRITE REUMATÓIDE’ – 1. A interposição do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional exige que a parte cumpra o disposto nos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, § 1º, a, e § 2º, do RISTJ. Verifica-se que a parte recorrente limitou-se a transcrever a ementa do julgado paradigma, não atendendo aos requisitos estabelecidos pelos dispositivos legais supramencionados, estando ausente o necessário cotejo analítico a comprovar o dissídio pretoriano. Assim, é descabido o recurso interposto pela alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 2. O rol das doenças constantes do art. 186, inciso I e § 1º, da Lei nº 8.112/1990, para fins de aposentadoria integral, não é taxativo, mas exemplifi-cativo, tendo em vista a inviabilidade da norma prever todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.” (STJ, REsp 1.284.290, (2011/0204551-6), 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.11.2011, p. 940) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 101000170632. Acesso em: 16 dez. 2013)“SERVIDOR PÚBLICO CIVIL – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ – DOENÇA INCU-RÁVEL – ART. 186 DA LEI Nº 8.112/1990 – ROL EXEMPLIFICATIVO – PROVENTOS INTEGRAIS – POSSIBILIDADE – 1. NÃO HÁ COMO CONSIDERAR TAXATIVO O ROL DESCRITO NO ART. 186, § 1º, DA LEI Nº 8.112/1990 – PRECEDENTES – 2. AGRA-VO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (STJ, AgRg-REsp 1.137.491, (2009/0081991-7), 6ª T., Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJe 09.11.2011, p. 776) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 101000170110. Acesso em: 16 dez. 2013)

6256 – Servidor público – cargo em comissão ou de serviço temporário – tempo de serviço – cômputo – descabimento

“Cômputo do tempo de serviço para efeitos do art. 30 da Lei nº 2.074/2006. O tempo de serviço prestado mediante contratos administrativos de cargo em comissão ou de serviço temporário não é computável para efeito de benefícios instituídos em lei para os empregados públicos regidos pela CLT. Interpretação da regra do art. 19, caput e § 2º do ADCT da Cons-tituição da República.” (TRT 4ª R. – RO 0000342-69.2013.5.04.0761 – 11ª T. – Rel. Des. Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa – DJe 30.10.2013)

Comentário Editorial SÍNTESETrata-se de recurso interposto contra sentença que julgou improcedente a reclamatória. Buscou-se a revisão do julgado, a fim de que seja considerada a totalidade do tempo de serviço prestado para o reclamado para efeitos de prêmio assiduidade e licença prêmio.Segundo o entendimento do douto Relator:“Trata a espécie de contratação de empregado em virtude de aprovação em concurso público, para o desempenho da função de motorista, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e pela Lei Municipal nº 2.074/2006, em que o reclamante pretende o côm-puto do período trabalhado anteriormente à realização do concurso, mediante nomeação para cargos em comissão e contrato de serviço temporário, como tempo de serviço para


fins de percepção de adicional por tempo de serviço e licença prêmio. O pedido foi inde-ferido pela sentença, ao fundamento de que não se aplica ao caso a regra do art. 37 da Constituição Estadual, que é de aplicação específica aos servidores públicos e não aos empregados públicos, caso do reclamante. Em recurso, o reclamante sustenta equivocado o entendimento adotado, assinalando, em síntese, que as regras da Constituição Estadual devem ser observadas em relação a todos os trabalhadores. Cita jurisprudência e invoca o entendimento da Súmula nº 678 do STF. Busca a revisão do julgado, com a determinação de que seja considerada a tota-lidade do tempo trabalhado em favor do reclamado para efeitos do prêmio assiduidade previsto no art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006 e licença prêmio.”Dispõe o art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006:“Art. 30. Os servidores admitidos por esta Lei farão jus a um adicional de tempo de serviço, a cada biênio trabalhado, a razão de 5% (cinco por cento), incidente sobre o salário básico, até o máximo de 15 (quinze) biênios, que deverá obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. Parágrafo único. Ficam ressalvados os direitos adquiridos aos ocupantes de empregos públicos abrangidos pela estabilidade de que trata o art. 19, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”De acordo com o voto do ilustre Relator:“[...] a Lei Municipal que rege o contrato de trabalho do reclamante é específica no sentido de que o direito ao adicional por tempo de serviço é devido exclusivamente aos trabalhadores submetidos mediante as suas regras, com exceção apenas dos empregos públicos abrangidos pela estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, ou seja, aqueles trabalhadores que se encontravam em exercício na data da promulgação da Constituição da República, em 05.10.1988, há pelo menos cinco anos continuados, não sendo este o caso do reclamante, que, de acordo com os documentos juntados, teve sua primeira nomeação para cargo em comissão junto ao Município em junho de 1996.Ademais, cumpre destacar o disposto no § 2º do art. 19 da ADCT no sentido de que a estabilidade prevista no caput não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empre-gos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do caput deste artigo, exceto se se tratar de servidor.Assim, inconteste que a prestação de trabalho pelo reclamante no período anterior à contratação como empregado público em virtude de aprovação em concurso público, conforme inclusive demonstram os documentos juntados às fls. 07 e seguintes, deu-se em virtude de diversos contratos administrativos para o exercício de cargos em comissão e de contrato administrativo de serviço temporário, não há falar em aplicação à espécie da regra do art. 37 da Constituição Estadual, que, na verdade, trata da consideração, para os servidores que ingressarem no serviço público estadual, do tempo de serviço público prestado em outras esferas da Administração Pública.Destaco, outrossim, que o entendimento sedimentado na Súmula nº 678 do STF refere--se aos servidores regidos pela CLT que passaram para o regime jurídico único, o que, reitero, não é o caso do reclamante que manteve contratos administrativos com o recla-mado, não regidos pela CLT. Portanto, considerando o disposto no art. 30 da Lei Municipal nº 2.074/2006, o re-clamante somente faz jus a qualquer gratificação ou adicional a partir do ingresso na condição de empregado nos quadros do Município. Especificamente em relação ao adi-cional por tempo de serviço, observa-se que esse vem sendo devidamente observado pelo reclamado [...].”Nesse sentido é o posicionamento jurisprudencial:“MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – APOSENTADORIA – CÔMPU-TO, PARA OS FINS DE DETERMINAÇÃO DO TEMPO DE CARREIRA A QUE ALUDE O ART. 6º, IV, DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003, DE TEMPO DE EXERCÍCIO EM CARGO COMISSIONADO PREVIAMENTE À INVESTIDURA EM CARGO EFETIVO – AQUISIÇÃO DO PERÍODO NECESSÁRIO PARA A APOSENTADORIA DURANTE A TRA-MITAÇÃO DESTE FEITO – PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE PROCESSUAL


– MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – 1. Ajuizada a ação mandamental com a finalidade de se obter a contagem do tempo de serviço exerci-do em cargo em comissão para efeitos de aposentadoria, a permanência na carreira por mais de dez anos durante a tramitação deste feito conduz à extinção do processo, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir superveniente. 2. Mandado de segurança extinto sem resolução de mérito.” (STF, MS 26.607, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 12.06.2013, p. 18)“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – SER-VIDOR PÚBLICO – EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO NA ADMINISTRAÇÃO IN-DIRETA – REGIME CELETISTA – INCORPORAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – 1. Durante o afastamento do servidor em virtude de cessão a empresa pública ou sociedade de economia mista, o tempo de serviço prestado na Administração indireta, que se submete ao regime próprio das empresas privadas, somente pode ser computado para fins de aposentadoria e disponibilidade, nos termos do art. 103, inciso V, da Lei nº 8.112/1990. 2. Não há direito líquido e certo à incorporação da gratificação pelo exercício de cargo em comissão por servidor público afastado para servir a empresa pública com fundamento no art. 93, inciso I, da Lei nº 8.112/1990. 3. Recurso ordiná-rio desprovido.” (STJ, RMS 31.061, (2009/0237763-4), 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22.08.2012, p. 1054)

6257 – Servidor público – defensores públicos – não concursados – exclusão “Administrativo. Recurso em mandado de segurança. Defensores públicos do Estado de Mi-nas Gerais. Exclusão dos quadros da defensoria dos servidores não habilitados por concurso público. Ato do governador do Estado. Decisão do STF na ADIn 3.819/MG. Generalização. Risco evidente de prejuízo a servidores empossados em período anterior à edição da Lei do Estado de Minas Gerais declarada inconstitucional. Situações individuais consolidadas no tempo. Necessidade de análise pormenorizada. Recurso ordinário provido para determinar a reintegração dos recorrentes às suas funções de defensores públicos, sem prejuízo da instau-ração de processos administrativos, em que se apure, caso a caso, e se respeite, caso a caso, as correspondentes peculiaridades.” (STJ – RMS 39.860 – (2012/0258375-3) – 1ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJe 25.11.2013)

6258 – Servidor público – policial federal – regime de dedicação exclusiva – horas extras – percepção – impossibilidade

“Administrativo. Policial federal. Regime de dedicação exclusiva. Subsídio. Horas extras im-possibilidade de percepção. I – A Lei nº 11.358/2006, que instituiu o subsídio como forma de pagamento de remuneração da carreira de policial federal, não previu o pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário. II – Os policiais federais fazem jus à per-cepção da Gratificação por Operações Especiais (GOE), nos termos do Decreto-Lei nº 1.714, de 21.09.1979, decorrente da sua dedicação exclusiva e integral à função que exercem. E o recebimento de tal gratificação, por força do próprio decreto-lei que a criou, não é compatível com a percepção de gratificações por serviço extraordinário, serviços especiais e por traba-lho de natureza especial. III – Recurso improvido.” (TRF 2ª R. – AC 2010.51.01.003957-3 – 7ª T.Esp. – Rel. Reis Friede – DJe 09.12.2013)

Destaque Editorial SÍNTESEColacionamos os seguintes precedentes mencionados no voto do Relator:“[...] Este tem sido o pronunciamento das mais diversas Cortes do País:RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS – AGENTES DA POLÍCIA CIVIL DE LONDRINA/PR – ATIVIDADE ESPECIAL SUJEITA A REGIME DE ESCALAS E PLANTÕES – GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA QUE RETRIBUI EVENTUAL IRREGULARIDADE DE HORÁRIOS – DIREITO LÍQUIDO E CER-TO – NÃO DEMONSTRADO – 1. A limitação da jornada de trabalho imposta pela Cons-


tituição Federal de 1988 deve ser considerada como medida garantidora da saúde do trabalhador, na forma do art. 7º, inciso XVI; direito este extensível ao servidor público por força do art. 39, § 3º, da Carta Magna de 1988. 2. A previsão constitucional de limitação da jornada de trabalho, com o pagamento adicional para as horas extras, não exclui a possibilidade de a legislação infraconstitucional estabelecer regime próprio de cumprimento de jornada, em razão da natureza do serviço e das peculiaridades da função desenvolvida pelo servidor. 3. O art. 274 da Lei Complementar Estadual nº 14/1982, alterado pela Lei Complementar Estadual nº 35, de 24 de dezembro de 1986, estabeleceu regime especial de trabalho, em face da natureza peculiar da função policial e da necessidade de implementação de plantões para garantir o caráter ininter-rupto do serviço prestado. Precedente. 4. Os documentos relativos à escala de serviço da Delegacia de Jaguapitã (fl. 27) e à escala de reforço de plantão da Subdivisão Policial de Londrina (fl. 31), não demonstram cabalmente a ausência de compensação de horários entre os meses de maio e junho do ano de 2003 que justifique o pagamento de horas extras. 5. Recurso ordinário desprovido. (STJ, ROMS 18399, Órgão Julgador: 5ª T., Relª Laurita Vaz, DJe 30.11.2009)ADMINISTRATIVO – POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL – HORAS EXTRAS – DESCA-BIMENTO – RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO POR OPERAÇÕES ESPECIAIS (GOE) – DEDICAÇÃO EXCLUSIVA E INTEGRAL – DECRETO-LEI Nº 1.771/1980 – DESVIO DE FUNÇÃO – INOCORRÊNCIA. 1. Os policiais rodoviários federais recebem o pagamento da Gratificação por Operações Especiais (GOE), criada pelo Decreto-Lei nº 1.714/1979, que é um benefício que lhes foi concedido pelo Decreto-Lei nº 1.771/1980, decorrente da sua dedicação exclusiva e integral à função que exercem. E o recebimento de tal gratificação, por força do próprio decreto-lei que a criou, não é compatível com a per-cepção de gratificações por serviço extraordinário, serviços especiais e por trabalho de natureza especial. 2. O autor reconhece que exerceu a escolta de magistrados nos meses de julho e agosto de 2002, em caráter transitório, tratando-se de serviço extraordinário imprevisível. Assim, descabe a alegação de que o aludido serviço configura desvio de função, dada a incongruência existente entre a exigência de horas extraordinárias e o pedido de indenização por desvio de função, pois o pagamento sobre trabalho extraor-dinário é devido a quem excede a sua jornada de trabalho, dentro das suas atribuições. 3. Somente quando o servidor exerce atividades, que não sejam as de suas atribuições legais, estaria caracterizado o desvio de função, o que, in casu, não ocorreu. 4. Remessa necessária e apelação da União Federal providas, e recurso adesivo do autor, desprovido. (TRF 2ª R., REO 2004.50.01.006750-5/ES, Órgão Julgador: 8ª T.Esp., Rel. Poul Erik Dyrlund, DJU 05.11.2007)SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – SINDICATO DOS POLICIAIS FEDERAIS DO RIO GRANDE DO SUL – HORAS EXTRAORDINÁRIAS AOS POLICIAIS FEDERAIS – 1. Os policiais federais possuem regime de tempo integral e dedicação exclusiva, tanto que percebem gratificação de atividade especial, sendo incompatível com horas supletivas, sob pena de remunerar-se duplamente a jornada de trabalho que excede a carga horária prevista no Estatuto do Policial Federal, a qual necessariamente não precisa ser cumpri-da aos moldes do pessoal, orgânico daquele departamento. Ademais, existindo regime de plantão, com turnos alterados, com compensação de horas, inocorre a possibilidade de horas extraordinárias. Precedente desta Turma. 2. Remessa oficial e apelação da União Federal providas. (TRF 4ª R., AC 97.04.25187-4, 4ª T., Des. Marcos Roberto Araujo dos Santos, DJ 24.01.2001)ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO DA POLÍCIA FEDERAL – HORAS EXTRAS – PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – O cargo de Policial Federal possui previsão de integral e exclusiva dedicação às atividades, o que gera percepção de gratificação pelo exercício da atividade policial, afastando o direito ao recebimento de horas extras. (AC 200972000009293, Maria Lúcia Luz Leiria, TRF4, 3ª T., 24.03.2010)ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO DA POLÍCIA FEDERAL – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – 1. O cargo de policial federal possui previsão de integral e exclusiva dedicação às atividades, o que gera percepção de gratificação pelo exercício da atividade policial, afastando o direito ao recebimento de horas extras. 2. Os horários de plantão e os resultantes da convocação do agente em sistema de sobreaviso estão sujeitos à compensação, não ultrapassando o limite


mensal de 200 horas trabalhadas. Precedentes da Corte. 3. Improvimento da apela-ção. (AC 200972000052101, Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, TRF4, 3ª T., 27.01.2010)ADMINISTRATIVO – POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – RECEBIMENTO DA GRATI-FICAÇÃO DE OPERAÇÕES ESPECIAIS – GOE – REMUNERAÇÃO MEDIANTE SUBSÍDIO – HORAS EXTRAS – PERCEPÇÃO CUMULATIVA – IMPOSSIBILIDADE – 1. Não é devida a percepção cumulativa da GOE – Gratificação por Operações Especiais com o adicio-nal por horas extras, pois aquela vantagem foi criada para atender às particularidades inerentes ao exercício da função policial, bem como aos riscos a que estão sujeitos os patrulheiros rodoviários federais (art. 1º do Decreto-Lei nº 1.771/1980). 2. Após a vi-gência da MP 305, de 30.06.2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.358/2006, em atenção ao preconizado na Carta Magna (art. 144, § 9º, CF), os policiais rodoviários passaram a ser remunerados em parcela única, mediante subsídio, sistema que veda a percepção de adicional ou vantagem de qualquer natureza. 3. Hipótese em que, de uma análise da legislação a reger a matéria, demonstra-se que os demandantes perceberam a dita gratificação até o mês de julho de 2006, pelo que indevida a pretendida cumula-ção antes e depois do regime de pagamento por subsídio. Precedentes deste Regional. 4. Apelação improvida. (AC 200883080006280, Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria, TRF5, 3ª T., 17.06.2011)ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONAL – POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS – PRE-TENSÃO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO, TANTO ANTES COMO DEPOIS DO SISTEMA DE SUBSÍDIO – IMPROCEDÊNCIA DA POSTULA-ÇÃO – AJUSTE NO VALOR DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO – 1. O pagamento de horas extras, bem assim do adicional noturno é incompatível com o sistema de subsídio, inaugurado pela Lei nº 11.358, de 19.10.2006. Antes disso, percebendo a GOE, gratifi-cação que objetiva remunerar justamente as peculiaridades da carreira policial, entre as quais se inclui ao descontrole do horário de trabalho, não tem os policiais direito à nova remuneração do trabalho extraordinário. 2. Tratando-se de ação que envolve centenas de substituídos, congregando o interesse de toda a categoria no estado, bem assim, e por isso mesmo, o vultoso valor econômico envolvido, afigura-se aviltante o valor de R$ 200,00 fixado na sentença para os honorários da sucumbência. Provimento do apela da União para ajustar os honorários para R$ 5.000,00. 3. Apelação do particular improvida. (AC 200883000148531, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, TRF5, 3ª T., 07.05.2010) [...]”

6259 – Trânsito – CET – custos operacionais – partidas de futebol – cobrança – organização – imprescindibilidade

“Mandado de segurança. CET autorizada pela Lei Municipal nº 14.072/2005 a cobrar pelos custos operacionais de serviços prestados, relativos à operação do sistema viário, decorrentes da realização de eventos. Partidas de futebol. Pretensão de não pagamento do preço públi-co. Inadmissibilidade. Eventos promovidos por associações de futebol profissional, entidades privadas, cuja arrecadação dos jogos é revertida, ao menos em parte, aos clubes, de natureza privada, e jogadores profissionais. O fato de o futebol ser um esporte popular, não tem o condão de tornar os campeonatos e partidas eventos de natureza pública. Imprescindibili-dade da organização do trânsito pela CET. As partidas de futebol não foram incluídas no rol previsto no art. 2º da Lei nº 14.072/2005, que afastou a cobrança da tarifa em certas hipóteses. Sentença reformada. Reexame necessário e apelo da CET providos.” (TJSP – Ap 0145069-25.2007.8.26.0000 – São Paulo – 9ª CDPúb. – Rel. Carlos Eduardo Pachi – DJe 09.10.2013)

Comentário Editorial SÍNTESEDiscutiu-se na apelação em tela se é possível a cobrança de preço público pela Compa-nhia de Engenharia de Tráfego – CET em virtude da monitoração dos sistemas viários adjacentes aos locais de realização de eventos esportivos.A apelação foi interposta pela CET contra sentença que concedeu a segurança pleiteada pelo Sindicato das Associações de Futebol Profissional do Estado de São Paulo, deter-


minando que a autoridade coatora, ora apelante, se abstenha da cobrança pelos custos da monitoração dos sistemas viários adjacentes aos locais de realização de eventos esportivos.Em suas razões, a apelante sustenta que a cobrança em questão tem natureza de preço público e é autorizada pela Lei Municipal nº 14.072/2005.Além disso, afirma que o fato de o futebol ser um esporte popular não torna os campe-onatos e partidas eventos de natureza pública, já estes são promovidos por Associações de Futebol Profissional, ou seja, entidades privadas.A 9ª Câmara de Direito Público, ao analisar o recurso, acolheu os argumentos da apelante e acrescentou que tais eventos não foram incluídos no rol do art. 2º da Lei nº 14.072/2005, in verbis:“Art. 2º Excetuam-se do pagamento do preço correspondente aos custos operacionais e dos valores referentes aos equipamentos de sinalização utilizados os eventos exclusi-vamente de caráter:I – religioso;II – político-partidário;III – social, quando promovido por entidade declarada de utilidade pública, conforme legislação em vigor;IV – manifestações públicas, através de passeatas, desfiles ou concentração popular que tragam uma expressão pública de opinião sobre determinado fato;V – manifestações de caráter cívico de notório reconhecimento social.Parágrafo único. Não farão jus à gratuidade mencionada no caput deste artigo as ativi-dades que contenham comercialização de bens ou serviços, shows artísticos, exposição de marcas e/ou logotipos visando divulgação comercial de produtos ou serviços.”Por fim, deu provimento ao recurso, reformando a sentença.Em seu voto, o Relator assim se manifestou:“[...] Observe-se que as partidas de futebol são promovidas por Associações de Futebol Profissional, entidades privadas, e a arrecadação dos jogos é revertida, ao menos em parte, aos clubes, também de natureza privada, e pagamento de jogadores profissionais. O fato de o futebol ser um esporte popular não tem o condão de tornar os campeonatos e partidas eventos de natureza pública.Nesses espetáculos esportivos, é imprescindível a organização do trânsito pela CET, sendo necessárias interdições de vias públicas e disponibilização de vários agentes para zelar pela circulação dos veículos e pedestres em segurança.Cabe lembrar que as partidas de futebol não foram incluídas no rol previsto no art. 2º da Lei 14.072/2005, que afastou a cobrança da tarifa em certas hipóteses.Assim, conclui-se que a cobrança do preço público é legítima e autorizada pela legisla-ção pertinente, sendo de rigor a reforma da r. sentença. Nesse sentido:‘Mandado de segurança. Pretensão de que as apelantes se abstenham de promover a cobrança da taxa introduzida pela Lei Municipal nº 14.072/2005 em relação aos eventos promovidos pela sociedade empresária-impetrante, para fins de prestação de serviços relativos à operação do sistema viário. Ilegalidade e inconstitucionalidade ale-gadas. Sentença concessiva da segurança. Ilegalidade e inconstitucionalidade não de-tectadas. Hipótese típica de preço público. Sentença reformada. Recursos providos.’ (AC 766.224-5/7-00, Voto 464, Rel. Paulo Roberto Ferreira Sampaio)Pelo exposto, dou provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário da CET para denegar a segurança. Custas e despesas processuais pela impetrante. Sem conde-nação em honorários advocatícios.”Selecionamos os julgados a seguir no mesmo sentido:“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE – Pleito de declaração de inexistência de relação jurídica obrigacional e desconstituição da cobrança de custos operacionais oriundos da prestação de serviços extraordinários no sistema viária de São Paulo. Co-brança fundamentada na Lei Municipal nº 14.072/2005. Serviços prestados de forma excepcional, extraordinária ou eventual. Natureza de preço público e não taxa. Cobrança de valor relativo a custo operacional para adequação do sistema viário em decorrên-


cia de ocorrência especial. Legalidade. Recomposição de gastos públicos. Precedentes deste eg. Tribunal de Justiça Improcedência da ação que se impõe. Reforma da r. sen-tença. Recurso da CET provido.” (TJSP, Ap 0239437-55.2009.8.26.0000, São Paulo, 9ª CDPúb., Rel. Rebouças de Carvalho, DJe 18.04.2013, p. 1629) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 161001063491. Acesso em: 10 dez. 2013)“MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E PREVENTIVO – DIREITO ADMINISTRATI-VO E CONSTITUCIONAL – PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE CUSTOS OPERACIONAIS DA CET, AMPARADA NA LEI MUNICIPAL Nº 14.072/2005, DECRETO Nº 46.942/2006 E PORTARIA Nº 58/2006 DO SECRE-TÁRIO MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE SÃO PAULO – OPERAÇÃO DO SISTEMA VIÁRIO – IMPOSSIBILIDADE – 1. Preliminar de não conhecimento do recurso afastada, com base em precedentes do STJ. 2. Prejudicial de não cabimento de mandado de segurança rejeitada, porque não se trata de impetração contra lei em tese. 3. No mérito, inexistência de direito líquido e certo passível de reconhecimento pela via mandamen-tal. 4. Preço público cobrado sem característica tributária. 5. Taxa não caracterizada. 6. Custo operacional do serviço de transporte urbano exigido por sociedade de economia mista, com respaldo em lei, para serviços excepcionais, extraordinários ou eventuais, visando recompor gastos públicos não abrangidos nas respectivas dotações orçamen-tárias e remunerar a própria prestação de serviços. 7. Legalidade reconhecida. 8. Pre-cedentes deste Tribunal de Justiça. 9. Sentença denegatória confirmada. 10. Recurso de apelação desprovido.” (TJSP, Ap 994.08.169738-0, São Paulo, 5ª CDPúb., Rel. Francisco Bianco, DJe 23.05.2011, p. 1259) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 161000450917. Acesso em: 10 dez. 2013)

6260 – Trânsito – CNH – expedição – suspeita de fraude – bloqueio – inadmissibilidade “Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Carteira nacional de habilitação. Bloqueio de prontuário do condutor por suspeita de fraude na expedição da CNH. Inadmissi-bilidade. Inobservância do devido processo legal. 1. O Código de Trânsito Brasileiro apenas admite a aplicação de penalidades após o esgotamento dos recursos nele previstos, ou seja, com o trânsito em julgado da decisão administrativa. 2. Falta de comprovação de notificação do motorista para comparecimento no órgão de trânsito munido dos documentos necessários ao esclarecimento da regularidade da expedição da CNH. Segurança denegada. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJSP – Ap 0033236-95.2011.8.26.0053 – 9ª CDPúb. – Rel. Décio Notarangeli – DJe 09.12.2013)

Comentário Editorial SÍNTESECuida-se de apelação interposta contra sentença que denegou a segurança contra ato do Diretor do Detran-SP que consistiu na recusa da renovação da Carteira Nacional de Habilitação – CNH do impetrante, ora apelante.O apelante relata que possui CNH, categoria AB, emitida pela Ciretran de Ferraz de Vasconcelos, e foi impedido de renovar o referido documento, diante do bloqueio do seu prontuário com base nas suspeitas de irregularidades nas habilitações expedidas pela citada Ciretran.Relata, ainda, que solicitou a instauração de processo administrativo e o desbloqueio de seu prontuário, mas ainda não obteve resposta.Enfatiza que a cassação da CNH deve se dar por meio de um processo administrativo assegurando o contraditório e ampla defesa, no qual se constate a irregularidade na sua expedição, de acordo com o previsto no art. 263 do Código de Trânsito Brasileiro, in verbis, assim, sendo indevido o lançamento de qualquer restrição no prontuário do infrator antes da conclusão do processo administrativo.“Art. 263. A cassação do documento de habilitação dar-se-á:I – quando, suspenso o direito de dirigir, o infrator conduzir qualquer veículo;II – no caso de reincidência, no prazo de doze meses, das infrações previstas no inciso III do art. 162 e nos arts. 163, 164, 165, 173, 174 e 175;


III – quando condenado judicialmente por delito de trânsito, observado o disposto no art. 160.§ 1º Constatada, em processo administrativo, a irregularidade na expedição do docu-mento de habilitação, a autoridade expedidora promoverá o seu cancelamento.§ 2º Decorridos dois anos da cassação da Carteira Nacional de Habilitação, o infrator poderá requerer sua reabilitação, submetendo-se a todos os exames necessários à habi-litação, na forma estabelecida pelo Contran.”Diante disso, o apelante almeja a concessão da segurança para que não seja inserida restrição em seu prontuário, já que não existe processo administrativo devidamente instaurado e concluído.Nas informações fornecidas pela autoridade coatora consta que em virtude de denúncias de fraudes na expedição de CNH em Ferraz de Vasconcelos durante os anos de 2005, 2006, 2007 e 2008, designou-se uma “Força Tarefa da Corregedoria do Detran/SP” para apuração de tais fatos. Consequentemente, foram bloqueados os prontuários referentes a CNH suspeitas a fim de impedir a transferência para outros órgãos de trânsito antes da necessária apuração e comprovação quanto à regularidade da habilitação obtida.Ressaltou que todos os condutores habilitados no citado período foram convocados a comparecer no órgão competente do Departamento Estadual de Trânsito para comprovar a autenticidade dos documentos. Assim, seria suficiente o comparecimento do apelante ao órgão competente para com-provar a autenticidade da CNH.Na análise recursal, a 9ª Câmara Direito Público do TJSP concluiu que inexiste nos autos documentos que comprovem a notificação do apelante para o comparecimento na repartição de trânsito. Logo, deu provimento ao recurso para que o bloqueio da CNH do apelante seja afastado até a conclusão do processo administrativo. Do voto do Relator, destacamos:“[...] A questão não é nova nesta Câmara, como se extrai do venerando aresto relatado pelo eminente Desembargador Moreira de Carvalho, cujos fundamentos, a seguir repro-duzidos, passam a fazer parte integrante do presente julgado:Trata-se de mandado de segurança objetivando o desbloqueio do prontuário do condutor ou o cancelamento do registro em seu prontuário, sob o fundamento de que o impetrante não foi notificado da instauração de procedimento administrativo.Por sua vez, a autoridade coatora, em suas informações, afirma que o bloqueio do prontuário do ora apelado deu-se em razão de apuração de denúncias de fraude na ex-pedição de documentos de habilitação, ocorridas na região metropolitana de São Paulo, sendo que tal medida foi necessária a fim de apurar quais os documentos efetivamente seriam fraudulentos, impedindo-se a sua transferência para outros estados da federa-ção. Sustenta ainda o ente público que todos os condutores, inclusive o apelado, foram convocados a comparecer no Detran para comprovar a autenticidade dos documentos, possibilitando-se, assim, o desbloqueio administrativo do prontuário ou, caso verificada alguma irregularidade, a instauração de procedimento administrativo específico.Ocorre que, da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que a autori-dade coatora não comprovou que notificou o condutor, ora apelado, para que o mesmo comparecesse ao Detran para apresentação dos documentos solicitados, limitando-se a mencionar, de forma genérica, que deu ciência a todos os interessados do ocorrido.Ressalte-se que, tratando-se de prova negativa, ainda que haja a presunção de legitimi-dade do ato administrativo, tal fato deve ser confirmado pela contraprova de que houve a efetiva notificação, o que não ocorreu nos presentes autos.Ora, para a instauração de procedimento administrativo, especialmente, para que haja o bloqueio do prontuário do condutor, ainda que de forma preventiva a apurar eventuais fraudes ou outras irregularidades, faz-se necessária a efetiva notificação do interessado, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.Nesse sentido:


APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – Carteira Nacional de Habilitação. Obtenção de permissão para dirigir da Ciretran de Ferraz de Vasconcelos. Pretensão à transferência de Município e à obtenção de CNH definitiva. Bloqueio por suspeita de ir-regularidades no processo de habilitação. Inexistência de provas, no writ, da instauração de processo administrativo para apuração de eventual fraude, bem como de notificação ao impetrante. Necessidade de observância dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Exegese dos arts. 265 do Código de Trânsito Brasileiro e 24 da Resolução Contran nº 182/05. Segurança denegada. Reforma da sentença. Recurso provido. (TJSP, 12ª CDPúb., Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, Apelação nº 0016359-17.2010.8.26.0053, J. 03.10.2012)APELAÇÃO – Ação ordinária. Carteira Nacional de Habilitação. Suspeita de fraude na Ciretran de Ferraz de Vasconcelos. Pretensão ao desbloqueio de sua CNH. Medida acau-telatória de bloqueio para investigação a respeito de irregularidades na emissão de ha-bilitações. Inobservância ao devido processo legal e necessidade de abertura do contra-ditório para referido ato. Sentença reformada. Recurso provido para levantar o bloqueio da Carteira Nacional de Habilitação do autor. (TJSP, 9ª CDPúb., Rel. Des. Rebouças de Carvalho, Apelação nº 0027264-47.2011.8.26.0053, J. 29.08.2012).Não se olvide que as fraudes na emissão de carteiras de habilitação devem ser apuradas pelo órgão competente, devendo o ora apelado, após notificação para tanto, apresentar a documentação necessária, tendo em vista que os documentos acostados aos autos não são suficientes para se aferir acerca da regularidade ou não de seu documento de habilitação para dirigir.No entanto, até que seja a questão seja definitivamente decidida no processo adminis-trativo, está presente o direito líquido e certo do ora apelado, a fim de que ocorra o des-bloqueio de seu prontuário. (Apelação nº 0045037-08.2011.8.26.0053, 9ª CDPúb., 30.01.2013, v.u.) [...]”

Seção Especial – Estudos Dirigidos

O Estado e a Contribuição do Terceiro Setor na Prestação de Serviço Público

ANA PAOLA MARCONATO DA SILVADiscente do Curso de Administração de Empresas da Faculdade de Ensino Superior do Interior Paulista – Faip, em Marília/SP.

LUÍS FERNANDO QUINTEIRO DE SOUZADocente do Curso de Administração de Empresas da Faculdade de Ensino Superior do Interior Paulista – Faip, em Marília/SP.

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo apresentar a importância do Terceiro Setor como par‑ceiro do Estado à manutenção de atividades vitais para a sociedade, vez que a máquina estatal não suporta atender satisfatoriamente a coletividade, na prestação de serviços públicos. O estudo versa em uma linha de raciocínio histórico, até obter reflexões sobre a efetividade deste setor para atingir os fins propostos, que, no caso, é a prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional.

PALAVRAS‑CHAVE: Assistência social, médica e educacional; parceria com Estado; Repasses; Ter‑ceiro Setor.

ABSTRACT: This article aims to present the importance of the Third Sector as a partner to the state maintenance activities vital to society, since the state machine does not support satisfactorily meet the community, the provision of public services. The study versa in a historic line of reasoning, to obtain reflections on the effectiveness of this sector to achieve its aims, which in this case is the provision of essential social welfare, medical and educational.

KEYWORDS: Social, medical and educational; partnership with the State; Transfers; Third Sector.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Surgimento do Terceiro Setor no Brasil; 2 Conceituação e considerações sobre o Terceiro Setor; 3 Aspectos legais e formas de transferência de recursos públicos; Conside‑rações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Entre as várias atribuições do Estado, afigura-se a atividade prestacio-nal de serviço público como uma das imprescindíveis à sociedade, com o objetivo de ofertar comodidades e utilidades à coletividade, a qual retribui com a satisfação pecuniária de impostos, taxas e outros inúmeros tributos, lançados legalmente. “Direitos prestacionais derivados são aqueles que os cidadãos usufruem e participam na medida em que institucionalizados

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pelo Poder Público, principalmente por meio de concretização legislativa” (Breyner, 2008. p. 2).

A missão relevante do ente estatal na atividade prestacional é desen-volver as atividades de modo eficiente, com a produção de resultados qua-litativos, os quais devem atingir e satisfazer as necessidades coletivas. Para isso, conta o Estado com vários atores, denominados agentes públicos, com diversas formas de serviços; no entanto, deve-se registrar, preliminarmente, que o titular do serviço público é o Estado, podendo este apenas transferir a sua execução, sempre sob seu controle e regulação (Breyner, 2008).

Segundo o autor, o Estado contou, na evolução do tempo, com o auxílio de entidades paraestatais ou de cooperação, as quais não integram a Administração Pública direta, mas desenvolvem atividades típicas des-ta, por meio dos serviços sociais autônomos, das organizações sociais, de fundações de apoio, além de organizações da sociedade civil de interesse público.

Uma parcela populacional altruísta contribuiu desenvolvendo ativi-dades nitidamente voltadas ao voluntariado, denominado como Terceiro Setor, contando com repasses de recursos governamentais regidos pelo di-reito privado e estruturados como organizações não governamentais; por-tanto, privadas e sem fins lucrativos. Com tais características, ante a socie-dade contemporânea, esse novo segmento econômico-político desenvolveu e se expandiu por inúmeras cidades, estados e países (TCESP, 2007).

1 SURGIMENTO DO TERCEIRO SETOR NO BRASIL

Para melhor compreender a origem desse segmento, contextualizou--se o surgimento do Terceiro Setor no Brasil – embora ainda não existisse tal denominação – a partir do Brasil Colônia, com algumas ações prestadas em parceria com a Igreja Católica, que exercia poder de influência sobre os governantes e conseguia “doações” para prestação de serviços voluntários em benefício da comunidade local.

Segundo Delgado (2004):

Pode-se até mesmo citar o exemplo das Santas Casas que remontam mais atrás, na segunda metade do século XVI, e traz consigo uma tradição da presença das igrejas cristãs que direta ou indiretamente atuavam prestando assistência à comunidade. Toma-se como destaque a Igreja Católica, que com suporte do Estado, era responsável pela maior parte das entidades que prestavam algum tipo de assistência às comunidades mais necessitadas, que ficavam à margem das políticas sociais básicas de saúde e educação. A atua-

220 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS DIRIGIDOS

ção das Igrejas, concomitante com o Estado, durou todo o período colonial, até início do século XIX.

No Brasil contemporâneo, a utilização do termo Terceiro Setor como prestador de serviço público surgiu apenas na década de 1990, a partir da edição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, em 1995, elaborado pelo Instituto Administrativo de Reforma Estatal, e, posterior-mente, com a reforma administrativa trazida pela Emenda Constitucional nº 19/1998, além das normas infraconstitucionais.

Para alguns doutrinadores, entre eles Santos (1998) e Di Pietro (2006), os termos Terceiro Setor e ONGs confundem-se, haja vista que a ação em-preendida por aquele abrange a ação política destas.

2 CONCEITUAÇÃO E CONSIDERAÇÕES SOBRE O TERCEIRO SETORPreliminarmente, antes de adentrarmos as definições de Terceiro Se-

tor, façamos uma breve diferenciação entre este, o Primeiro e o Segundo Setor.

O Primeiro Setor refere-se às Organizações Governamentais sem fins lucrativos, ou seja, o ente público federal, estadual, distrital ou municipal, os quais, por meio de suas administrações, gerenciam a máquina estatal, em benefício da coletividade, perseguindo interesse público.

Sobre o Segundo Setor, pode-se defini-lo como o mercado, ocupa-do por empresas e indústrias privadas com fins lucrativos, além do setor agrícola e da pecuária, cujos dirigentes almejam lucro, ou seja, é o setor produtivo, indispensável a qualquer sociedade que se propõe a buscar de-senvolvimento.

Segundo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCESP, 2007. p. 11), sobre os repasses públicos ao Terceiro Setor, o termo é um conceito e uma expressão de linguagem, ainda não reconhecida de todo pelo povo brasileiro. Traduzida do inglês Third Sector, é, com frequência, utilizada nos Estados Unidos da América junto à frase Non Profit Organizations, cujo texto final resulta em Terceiro Setor – Organizações sem Fins Lucrativos. Ainda, explica que o termo “Terceiro Setor” provém do vocabulário socio-lógico, todavia também é aplicado à participação econômica e filantrópica da sociedade organizada, sem fins lucrativos e independentes da autonomia governamental.

Terceiro Setor é uma designação residual e vaga com que se pretende dar conta de um vastíssimo conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem mercantis, mas privadas que não visam fins lucrativos e


são animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos (Santos, 2007. p. 5).

Para Oliveira (2004 apud Violin, 2006. p. 117), Terceiro Setor é o conjunto de atividades voluntárias desenvolvidas por organizações privadas não governamentais e sem ânimo de lucro (associações e fundações), reali-zadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e receber investimentos (públicos e privados).

A Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais – Abong, em estudo realizado com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplica-da – Ipea, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e o grupo de Institutos, Fundações e Empresas – Gife, afirma que, em 2010, havia 290,7 mil fundações e associações sem fins lucrativos no Brasil, empregando 2,1 milhões de pessoas, em 27,8% deste total e no restante (72,2%), ou seja, em 210 mil entidades não havia sequer um empregado formalizado, valendo-se apenas do voluntariado e da prestação de serviços autônomos1.

Ainda segundo a pesquisa supracitada, tais entidades, em sua maioria, encontram-se localizadas nas regiões Sudeste (44,2%), Nordeste (22,9%) e Sul (21,5%).

No ano de 2010, a título exemplificativo do montante despendido para com este setor, foram transferidos, apenas em nível de recursos da União diretamente às entidades, R$ 5.390.872.610,352; no Estado de São Paulo, os repasses municipais, utilizando-se das três fontes de recursos (fe-deral, estadual e municipal), totalizaram a cifra de R$ 3.857.103.208,353. Vale lembrar que estes valores representam apenas parcela do fluxo de re-cursos, vez que ainda existem os repasses estaduais diretamente às entida-des e dos demais Municípios de todo o País.

As áreas da saúde e educação empregam mais da metade do total de trabalhadores das entidades do Terceiro Setor, especialmente no Estado de São Paulo.

3 ASPECTOS LEGAIS E FORMAS DE TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS PÚBLICOS

Diante do avanço e aumento crescente do Terceiro Setor, fez-se ne-cessário que o legislador pátrio acompanhasse essa evolução, editando

1 Disponível em: <http://www.abong.org.br/ongs.php?id=855>. Acesso em: 20 mar. 2013.2 Disponível em: <http://www.portaltransparencia.gov.br/PortalTransparenciaPesquisaFavorecido.asp?hidIdTip

oFavorecido=2&hidNumCodigoTipoNaturezaJuridica=3&Exercicio=2012>. Acesso em: 20 mar. 2013.3 Disponível em: <http://intranet.tce.sp.gov.br/resumo-repasses-entidades-nao-governamentais-ex-2010.pdf>.

Acesso em: 20 mar. 2013.


normas, a partir da Carta Constitucional, para disciplinar o assunto, ex vi, no art. 150, I, c, que estabelece a isenção de imposto sobre o patrimônio, renda ou serviços às instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos. Os benefícios tributários às entidades sem fins lucrativos estão regulamentados pelas legislações das três esferas de Poder aplicáveis a cada caso, como, por exemplo, Código Tributário Nacional, legislação sobre o Imposto de Renda, Cofins, IPI, Imposto de Importação, ICMS, IPVA, IPTU e ISSQN, além de legislação previdenciária.

O Estado tem amparo legal para, em conformidade com a Lei nº 4.320/1964, realizar transferências de valores a entidades privadas sem fins lucrativos, tanto para despesas de capital como para despesas correntes; todavia, a legislação prevê formas diferentes, ou seja, para despesas com investimentos e inversões financeiras utiliza-se o auxílio e para as despesas de custeio, as subvenções sociais.

O Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, disciplinados pela Lei Federal nº 8.666/1993, no art. 24, incisos XIII, XX e XXIV, menciona que é dispensável a licitação:

[...]

XIII – Na contratação da instituição brasileira incumbida regimental ou es-tatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a con-tratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;

[...]

XX – Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Ad-ministração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão--de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

[...]

XXIV – Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as orga-nizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

Por meio da Lei nº 8.742/1993, regulamentada e ampliada por de-cretos federais, atribui competência ao Conselho Nacional de Assistência Social para a concessão de Certificado de Entidade Beneficente de Assistên-cia Social – Cebas, antigo Certificado de Fins Filantrópicos. Para obtê-lo, a entidade deverá atuar de forma permanente, gratuita e sem qualquer discri-


minação de clientela nas seguintes atividades, conforme art. 2º do Decreto Federal nº 2.536/98 e posteriores alterações:

• Protegerafamília,amaternidade,ainfância,aadolescênciaeavelhice;

• Ampararcriançaseadolescentescarentes;

• Promoveraçõesdeprevenção,habilitaçãoereabilitaçãodepes-soas portadoras de deficiência;

• Promover,gratuitamente,assistênciaeducacionaloudesaúde;

• Promoveraintegraçãoaomercadodetrabalho;

• AtendereassessorarbeneficiáriosdaLeiOrgânicadaAssistên-cia Social (Lei Federal nº 8.742, de 07.12.1993) defendendo e garantindo seus direitos.

Já as Leis nºs 9.637/1998 e 9.790/1999, que dispõem, respectivamen-te, sobre a qualificação de entidades privadas como organizações sociais, por meio de contrato de gestão, e como organização da sociedade civil de interesse público, por meio de termo de parceria, visou transferir atividades estatais típicas para o setor privado, permanecendo apenas com a regulação das mesmas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A concretização das instituições do Terceiro Setor é, sem dúvida, me-dida salutar ao País, contribui com os governos em suas Administrações Pú-blicas na prestação de serviço à coletividade, desonerando-os de atividades essenciais, que podem ser desenvolvidas por parceiros altruístas, diminuin-do, consequentemente, o ônus estatal, razão pela qual nem mesmo países de primeiro mundo abrem mão de tão relevante contribuição, por isso, deve ser destacado e fortalecido.

O responsável pelo ente público concessor deve acautelar-se quanto ao correto e adequado processo de terceirização dos serviços estatais, ob-servando se as condições de funcionamento da entidade parceira são satis-fatórias e atendem, eficazmente, as necessidades da população.

Atentar, ainda, se os custos das unidades de serviços a serem pres-tados ou postos à disposição são mais econômicos e atendem aos padrões mínimos de eficiência previamente fixados.

Ao conceder recursos à entidades desse gênero, deve o gestor evitar o intervencionismo, o tutelamento e a intermediação de parlamentares nos


processos de liberação de subvenções sociais, de forma a evitar que esteja falsamente subentendido um favorecimento ao beneficiário e, ainda, tem o dever legal de emitir parecer conclusivo sobre a correta e regular aplica-ção das quantias públicas repassadas, com base nos documentos contábeis, fiscais e gerenciais, como também a efetividade dos serviços prestados à coletividade, para atingir a transparência da gestão, prevista na Lei de Res-ponsabilidade Fiscal, além de cumprir normas e instruções, expedidas pelos órgãos de controle, notadamente, os Tribunais de Contas.

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VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

Clipping Jurídico

Decorrido prazo máximo constitucional o pagamento de indenização deve ser feito por precatório

A 4ª Turma do TRF da 1ª Região manteve decisão do Juízo Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária da Bahia que, nos autos de ação de desapropriação em fase de execução, determinou ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) que efetue o pagamento da indenização a proprietário de um imóvel em dinheiro, por precatório. O Incra recorreu ao TRF da 1ª Região ao fundamento de que “um comando judicial que determina o pagamento mediante precatório da diferença do Valor da Terra Nua (VTN), antes mesmo de finalizado o prazo vintenário, não é compatível com o regra-mento previsto na Constituição”. Sustenta também que o lançamento de Títulos da Dívida Agrária (TDAs) para complementar o valor da indenização fixada judicialmente não guarda qualquer relação com o lançamento original. “Apenas com a fixação de indenização judicial superior à oferta administrativa é que surgiu a necessidade de se emitir novos títulos”, argumenta a autarquia. As razões do agravante não foram aceitas pelo relator, Juiz Federal convocado Antônio Oswaldo Scarpa. Ao analisar a apelação, o magistrado destacou que o Incra insiste que não há relação entre o pagamento inicial pela terra nua e o pagamento da complementação, o que não é verdade. “Conforme se depreende da leitura da decisão agravada, a questão relativa ao pagamento do restante devido à guisa de indenização pela terra nua já havia sido tratada em decisão anterior, contra qual o Incra já havia recorrido”, disse o julgador. Com relação ao argumento apresentado pela autarquia de que o comando judicial ocorreu antes de decorrido o prazo vintenário, o relator esclareceu que o entendimento da jurisprudência é no sentido de que os prazos de resgate, além de não poderem ultrapassar 20 anos, devem obedecer aos prazos do primeiro pagamento porque há necessidade de observação do tamanho da propriedade sujeita à desapropriação. “O Incra, quando realizou o depósito inicial, deveria ter ofertado pela terra o seu valor de mercado. Como não o fez, não poder almejar ampliar o prazo inicialmente proposto, deixando de cumprir a obrigação de indenizar o agravado no prazo de pagamento que tem correspondência com o tamanho da propriedade”, explicou o magistrado em sua decisão. Por fim, afirmou o relator que, “como o prazo de pagamento já se esgotou, deve o pagamen-to ser feito em dinheiro, por precatório. A decisão agravada está em sintonia com o entendimento jurisprudencial dominante e, também, com os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelo agravante”. A decisão foi unânime. Nº do Processo: 0046953-03.2013.4.01.0000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

1ª Turma mantém condenação de ex-prefeito por contratação sem concurso

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão do Tribunal de Jus-tiça do Rio Grande do Norte (TJRN) que condenou o ex-prefeito de Pedro Velho, Lenivaldo Brasil Fernandes, à suspensão dos direitos políticos por três anos e multa civil de três vezes o valor do subsídio do cargo. Lenivaldo Brasil foi condenado por improbidade administrativa consistente na contratação de pessoal sem a realização de concurso público, durante o exercício do mandato 2001-2004. A defesa do ex-prefeito recorreu ao STJ, sustentando que a decisão do Tribunal potiguar violou os arts. 1º e 2º da Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), por entender que essa lei não

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pode ser aplicada aos agentes políticos detentores de mandato eletivo. Também ques-tionou a proporcionalidade das penas de suspensão dos direitos políticos e de multa civil. Citando vários precedentes da Corte, o relator do recurso, Ministro Benedito Gonçalves, destacou que o Tribunal do Rio Grande do Norte decidiu em sintonia com a jurisprudência do STJ, que já pacificou o entendimento de que os agentes políticos se submetem às disposições da Lei nº 8.429. Quanto à razoabilidade das penas, o minis-tro destacou em seu voto que as sanções impostas não se mostram desproporcionais, notadamente porque a conduta do réu importou em violação do princípio constitu-cional do concurso público. O recurso foi negado por maioria. Nº do Processo: REsp 1403361. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Cela lotada não é local apropriado para preso com problemas de saúde mental

Familiares de um homem de 53 anos, assassinado no interior de um presídio da Gran-de Florianópolis, receberão indenização por danos morais no valor de R$ 30 mil e pensão mensal do Estado, responsabilizado por não assegurar a incolumidade física da vítima – recolhida ao estabelecimento penal por suspeita de porte de arma. A decisão partiu da 1ª Câmara de Direito Público do TJ e confirmou sentença, com pequena adequação tão somente na data-limite para o pagamento da pensão – que baixou do 70º para até o 65º aniversário do homem. Os autos dão conta que a vítima apresentava quadro de confusão mental quando detida e que sua convivência com os demais de-tentos foi tormentosa, uma vez que não primava por hábitos de higiene mais acurados. O homem acabou morto por um companheiro de cárcere com golpes de vassoura na cabeça. A partir da detenção do indivíduo, este é posto sob a guarda e responsabilida-de das autoridades policiais, que se obrigam pelas medidas tendentes à preservação de sua integridade corporal, protegendo-o de eventuais violências que possam ser contra ele praticadas, seja da parte dos agentes políticos, seja da parte de outros detentos, seja, igualmente, da parte de estranhos, anotou o Desembargador substituto Francisco Oliveira Neto, relator da matéria. A Câmara entendeu que a vítima estava emocional-mente descontrolada, com problemas de saúde mental, e o Estado não tomou provi-dências. Tem-se como inapropriado [o local] porque, por conta dos surtos, para sua própria proteção e dos demais presos, deveria estar internado em hospital de custódia até que lhe fosse aplicada medida de segurança adequada, concluiu Oliveira Neto. A decisão foi unânime (AC 2013.021875-5). (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça de Santa Catarina)

Estado deve indenizar filhos de mulher atropelada por viatura policial

A 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a Fa-zenda Pública do Estado a pagar indenização aos dois filhos de uma mulher morta após ser atropelada por uma viatura desgovernada. Cada um deverá receber R$ 120 mil. Consta dos autos que, durante uma perseguição, o condutor da viatura da Polícia Militar perdeu o controle e invadiu a calçada, atropelando a mãe dos rapazes, que não resistiu aos ferimentos. Na ação de indenização, julgada pela 1ª Vara da Fazenda Pú-blica de Ribeirão Preto, o Estado foi condenado a pagar R$ 327 mil para cada um dos filhos a título de danos morais, mas as partes apelaram. Ao julgar o recurso, o relator, Desembargador José Maria Câmara Junior, afirmou que o Estado tem responsabilidade

228 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – CLIPPING JURÍDICO

sobre o ocorrido, pois os autores perderam a mãe em virtude de atropelamento por viatura policial. “O dever de indenizar deriva da conjugação entre os elementos que expressam a conduta ou omissão estatal, o dano e o nexo causal. A identificação do ilícito associa-se à conduta imprudente do policial, que perdeu o controle da viatura após imprimir velocidade excessiva ao veículo. O dano corresponde à repercussão que se extrai do atropelamento da vítima. O nexo causal considera o ato comissivo ilícito e o dano experimentado pelos autores”. Para reduzir o valor da indenização, o magistrado considerou a idade da vítima e dos filhos, além das circunstâncias que envolveram o acidente e citou parâmetros adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para a quantificação do valor, fixando-o em R$ 120 mil para cada um, por conside-rar “razoável e adequado”. Participaram do julgamento, que teve votação unânime, os Desembargadores Décio Notarangeli e Oswaldo Luiz Palu. Processo nº 9000422-12.2007.8.26.0506. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça de São Paulo)

Justiça estipula indenização para família de criança que morreu após descarga elétrica em presídioA 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a Fa-zenda do Estado a pagar indenização no valor de R$ 93,3 mil a pais que perderam o filho menor de idade durante visita em penitenciária. Consta do pedido que o menor estava no interior da Penitenciária Mário de Moura Albuquerque, em visita a seu pai, quando foi atingido por um fio desencapado e recebeu uma descarga elétrica que o levou a óbito. Para o relator, Desembargador Osvaldo Oliveira, houve negligência do Estado, “que não empreendeu os cuidados necessários à proteção das crianças que estavam no local, o que culminou com a morte do menor. Por isso, deve a ré ser responsabilizada civilmente para amenizar a amargura e o profundo abalo psicológico que ocasionou à autora”. Processo nº 0018085-55.2012.8.26.0053. (Conteúdo extraí-do do site do Tribunal de Justiça de São Paulo)

Fechamento da Edição: 27�12�2013

Resenha Legislativa

LEI

lei nº 12.918, De 20.12.2013 Altera o art. 1º da Lei nº 7.150, de 1º de dezembro de 1983, que fixa os efetivos do Exército em tempo de paz.

MEDIDA PROVISóRIA

meDiDa provisória nº 628, De 28.11.2013Constitui fonte adicional de recursos para o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, autoriza a União a encerrar o Fundo de Recupera-ção Econômica do Estado do Espírito Santo e extingue o Grupo Executivo para a Recuperação Econômica do Estado do Espírito Santo.

DECRETOS

Decreto nº 8.151, De 11.12.2013Transfere a Secretaria do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República para a Casa Civil da Presidência da República e altera a Estrutura Regimental e o Quadro De-monstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções Gratificadas da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República e da Casa Civil da Presidência da República.

Decreto nº 8.150, De 10.12.2013Regulamenta critérios e procedimentos para progressão funcional e promoção dos servidores das Carreiras e Plano Especial de Cargos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE e das Carreiras e Plano Especial de Car-gos do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – INEP, de que trata a Lei nº 11.357, de 19 de outubro de 2006.

Decreto nº 8.149, De 10.12.2013Altera o Decreto nº 4.376, de 13 de setembro de 2002, que dispõe sobre a orga-nização e o funcionamento do Sistema Brasileiro de Inteligência.

Decreto nº 8.147, De 05.12.2013Altera o Decreto nº 7.629, de 30 de novembro de 2011, que regulamenta cri-térios e procedimentos para progressão funcional e promoção nas carreiras do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, e nas carreiras do Depar-tamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT.

230 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – RESENHA LEGISLATIVA

Decreto nº 8.144, De 28.11.2013Discrimina ações do Programa Territórios da Cidadania a serem executadas por meio de transferência obrigatória, no exercício de 2013.

Decreto nº 8.142, De 21.11.2013Altera o Decreto nº 5.773, de 9 de maio de 2006, que dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação de instituições de educação superior e cursos superiores de graduação e sequenciais no sistema federal de ensino, e dá outras providências.

Fechamento da Edição: 27�11�2013

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGOS DOUTRINáRIOS

• ANovaLeiAnticorrupção Orlando Estevens Cames Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• LeiAnticorrupçãoEstimulaRedesdeGovernança Mariana Pimentel Fischer Pacheco Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• ImprobidadeAdministrativaeaAtuaçãodoMinistérioPúblico Arnaldo Quirino de Almeida Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

índice por Assunto Especial

DOUTRINA

Assunto

Contratos administrativos – Garantias

•Aspectos Polêmicos sobre a Garantia nos Contra-tos Administrativos (Rodrigo Guimarães Jardim) ............................................................................35

•Garantias em Contratos Administrativos (IvanoRangel de Oliveira) ................................................9

•Momento para Apresentação da Garantia de Execução em Contratos Administrativos (AdrianoBiancolini) ...........................................................22

Autor

adriano BianColini

•Momento para Apresentação da Garantia deExecução em Contratos Administrativos ..............22

ivano ranGEl dE olivEira

•Garantias em Contratos Administrativos ................9

rodriGo GuimarãEs Jardim

•Aspectos Polêmicos sobre a Garantia nos Con-tratos Administrativos ..........................................35

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


•Contrato administrativo – Autora pretende de-claração de rescisão contratual, pagamento de valores devidos em razão da execução do contrato, bem assim restituição das garantias prestadas – Hipótese em que a nota fiscal apre-sentada pela autora refere-se a período em que o contrato encontrava-se suspenso – Impossibi-lidade de restituição das garantias – Carta fian-ça bancária vencida, inexistindo prova de sua renovação – Caução em dinheiro que garantiu obrigação contratual inadimplida pela autora – Recurso improvido (TJSP) ...........................6206, 43

EMENTÁRIO

Assunto


•Concorrência pública – fase de habilitação – ca-pacidade financeira – cumulação de exigências – irregularidade .........................................6207, 48

•Contrato administrativo – caução – garantia ..................................................................6208, 48

•Contrato administrativo – caução – restituição – municipalidade – reconhecimento – devolu-ção imediata ..............................................6209, 49

•Contrato administrativo – execução – suspensão – posterior rescisão contratual – garantia – es-colha da contratada – impossibilidade .......6210, 50

•Contrato administrativo – execução total – cau-ção – restituição – necessidade ..................6211, 50

•Contrato administrativo – inexecução – multa – seguro-garantia ..........................................6212, 51

•Contrato administrativo – rescisão unilateral –fiança bancária – resgate – suspensão ........6213, 52

•Contrato administrativo – seguro-garantia – si-nistro – comunicação – prazo de vigência – ris-co coberto – indenização devida ...............6214, 52

•Licitação – caução – garantia – obrigação pen-dente – devolução – impossibilidade .........6215, 53

índice Geral

DOUTRINA

Assunto

improBidadE administrativa

•A Tutela Jurisdicional do Direito à Probidade Administrativa: O Rito da Lei de Improbida-de Administrativa e sua Integração pelos De-mais Diplomas Processuais (Rafael Sirangelo Belmonte de Abreu) .............................................76

prEsCrição

•A Prescrição Administrativa e o Poder Puniti-vo da Administração Federal: Um Esforço de Compreensão Acerca do Disposto na (Des)Co- nhecida Lei nº 9.873/1999 (Alan Pereira deAraújo) ................................................................54

rEsponsaBilidadE púBliCa

•Comentários à Lei nº 12.846, de 1º de Agos-to de 2013 – Lei Anticorrupção contra Pessoa Física e Jurídica de Direito Privado (ToshioMukai) ...............................................................107

Autor

alan pErEira dE araúJo

•A Prescrição Administrativa e o Poder Puniti-vo da Administração Federal: Um Esforço de Compreensão Acerca do Disposto na (Des)Co-nhecida Lei nº 9.873/1999...................................54

RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��233 rafaEl siranGElo BElmontE dE aBrEu

•A Tutela Jurisdicional do Direito à Probidade Administrativa: O Rito da Lei de Improbidade Administrativa e sua Integração pelos Demais Diplomas Processuais ..........................................76

toshio mukai

•Comentários à Lei nº 12.846, de 1º de Agosto de 2013 – Lei Anticorrupção contra Pessoa Físicae Jurídica de Direito Privado ..............................107

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto

liCitação

•Administrativo – Licitação – Recusa injustifica-da do vencedor em assinar o contrato – Legali-dade da sanção pecuniária (TRF 5ª R.) .....6223, 182

militar

•Apelação cível – Militar – Antigo Distrito Fede-ral – Equiparação com militares do atual Distrito Federal – Impossibilidade – Concessão apenas das vantagens remuneratórias previstas no art. 65 da Lei nº 10.486/2002 – Recurso improvido – Sentença mantida (TRF 2ª R.) ................6218, 142

prECatório

•Processual civil – Agravo de instrumento inter-posto contra decisão que determinou o paga-mento da indenização por precatório porque decorrido o prazo máximo constitucional de pagamento por títulos da dívida agrária – Ju-risprudência dominante que se estabeleceu no mesmo sentido da decisão agravada – Inexistên-cia de afronta à lei e à Constituição (TRF 1ª R.) ................................................................6217, 136

rEpassE dE vErBas

• Inquérito policial – Recursos do Ministério da Saúde recebidos pelo Município de Santa Fé do Sul/SP, que são transferidos entre contas da mu-nicipalidade – Pedido de arquivamento formu-lado pela Procuradoria Regional da República acolhido (ausência de elementos indiciários de tipicidade formal) (TRF 3ª R.) ...................6219, 152

rEsponsaBilidadE Civil do Estado

•Administrativo – Ação regressiva seguradora – Infraero – Avaria de mercadoria quando do trans-porte realizado pela Infraero no interior das de-pendências do aeroporto (TRF 3ª R.) ........6221, 164

sErvidor púBliCo

•Administrativo – Processual civil – Promotor de Justiça Estadual – Licença para tratamento

de saúde – Pedido concomitante à disponibili-dade cautelar – Discricionariedade – Ausência de ilegalidade – Motivação razoável – Prece-dente – Direito líquido e certo inexistente (STJ) ................................................................6216, 128

•Administrativo – Servidor Público Federal – Progressão por titulação – Cumprimento do in-terstício – Lei nº 11.784/2008 – Art. 120 – Leinº 11.344/2006 (TRF 3ª R.) ......................6220, 158

tomada dE Contas

•Administrativo – Apelação cível – Ação ordi-nária – Regularidade da Tomada de Contas Especial – Citação por edital – Inexistência de ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao de-vido processo legal (TRF 4ª R.) .................6222, 174

EMENTÁRIO

Assunto

ação Civil púBliCa

•Ação civil pública – conselheiro – Tribunal de Contas – candidata – requisitos preenchidos ................................................................6224, 186

ação popular

•Ação popular – evento religioso – situação caó-tica –licença – cassação ...........................6225, 186

alvará

•Alvará – moradia – anulação – medidas demoli-tórias – vícios – não comprovação ...........6226, 186

ConCurso púBliCo

•Concurso público – Polícia Federal – investiga-ção social – informação – omissão – candidato– eliminação ............................................6227, 186

Contrato administrativo

•Contrato administrativo – empreitada por preço global – Copa do Mundo 2014 – aeroporto – projeto básico – forma de medição e pagamento – imprecisão – irregularidade ...................6228, 187

•Contrato administrativo – entrega de objeto – re-tenção de pagamento – falta de regularidade fis-cal – impossibilidade ...............................6229, 188

•Contrato administrativo – rescisão unilateral –garantias constitucionais – inobservância .. 6230, 188

Convênio

•Convênio – implantação de esgoto – licitação – capacidade técnico-operacional dos licitantes – atestados de execução de quantitativos míni-

234 ��RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

mos em obras ou serviços similares – exigência – possibilidade – requisitos ......................6231, 189

Ensino

•Ensino – 3ª chamada – matrícula – perda de pra-zo – divulgação precária – ocorrência .....6232, 191

•Ensino – docente – estágio probatório – regi-me de trabalho – mudança – impossibilidade ................................................................6233, 191

•Ensino – FIES – CDC – inaplicabilidade ...6234, 192

improBidadE administrativa

• Improbidade administrativa – agentes de ende-mias – contratação – concurso público – ausên-cia – prejuízo ao Erário – inexistência ......6235, 192

• Improbidade administrativa – indisponibilidade de bens – dilapidação patrimonial – ausência –desnecessidade ........................................6236, 193

• Improbidade administrativa – licitação – objeto – superfaturamento ..................................6237, 195

• Improbidade administrativa – ONG – gestores – recursos federais – desvio – condenação – ma-nutenção .................................................6238, 195

liCitação

•Licitação – retenção de pagamento – resguardo de responsabilidade subsidiária em reclamações trabalhistas – ilegalidade ..........................6239, 196

•Licitação – serviços de radiodifusão de sons e imagens – concorrência – habilitação – anula-ção – decadência administrativa – configuração ................................................................6240, 196

•Licitação – superfaturamento constatado – pre-juízo ao Erário – ocorrência .....................6241, 197

militar

•Militar – ex-combatente – pensão especial – neta – dependência econômica – inexistência ................................................................6242, 197

oBra púBliCa

•Obra pública – duplicação de rodovia – estabe-lecimento comercial – suposto prejuízo – pro-jeto – modificação – impossibilidade .......6243, 197

podEr dE políCia

•Poder de polícia – infração administrativa – proprietário do estabelecimento – responsabili-dade solidária – legitimidade ...................6244, 199

proCEsso administrativo

•Processo administrativo – ato demissional – em-pregado público – manifestação espontânea –prova inequívoca .....................................6245, 200

•Processo administrativo – benefício previden-ciário – atividade especial – não comprovação– suspensão .............................................6246, 201

•Processo administrativo – Magistrado – sanção disciplinar – Tribunal de Justiça – quorum –maioria absoluta – necessidade ...............6247, 203

rEGistro profissional

•Registro profissional – curso – fase de reconhe-cimento pelo MEC – registro provisório – pos-sibilidade .................................................6248, 203

rEpassE dE vErBas

•Repasse de verbas – prestação de contas – ausên-cia – festa popular – custeio – caráter assisten-cial – ausência – art. 25, § 3º, da LC 101/2000– inaplicabilidade ....................................6249, 203

•Repasse de verbas – tributos federais – arre-cadação – instituição financeira – notificação para complementação – irregularidade – inexis-tência ......................................................6250, 204

rEsponsaBilidadE Civil do Estado

•Responsabilidade civil do Estado – benefício previdenciário – pagamento – interrupção – erro no sistema – indenização devida .............6251, 205

•Responsabilidade civil do Estado – posto de saú-de – uso de inseticidas – contaminação – filho de servidora – nexo de causalidade – inexis-tência ......................................................6252, 206

rEsponsaBilidadE púBliCa

•Responsabilidade pública – fornecimento de medicamento – declaração médica – necessi-dade ........................................................6253, 206

sErvidor púBliCo

•Servidor público – aposentadoria – requisitos preenchidos – demora injustificada – contri-buição previdenciária – descontos – restituiçãodevida .....................................................6254, 207

• Servidor público – aposentadoria por invalidez – doença incurável – art. 186 da Lei nº 8.112/1990 – rol exemplificativo – proventos integrais – pos-sibilidade .................................................6255, 208

•Servidor público – cargo em comissão ou de ser-viço temporário – tempo de serviço – cômputo– descabimento .......................................6256, 209

•Servidor público – defensores públicos – não concursados – exclusão ...........................6257, 211

•Servidor público – policial federal – regime de dedicação exclusiva – horas extras – percepção – impossibilidade .....................................6258, 211

RSDA Nº 97 – Janeiro/2014 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��235 trânsito

•Trânsito – CET – custos operacionais – parti-das de futebol – cobrança – organização – im-prescindibilidade .....................................6259, 213

•Trânsito – CNH – expedição – suspeita de frau-de – bloqueio – inadmissibilidade ...........6260, 215

Seção Especial

ESTUDOS DIRIGIDOS

Assunto

tErCEiro sEtor

•O Estado e a Contribuição do Terceiro Setor na Prestação de Serviço Público (Ana Paola Marconato da Silva e Luís Fernando Quinteirode Souza) ...........................................................218

Autor

ana paola marConato da silva E luís fErnando QuintEiro dE souza

•O Estado e a Contribuição do Terceiro Setor na Prestação de Serviço Público .............................218

luís fErnando QuintEiro dE souza E ana paola marConato da silva

•O Estado e a Contribuição do Terceiro Setor na Prestação de Serviço Público .............................218

CLIPPING JURÍDICO

•1ª Turma mantém condenação de ex-prefeito por contratação sem concurso ...........................226

•Cela lotada não é local apropriado para preso com problemas de saúde mental .......................227

•Decorrido prazo máximo constitucional o pa-gamento de indenização deve ser feito por pre-catório ...............................................................226

•Estado deve indenizar filhos de mulher atrope-lada por viatura policial .....................................227

• Justiça estipula indenização para família de criança que morreu após descarga elétrica empresídio .............................................................228

RESENHA LEGISLATIVA

lEi

•Lei nº 12.918, de 20.12.2013 ............................229

mEdida provisória

•Medida Provisória nº 628, de 28.11.2013 .........229

dECrEtos

•Decreto nº 8.151, de 11.12.2013 ......................229

•Decreto nº 8.150, de 10.12.2013 ......................229

•Decreto nº 8.149, de 10.12.2013 ......................229

•Decreto nº 8.147, de 05.12.2013 ......................229

•Decreto nº 8.144, de 28.11.2013 ......................230

•Decreto nº 8.142, de 21.11.2013 ......................230

ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE · como expressamente prevista sua exigibilidade no instrumento...

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