Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 124.253 - SP (2008/0279944-7) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMAIMPETRANTE : ANDREI ZENKNER SCHMIDT IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO PACIENTE : DANIEL VALENTE DANTAS

DECISÃOTrata-se de habeas corpus preventivo, com pedido liminar, impetrado em favor de

DANIEL VALENTE DANTAS, visando, liminarmente, a "suspensão do andamento processual da Ação Penal nº 2008.61.81.009002-8 e do Inquérito Policial nº 12-0235/08 (Processo nº 2008.61.81.009002-8), ambos em tramitação, atualmente, na 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo " e, no mérito, o reconhecimento da "ilegalidade da busca e apreensão determinada no curso do Processo nº 2004.61.81.001452-5 (e sucessivamente, do julgamento da Apelação nº 2004.61.81.009685-2), decrete a nulidade da Ação Penal nº 2008.61.81.010136-1 e do Inquérito Policial nº 12-0235/08 (Processo nº 2008.61.81.009002-8), assim como dos procedimentos a eles incidentais (Processos nº 2007.61.81.001285-2, 2007.61.81011419-3, 2007.61.81.010208-7 e 2008.61.81.008291-3 " ou alternativamente o reconhecimento da "ilegalidade da busca e apreensão determinada no curso do Processo nº 2004.61.81.001452-5 (e sucessivamente, do julgamento da Apelação nº 2004.61.81.009685-2), determine a baixa dos autos ao juízo de origem (6ª Vara Federal Criminal de São Paulo) a fim de que apure todos os procedimentos que, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal, serão contaminados por força do julgamento " (fls. 76/77).

Sustenta o impetrante, em apertada síntese, a nulidade de todos os procedimentos relacionados direita ou indiretamente à busca e apreensão dos HD's do Banco Opportunity S/A, pois: "a) a obtenção dos dados deu-se à mingua de mandado judicial contemplando o local onde executada a ordem; b) foi violado o sigilo de correntista/investidores daquela instituição financeira, sem ordem judicial validamente fundamentada para tanto e c) a 2º Turma do TRF da 3ª Região tinha a obrigação de reconhecer a perda do objeto do recurso de apelação interposto exclusivamente pela defesa , ante a superveniência da decisão judicial, pelo juízo a quo, que revogara a decisão recorrida " (fls. 73/74).

Sumariamente relatado. Decido.Duas operações da Polícia Federal ("Chacal" e "Satiagraha") foram deflagradas e

permanecem em curso, ao que se sabe.Há diversas ações penais e vários habeas corpus tramitando. A inicial, ao sumariar os fatos, prolonga-se por quase 80 laudas, o que se justifica na

medida da dimensão do exposto. Nesse contexto, não se pode vislumbrar, em exame superficial, próprio da cognição

sumária, o perigo na demora ou a plausibilidade do pedido a justificar o sobrestamento da Ação Penal 2008.61.81.010136-1 e do IPL 12-0235/08.

De mais a mais, já tive oportunidade de me manifestar sobre pedido semelhante nos autos da MC 14.513, ajuizada pelo Banco Opportunity S/A, verbis :

Trata-se de Medida Cautelar Inominada ajuizada por BANCO

OPPORTUNITY S/A, visando dar efeito suspensivo ao Recurso Especial interposto em desfavor do acórdão da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal

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da 3ª Região, que, nos autos da Apelação Criminal 2004.61.83.009685-1, atacava decisão do MM. Juízo da 5ª Vara Federal de São Paulo, autorizadora da medida de busca e apreensão realizada em face de Daniel Valente Dantas e Carla Cico nas dependências do ora requerente (chamada "Operação Chacal" da Polícia Federal).

Pugna pela concessão, inclusive liminar, de efeito suspensivo a seu recurso, visando manter lacrado o "HD do Banco Opportunity" até julgamento final daquele REsp.

Alega, para tanto, que há risco da indevida quebra do sigilo bancário de seus clientes que não estão sob investigação e cujos dados bancários encontram-se no disco rígido do computador apreendido, mediante "a não observância do SIGILO BANCÁRIO DA INSTITUIÇÃO, em decorrência do descumprimento da decisão impugnada por parte da Polícia Federal, do Ministério Público Federal e de "outro" Juiz Federal" (fl. 8).

Solicitei, em 22/9/08 (fls. 392/392v), manifestação do Ministério Público Federal, que, em 28/9/08 (fls. 396/399), em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República EDINALDO DE HOLANDA BORGES, opinou pelo indeferimento da medida liminar.

Por petição de fls. 401/406, o requerente oferece "contra-razões" à manifestação do Parquet federal, insistindo na necessidade da concessão do efeito suspensivo ao Resp interposto.

Sumariamente relatado. Decido.Este Tribunal, perfilhando entendimento do STF, admite a concessão de

efeito suspensivo a Recurso Especial através de Medida Cautelar (art. 34, V c/c 288, do RI), desde que aquele recurso já tenha sido admitido perante o Tribunal de origem. Esta é a regra, que encontra suporte nas Súmulas 634 e 635 do Pretório Excelso.

Excepcionalmente, quando ainda não exercido o juízo de admissibilidade mas já interposto o REsp, em hipóteses restritas, nas quais se revelem nítidos os requisitos próprios de toda cautelar – fumus boni iuris e periculum in mora –, esta Corte tem deferido tal medida.

No caso concreto, a admissibilidade do Recurso Especial ainda não foi apreciada pelo Tribunal a quo.

As razões que embasam esta Cautelar, não obstante bem articuladas, não justificam que se afaste da apontada regra para se adotar a exceção, pois sendo esta de juízo estrito, por sua própria natureza, deveria ser evidenciada de plano, o que não ocorreu, para justificar o seu acolhimento.

Neste sentido:"MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. PRETENDIDA OUTORGA DE

EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA NÃO ADMITIDO. INVIABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. - Não se revela processualmente viável a medida cautelar, que, ajuizada originariamente perante o Supremo Tribunal Federal, busca conferir efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido pela Presidência do Tribunal de origem ou que visa a outorgar eficácia suspensiva a agravo de instrumento interposto contra decisão que não admitiu o apelo extremo. Precedentes.

- A instauração da jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal, nas causas que objetivem a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário, supõe a existência de juízo positivo de admissibilidade do apelo extremo, proferido pela Presidência do Tribunal de jurisdição inferior ou resultante do provimento do recurso de agravo, além da necessária satisfação

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dos requisitos concernentes à plausibilidade jurídica da pretensão recursal e ao periculum in mora. Precedentes." (AgRg/Pet 1.812-5/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 4/2/00).

"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. INADMITIDO. CONCESSÃO E CASSAÇÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL.

Concedida a liminar, mas verificada a incompetência absoluta da autoridade que a concedeu em flagrante contrariedade à jurisprudência em matéria constitucional do Supremo Tribunal Federal, cabe a sua cassação com indeferimento da própria medida cautelar.

Agravo regimental desprovido." (AGRMC. 2.057-RS, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 29/5/00).

"AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO PELA CORTE ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE.

- A outorga de efeito suspensivo a recurso especial por intermédio de cautelar incidental, além da satisfação cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, depende do juízo positivo de admissibilidade emanado da Presidência da Corte Estadual.

- Há firme entendimento nesta Sexta Turma, no sentido de que não cabe, em regra, atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento contra a inadmissão de recurso especial, por se tratar de decisão de conteúdo negativo, implicando antecipação de julgamento do próprio agravo de instrumento interposto.

- Agravo regimental improvido. (AGRMC. 1997-RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 18/9/00).

"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PARA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A ACÓRDÃO DE SEGUNDO GRAU. SEQÜESTRO DE RENDAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. PERDA DE OBJETO. IMPROCEDÊNCIA.

1. A ação cautelar, nos exatos comandos da Lei Civil Adjetiva, está vinculada a uma outra ação, a Principal, a qual, no caso em apreço, é o recurso especial.

2. O recurso especial não logrou êxito, tendo em vista que o mesmo foi inadmitido no Tribunal a quo e ao correlato agravo de instrumento para fazer o Especial subir a esta Corte foi negado provimento.

3. Intimamente ligada a presente Cautelar ao recurso especial ao qual foi negado seguimento – por meio do correspondente agravo de instrumento desprovido -, torna-se manifestamente impossível de se dar prosseguimento à presente ação, em face da perda de seu objeto.

4. Revogação da liminar de fls. 392/393, para manter a decisão do Egrégio Tribunal a quo.

5. Medida Cautelar improcedente, ante a perda de seu objeto." (MC 3.111-SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 24/9/01).

Na mesma linha : MC n.º 5.051/ES, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 4/6/02 e MC n.º 5.166/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 28/6/02.

De toda sorte, adoto, como reforço de fundamentação, o bem lançado parecer da Subprocuradoria-Geral da República, do qual transcrevo:

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Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dessa Egrégia Corte Superior de Justiça, salvo casos excepcionalíssimos, o Tribunal ad quem não é competente para dar efeito suspensivo a recurso especial que sequer foi admitido na origem, tampouco se concede medida cautelar nestas hipóteses, inteligência das Súmula 634 e 635 da Corte Constitucional.

Esse o caso dos autos, pois, conforme atestou Vossa Excelência à fl. 392, ainda não houve o juízo de admissibilidade do recurso especial, circunstância que em regra afasta o cabimento da medida pleiteada.

É bem verdade que essa Corte Superior, em casos excepcionais, quando presentes a verossimilhança das alegações (probabilidade de êxito do recurso interposto) e o risco de dano grave e irreparável ao direito afirmado, tem flexibilizado o cabimento da medida cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo a recurso especial ainda não admitido pelo Tribunal de origem. Tal flexibilização visa garantir que a demora no julgamento do recurso não torne ineficaz a decisão que aparentemente lhe dará provimento.

Entretanto, o caso em tela não se adequa à exceção, uma vez não demonstrado a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

A aparência do bom direito e o perigo na demora do julgamento não restaram cristalizados, mormente quando o decisum impugnado destacou a real possibilidade técnica de separação dos arquivos a serem periciados, asseverando que :

"Se outra alternativa não restava que não s verificação de todos os dados armazenados em um equipamento de informática, hoje a realidade tecnológica é diversa, havendo programas próprios de busca, que localizem, sem devassar ou abrir outros arquivos, aquilo que se coloca como de interesse.

Chama-se de "investigação digital" o processo de utilizar a tecnologia de informação para analisar objetos que contem informações digitais (tais como um disco rígido - HD, um disquete ou um pen drive) em busca de confirmar ou refutar uma hipótese" (fl. 186)

E partindo dessa premissa expressamente pormenorizou a forma em que a separação dos arquivos a serem periciados deva ser investigados, (...)

.................................................................................................................

À evidência, não é a suspensão do cumprimento do acórdão atacado que garantirá o sigilo bancário do Banco Opportunity e de terceiros não investigados. Ao revés, é a sua observância que salvaguardará o conhecimento das informações de interesse da justiça penal, bem como os dados acobertados por sigilo legal.

Ademais, cumpre destacar que eventual descumprimento de decisão judicial não é fundamento hábil para justificar a concessão de efeito suspensivo a recurso especial por meio de medida cautelar, pois para tal mister é previsto a reclamação.

Ante o exposto, o alvitre é no sentido do indeferimento da medida cautelar.

Compreensível e louvável, sem dúvida, a preocupação do Requerente, sobretudo na preservação de legítimos direitos de seus clientes, que poderiam ter seus sigilos bancários atingidos, indevidamente, com a não-manutenção do

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lacre do referido HD, em sua totalidade. É certo, no entanto, que o eg. TRF da 3ª região, por seu órgão julgador da Apelação, conforme alentado voto da em. Relatora – fls. 86/240 –, fixou parâmetros objetivos – fls. 184 e seguintes –, especificamente às fls. 188/189, a serem observados, fielmente, quando da "separação dos arquivos a serem periciados", medida que resguarda eventuais direitos de terceiros, que não devem e não podem, como é óbvio, serem afetados, pois ao abrigo, inclusive, de garantias fundamentais.

Em suma, bem ponderados os vários ângulos da matéria e atento à excepcionalidade de medida cautelar como a desejada, quando ainda não exercido, na origem, o chamado juízo de admissibilidade do Recurso Especial, pela persuasão racional resultante dos elementos trazidos a exame, em especial do voto – fls. 86/240 –, no âmbito da cognição que é, por natureza, bastante sumária, como é próprio dos procedimentos cautelares, não obstante as bem postas razões da Requerente, o meu juízo se formou no sentido do indeferimento do pedido, forte nos arts. 34, XVIII e 288, § 2º, do RI deste Tribunal.

Intimem-se. Não há, ademais, demonstração objetiva de justo receio à liberdade ambulatorial do

Paciente, na hipótese retratada, pois é certo mesmo que, condenado em outro feito (fls.075), o MM.Juiz Federal, autor da r. sentença, assegurou-lhe o direito de recorrer/apelar, em liberdade, como é de conhecimento notório. Logo, soaria ilógico, não-razoável, eventual decreto de sua custódia cautelar, em outra investigação, ainda em andamento, por fatos, em tese, originários das mesmas, extensas e controversas apurações.

Não se justifica, assim, quando nada no atual contexto, liminar, a qual fica indeferida.

Solicitem-se informações à autoridade apontada coatora, a serem prestadas na maior brevidade possível.

Após, vista ao Ministério Público Federal. Conclusos, a seguir, para submissão a exame pela e. Quinta Turma.Intimem-se.Brasília (DF), 16 de dezembro de 2008.

MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA Relator

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