INDEPENDÊNCIA DO CONSULTOR DA ADMINISTRAÇÃO...

Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe - Fanese - Sergipe Revista do Curso de Direito - Ano II - Vol III – Setembro-Dezembro/2012

INDEPENDÊNCIA DO CONSULTOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: VÍCIOS E PROCEDIMENTO DOS PARECERES

Pedro Durão1

SUMÁRIO: 1 Dos vícios possíveis. 2 Procedimento do

parecer 3 Atividade consultiva independente. 4 Juízo técnico-

administrativo e responsabilidades. 5 Conclusões.

RESUMO

Estudo sobre a importância da atividade consultiva independente e do parecer como instrumento

de análise das formas e atividades da máquina administrativa. Analisam-se também os vícios de

forma, procedimento dos pareceres e responsabilidades.

PALAVRAS-CHAVES: Atividade consultiva. Procurador. Independência. Administração

Pública. Procedimento. Vício formal e material. Responsabilidades.

1 DOS VÍCIOS POSSÍVEIS

O ato de emitir o parecer, como se vê, é complexo e exige tecnicismo a sua elaboração,

por um emaranhado de operações mentais que buscam a solução do pleito. Nessa linha, cumpre

ao parecerista aplicar a norma jurídica ao caso concreto e impedir a concepção de vícios em

gerais.

1 Pedro Durão é Procurador do Estado. Coordenador de Curso de Direito (FANESE). Especialista, Mestre e

Doutorando em Direito Administrativo. Professor de Direito Administrativo de Pós-graduações, graduações e

cursos jurídicos. Conselheiro Nacional do IBAP/SP e Conselheiro Estadual da OAB/SE. Pesquisador e

conferencista. Autor de diversos artigos e livros jurídicos.


Assim, vício em sentido amplo significa defeito, falha, imperfeição ou irregularidade

com que se possa apresentar a manifestação declinada, ou pela forma que materializou a

desatenção à solenidade prescrita necessária a sua validade jurídica, explica Plácido e Silva2.

Por outro lado, o error in procedendo, consoante orientação de Enrico Tullio Liebman3,

é aquele em que se incorre no cumprimento das atividades do seu ofício, seja no curso do

procedimento, seja quando não se observam as normas que regulam as modalidades de sua

atividade.

Nesse toar, os vícios de forma, embora concernentes às formalidades exteriores, não se

confundem com os vícios dos documentos decorrentes de borrões, raspaduras, entrelinhas não

ressalvadas, riscos ou emendas em lugares substanciais. Na verdade, o vício apresentado no

parecer, seja material ou de forma, é suscetível de remoção ou suprimento, permitindo sua

sanabilidade pela autoridade imediatamente superior, até mesmo por despacho motivado

retificador.

2 PROCEDIMENTO DO PARECER

O procedimento é a roupagem com que se veste o feito. São os trâmites que se seguem

ante os órgãos e os setores da administração para a confecção da peça opinativa. Trata-se de um

procedimento administrativo com as etapas que atividade da pública administração vai percorrer

em uma relação administração-administrados.

Convém notar que o diagrama abaixo representa o rito do ato enunciativo, para depois

apresentarmos nossos comentários:

2 PLÁCIDO E SILVA. Dicionário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v. 1 e 2, p. 281.

3 LIEBMAN. Enrico Tullio. Corso di diritto processuale civile. 4. ed. Milano: Giuffré, 1984. p. 258.


DIAGRAMA DO PROCEDIMENTO DO PARECER

Neste rito, a tramitação se inicia com a provocação do administrador público enviando

sua consulta à Procuradoria respectiva. Por efeito, remete-se um oficio encaminhando o feito com

toda sua documentação acostada, ou ainda, suas inquirições, devidamente autuadas4, junto ao

protocolo da respectiva Casa consultiva.

4 Autuação processual é o formato legal de encapar o procedimento e colocá-lo em ordem numerada.


O rito do parecer atende ao conceito geral de procedimento administrativo. Por seu

turno, nos remetemos à obra de Agustín Gordillo: “La idea jurídica de proceso puede ser

concebida muy en general, en sentido amplio, como una secuencia o serie de actos que se

desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado”5.

É evidente para que se promova essa ação administrativa com vistas à obtenção do

parecer, torna-se necessária sua adequada promoção com atendimento aos requisitos formais de

individualização do(s) interessado(s), objeto da demanda, pretensão processual e, se possível, de

suas bases jurídicas.

Depois da recepção pelo protocolo da Casa consultiva, esta se incumbirá da distribuição

do feito6 ao procurador da pasta responsável, fazendo-o chegar às mãos do respectivo consultor.

Este, já sob sua carga (posse), deve observar imediatamente a competência do demandante para

sua admissão e a existência de requisitos formais do pleito. Observando-se alguma deficiência

formal, deve determinar que os autos retornem ao órgão originário para a complementação do

que for necessário ao exame técnico-jurídico, baixando o feito em diligência. Sanada a

diligência, o pleito retornará ao procurador responsável.

Estando o feito em condições de análise, deverá aclarar todas as possibilidades jurídicas

sobre a demanda, procurando acepções doutrinárias e bases normativas que assegurem os

enfrentamentos usados na concretização de sua opinião.

Emitido o parecer ou o dictamen, este será encaminhado ao Procurador Chefe que se

incumbirá, logo em seguida, de homologá-lo ou emitir um despacho motivado. A primeira

hipótese de homologação ocorrerá quando o procurador superior concorda com a opinião

emitida; por outro lado, já na segunda hipótese ocorrerá o despacho motivado quando entender

contrário à opinio, seja em parte, seja na totalidade.

Admitindo-se uma das formas descritas (despacho motivado ou homologação), haverá o

retorno dos autos ao administrador público solicitante. Assim, o procedimento administrativo

5 GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. 8. ed. Buenos Aires: FDA, 2003. t. 2, p. IX-1.

6 Por feito administrativo (hecho administrativo), entende-se comportamento material ou operação que traduz o exercício de uma atividade física dos órgãos administrativos. Cf. GHERSI, Carlos A. Diccionario de términos jurídicos más usuales. Buenos Aires: La Ley, 2005. p. 117.


admite uma ação coordenada com um fim determinado: o parecer. Sem embargo, agregamos o

que afirma Manuel Maria Diez: “El procedimiento, [...] es un concepto puramente formal, es una

serie o sucesión de actos regulados por el derecho y tiene también un fin: la producción de un

acto”7.

Enfim, estará produzido o ato final desejado: o parecer. Este rito poderá ser submetido

ao controle. Para tanto, o processo administrativo estabelece regras de direito, de forma que se

submete ao controle interno, pela própria Procuradoria e pelo órgão originário, e ao controle

externo pelas cortes de contas respectivas.

3 ATIVIDADE CONSULTIVA INDEPENDENTE

Impõe-se considerar antes de adentrar propriamente o assunto proposto, a importância

do parecerista na história, precisamente nos primórdios das sociedades primitivas, onde se

buscam as linhas mestras de todo o ordenamento jurídico basilar. Neste ponto, à época já existia a

figura do jurisconsulto que detinha várias funções.

Era tríplice a função dos jurisconsultos, relata Cretella Júnior, a saber: “Respondere:

consultas orais ou escritas, na forma da responsa prudentium; Agere: assistir juridicamente os

clientes nos processos; Cavere: assistir ao cliente na redação dos atos jurídicos”8. A resposta

dos prudentes, espécie de parecer particular, posteriormente era oficializada para cumprimento

geral por ordem do imperador romano.

Como se pode observar, há uma sequência de ofício para cada tipo de necessidade

adotada pelo jurisconsulto, apresentando-se como o interpretador das leis, atitudes que cada ato

requer. Nos tempos hodiernos, quando houve e há transformações no conceito de Estado, impõe-

se formas de repensar acerca dessa função.

O Estado é ente fictício, apoiado nos elementos: governo, base geográfica e humana.

Elementos estes sob égide de uma administração pública neutra e instrumental, enquanto que o

7 DIEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Buenos Aires: Plus, 1981. t. II, p. 481.

8 CRETELLA JÚNIOR, J. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 48.


governo possui ideário ideológico e político. Vale ressaltar que, a partir da Constituição de 1988,

várias foram as mudanças na concepção do Estado Democrático de Direito. Assim, diante dessa

nova realidade institucional, o Procurador Público não é Procurador de Governo.

A atividade consultiva tem força vital na análise das formas e atividades da máquina

administrativa estatal. Em regra, todos os entes e órgãos não poderiam ajustar sem prévia análise

por órgão técnico especializado.

Dessa forma, o labor do procurador público se manifesta por sua função pública,

independência técnica e profissional, apoiado em suas prerrogativas funcionais.

A independência do procurador é elemento estrutural do seu papel como consultor na

administração pública sem, contudo, ficar jungido aos interesses do administrador, pois a própria

Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil/OAB) no art. 18

preceitua que “a relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica

nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia”9. E mais: o art. 2º dispõe sobre a

indispensabilidade do advogado à administração da justiça, na condução de sua atividade sendo,

pois inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da lei.

Destarte, existe todo um aparato teórico de garantias ao livre exercício do advogado, em

especial ao Procurador Público. Assim não se pode colocar o parecerista como responsável por

qualquer ato, sem demonstração inequívoca de sua contribuição no parecer de sua lavra em

dissonância com as finalidades públicas, até porque emite opiniões e interpretações que, em

regra, não se vinculam à Administração Pública.

Lembre-se, todavia, que seu parecer não é aleatório. Este ato enunciativo está cingido

aos princípios expressos no art. 37 da Carta Magna: legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência, além da observância dos princípios norteadores das decisões

administrativas e judiciárias, proporcionalidade e razoabilidade. Faz-se, por efeito, uma análise

criteriosa e responsável do caso concreto, pois ali residem direitos e deveres recíprocos de

compromisso, ética e profissionalismo voltados à coletividade.

9 BRASIL. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Constituição Federal: coletânea de legislação administrativa. Orgs. Odete Medauar, Maurício Antonio Ribeiro Lopes. São Paulo: RT, 2001.


4 JUÍZO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO E RESPONSABILIDADES

De nada serviriam o conhecimento técnico e aprimoramento científico do parecerista se

este não pudesse exarar seu entendimento de forma livre, coadunado com juízo técnico, por

vezes em desagrado ao próprio governo que comanda a máquina administrativa, repito,

mas sempre em favor do interesse público geral.

Essa atividade consiste em assessoramento técnico, delineando uma atividade

preparatória à consecução, funcionando o assessor ou o procurador como uma prolongação do

órgão consultante, a quem assiste permanentemente10

.

A obrigação de submissão do evento ao órgão de consulta é uma realidade em nosso

direito pátrio. Héctor Jorge Escola explica a necessidade de cumprir as consultas científicas e

técnicas com liberdade e independência: “La independencia de criterio es requisito esencial para

el correcto funcionamiento de los órganos de consulta. La opinión que no se da libremente,

según el leal saber y entender, no es, verdaderamente, una opinión ni un asesoramiento, sino una

simples complacencia, que carece de todo valor efectivo”11

.

Como explicar esta discordância entre a teoria e a prática? Somente se pode responder à

questão, entendendo que o opinamento técnico se refere à situação em concreto, constituindo um

informe obrigatório à consecução do objeto do ajuste administrativo, e ainda, que qualquer

manifestação técnica deve ser lavrada livremente com total imparcialidade.

O novo perfil das instituições estatais estabeleceu critérios para a formalização de suas

atividades com modelagem específica. Por outro lado essa forma clássica das Procuradorias tem

conduzido a setorização por matéria, ou seja, especialização em contencioso civil, trabalhista,

tributário, administrativa, em especial aos atos, contratos e convênios bem como outras formas de

cooperação, englobando a consultoria jurídico-administrativa etc., sempre no sentido de prover

mais celeridade12

.

10

LINARES, Juan Francisco. Derecho administrativo. Buenos Aires: Astrea, 1986. p. 176. 11

ESCOLA, Héctor Jorge. El interés público: como fundamento del derecho administrativo. Bueno Aires: Depalma, 1989. p. 74-75.

12 Trata-se experiência normatizada na PGE do Estado de Sergipe que lota procuradores do Estado em vias especializadas permitindo a reunião de processo sob o mesmo assunto, ou matérias correlatas em busca da destreza procedimental.


A partir da reforma administrativa, existe uma busca à eficiência dentro do conceito do

Estado como forma de racionalização de recursos humanos e materiais; para tanto é

imprescindível uma atuação coordenada e uniformizada.

Nesse sentido a Procuradoria Geral do Estado de Sergipe, no art. 9º da Lei

Complementar 27, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral do Estado de Sergipe, dispõe:

Art. 9º. São atribuições do Conselho Superior da Advocacia-Geral do Estado:

[...]

XII – sumular a jurisprudência administrativa.

Tal disposição não se restringe tão-somente à Lei acima; pode-se observar o disposto

ainda na Lei Complementar 33 – Código de Organização e de Procedimento da Administração

Pública do Estado de Sergipe, acerca da manifestação da Procuradoria-Geral do Estado no

contexto abordado. Conforme leitura:

Art. 98. No âmbito da Administração Pública Estadual Direita e Indireta, do Poder

Executivo, nenhum projeto de regulamento poderá ser encaminhado ao Governador,

sem prévia manifestação da Procuradoria-Geral do Estado.

Vê-se a importância desse assessoramento para a consecução dos propósitos do Estado e

o papel das Procuradorias, que se encontra inserto na Constituição da República, como se infere

do art. 133: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus

atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” E o próprio Estatuto da OAB

no art. 3º, § 1º, assenta que

[...] exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime

próprio a que se subordinam os integrantes da Advocacia Geral da União, da

Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e

consultorias jurídicas dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e das

respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

Deve-se entender, portanto, que o Procurador Público exerce suas funções de consultor,

opinador e não, as de executor das políticas públicas implementadas pelo Poder Público, não

tendo o dever de agradar a administrador de qualquer órgão ligado aos Poderes do Estado, nem

tampouco aos integrantes de seu próprio órgão, tendo liberdade em suas convicções, limitadas,

repito, à moralidade, à ética e à legalidade.


Sobre a independência e responsabilização do Procurador do Estado na emissão de

pareceres, observem-se alguns entendimentos jurisprudenciais:

Constitucional. Administrativo. Tribunal de contas. Tomada de contas: Advogado.

Procurador: Parecer. CF, art. 70, parágrafo único, art. 71, II, art. 133. Lei 8.906, de 1994,

art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. – Advogado de empresa estatal que, chamado a

opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante

interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em

responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela

contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo,

sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar,

sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração

ativa. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São

Paulo: Malheiros, p. 377. II – O advogado somente será civilmente responsável pelos

danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável,

ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: CC, art. 159; Lei

8.906/94, art. 32. III – Mandado de Segurança deferido. (Transcrição do Informativo-

STF 327) MS 24.073/DF – Rel.: Min. Carlos Velloso

RHC. Dispensa de licitação. Paciente que, na qualidade de Procuradora de Estado,

responde consulta que, em tese, indagava da possibilidade de dispensa de licitação.

Denúncia com base no art. 89, da Lei 8.666/93. Acusação abusiva. Mero exercício de

suas funções, que requer independência técnica e profissional. 1. Não comete crime

algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada

matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locupletar as custas do estado,

utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas criminalmente, não aquele. 2.

Recurso provido, para trancar a ação penal contra a paciente. (STJ – RO-HC 7165/RO

– 6ª T. – Rel. Min. Anselmo Santiago – DJU 22.06.1998 – p. 177)

Ainda, em recente decisão, o STF julgou o MS nº 24.584, tendo o Relator Ministro

Marco Aurélio se manifestado contrário ao mérito:

Advogado público - Responsabilidade – Art. 38 da Lei bº 8.666/93 – Tribunal de Contas

da União (TCU) - Esclarecimentos. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a

manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos,

convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não,

descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados

esclarecimentos.

O informativo nº 34 do Tribunal de Contas da União, trouxe a opinião da Segunda

Câmara no presente caso, grifamos os segmentos de maior interesse:

Contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação:

Responsabilidade, perante o TCU, do parecerista jurídico e daqueles que decidem

com base em parecer no qual se defende tese flagrantemente ilegal.

No que se refere à identificação das responsabilidades dos gestores do Conselho

Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea) acerca da contratação

supostamente irregular de escritório de advocacia, mediante inexigibilidade de


licitação, com fundamento no art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93, visando à prestação de

serviços de consultoria e assessoramento relacionados aos pleitos eleitorais de todo o

sistema Confea, o relator assinalou que os gestores ouvidos em audiência atuaram

decisivamente na consumação do ato inquinado, uma vez que, na condição de membros

do Conselho Diretor, do Plenário (Conselho Eleitoral Federal – CEF), ou de

pareceristas jurídicos, manifestaram-se, de maneira inequívoca, em favor da

contratação irregular. O relator esclareceu que, desde o início das tratativas no âmbito

da administração do Confea, a Procuradoria Jurídica da entidade alertou os membros

do CEF da existência do Acórdão n.º 63/2007-Plenário, o qual impedia a prorrogação

do contrato examinado nos autos. O relator observou que, mesmo diante de expressa

determinação do TCU em desfavor da contratação por inexigibilidade de escritório de

advocacia naquelas condições, o parecerista jurídico se manifestou em prol dessa

possibilidade, tendo solicitado ao CEF, inclusive, a indicação do profissional a ser

contratado. Observou também que, ao fundamentar seu posicionamento, o parecerista

jurídico construiu argumentação contraditória, isso porque, embora tenha afirmado ser

impossível a prorrogação do contrato existente, dada a ausência dos requisitos para a

contratação por inexigibilidade, no mesmo parecer declarou ser possível a celebração

de novo contrato por igual fundamento, desde que preenchidos os mesmos requisitos

jurídicos que o TCU já havia entendido inexistentes na contratação original. Diante

dessa manifestação, o CEF, mediante deliberação unânime, indicou à Procuradoria

Jurídica o nome do mesmo escritório de advocacia que já se encontrava prestando

serviços ao Confea. E, em face da indicação do CEF, a Procuradoria Jurídica emitiu

novo parecer favorável à contratação. A partir da atuação da Procuradoria Jurídica e

do CEF, o Conselho Diretor do Confea aprovou a contratação do escritório de

advocacia indicado, culminando na celebração do referido instrumento. O relator

entendeu que todo o procedimento que levou à contratação do escritório de advocacia

em comento, por inexigibilidade, teve origem em erro grosseiro praticado no âmbito

da administração do Confea, com indícios de prática de ato doloso ou de má-fé, dado

que, mesmo citando a deliberação do TCU que proibiu expressamente a prorrogação do

referido contrato, os órgãos diretivos daquele conselho praticaram a irregularidade em

apreço, concorrendo decisivamente para o descumprimento do aludido decisum, com

base em tese absolutamente desprovida de fundamentação jurídica. Além da aplicação

de multa aos responsáveis, o relator julgou oportuno o envio de “cópia da deliberação

a ser proferida” à Procuradoria da República no Distrito Federal, com vistas ao

ajuizamento das ações cabíveis, tendo em vista que as irregularidades apuradas

constituem indícios de crime, a teor do disposto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93. A

Segunda Câmara acolheu a proposição do relator. Acórdão n.º 5318/2010-2ª Câmara,

TC-030.816/2007-2, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, 14.09.2010.

Trata-se, finalmente, de uma modesta sistematização de estudos e pronunciamentos,

acrescidos de relatos de experiências vividas em situações concretas, em sua maioria, no exercício

das funções consultivas desenvolvidas no mister de Procurador Público.


5 CONCLUSÕES

O deslinde do tecnicismo para a elaboração do parecer se prende às maneiras adequadas

de prover a referida peça e o seu feitio de persuasão jurídica. O novo entendimento perfilhado é

que as peças devem ser aduzidas sem rigor do vernáculo, para perfeito entendimento dos seus

destinatários, em que pese a sedimentação do caso oferecido em perfeita consonância com o

direito pátrio vigente, da forma já declinada.

Vale dito que a orientação jurídica acrescida da praticidade desenvolvida no exercício do

labor sirva de colaboração com vistas a firmar um melhor aproveitamento da espécie.

Ademais, as Procuradorias vêm assumindo importante papel no Estado Democrático de

Direito onde se busca a eficiência; assim o Procurador Público deve atuar, livre de pressões e

influências em garantia à indisponibilidade do interesse público, sem subordinação ou mesmo a

favoritismo a qualquer administrador público. Isto é o ideal. Deve-se ficar adstrito ao fato que lhe

seja apresentado e aos princípios constitucionais, bem como à ética e ao profissionalismo.

Pode-se concluir que a institucionalização das Procuradorias e seu funcionamento

dependerão muito de cada ente estatal, ao implementar as políticas internas e principalmente

fomentar a unidade de forças da classe, e propósitos com o fim de atender à sociedade, prestando

uma atividade até mesmo preventiva, com probidade, integridade e honestidade que integram sua

missão.

Da perspectiva abordada, observa-se que o assunto não se esgota neste compacto estudo,

requerendo uma constante diligência e análise profunda dos reclames da sociedade como forma

de solução dos conflitos da Administração Pública.

Em últimas palavras, emerge a necessidade de aprimoramento do tecnicismo jurídico

aplicado à consultoria pública, apoiado nos princípios setoriais e no regime legal da matéria.


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