Info 509 Stj

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INFORMATIVO esquematizado

Informativo 509 – STJ

Márcio André Lopes Cavalcante Obs: não foram incluídos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevância para concursos públicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi-los, os acórdãos excluídos foram os seguintes: EREsp 968.835-SC; REsp 1.306.113-SC; EAg 689.973-DF; REsp 1.151.739-CE; AgRg no AgRg no AREsp 51.586-RS; REsp 1.288.380-DF; AgRg no REsp 1.326.847-RN; REsp 1.263.294-RR; REsp 1.294.191-GO; REsp 1.153.194-MS; AgRg no AREsp 13.324-SE; EDcl no AREsp 81.985-RS; REsp 1.074.838-SP; HC 255.405-SP.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Prazo prescricional nas ações contra a Fazenda Pública

O prazo prescricional aplicável às ações propostas contra a Fazenda Pública é de 5 (CINCO) anos, conforme previsto no Decreto 20.910/32, e não de três anos (regra do Código

Civil), por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a geral.

O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação contra ato do Estado ocorre no momento em que constatada a lesão e os seus efeitos, conforme o princípio da actio nata.

No entanto, caso o Poder Público tenha reconhecido administrativamente o débito, o termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para que servidor público exija seu direito será a data desse ato de reconhecimento. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento do

débito implica renúncia, pela Administração, ao prazo prescricional já transcorrido. Comentários Qual é o prazo para que o servidor ingresse com ação contra o Poder Público cobrando uma

verba que entende devida?

5 anos, com fundamento no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932. O entendimento do STJ é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º. do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular (AgRg no AREsp 164.513/MS). Qual é o termo inicial desse prazo? O termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento de ação contra ato do Estado ocorre no momento em que constatada a lesão e os seus efeitos, conforme o princípio da actio nata. “Segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o termo inicial do prazo prescricional das ações indenizatórias, em observância ao princípio da actio nata, é a data em que a lesão e os seus efeitos são constatados.” (AgRg no REsp 1248981/RN). Imagine agora a seguinte situação hipotética: No dia 10/03/2010, a Administração deixa de pagar uma verba que seria devida ao servidor. Nesta data inicia-se o prazo prescricional para que o servidor ajuíze uma ação contra o P

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Estado cobrando esse pagamento. Ocorre que o servidor opta por formular um requerimento administrativo antes de propor a ação. No dia 20/08/2011, a Administração responde o requerimento afirmando que iria pagar a parcela, ou seja, reconhecendo o débito. No entanto, mesmo após se passarem diversos meses, o Poder Público não efetua a quitação. O prazo para que o servidor ajuíze a ação terminará em 10/03/2015 ou em 20/08/2016? Em 20/08/2016. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento administrativo do débito importa em renúncia ao prazo prescricional já transcorrido. Assim, a data do reconhecimento será o novo dia de início do prazo prescricional.

Processo Primeira Turma. AgRg no AgRg no AREsp 51.586-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/11/2012.

Aposentadoria de servidor público federal (obs: este julgado somente interessa a quem presta concursos que exijam a Lei n. 8.112/90)

O servidor público federal acometido por doença grave que enseje a sua incapacitação para o exercício das atividades inerentes ao cargo que detenha deve ser aposentado com proventos

integrais, e não proporcionais, mesmo que a enfermidade que o acometa não esteja especificada no art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112/1990.

A jurisprudência recente do STJ orienta-se no sentido de que não há como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma

alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. Comentários A Lei n. 8.112/90 prevê, no art. 186, a possibilidade do servidor público federal aposentar-

se por invalidez:

Art. 186. O servidor será aposentado: I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;

Quais as doenças que são consideradas graves, contagiosas ou incuráveis para efeitos de aposentadoria por invalidez? A resposta está no § 1º do referido art. 186:

§ 1º Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

Essa relação de doenças previstas no § 1º do art. 186 é taxativa ou exemplificativa? Exemplificativa. A jurisprudência do STJ é no sentido de que não há como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. Assim, o servidor público federal acometido por doença grave que enseje a sua incapacitação para o exercício das atividades inerentes ao cargo que detenha deve ser aposentado com proventos integrais, e não proporcionais, mesmo que a enfermidade que o

acometa não esteja especificada no art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112/1990.

Processo Segunda Turma. REsp 1.322.927-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012.


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DIREITO CIVIL

Direitos da personalidade

Súmula 403-STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais.

Comentários O STJ possui a seguinte súmula:

Súmula 403-STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Essa súmula vale também para os casos em que a imagem divulgada é de uma pessoa pública (ex: uma atriz)? SIM. Ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais. Assim, a obrigação de indenizar, tratando-se de direito à imagem, decorre do próprio uso indevido desse direito, não sendo necessário provar a existência de prejuízo. Trata-se de dano in re ipsa, ou seja, no qual o prejuízo é presumido.

Processo Terceira Turma. REsp 1.102.756-SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, julgado em 20/11/2012.

Alienação fiduciária

É possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária.

Consolidou-se o entendimento no STJ de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, sendo possível discutir em

contestação eventual abusividade contratual, uma vez que essa matéria tem relação direta com a mora, pois justificaria ou não a busca e apreensão do bem.

Comentários Alienação fiduciária em garantia “A alienação fiduciária em garantia é um contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato.” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 565). A alienação fiduciária pode ser tanto de bens móveis (situação mais comum) como também

de bens imóveis (regulado pela Lei n. 9.514/97). Será tratado aqui sobre um aspecto relacionado com a alienação fiduciária de bens móveis. Imagine a seguinte situação hipotética: Antônio quer comprar um carro de R$ 30.000,00, mas somente possui R$ 10.000,00. Antônio procura o Banco “X”, que celebra com ele contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária. Assim, o Banco “X” empresta R$ 20.000,00 a Antônio, que compra o veículo. Como garantia do pagamento do empréstimo, a propriedade resolúvel do carro ficará com o Banco “X” e a posse direta com Antônio. Em outras palavras, Antônio ficará andando com o carro, mas, no documento, a propriedade do automóvel é do Banco “X” (constará “alienado fiduciariamente ao Banco X”). Diz-se que o banco tem a propriedade resolúvel porque, uma vez pago o empréstimo, a propriedade do carro pelo banco “resolve-se” (acaba) e este passa a pertencer a Antônio.


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O que acontece em caso de inadimplemento do mutuário (em nosso exemplo, Antônio)? Havendo mora por parte do mutuário, o procedimento será o seguinte (regulado pelo

Decreto-Lei n. 911/69): 1) Notificação do credor: o credor (mutuante) deverá notificar o devedor, por meio do

Cartório de Registro de Títulos e Documentos, de que este se encontra em débito, comprovando, assim, a mora;

2) Ajuizamento da ação: após comprovar a mora, o mutuante (Banco “X”) poderá

ingressar com uma ação de busca e apreensão requerendo que lhe seja entregue o bem (Súmula 72 do STJ);

3) Concessão da liminar: o juiz concederá a busca e apreensão de forma liminar (sem ouvir

o devedor), desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º do DL 911/69);

4) Apreensão do bem: o bem é apreendido e entregue ao credor; 5) Possibilidade de purgação da mora: no prazo de 5 dias após o cumprimento da liminar

(apreensão do bem), o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus (§ 2º do art. 3º do DL 911/69). A isso se dá o nome de “purgação da mora”;

6) Contestação: no prazo de 15 dias após o cumprimento da liminar (apreensão do bem), o

devedor fiduciante apresentará resposta (uma espécie de contestação);

Obs1: a resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha decidido purgar a mora, caso entenda ter havido pagamento a maior e deseje a restituição. Obs2: nesta defesa apresentada pelo devedor, é possível que ele invoque a ilegalidade das cláusulas contratuais (ex: juros remuneratórios abusivos). Se ficar provado que o contrato era abusivo, isso justificaria o inadimplemento e descaracterizaria a mora.

7) Sentença: da sentença proferida cabe apelação apenas no efeito devolutivo.

Processo Quarta Turma. REsp 1.296.788-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/11/2012.

Responsabilidade civil (termo inicial do prazo de prescrição)

O termo inicial da contagem do prazo prescricional na hipótese em que se pleiteia indenização por danos morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de ente querido é a data do óbito,

independentemente da data da ação ou omissão. Comentários O termo inicial da contagem do prazo prescricional na hipótese em que se pleiteia

indenização por danos morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de ente querido é a data do óbito, independentemente da data da ação ou omissão. Ex: por um erro médico, a vítima sofreu complicações cirúrgicas e, após 1 ano em coma, faleceu. O início do prazo prescricional começa a correr a partir do falecimento e não da data da cirurgia no qual ocorreu a imperícia. Não é possível considerar que a pretensão à indenização em decorrência da morte nasça


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antes do evento que lhe deu causa, ou seja, antes do efetivo falecimento. Diferentemente do que ocorre em direito penal, que considera o momento do crime a data em que é praticada a ação ou omissão que lhe deu causa, no direito civil a prescrição é contada da data da "violação do direito".

Processo Terceira Turma. REsp 1.318.825-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

Contrato de locação (Lei n. 8.245/91)

Mesmo não havendo expressa previsão contratual da manutenção da fiança, em caso de prorrogação por prazo indeterminado do contrato de locação de imóvel urbano, o pacto

acessório também seria prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal?

Contratos ANTERIORES à Lei 12.112/09 Contratos POSTERIORES à Lei 12.112/09

NÃO Regra: o fiador respondia apenas até o fim do prazo do contrato por prazo determinado. Exceção: responderia pela prorrogação se houvesse cláusula dizendo que a garantia se estenderia até a entrega do imóvel (“entrega das chaves”). Em outras palavras, a regra era que a fiança não se prorrogava automaticamente com a prorrogação do contrato de locação, salvo disposição em sentido contrário.

SIM Regra: mesmo sem cláusula expressa, o fiador responde em caso de prorrogação automática do contrato. Exceção: o fiador poderá fazer constar uma cláusula no contrato dizendo que não responderá se houver prorrogação automática do contrato. Em outras palavras, a regra é a de que a fiança prorroga-se automaticamente com a prorrogação do contrato de locação, salvo disposição em sentido contrário.

Comentários Contrato de locação de imóveis:

A locação de prédios urbanos rege-se pela Lei n. 8.245/1991. A locação de prédios rústicos é regulada pelo Estatuto da Terra. Prazo do contrato: O contrato de locação de imóveis urbanos pode ser estipulado por qualquer prazo, só não podendo ser perpétuo (por definição, a locação é algo temporário). Se for igual ou superior a 10 anos, depende de vênia (licença, anuência) conjugal. Locação por prazo determinado ou indeterminado: O contrato de locação pode fixar um prazo certo, determinado (ex: 2 anos). Poderá também não estipular interregno, sendo considerado de prazo indeterminado. Locação residencial por prazo determinado e prorrogação O que acontece se a locação foi estabelecida com prazo determinado e, após o término do prazo, o locatário continua na posse do imóvel sem oposição do credor?

1) Quando o contrato é verbal Findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado).

2) Quando o contrato é escrito e o prazo certo fixado é inferior a 30 meses

Findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado).


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3) Quando o contrato é escrito e o prazo certo fixado é igual ou superior a 30 meses

Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de 30 dias sem oposição do locador, prorroga-se automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado).

Imagine o seguinte exemplo hipotético: Pedro (locador) celebra com Rui (locatário) contrato de locação pelo prazo de 2 anos. João é fiador do contrato. Findo o prazo de 2 anos, Rui continua na posse do imóvel sem oposição de Pedro e, por força de lei, mesmo sem que tenha havido qualquer aditivo ao ajuste, este se transforma em contrato por prazo indeterminado. Vale ressaltar que, no contrato, não havia previsão de que a fiança iria se estender “até a entrega das chaves” (ou seja, até a entrega do imóvel). Mesmo não havendo expressa previsão contratual da manutenção da fiança, em caso de prorrogação por prazo indeterminado do contrato de locação de imóvel urbano, o pacto acessório também seria prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal? Em outras palavras, o fiador de um contrato de locação por prazo determinado continua vinculado ao pacto (e responsável pelo débito) caso este ajuste se prorrogue automaticamente e se transforme em contrato por prazo indeterminado? Em nosso exemplo, João continua sendo responsável por eventual inadimplemento de Rui?

Depende. O modo como a Lei de Locações (Lei n. 8.245/91) disciplinava esse tema foi

alterado pela Lei n. 12.112/2009. Assim, para responder essa questão, deve-se analisar a data em que o contrato foi celebrado:

Contratos ANTERIORES à Lei 12.112/09 Contratos POSTERIORES à Lei 12.112/09

NÃO O entendimento da jurisprudência era o de que o fiador ficaria isento em caso de prorrogação automática do contrato anteriormente celebrado como de prazo determinado, salvo se houvesse previsão de que o fiador se responsabilizaria pelos alugueis até a “entrega das chaves” (devolução do imóvel). Súmula 214-STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

SIM Essa Lei determinou que a prorrogação da locação por prazo indeterminado implica também a prorrogação automática da fiança. A fiança é, assim, prorrogada por força de lei (ope legis), salvo se houver disposição contratual em sentido contrário (ex: no contrato de fiança, há uma cláusula dizendo que o fiador fica isento de responsabilidade na hipótese de prorrogação do contrato).

Regra: o fiador respondia apenas até o fim do prazo do contrato por prazo determinado. Exceção: responderia pela prorrogação se houvesse cláusula dizendo que a garantia se estenderia até a entrega do imóvel (“entrega das chaves”). Em outras palavras, a regra era que a fiança não se prorrogava automaticamente com a prorrogação do contrato de locação, salvo disposição em sentido contrário.

Regra: mesmo sem cláusula expressa, o fiador responde em caso de prorrogação automática do contrato. Exceção: o fiador poderá fazer constar uma cláusula no contrato dizendo que não responderá se houver prorrogação automática do contrato. Em outras palavras, a regra é a de que a fiança prorroga-se automaticamente com a prorrogação do contrato de locação, salvo disposição em sentido contrário.


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Veja a dicção do art. 39 da Lei n. 8.245/1991, com redação dada pela Lei n. 12.112/2009:

Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.

Exoneração da fiança Vale ressaltar que, sendo a locação por tempo indeterminado, o fiador tem a possibilidade de exonerar-se da obrigação (deixar de ser fiador) precisando, para tanto, notificar o locador informando essa sua intenção (notificação resilitória). Esse fiador ainda ficará responsável pelos débitos até 120 dias depois da notificação. Tal previsão encontra-se no

art. 40, X, da Lei n. 8.245/91. Se o fiador pedir a sua exoneração (fizer a notificação resilitória), o locador poderá exigir do locatário que apresente, no prazo de 30 dias, um novo fiador ou uma outra forma de

garantia do contrato (art. 40, parágrafo único, da Lei n. 8245/91), sob pena de desfazimento da locação.

Processo Quarta Turma. REsp 1.326.557-PA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2012.

Contrato de locação (juros de mora) – 2

Os juros de mora decorrentes de inadimplemento em contrato de locação fluem a partir do vencimento de cada parcela em atraso, inclusive para o fiador.

Trata-se de obrigação cuja mora é ex re. Comentários O que é mora, no direito das obrigações?

A mora ocorre quando: - o devedor não cumpre, por culpa sua, a obrigação, na forma como foi combinado; ou - o credor, sem justo motivo, recusa-se a aceitar a prestação no tempo, lugar e forma que

tinham sido ajustados. Segundo o Código Civil de 2002:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Inadimplemento relativo e absoluto Somente se pode falar em “mora” nos casos em que o inadimplemento é relativo, ou seja, nas hipóteses em que ainda é viável o cumprimento tardio da obrigação. Ex: loja de móveis modulados comprometeu-se a entregar o serviço no dia 10, mas atrasou a conclusão. A princípio, o inadimplemento é relativo porque ainda haverá utilidade em que seja entregue após essa data. A loja está em mora. Se não há mais possibilidade de ser cumprida a obrigação, diz-se que o inadimplemento é absoluto. Ex: um buffet foi contrato pelos noivos para preparar o jantar do casamento, mas a refeição não fica pronta no dia da festa. Nesse caso, não se diz que o buffet está em mora porque o inadimplemento é absoluto, ou seja, passado o casamento, de nada adianta que a comida seja preparada para o dia seguinte. Repare que a mora pode ser tanto do devedor como do credor:

Mora do devedor: chamada de mora solvendi ou debitoris.

Mora do credor: denominada de mora accipiendi ou creditoris.


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No que se refere ao momento de configuração da mora do devedor, existe a seguinte classificação:

Mora ex re (mora automática) Mora ex persona (mora pendente)

Determinadas obrigações possuem mora ex re, ou seja, se o devedor não cumprir a obrigação no dia certo do vencimento, considera-se que ele está, automaticamente, em mora. O credor pode ingressar com ação contra o devedor mesmo sem notificação. A mora ocorre de pleno direito, independentemente de notificação. Aplica-se a máxima dies interpellat pro homine: o dia interpela pelo homem (o termo interpela no lugar do credor).

Outras obrigações possuem mora ex persona, ou seja, exigem a interpelação judicial ou extrajudicial do devedor para que este possa ser considerado em mora. Apenas depois dessa notificação, o credor estará autorizado a mover a ação judicial de cobrança do débito.

Em regra, se a obrigação a ser cumprida pelo devedor for positiva (de dar ou fazer), líquida e com dia certo de vencimento, a mora será ex re. Exceção: em alguns casos, a lei exige expressamente a notificação prévia e afasta a constituição automática da mora.

Em regra, a mora só é ex persona se não houver prazo certo de vencimento. Exceção: em alguns casos, mesmo havendo prazo certo, a lei exige interpelação, como no caso do leasing. Súmula 369-STJ: No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.

O art. 397, caput, do CC traz o que seja obrigação ex re e no seu parágrafo único, a obrigação ex persona:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Em um contrato de aluguel, a obrigação será considerada ex re ou ex persona? Se o locatário deixar de pagar o valor mensalmente estipulado no contrato, os juros de mora fluem desde a data do vencimento ou somente a partir da citação do devedor na ação de execução? No contrato de aluguel, a mora é ex re, ou seja, independente de prévia notificação por se tratar de obrigação positiva, líquida e com termo certo de vencimento. Assim, se o contrato especifica o valor do aluguel e a data de pagamento, os juros de mora fluem a partir do vencimento das prestações, e não a partir da citação do devedor na ação de execução. Essa regra vale apenas para o locatário ou também para o fiador? Para o fiador, a obrigação também é ex re? SIM. Segundo decidiu o STJ, a fiança, por ser tão somente garantia pessoal, pela qual o fiador se obriga a satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor (locatário), não constitui obrigação distinta da contraída pelo afiançado, colocando-se o garante na posição de devedor subsidiário, compreendendo, salvo pactuação em contrário, os acessórios da obrigação principal. Desse modo, os juros de mora decorrentes de inadimplemento em contrato de locação fluem a partir do vencimento de cada parcela em atraso, inclusive para o fiador.

Processo Quarta Turma. REsp 1.264.820-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2012.


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Embargos de declaração

Os embargos de declaração, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Todavia, em se tratando de pedido de reconsideração, mascarado sob o rótulo de embargos de declaração,

não haverá interrupção do prazo recursal. Comentários Os embargos de declaração são uma espécie de recurso que é julgado pelo próprio órgão

que prolatou a decisão. Segundo o CPC, cabem embargos de declaração quando o pronunciamento judicial apresentar obscuridade, contradição ou omissão (art. 535). Prazo dos embargos: 5 dias. Veja o que diz o art. 538 do CPC:

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

Ex: juiz prolatou uma decisão interlocutória. Logo, a parte prejudicada teria o prazo de 10 dias para interpor o recurso cabível para o caso (agravo). No entanto, essa parte vislumbrou a existência de uma contradição no pronunciamento judicial. Desse modo, antes de interpor o agravo, decidiu opor embargos de declaração. Somente quando o juiz julgar esses embargos é que começará a contar o prazo de 10 dias para o agravo. Vale ressaltar que os embargos de declaração, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Ocorre que, algumas vezes, a parte prejudicada pela decisão opõe embargos de declaração sem apontar nenhuma obscuridade, contradição ou omissão, mas apenas pedindo a reconsideração do que foi decidido. Em verdade, o que a parte faz é formular um pedido de reconsideração (que não tem previsão no CPC), utilizando o nome de “embargos de declaração”. Em tais casos, diante do desvirtuamento do instituto, a jurisprudência do STJ entende que esses “embargos de declaração” não tem o condão (poder) de interromper o prazo para os demais recursos. Em outras palavras, esses embargos não serão conhecidos e a parte ainda terá perdido o prazo para interpor o recurso que seria cabível. “Os embargos de declaração, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Todavia, se, na verdade, tratar-se de verdadeiro pedido de reconsideração, mascarado sob o rótulo dos aclaratórios, não há que se cogitar da referida interrupção. (...)” (REsp 1.214.060/GO, Rel. Min. Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe de 28/9/10)

Juizados Especiais

No procedimento dos Juizados (rito sumaríssimo), existem três peculiaridades relacionadas com os embargos de declaração:

CPC Juizados Especiais (sumaríssimo)

Vícios que geram embargos de declaração: obscuridade, contradição ou omissão.

Vícios que geram embargos de declaração: obscuridade, contradição, omissão ou DÚVIDA.

São sempre opostos por escrito (por meio de petição).

Podem ser opostos por escrito ou oralmente.

Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos.

Quando interpostos contra sentença, os embargos suspendem o prazo para outro recurso;


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Quando interpostos contra acórdão da Turma Recursal, os embargos interrompem o prazo para outro recurso.

Processo Primeira Turma. AgRg no AREsp 187.507-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/11/2012.

Ação Rescisória

É possível o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir sentenças terminativas?

CPC: NÃO 2ª Turma do STJ: SIM Afirma que somente cabe ação rescisória contra sentenças de mérito. Logo, pela redação literal, apenas seria possível ação rescisória contra sentenças definitivas (art. 269).

A 2ª Turma do STJ decidiu que é cabível o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir tanto o provimento judicial que resolve o mérito quanto aquele que apenas extingue o feito sem resolução de mérito. A redação do art. 485, do CPC, ao mencionar "sentença de mérito" o fez com impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, à sentença transitada em julgado, não excluindo os casos onde se extingue o processo sem resolução de mérito.

Comentários AÇÃO RESCISÓRIA

Conceito Ação rescisória é uma ação que tem por objetivo desconstituir uma decisão judicial transitada em julgado. Natureza jurídica A ação rescisória é uma espécie de ação autônoma de impugnação (sucedâneo recursal externo). Atenção: a ação rescisória NÃO é um recurso. O recurso é uma forma de impugnar a decisão na pendência do processo, enquanto que a ação rescisória somente pode ser proposta quando há trânsito em julgado, ou seja, quando o processo já se encerrou. Competência A ação rescisória é sempre julgada por um tribunal (nunca por um juiz singular). Quem julga a rescisória é sempre o próprio tribunal que proferiu a decisão rescindenda. Hipóteses: O CPC prevê as hipóteses em que a ação rescisória é cabível:

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;


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VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável; VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. § 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

1ª observação: o CPC fala em “sentença”. No entanto, é pacífico que a lei disse menos do que deveria. Assim, é cabível ação rescisória contra sentença, acórdão, decisão monocrática do relator e até mesmo contra decisão interlocutória. 2ª observação: somente cabe ação rescisória contra decisão que transitou em julgado. 3ª observação: o CPC afirma que somente cabe ação rescisória contra sentença de mérito. Indaga-se: diante disso, cabe ação rescisória apenas contra sentenças definitivas (art. 269 do CPC) ou também será possível contra sentenças terminativas (art. 267)?

CPC 2ª Turma do STJ

Afirma que somente cabe ação rescisória contra sentenças de mérito. Logo, pela redação literal, apenas seria possível ação rescisória contra sentenças definitivas (art. 269).

A 2ª Turma do STJ decidiu que é cabível o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir tanto o provimento judicial que resolve o mérito quanto aquele que apenas extingue o feito sem resolução de mérito. A redação do art. 485, do CPC, ao mencionar "sentença de mérito" o fez com impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, à sentença transitada em julgado, não excluindo os casos onde se extingue o processo sem resolução de mérito.

Ainda segundo o STJ, de toda sentença terminativa, ainda que não seja de mérito, irradiam-se efeitos declaratórios, constitutivos, condenatórios, mandamentais e executivos. Se o interesse do autor reside em atacar um desses efeitos, sendo impossível renovar a ação e não havendo mais recurso cabível em razão do trânsito em julgado (coisa julgada formal), o caso é de ação rescisória, havendo que ser verificado o enquadramento nas hipóteses descritas nos incisos do art. 485, do CPC. O equívoco cometido na redação do referido artigo, o foi na compreensão de que os processos extintos sem resolução do mérito (à exceção daqueles em que se acolheu a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser renovados, na forma do art. 268, do CPC, daí que não haveria interesse de agir em ação rescisória movida contra sentença ou acórdão que não fosse de mérito. No entanto, sabe-se que a renovação da ação não permite rediscutir todos os efeitos produzidos pela ação anteriormente extinta. Exemplo disso está no próprio art. 268, do CPC, que condiciona o despacho da nova inicial à prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. Para estes casos, onde não houve sentença ou acórdão de mérito, o único remédio é a ação rescisória (REsp 1.217.321-SC).

Cuidado Trata-se de tema polêmico, não se podendo afirmar, com segurança, que se trata da jurisprudência do STJ, considerando que há julgados mais antigos negando a possibilidade. Veja: (...) Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de que é incabível ação rescisória


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contra sentença ou decisão meramente terminativa, dada a expressa exigência do art. 485, caput, do CPC. (...) (REsp 962.350/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/09/2008)

Processo Segunda Turma. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.

Ação rescisória – 2

É possível que seja ajuizada ação rescisória para discutir exclusivamente o tema “verba honorária” fixada na decisão.

No entanto, não é cabível ação rescisória para discutir o valor arbitrado pelo juiz sob a alegação de que ele violou lei federal (art. 485, V, do CPC) ao fixar honorários em discordância

dos critérios previstos no art. 20 do CPC (que trata sobre os honorários). De igual forma, não cabe ação rescisória sob a alegação de que o valor dos honorários foi

irrisório ou exorbitante, por exemplo. Processo Segunda Turma. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro

Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.

Execução (penhora sobre faturamento)

É possível, em caráter excepcional, que a penhora recaia sobre o faturamento da empresa, desde que o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Não há

violação ao princípio da menor onerosidade para o devedor, previsto no art. 620 do CPC. Comentários A penhora sobre o faturamento da sociedade é permitida?

SIM. A penhora sobre o faturamento ou renda é prevista no CPC e admitida pelo STJ.

Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: VII - percentual do faturamento de empresa devedora;

Entretanto, para que a penhora sobre faturamento de empresa seja deferida é necessário que se cumpram três requisitos: a) que o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou

insuficientes a saldar o crédito demandado; b) que seja promovida a nomeação de administrador e que se apresente plano de

pagamento; c) que o percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade

empresarial. Nesse sentido: Ag 1380194/SC, Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 06/12/2011.

Processo Primeira Turma. AgRg no AREsp 242.970-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/11/2012.

Execução fiscal e indisponibilidade de bens do devedor

É necessária a comprovação do esgotamento de diligências destinadas à localização de bens do devedor para a determinação de indisponibilidade de bens e direitos prevista no art. 185-A, CTN.

Comentários Execução fiscal é a ação judicial proposta pela Fazenda Pública (União, Estados, DF, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações) para cobrar do devedor créditos (tributários ou não tributários) inscritos em dívida ativa.

A execução fiscal é regida pela Lei n. 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC.


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Qual é o procedimento da execução fiscal até chegar à penhora? 1) Petição inicial da execução (art. 6º); 2) Despacho do juiz deferindo a inicial e determinando a citação do executado (art. 7º); 3) Citação do executado para, em 5 dias, pagar a dívida ou garantir a execução (art. 8º); 4) Executado pode: a) pagar; b) garantir a execução; c) não pagar nem garantir; 5) Se pagar, extingue-se a execução; 6) Se garantir a execução, poderá opor embargos à execução; 7) Se não pagar nem garantir a execução, o juiz determinará a penhora de bens; Penhora on line Atualmente, uma das formas mais eficazes de se realizar a penhora é o sistema BACEN-JUD (conhecido como penhora on line) no qual o magistrado consulta, eletronicamente, a existência de saldo em contas bancárias do devedor e, em caso positivo, efetua o bloqueio e a transferência dos valores para satisfação do crédito. No âmbito da execução fiscal, o CTN prevê a penhora on line nos seguintes termos:

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

Percebe-se que o art. 185-A do CTN é mais amplo e mais invasivo ao patrimônio do devedor do que a mera penhora on line. Isso porque esse dispositivo prevê a indisponibilidade universal dos bens e direitos do executado. Como pontua o STJ: “O bloqueio universal e bens e de direitos, previsto no art. 185-A do CTN, não se confunde com a penhora de dinheiro aplicado em instituições financeiras, por meio do sistema Bacen Jud, disciplinada no art. 655-A do CPC (redação conferida pela Lei 11.382/2006)". (AgRg no Ag 1164948/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2011). O STJ entende que NÃO é possível a decretação de indisponibilidade de bens prevista no art. 185-A do CTN às execuções fiscais de dívida não tributária. Assim, o art. 185-A aplica-se apenas às execuções fiscais de dívidas tributárias, já que o caput do artigo faz referência ao devedor tributário, ou seja, àquele que figura na execução fiscal como devedor de tributo (REsp 1.347.317-PR). Exemplo de execução fiscal de dívida não tributária: cobrança de multa aplicada pelo IBAMA. Exaurimento de diligências Outra informação importante sobre o tema é que, segundo o STJ, somente é possível a decretação da indisponibilidade de que trata o art. 185-A do CTN quando ficar comprovado que a Fazenda Pública (exequente) esgotou todas as diligências destinadas à localização de bens do devedor. De acordo com o STJ, a medida de decretação da indisponibilidade geral dos bens, com fundamento no art. 185-A do CTN é uma medida mais gravosa do que a simples penhora on line dos valores executados. Justamente por isso exige o prévio esgotamento de todas as diligências possíveis tendentes à localização de bens do devedor.


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O que é esgotamento das diligências? Entende-se como esgotamento de diligências “o uso dos meios ordinários que possibilitam o encontro de bens e direitos de titularidade da parte executada, como, por exemplo, o acionamento do sistema Bacen Jud e a expedição de ofícios aos registros públicos de bens para que informem se há patrimônio em nome do devedor. Por outro lado, não se pode exigir que a Fazenda Pública realize busca em todos os registros de imóveis do País. A razoabilidade impõe que tal providência seja adotada no cartório do domicílio do executado.” (AgRg no Ag 1.429.330-BA, DJe 3/9/2012).

Processo Primeira Turma. AgRg no REsp 1.329.012-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/11/2012.

Decisão de Turma Recursal que contraria entendimento do STJ

Não é cabível o ajuizamento da reclamação prevista na Res. n. 12/2009 do STJ contra decisão de Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública.

Comentários Quais são as Leis que regem os Juizados Especiais?

Lei n. 9.099/95 Juizados Especiais Cíveis e Criminais estaduais.

Lei n. 10.259/2001 Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.

Lei n. 12.153/2009 Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios.

Quem julga as causas e os recursos no sistema dos Juizados? As causas são examinadas, em 1º grau, por um Juiz do Juizado. O recurso contra a sentença proferida pelo juiz do juizado é julgado pela Turma Recursal. A Turma Recursal é um colegiado formado por três juízes (não é composta por Desembargadores), que tem a função de julgar os recursos contra as decisões proferidas pelo juiz do juizado. Funciona como instância recursal na estrutura dos Juizados Especiais.

Lei n. 9.099/95:

Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado. § 1º O recurso será julgado por uma turma composta por três Juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. § 2º No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado.

Instância julgadora em 1º grau: Juiz do Juizado.

Instância que julga os recursos: Turma Recursal.

Quais os recursos cabíveis contra as decisões proferidas pelo juiz do juizado?

Decisão interlocutória: Não cabe qualquer recurso.

Sentença:

Podem ser interpostos:

Embargos de declaração;

Recurso inominado.

Quais os recursos cabíveis contra as decisões proferidas pela Turma Recursal? Contra os acórdãos prolatados pela Turma Recursal somente podem ser interpostos:

Embargos de declaração;

Recurso extraordinário.

É cabível a interposição de Recurso Especial? NÃO. Súmula 203-STJ: Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.


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Por que é cabível o RE, mas não o REsp?

Previsão do RE na CF/88 Previsão do REsp na CF/88

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

Desse modo, o RE é cabível contra causas decididas em única ou última instância por qualquer órgão jurisdicional. Já o REsp somente é cabível contra causas decididas em única ou última instância pelo TJ ou TRF. Como a Turma Recursal não é Tribunal, suas decisões não desafiam REsp. Súmula 640-STF: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal. Vale ressaltar que, somente caberá RE contra acórdão da Turma Recursal se a causa envolver questão constitucional. O que acontece, então, se a decisão da Turma Recursal disser respeito à interpretação de lei federal e contrariar entendimento consolidado ou mesmo sumulado do STJ? Como, no caso, não cabe recurso especial, a interpretação dada pela Turma Recursal a respeito de uma lei federal tornar-se-ia definitiva mesmo contrariando o STJ? Isso está certo? NÃO. Diante desse impasse, foi idealizada a tese de que, se a decisão da Turma Recursal do Juizado Especial Estadual contrariar entendimento do STJ será cabível reclamação endereçada àquela Corte.

O STJ editou até mesmo a Resolução n. 12/2009 que “dispõe sobre o processamento, no Superior Tribunal de Justiça, das reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência desta Corte”. Se uma decisão da Turma Recursal do Juizado Especial Federal (JEF) ou do Juizado da Fazenda Pública contrariar entendimento do STJ também caberá reclamação? NÃO. Não será necessária reclamação porque a Lei do JEF e a Lei dos Juizados da Fazenda

Pública, como são posteriores à Lei n. 9.099/95, já corrigiram essa falha e preveem um mecanismo para fazer com que o entendimento do STJ prevaleça. E qual mecanismo foi previsto? O pedido de uniformização de jurisprudência.

Lei n. 10.259/2001 (Lei do JEF):

Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei. (...) § 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça -STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.


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(...) Não se admite a utilização do instituto da reclamação contra acórdão de Turma Recursal do Juizado Federal diante da previsão expressa de recursos no artigo 14 da Lei n. 10.259/2001. (...) (AgRg na Rcl 7.764/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/10/2012, DJe 30/10/2012)

Lei n. 12.153/2009 (Lei dos Juizados da Fazenda Pública):

Art. 18. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei quando houver divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material. (...) § 3º Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretações divergentes, ou quando a decisão proferida estiver em contrariedade com súmula do Superior Tribunal de Justiça, o pedido será por este julgado. Art. 19. Quando a orientação acolhida pelas Turmas de Uniformização de que trata o § 1º do art. 18 contrariar súmula do Superior Tribunal de Justiça, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.

(...) 2. No caso dos autos, trata-se de ação ajuizada perante Juizado Especial da Fazenda Pública, a qual se submete ao rito previsto na Lei 12.153/2009. A lei referida estabelece sistema próprio para solucionar divergência sobre questões de direito material. (...) Nesse contexto, havendo procedimento específico e meio próprio de impugnação, não é cabível o ajuizamento da reclamação prevista na Resolução 12/2009 do STJ. (...) (RCDESP na Rcl 8718/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/08/2012, DJe 29/08/2012) Desse modo, não haverá necessidade nem cabimento para a propositura de reclamação porque existe a previsão de um pedido de uniformização de interpretação de lei federal.

Processo Primeira Seção. Rcl 7.117-RS, Rel. originário Min. Cesar Asfor Rocha, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgada em 24/10/2012.

Mandado de segurança

É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional

não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal.

Comentários É possível que, no julgamento de mandado de segurança, seja declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo? SIM, no entanto, a discussão quanto à inconstitucionalidade da lei não pode ser o objeto (pedido) do mandado de segurança, mas tão somente a causa de pedir para que seja resolvido o litígio principal. Segundo o STJ, “o mandado de segurança como qualquer outra demanda presta-se à declaração incidental de inconstitucionalidade pela via difusa, vedando-se, tão-somente, a sua utilização contra lei em tese ou quando a causa de pedir for abstrata, divorciada de qualquer elemento fático e concreto que justifique a impetração.” (RMS 31.707-MT) Exemplo 1: Determinado Estado-membro editou uma lei aumentando as alíquotas de ICMS. A empresa “X” pode impetrar um MS pedindo que essa lei seja declarada inconstitucional? NÃO. Nesse caso, o MS seria utilizado para atacar uma lei em tese, ou seja, uma lei ou norma considerada de forma abstrata e não aplicada a um caso concreto.


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Exemplo 2: Determinado Estado-membro editou uma lei aumentando as alíquotas de ICMS. A empresa “X” foi autuada pelo Fisco estadual com base nessa lei. A empresa pode impetrar um MS pedindo que o auto de infração seja anulado e utilizando como argumento a inconstitucionalidade da lei? SIM. Nessa segunda hipótese, o objeto do MS é a anulação do auto de infração e a causa de pedir é a inconstitucionalidade da lei. O juízo poderá conceder a segurança anulando o auto de infração e declarando, incidentalmente, ou seja, apenas para aquele caso concreto, a inconstitucionalidade da lei.

Processo Segunda Turma. RMS 31.707-MT, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012.

DIREITO PENAL

Irretroatividade da lei penal maléfica

A norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. Comentários A norma que altera a espécie de ação penal de um crime é norma de direito material ou

processual? (ex: a lei determina que o crime “X” deixará de ser de ação penal pública condicionada e passará a ser de ação pública incondicionada) R: As normas que tratam sobre a “ação penal” possuem natureza híbrida, ou seja, são normas de direito processual penal que, no entanto, também apresentam efeitos materiais (influenciam no direito penal). A lei que dispõe sobre o tipo de ação penal aplicável a cada crime possui influência direta no jus puniendi (direito de punir do Estado), pois interfere nas causas de extinção da punibilidade, como a decadência e a renúncia ao direito de queixa. Logo, a lei que disciplina a espécie de ação penal possui também efeito material. As normas processuais são retroativas? NÃO. As leis processuais possuem aplicação imediata (tempus regit actum - art. 2º do CPP), não retroagindo para alcançar fatos anteriores à sua vigência e regulando os atos processuais a serem realizados após entrar em vigor. As normas penais são retroativas? NÃO, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, da CF e art. 2º, parágrafo único, do CP). Assim, temos o seguinte:

Se a lei penal posterior é favorável ao réu: retroage.

Se a lei penal posterior é contrária ao réu: não retroage. E as normas híbridas? As leis híbridas, como possuem reflexos penais, recebem o mesmo tratamento que as normas penais no que tange à sua aplicação no tempo. Logo, as normas híbridas não retroagem, salvo se para beneficiar o réu. Desse modo, a norma que altera a espécie de ação penal de um crime não retroage, salvo se for para beneficiar o réu.

Ex: antes da Lei n. 9.099/95, o crime de lesão corporal leve era de ação penal pública incondicionada; depois da Lei, esse delito passou a ser de ação penal pública condicionada.


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Isso é mais benéfico para o réu que responde ao processo? SIM, porque na ação penal pública condicionada existe a possibilidade de renúncia e de decadência, que não são permitidas na ação pública incondicionada. Logo, a lei foi retroativa nesse ponto.

Ex2: o crime de injúria racial era de ação penal privada e, por força da Lei n. 12.033/2009, passou a ser de ação penal pública condicionada à representação. Essa Lei é mais benéfica para o réu? NÃO, porque limita as causas de extinção da punibilidade. Logo, para as pessoas

que cometeram o delito antes da Lei n. 12.033/2009, a ação continua sendo privada, não retroagindo a lei.

Processo Sexta Turma. HC 182.714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.

Detração

É possível que haja a detração em processos criminais distintos?

1) Se a prisão cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada NÃO

2) Se a prisão cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada SIM

É cabível a aplicação do benefício da detração penal, previsto no art. 42 do CP, em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido antes

da segregação cautelar, evitando a criação de um crédito de pena.

Comentários O que é detração penal? A detração penal ocorre quando: - o juiz - desconta - da pena ou da medida de segurança aplicada ao réu - o tempo que ele ficou preso antes do trânsito em julgado (prisão provisória ou administrativa) - ou o tempo em que ficou internado em hospital de custódia (medida de segurança). Exemplo: Eduardo foi preso em flagrante por roubo com emprego de arma em 02/01/2011. Foi, então, denunciado pelo art. 157, § 2º, I, do CP, tendo respondido o processo preso cautelarmente. Em 01/08/2011 foi sentenciado a 5 anos de reclusão, tendo ocorrido o trânsito em julgado. Percebe-se, portanto, que Eduardo ficou preso provisoriamente (antes do trânsito em julgado) durante 7 meses. Este período de prisão provisória (7 meses) deverá ser descontado, pelo magistrado, da pena imposta a Eduardo (5 anos). Assim, restará a Eduardo cumprir ainda 4 anos e 5 meses de reclusão. O ato do juiz de descontar este período é chamado, pela lei, de detração. A detração está prevista no art. 42 do Código Penal:

Detração Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.


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É possível que haja a detração em processos criminais distintos, ou seja, utilizar o tempo que a pessoa ficou presa provisoriamente por conta de um crime (do qual foi absolvido) para abater a pena de outro delito julgado em processo criminal diferente? Ex: Marcelo respondia a dois processos criminais distintos, por conta de dois crimes diferentes. Em um desses processos (proc. X), o réu ficou preso provisoriamente durante 1 ano. No outro processo (proc. Y), não houve prisão antes da condenação. Ao ser condenado pelo processo Y, será possível fazer a detração da pena imposta com base no tempo em que ele ficou preso por conta do processo X? R: Segundo decidiu a 5ª Turma do STJ, a resposta é depende. Veja:

É possível que haja a detração em processos criminais distintos?

3) Se a prisão cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada NÃO

4) Se a prisão cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada SIM

Situação 1: Marcelo foi acusado e condenado por roubo (praticado em 2011) a uma pena de 6 anos de reclusão. Antes desse processo por roubo, Marcelo respondeu a outra ação penal acusado de ter cometido porte ilegal de arma de fogo (fato ocorrido em 2010). Durante o processo que respondeu pelo crime de porte, Marcelo ficou preso provisoriamente (cautelarmente) durante 3 meses. Ao final desse processo pelo crime de porte, ele foi absolvido. Já que Marcelo foi absolvido do crime de porte de arma de fogo, esses 3 meses que ficou preso provisoriamente (por conta da arma) poderão ser descontados da condenação imposta pelo crime de roubo? NÃO, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (roubo) foi cometido DEPOIS da prisão cautelar pelo outro crime (arma de fogo). Situação 2: Marcelo foi acusado, em 2010, de porte de arma de fogo, tendo sido condenado, em 2012, a uma pena de 3 anos de reclusão. O réu permaneceu em liberdade durante todo o processo. Em 2011, Marcelo respondeu a outra ação penal acusado de ter cometido roubo (fato ocorrido em 2011). Durante o processo pelo roubo, o réu ficou preso provisoriamente por 3 meses. Ao final, ele foi absolvido da imputação do art. 157 do CP. Já que Marcelo foi absolvido do crime de roubo, esses 3 meses que ficou preso provisoriamente poderão ser descontados da condenação imposta pelo crime de porte de arma de fogo? SIM, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (porte) foi cometido ANTES da prisão cautelar pelo outro crime (roubo). Resumindo: O instituto da detração penal somente é possível em processos relativos a crimes cometidos anteriormente ao período de prisão provisória a ser computado. Não se aplica a detração em relação aos delitos praticados após a prisão provisória que se pretende ver computada. O tempo que a pessoa ficou presa provisoriamente antes de cometer o segundo delito não poderá ser utilizado para descontar a pena desse segundo crime.


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Qual é a razão para essa diferença de tratamento? Adota-se esse entendimento para evitar a criação de uma espécie de “crédito de pena”, que poderia ser utilizado no futuro pelo réu para praticar, impunemente, outros crimes. Desse modo, se a pessoa, por exemplo, ficou presa cautelarmente durante 1 ano e depois foi absolvida, não terá crédito de 1 ano em eventual crime que venha a cometer no futuro. Não existe, portanto, uma “conta poupança penal” onde se guarda o tempo indevidamente preso para se poder utilizar no futuro cometendo um novo delito. O que fazer com esse tempo que ele ficou preso indevidamente e que não poderá ser utilizado para detração? A pessoa poderá ajuizar ação de indenização contra o Estado, nos termos do art. 5º, LXXV, da CF/88, aplicável analogicamente: o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.

STF O STF possui entendimento semelhante: HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO PENAL. CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO ANTERIOR À PRÁTICA DE NOVO CRIME: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que "não é possível creditar-se ao réu qualquer tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem a condenação atual" (RHC 61.195, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ 23.9.1983). 2. Não pode o Paciente valer-se do período em que esteve custodiado - e posteriormente absolvido - para fins de detração da pena de crime cometido em período posterior. 3. Habeas Corpus indeferido. (HC 93979, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 22/04/2008) (...) 1. A detração pressupõe a custódia penal pelo mesmo crime ou por delito posterior, por isso que inadmissível empreender a operação do desconto em relação a delitos anteriores, como se lícito fosse instaurar uma “conta-corrente” delinquencial, viabilizando ao imputado a prática de ilícitos impuníveis amparáveis por créditos de não persecução. (...) 3. A detração, nesse caso, resultaria em uma espécie de bônus em favor do réu, ou seja, em um crédito contra o Estado, e representaria a impunidade de posteriores infrações penais. 4. A supressão do parágrafo único do artigo 42, inaugurou exegese que admite a detração por prisão em outro processo (em que houve absolvição ou extinção da punibilidade), desde que a prática do delito em virtude do qual o condenado cumprirá pena tenha sido anterior. (...) (HC 111081, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/02/2012)

Processo Quinta Turma. HC 178.894-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012.

Lei Maria da Penha (ação penal)

O crime de lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticado contra a mulher, no âmbito das relações domésticas, deve ser processado mediante ação penal pública incondicionada.

No julgamento da ADI 4.424-DF, o STF declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340⁄2006, afastando a incidência da Lei n. 9.099⁄1995 aos crimes praticados com violência

doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Comentários Maiores detalhes, vide INFORMATIVO Esquematizado 654 STF.

Processo Quinta Turma. AREsp 40.934-DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Des. convocada do TJ-SE), julgado em 13/11/2012.


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Lei de Drogas

Para que fique caracterizado o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) exige-se que o agente tenha o dolo de se associar com permanência e estabilidade.

Dessa forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual).

Comentários O art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas) prevê o crime de associação para o tráfico:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Quais são os requisitos para que essa associação de duas ou mais pessoas seja crime? A associação precisa ser: a) estável; b) permanente; c) destinada à prática de tráfico de drogas próprio (art. 33, caput) ou equiparado (art. 33, § 1º) ou tráfico de maquinário (art. 34). Segundo o STJ, “esse crime reclama concurso de duas ou mais pessoas de forma estável ou permanente, ligadas pelo animus associativo dos agentes, não se confundindo com a simples coautoria.” (HC 149.330-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/4/2010). “(...) Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. (...)” (HC 254.428/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/11/2012)

Processo Sexta Turma. HC 139.942-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Competência e falsificação de documento público emitido pela União

Compete à Justiça estadual processar e julgar crime de falsificação de documento público emitido pela União na hipótese em que a pessoa efetivamente lesada com a suposta prática

delituosa seja apenas o particular. O interesse genérico e reflexo por parte da União na punição do agente não é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal.

Comentários Imagine a seguinte acusação: “X”, advogado de “Y”, teria falsificado a autenticação mecânica do protocolo da Justiça Federal a fim de enganar seu cliente afirmando que havia dado entrada na ação judicial e, com isso, receber as verbas de honorários. De quem seria a competência para julgar este suposto fato? Justiça Estadual. Para o STJ, como o documento seria utilizado em um negócio envolvendo dois particulares (sem qualquer participação de órgão ou entidade federal), não haveria interesse direto e específico da União no caso.


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Outro precedente: (...) Quando as pessoas enganadas, e efetivamente lesadas, pelas eventuais práticas dos crimes de falsificação e estelionato são os particulares, ainda que tenha a União o interesse na punição do agente, tal seria genérico e reflexo, pois não há ofensa a seus bens, serviços ou interesses.” (CC n. 104.893/SE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 29/3/2010)

Processo Terceira Seção. CC 125.065-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/11/2012.

Emendatio libelli no recebimento da denúncia

O juiz, no ato de recebimento da denúncia ou queixa, não pode alterar a capitulação jurídica dos fatos narrados na peça acusatória, especialmente se fizer isso para receber a denúncia com base em tipo penal mais grave, evitando, com isso, que se reconheça a prescrição do delito que

o MP havia narrado. Comentários Oferecimento da denúncia ou queixa (art. 41 do CPP):

O Ministério Público ou o querelante, ao oferecer a denúncia ou a queixa, deverá: a) Fazer a qualificação do acusado (nome, nacionalidade, estado civil, profissão, endereço); b) Expor o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias (ex: no dia 10/10/2010, às 10h,

na rua 10, do Bairro Parque 10, na cidade de Manaus/AM, o acusado subtraiu para si um relógio, marca X..., de propriedade da vítima X..., agindo com destreza, uma vez que...);

c) Classificar qual foi o crime narrado (ex: diante disso, o denunciado praticou o crime de furto qualificado mediante destreza, delito previsto no art. 155, § 4º, II, do Código Penal);

d) Arrolar testemunhas (se necessário). Posturas do juiz diante da denúncia ou queixa: a) REJEITAR a denúncia ou queixa, nos casos do art. 395 do CPP:

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

b) RECEBER a denúncia ou queixa caso não se verifique nenhuma das hipóteses do art. 395. Juiz discorda da classificação do crime Se o magistrado entender que a classificação do crime feita na denúncia ou queixa foi incorreta, ele poderá receber a peça, alterando, contudo, a capitulação jurídica dos fatos? (ex: juiz considera que, pela narrativa dos fatos, não houve furto, mas sim roubo). Regra geral: NÃO, considerando que o momento adequado para isso é na prolação da sentença. STJ: “havendo erro na correta tipificação dos fatos descritos pelo órgão ministerial, ou dúvida quanto ao exato enquadramento jurídico a eles dado, cumpre ao togado receber a denúncia tal como proposta, para que, no momento que for prolatar a sentença, proceda às correções necessárias.” (RHC 27.628-GO) STF: “Não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar.” (HC 87.324-SP)


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Exceção: a doutrina e a jurisprudência têm admitido em determinados casos a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da denúncia ou queixa, mas somente para beneficiar o réu ou para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado. Ex: MP denuncia o réu por furto qualificado (art. 155, § 4º, II, do CP). O juiz, analisando a denúncia, percebe que, pelos fatos narrados, aquela conduta se amolda ao tipo do estelionato (art. 171, caput, do CP). Nesse caso, o magistrado poderia, ao receber a denúncia, desde já fazer a desclassificação para estelionato, ao invés de aguardar pela sentença, porque isso possibilitará que o acusado tenha direito à suspensão condicional do processo, cabível no caso de estelionato (cuja pena mínima é igual a 1 ano), mas impossível na hipótese de furto qualificado (pena mínima de 2 anos). Resumindo: É possível que o juiz, no ato de recebimento da denúncia ou queixa, altere a classificação jurídica do crime?

Regra geral: NÃO

O momento

adequado para a emendatio

libelli é a sentença.

Exceção: será permitida a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento, se for para:

para beneficiar o réu; ou

para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado.

Se for para prejudicar o réu (ex: receber por crime mais grave, com a finalidade de evitar que fosse reconhecida a ocorrência da prescrição do crime pelo qual o MP denunciou o acusado): NÃO é possível porque haveria violação ao princípio dispositivo, desrespeito à titularidade da ação penal e antecipação do julgamento do mérito do processo.

Emendatio e mutatio libelli

Desse modo, em regra, caso o juiz não concorde com a classificação jurídica feita na denúncia ou queixa, ele deverá aguardar a realização de toda a instrução processual e, ao final, na sentença, fazer a desclassificação do crime. A isso dá-se o nome de emendatio libelli. Vamos relembrar as principais características desse instituto e suas diferenças em relação à mutatio libelli:

EMENDATIO LIBELLI MUTATIO LIBELLI

Quando ocorre Ocorre quando o juiz, ao condenar ou pronunciar o réu, altera a definição jurídica (a capitulação do tipo penal) do fato narrado na peça acusatória, sem, no entanto, acrescentar qualquer circunstância ou elementar que já não estivesse descrita na denúncia ou queixa.

Quando ocorre Ocorre quando, no curso da instrução processual, surge prova de alguma elementar ou circunstância que não havia sido narrada expressamente na denúncia ou queixa.

Requisitos 1) Não é acrescentada nenhuma

circunstância ou elementar ao fato que já estava descrito na peça acusatória.

2) É modificada a tipificação penal.

Requisitos 1) É acrescentada alguma circunstância

ou elementar que não estava descrita originalmente na peça acusatória e cuja prova surgiu durante a instrução.

2) É modificada a tipificação penal.

Exemplo O MP narrou, na denúncia, que o réu, valendo-se de fraude eletrônica no sistema

Exemplo O MP narrou, na denúncia, que o réu praticou furto simples (art. 155, caput, do


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da internet banking, retirou dinheiro da conta bancária da vítima, imputando-lhe o crime de estelionato (art. 171 do CP). O juiz, na sentença, afirma que, após a instrução, ficou provado que os fatos ocorreram realmente na forma como narrada pelo MP, mas que, em seu entendimento, isso configura furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, do CP).

CP). Durante a instrução, os depoimentos revelaram que o acusado utilizou-se de uma chave falsa para entrar na furtada. Com base nessa nova elementar, que surgiu em consequência de prova trazida durante a instrução, verifica-se que é cabível uma nova definição jurídica do fato, mudando o crime de furto simples para furto qualificado (art. 155, § 4º, III, do CP).

Previsão legal Prevista nos arts. 383, caput, e 418 do CPP: Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa (leia-se: muda a capitulação penal), ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Previsão legal Prevista no art. 384 do CPP: Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

Procedimento Se o juiz, na sentença, entender que é o caso de realizar a emendatio libelli, ele poderá decidir diretamente, não sendo necessário que ele abra vista às partes para se manifestar previamente sobre isso. Tal se justifica porque no processo penal o acusado se defende dos fatos e como os fatos não mudaram, não há qualquer prejuízo ao réu nem violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença.

Procedimento 1) Se o MP entender ser o caso de mutatio

libelli, ele deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo máximo de 5 dias após o encerramento da instrução;

2) Esse aditamento pode ser apresentado oralmente na audiência ou por escrito;

3) No aditamento, o MP poderá arrolar até 3 testemunhas;

4) Será ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 dias. Nessa resposta, além de refutar o aditamento, a defesa poderá arrolar até 3 testemunhas;

5) O juiz decidirá se recebe ou rejeita o aditamento;

6) Se o aditamento for aceito pelo juiz, será designado dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado e realização de debates e julgamento.

Obs: se o órgão do MP, mesmo surgindo essa elementar ou circunstância, entender que não é caso de aditamento, e o juiz não concordar com essa postura, aplica-se o art. 28 do CPP.


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Espécies de ação penal em que é cabível:

Ação penal pública incondicionada;

Ação penal pública condicionada;

Ação penal privada.

Espécies de ação penal em que é cabível:

Ação penal pública incondicionada;

Ação penal privada subsidiária da pública. Obs: somente o MP pode oferecer mutatio.

Emendatio libelli em 2º grau de jurisdição: É possível que o tribunal, no julgamento de um recurso contra a sentença, faça emendatio libelli, desde que não ocorra reformatio in pejus (STJ HC 87984 / SC).

Mutatio libelli em 2º grau de jurisdição: Não é possível, porque se o Tribunal, em grau de recurso, apreciasse um fato não valorado pelo juiz, haveria supressão de instância. Nesse sentido é a Súmula 453-STF.

Obs1: a denúncia não precisa descrever as agravantes. Desse modo, caso a denúncia não narre determinada agravante, mesmo assim ela poderá ser reconhecida pelo juízo na sentença sem necessidade de mutatio libelli. Obs2: se, após realizar a emendatio ou mutatio, o juiz perceber que, há possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, ele deverá abrir vista ao MP para oferecer a proposta. Ex: o crime imputado era furto qualificado e foi realizada a emendatio para estelionato. Como o estelionato permite a suspensão condicional do processo, deve ser feita a proposta pelo MP mesmo o processo já estando com a instrução encerrada. Obs3: se, após realizar a emendatio ou mutatio, a nova definição jurídica do crime acarretar a mudança da competência, o magistrado deverá declarar-se incompetente e encaminhar os autos ao juízo competente. Obra consultada: LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. II. Niterói : Impetus, 2012.

Processo Quinta Turma. RHC 27.628-GO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/11/2012.

Assistente de acusação

O ofendido (ou seus sucessores) pode apelar contra a sentença penal. Qual é o prazo para isso? 5 dias, se o ofendido já estiver habilitado nos autos como assistente da acusação. 15 dias, se ainda não estiver habilitado nos autos como assistente da acusação. O art. 598, parágrafo único, do CPP, que menciona 15 dias, somente se refere ao ofendido que não esteja habilitado nos autos como assistente da acusação. Para o ofendido já habilitado, o prazo é de 5 dias porque este é o mesmo prazo que teve o MP e a defesa para apelar. O prazo para o assistente recorrer começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público (Súmula 448 do STF). Comentários ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO (ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO)

Em que consiste O titular e, portanto, autor da ação penal pública é o Ministério Público (art. 129, I, CF/88). Contudo, o ofendido (vítima) do crime poderá pedir para intervir no processo penal a fim de auxiliar o Ministério Público. A essa figura, dá-se o nome de “assistente da acusação”. O assistente também é chamado de “parte contingente”, “adesiva”, ou “adjunta”. O assistente é considerado a única parte desnecessária e eventual do processo.


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Obs: somente existe assistente da acusação no caso de ação penal pública. Qual é o fundamento que justifica a existência do assistente da acusação?

1ª corrente: A única justificativa que autoriza o ofendido (ou seus sucessores) a atuarem como assistente da acusação é a de que assim podem ajudar o MP a obter a condenação, o que irá gerar um título executivo, que poderá ser executado no juízo cível como forma de indenização pelos danos sofridos. O interesse seria meramente econômico.

2ª corrente: O ofendido (ou seus sucessores) podem intervir como assistente da acusação não apenas para obter um título executivo (sentença condenatória). O assistente da acusação tem interesse em que a justiça seja feita. Desse modo, o interesse não é meramente econômico.

Segundo essa posição, o assistente somente poderia recorrer caso o réu tenha sido absolvido (não haverá título executivo). O assistente da acusação não poderia recorrer para aumentar a pena do condenado.

Segundo essa posição, o assistente da acusação poderá recorrer tanto nos casos em que o réu for absolvido, como na hipótese em que desejar apenas o aumento da pena imposta (o interesse não é apenas no título, mas sim na justiça).

Posição clássica (atualmente minoritária). Posição majoritária, inclusive no STJ e STF.

Quem pode ser assistente da acusação Poderá intervir, como assistente do Ministério Público o ofendido (pessoalmente ou por meio de seu representante legal, caso seja incapaz). Caso a vítima tenha morrido, poderá intervir como assistente o cônjuge, o companheiro, o ascendente, o descendente ou o irmão do ofendido. Corréu O corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público (art. 270 do CPP). Ex: Pedro e Paulo foram denunciados por lesões corporais recíprocas. Pedro não pode ser aceito como assistente de acusação do MP porque é corréu no processo. Momento em que pode ocorrer a intervenção como assistente da acusação A intervenção como assistente da acusação poderá ocorrer em qualquer momento da ação penal, desde que ainda não tenha havido o trânsito em julgado:

CPP/Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

Não cabe assistente da acusação no IP. Não cabe assistente da acusação no processo de execução penal. Como ocorre a habilitação do ofendido (ou de seus sucessores) como assistente: 1) O ofendido (ou seus sucessores) deverá, por meio de um advogado dotado de

procuração com poderes específicos, formular pedido ao juiz para intervir no processo como assistente da acusação;

2) O juiz manda ouvir o MP; 3) O MP somente pode se manifestar contrariamente à intervenção do ofendido como

assistente da acusação se houver algum aspecto formal que não esteja sendo obedecido (exs: o sucessor pediu para intervir, mas o ofendido ainda está vivo; o advogado não possui procuração com poderes expressos). O MP não pode recusar o assistente com base em questões relacionadas com a oportunidade e conveniência da


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intervenção. Preenchidos os requisitos legais, a intervenção do ofendido como assistente é tida como um direito subjetivo;

4) O juiz decide sobre a intervenção, ressaltando mais uma vez que esta somente poderá ser negada se não atender aos requisitos da lei.

5) Da decisão que admitir ou não o assistente não caberá recurso (art. 273 do CPP). No entanto, é possível que seja impetrado mandado de segurança.

Poderes do assistente Ao assistente será permitido: a) propor meios de prova; b) formular quesitos para a perícia e indicar assistente técnico; c) formular perguntas às testemunhas (sempre depois do MP); d) aditar os articulados, ou seja, complementar as peças escritas apresentadas pelo MP; e) participar do debate oral; f) arrazoar os recursos interpostos pelo MP g) interpor e arrazoar seus próprios recursos; h) requerer a decretação da prisão preventiva e de outras medidas cautelares; i) requerer o desaforamento no rito do júri. Obs1: segundo entendimento do STJ, o CPP prevê taxativamente o rol dos atos que o assistente de acusação pode praticar. Obs2: o assistente da acusação não poderá aditar a denúncia formulada pelo MP. Quais os recursos que podem ser interpostos pelo assistente da acusação? Segundo o entendimento majoritário, o assistente da acusação somente pode interpor:

Apelação;

RESE contra a decisão que extingue a punibilidade. Obs: o assistente da acusação somente poderá recorrer se o MP não tiver recorrido. Obs: o assistente de acusação não pode recorrer contra ato privativo do MP. O assistente da acusação possui interesse em recorrer para aumentar a pena imposta ao réu na sentença? SIM, desde que o MP não o tenha feito. O motivo da existência do assistente da acusação não é apenas obter a condenação do réu e, com isso, formar um título executivo judicial para obter a indenização dos danos sofridos. Em verdade, o assistente da acusação busca uma condenação justa. Logo, se está inconformado com a pena imposta e o MP não se insurgiu contra isso, tem legitimidade para buscar o exame dessa questão na instância recursal. Nesse sentido é o entendimento do STJ e do STF:

A legitimidade do assistente de acusação para apelar, quando inexistente recurso do Ministério Público, é ampla, podendo impugnar tanto a sentença absolutória quanto a condenatória, visando ao aumento da pena imposta, já que a sua atuação justifica-se pelo desejo legítimo de buscar justiça, e não apenas eventual reparação cível. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (...) (HC 137.339/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/11/2010)

Recurso pode ser interposto pelo ofendido (ou sucessores) mesmo que ele não estivesse habilitado nos autos como assistente O recurso pode ser interposto tanto pelo ofendido (ou sucessores) que já está habilitado nos autos na qualidade de assistente da acusação como também nos casos em que a vítima


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ainda não era assistente, mas decide intervir no processo apenas no final, quando observa que a sentença não foi justa (em sua opinião) e que mesmo assim o MP não recorreu. Nesse caso, o ofendido (ou seus sucessores) apresenta o recurso e nesta mesma peça já pede para ingressar no feito. Qual é o prazo para o ofendido (ou sucessores) apelar contra a sentença?

Se já estava HABILITADO como assistente: 5 dias

Se ainda NÃO estava habilitado: 15 dias

Previsão legal: art. 593 do CPP Previsão legal: art. 598, parágrafo único, CPP

Obs: o prazo só tem início depois que o prazo do MP se encerra.

Súmula n. 448-STF: O prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do MP.

Processo Quinta Turma. HC 237.574-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012.

Prisão e liberdade

A fuga do acusado do distrito da culpa é fundamentação suficiente para a manutenção da custódia preventiva ordenada para garantir a aplicação da lei penal.

Processo Quinta Turma. HC 239.269-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/11/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO

Contribuição previdenciária

Não incide contribuição previdenciária sobre os valores repassados pelas operadoras de plano de saúde aos médicos credenciados.

Processo Primeira Turma. AgRg no AREsp 176.420-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Julgue os itens a seguir: 1) (PGM-Maceió – 2012) É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro

grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal. ( ) 2) (Juiz TRF4 – 2012) Cabe recurso extraordinário contra decisão proferida por Turma Recursal dos

Juizados Especiais Federais, porém não cabe recurso especial. ( ) 3) (Promotor MP/AL – 2012) Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo

grau dos Juizados Especiais. ( ) 4) (PGE/SP – 2012) Não cabem embargos infringentes contra as decisões proferidas pela turma recursal

dos Juizados Especiais. ( ) 5) (PGE/SP – 2012) Os recursos não ordinários são admissíveis das decisões da turma recursal dos Juizados

Especiais, sem exceção. ( ) 6) (PFN – 2012) Compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas

em única ou última instância pelos juizados especiais federais quando a decisão recorrida der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro juizado especial federal. ( )

7) (Juiz Federal TRF4 – 2012) Segundo o Código de Processo Civil, os embargos de declaração suspendem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. ( )


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8) (Juiz TJMS 2012) Considere o que se afirma a respeito dos embargos de declaração no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis: I. Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. II. Os embargos de declaração serão interpostos somente por petição escrita dirigida ao Juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciência da decisão. III. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração interrompem o prazo para recurso. Está(ão) CORRETA(S): a) Apenas a assertiva I. b) Apenas as assertivas I e II. c) Apenas as assertivas I e III. d) Apenas as assertivas II e III. e) Apenas a assertiva III.

9) (Juiz TJPR 2012) Por não haver disposição expressa na Lei 9.099/1995, entende-se cabível o recurso de

embargos de declaração regido pelo art. 535 do Código de Processo Civil de 1973. ( ) 10) (Promotor MP/RN 2009) Nos juizados especiais, cabem embargos de declaração contra sentença

obscura, contraditória, omissa ou duvidosa, no prazo máximo de dois dias, interrompendo-se a contagem do prazo para a interposição de outros recursos. ( )

11) (Promotor MP/RR 2012) A mora ex re deriva de inadimplemento de obrigação líquida para cujo pagamento se tenha estabelecido prazo certo. ( )

12) (Cartório SP 2012) Nas obrigações de não fazer, incorre-se em mora A) após regular notificação acerca da prática do ato cuja abstenção era exigível, delineando-se a mora ex persona. B) somente após regular distribuição de ação em conflito de interesses processual. C) a partir do momento em que se executa o ato de que deveria abster-se, independentemente de qualquer notificação, caracterizando-se a mora ex re. D) somente após citação válida em sede de conflito de interesses processual.

13) (DPE/ES 2012) Acerca da locação de imóveis urbanos, de acordo com a jurisprudência do STJ, caso uma

pessoa se obrigue como principal pagador dos aluguéis de imóvel até a entrega das chaves, a prorrogação do contrato por prazo indeterminado acarretará a exoneração da fiança. ( )

14) (Juiz TJ/AC 2012) No cômputo da pena privativa de liberdade, ou seja, na detração penal, inclui-se o tempo da prisão provisória ou administrativa, mas não o correspondente à internação decorrente de medida de segurança, em face de seu caráter extrapenal. ( )

15) (Juiz Federal TRF3 – 2011) Na mutatio libelli, o próprio juiz pode alterar a acusação, não ficando adstrito aos termos do aditamento. ( )

16) (Juiz Federal TRF3 – 2011) A emendatio libelli é providência que pode ser adotada em qualquer grau de jurisdição e não se submete a limitação alguma em segundo grau, mesmo na hipótese de ausência de recurso do MP. ( )

17) O juiz, no ato de recebimento da denúncia ou queixa, não pode alterar a capitulação jurídica dos fatos narrados na peça acusatória, especialmente se fizer isso para receber a denúncia com base em tipo penal mais grave. ( )

18) (DPE/MA – 2011) A respeito da sentença, assinale a opção correta. A) O juiz pode dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença (emendatio libelli), desde que mediante o prévio aditamento da denúncia e abertura de prazo para a defesa se manifestar. B) O réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da classificação a eles atribuída pelo órgão acusador, podendo o julgador, no momento da sentença, corrigir a tipificação, atribuindo-lhe definição jurídica diversa, desde que não aplique pena mais grave que a contida na denúncia.


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C) É lícito ao juiz, no ato de recebimento da denúncia, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória diversa da atribuída pelo MP, podendo, ainda, fazê-lo no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver emendatio libelli ou mutatio libelli. D) Caso as circunstâncias dos delitos narradas na denúncia sejam idênticas às consideradas na sentença condenatória, alterada apenas a tipificação dos crimes, a hipótese é de impor as regras do instituto da mutatio libelli. E) Não fere o princípio da correlação a inclusão na sentença de agravante legal não descrita na denúncia, mas demonstrada durante a instrução do feito, mormente se suscitada em sede de alegações finais da acusação pública.

19) (Juiz Federal TRF2 – 2013) O assistente de acusação, após ser regularmente habilitado no processo,

poderá aditar a denúncia oferecida pelo MP. ( ) 20) (DPE/RO – 2012) É cabível mandado de segurança contra decisão de magistrado que, em ação penal de

natureza pública, tenha inadmitido assistente de acusação. ( ) 21) (Juiz TJ/PI – 2012) O assistente de acusação possui legitimidade para interpor apelação contra sentença

absolutória, caso o MP se quede inerte após regular intimação. ( ) 22) (Juiz TJ/PB – 2011) O CPP prevê taxativamente o rol dos atos que pode praticar o assistente de

acusação, o qual não pode recorrer contra ato privativo do MP. ( ) 23) (Juiz TJ/PB – 2011) Conforme a jurisprudência do STJ, ao assistente de acusação não é conferida

legitimidade para interpor apelação de sentença condenatória com o fim de aumentar a pena. ( ) 24) (Juiz TJ/AC – 2012) Vânia alega que Carlos, servidor público com curso superior, praticou contra ela o

crime de extorsão, motivo pelo qual Carlos está sendo processado. De acordo com previsão legal, Vânia poderá, após a instauração do inquérito policial, habilitar-se como assistente de acusação, devendo, nessa hipótese, receber a causa no estado em que esta se encontrar, ainda que em fase de execução penal. ( )

25) (MP/RO – 2010) O mandado de segurança em processo penal — ao contrário do habeas corpus, que dispensa advogado — deve ser impetrado por advogado e tutela direito líquido e certo, como no caso de decisão arbitrária que não admita a habilitação do assistente de acusação. ( )

26) Para que fique caracterizado o crime de associação para o tráfico exige-se que o agente tenha o dolo de se associar com permanência e estabilidade. ( )

27) (DPE/PR 2012) Famoso artista de rua, que tem sua imagem veiculada em propaganda comercial sem sua autorização, terá direito à indenização, independentemente da demonstração de seu prejuízo. ( )

28) (Promotor MP/RR 2012) Em caso de publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais, o dano moral decorrente deste fato dependerá de prova. ( )

29) (PGE/SP 2012) O uso de imagem de pessoa pública com fim jornalístico depende de sua prévia autorização. ( )

30) (Promotor MP/PI 2012) A indenização pela publicação não autorizada, com fins econômicos ou comerciais, de imagem de pessoa dependerá de prova do prejuízo causado à pessoa. ( )

Gabarito

1. C 2. C 3. C 4. C 5. E 6. E 7. E 8. Letra A 9. E 10. E

11. C 12. Letra C 13. E 14. E 15. E 16. E 17. C 18. Letra E 19. E 20. C

21. C 22. C 23. E 24. E 25. C 26. C 27. C 28. E 29. E 30. E

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