HC - Lactante.drogas.excessoprazo.preventiva

EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – SP.

Primeira Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes – SP.Processo nº 361.01.2011.021316-9 Controle nº 2345/2011Impetrantes: Bruno Shimizu e Otávio Fantoni ConstantinoPaciente: Fernanda dos SantosAutoridade Coatora: MM. Juiz de Direito da Primeira Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes – SP.

BRUNO SHIMIZU, brasileiro, Defensor Público do

Estado, no desempenho de suas funções perante a Defensoria Pública do Estado

de São Paulo, com domicílio para intimação na Av. Liberdade, nº 32, 7º andar,

nesta Capital, e Otávio Fantoni Constantino, estagiário da Defensoria Pública do

Estado de São Paulo, vêm, respeitosamente, à presença de V. Exa., com

fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos art. 647 a

667, todos do Código de Processo Penal, impetrar o presente pedido de

ORDEM DE HABEAS CORPUS

COM PLEITO LIMINAR

Av. Liberdade, nº 32 – 7º andar – Centro – São Paulo – SP – CEP 01502-000Tel.: 3242.5274/3105.5799 r. 282

em favor de FERNANDA DOS SANTOS, RG nº. 61.869.198, filha de

Amarildo Jose dos Santos e Silvana Aparecida dos Santos, contra ato atribuído

ao Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Mogi das Cruzes– SP, pelos

motivos de fato e direito que passa a expor:

I – DOS FATOS

A paciente encontra-se presa em razão de flagrante pela

suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, desde

13 de outubro de 2011. Ou seja, há mais de 8 (oito) meses aguarda, presa, ao

julgamento.

Inicialmente, cumpre ressaltar que, na comarca de Mogi

das Cruzes, por ainda não estar instalado o serviço de assistência jurídica pelo

modelo público, a Defensoria remunera advogados dativos, em vista do convênio

celebrado com a OAB/SP.

No caso dos autos, contudo, a paciente foi atendida pela

Defensoria da Capital, eis que encontra-se presa na Penitenciária Feminina de

Santana, lugar diverso da comarca onde corre seu processo.

No entanto, o processo de origem sequer está devidamente

cadastrado no sistema eletrônico para acesso no portal do Tribunal de Justiça, de

modo que este Núcleo não pôde obter cópia da denúncia ou das decisões.


Contudo, verificou-se tratar-se de situação de extrema

urgência, motivo pelo qual o presente Habeas Corpus vai instruído com os dados

de atendimento da paciente e com o extrato oficial do processo no sítio do

Tribunal de Justiça, de onde consta o inteiro teor da decisão que decretou a prisão

da paciente, bem como o andamento processual.

Ainda, instrui-se o presente Habeas Corpus com a certidão

de nascimento da criança que, atualemente, encontra-se encarcerada juntamente

com a mãe, eis que essa convivência é imprescindível.

Passa-se, então, à análise da situação da paciente.

Em 14 de outubro de 2011, o MM. Juízo converteu a prisão

em flagrante delito em prisão preventiva com a seguinte decisão interlocutória:

“VISTOS ETC. Flagrante formalmente em ordem, ausentes vícios formais ou materiais. De relaxamento da prisão não se cuida. O contido no auto de prisão em flagrante destaca o fumus commissi delicti, pois presente a justa causa e adotada classificação legal aceitável. Iniciado o inquérito policial por auto de prisão em flagrante, dada a circunstância flagrancial em que foi capturada a conduzida, não se afasta, pela quantificação de pena possível em caso de eventual condenação, do parâmetro adotado pela nova Lei 12.403/2011, que deu redação ao art. 313, I, do Código de Processo Penal. Trata-se de crime assemelhado ao hediondo, que, por si, traz a presunção do legislador a temebilidade do agente, uma vez que autoriza no nascedouro das investigações a prisão temporária, veda a liberdade provisória e substituição da detentiva em caso de eventual condenação, além de fixar


distinção para a progressão penal. Não bastasse, o caso sob comento tem suas particularidades, uma vez que considerável quantidade de droga apreendida, em poder da conduzida, apontada pelo adolescente como a pessoa que, pouco antes, lhe havia vendido a droga em seu poder encontrado. Inegável, pelo contido nos autos, que o tráfico visava adolescentes, praticado de forma aberta, em via pública, em lugar conhecido como de costumeira venda de droga ilícita. Em continuidade, disse, o adolescente que já, de longa data compra da acusada a droga proibida. A reiteração na venda de droga, admitida já por pelo menos um usuário – adolescente – remarca o modus vivendi e o animus lucrandi na difusão do vicio na cidade. Não bastam lacônicas alegações em auto defesa para desconstituir os sérios indícios da prática do crime, que teve admissível classificação legal. Como dito, a forma reiterada e aberta em que é feita a traficância demonstram que os mecanismos de prevenção e repressão do Estado não são aptos a demover a conduzida – que não tem favoráveis antecedentes – do ímpeto criminoso. Marcada a perigosidade do agente, necessária, assim, a garantia da ordem pública, com a mantença da segregação celular do conduzido, preso em flagrante delito. A prisão preventiva mostra-se necessária, adequada e proporcional, podendo ser determinada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal (cf. arts. 282, § 6º, 311, 312 e 313, I e II, com redação dada pela Lei 12.403/11), pois insuficientes e inadequadas outras medidas cautelares (art. 319, com redação da Lei 12.403/11). Converto a prisão em flagrante em prisão preventiva, nos moldes do que disciplina o art. 310, II, do Código de Processo Penal, com redação que lhe deu a lei 12.403/11, mantendo-se separada a conduzida das presas definitivas, nos termos do art. 300, do Código de Processo Penal. Seja expedido o mandado de prisão e feitas as comunicações necessárias, informando-se, inclusive, a Defensoria Pública. Oficie-se para legitimação. Int.


Cumpra-se Mogi das Cruzes, 18 de outubro de 2011 FREDDY LOURENÇO RUIZ COSTA Juiz de Direito”.

Em 7 de junho de 2012, a paciente deu à luz, presa, a

menina Emilly Vitoria dos Santos. Desde então, ambas encontram-se

encarceradas no Centro Hospitalar do Sistema Penitenciário, dada a necessidade

de permanência da criança com a mãe, especialmente por conta do aleitamento

materno.

Ocorre que, é desnecessário mencionar, a manutenção de

uma criança em fase de aleitamento no ambiente prisional afronta a razoabilidade

e a dignidade da pessoa humana, especialmente por haver dispositivo legal que

permite a colocação dessa mãe (e, consequentemente, da criança em liberdade)

ou, mesmo, que determine outra medida cautelar mais adequada.

II – DO DIREITO

a) Não cabimento da prisão preventiva

É notória a inexistência de requisitos de cautelaridade

processual ou mesmo ordem pública ou econômica, que permitam a aplicação da

prisão preventiva no caso em análise,


Outrossim, é essencial relembrarmos que ordem pública

não pode ser invocada abstratamente a fim de cercear a liberdade da paciente.

Toda prisão, fundada sobre as hipóteses do artigo 312 do CPP, tem a imperiosa

necessidade de se fundar sobre dados concretos acerca da conduta do réu em

relação ao processo, sob pena da clara inconstitucionalidade da decisão,

afrontando o artigo 93, IX da CF, pois deixaria de estar fundamentada a decisão.

Apenas afirmar que o crime em tela é

ABSTRATAMENTE GERADOR DE RISCO A ORDEM PÚBLICA é avançar

sobre trilha não aberta ao Judiciário, é entender que a lei diz o que a olhos vistos

não diz.

Por óbvio, a situação em tela (tráfico de drogas) é grave, e

por isso, encontra-se em lei esparsa criminal, punindo a respectiva conduta.

Somente se existir algo além (excessivo e CONCRETAMENTE PERIGOSO) na

conduta do agente que conduza a entendimento de RISCO À ORDEM

PÚBLCIA, poderia o juízo apresentar tal argumentação.

Sendo este o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME, EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO: INIDONEIDADE. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691 DESTA CORTE. 1. O fundamento da garantia da ordem pública é inidôneo quando alicerçado na credibilidade da justiça e na gravidade do crime. De igual modo,


circunstâncias judiciais como a gravidade do crime, o motivo, a frieza, a premeditação, o emprego de violência e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade não conferem base concreta à prisão preventiva para garantia da ordem pública. Circunstâncias dessa ordem hão de refletir-se – e apenas isso – na fixação da pena. Precedentes. 2. A simples alusão de que o paciente está sendo processado por outros crimes ou respondendo a inquéritos não é, por si só, suficiente à manutenção de sua custódia cautelar. Precedentes. 3. Constrangimento ilegal a justificar exceção à Súmula n. 691 desta Corte. Ordem concedida. (HC 99379/RS, Segunda Turma do STF, relator EROS GRAU, DJE 23/10/2009) (destaques nossos)

Nesse passo, observa-se que, não bastasse ser

absolutamente inidônea a fundamentação da prisão, visto que baseada na

gravidade em abstrato do delito, sua manutenção é flagrantemente

desproporcional.

Ressalta-se que a acusada é primária e tem residência

fixa, fato que mitiga a compreensão de “risco à ordem pública” formado

pelo Juízo. Além disso, caso condenada, a paciente certamente fará jus à redução

de pena estampada no artigo 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/2006 e, nesse passo,

terá direito à substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Cumpre, ademais, salientar, que, em decisão recente

proferida no HC 102678, por unanimidade, o E. Supremo Tribunal Federal

substituiu a pena privativa de liberdade de um ano e oito meses de reclusão, em

delito de tráfico de drogas, por duas restritivas de direito (Notícia do STF

publicado no dia 09.03.2010), mudando assim o entendimento da E. Corte, sob a


argumentação de que tal dispositivo violaria o princípio constitucional

consagrado da individualização da pena. O relator foi o Min. Eros Grau.

No mesmo sentido, destaca-se, ainda, o HC 97265, de

relatoria do Min. Ayres Britto, em que o Pleno do E. STF decidiu que a

vedação a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de

direitos é inconstitucional (Informativo nº 579 do STF). Confira-se o texto do

mencionado Informativo:

“Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos - 1O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativo 560. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em


restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)”

Aliás, a Resolução nº 05/12 do Senado Federal encerrou

qualquer discussão que ainda restava, afastando da Lei nº 11.343/06, a vedação

que havia à figura do artigo 33, §4º. Confira-se:

“Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”

Assim, é ilógico manter preso alguém que, ainda que

condenado, não será, necessariamente, constrangido ao cumprimento de

pena em meio fechado.

Medida cautelar que se afigure como mais gravosa que o

pior provimento final provável consiste em odiosa antecipação de pena, figura

que viola, a um só tempo, o devido processo legal, a proporcionalidade, a

presunção de inocência, a razoabilidade, a duração razoável do processo, a

dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito.

E nem se cogite de suscitar a proibição à liberdade

provisória trazida pela lei de drogas, visto que há muito tal vedação já foi

declarada inconstitucional.


Aliás, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no

sentido da inconstitucionalidade da vedação absoluta à liberdade provisória

constante no art. 44 da Lei 11.343/06, conforme informativo n° 533, de 4 de

fevereiro de 2009, in verbis:

HC 96715-MC/SP (ainda não publicado) RELATOR: MIN. CELSO DE MELLOEMENTA: “HABEAS CORPUS”. VEDAÇÃO LEGAL, ABSOLUTA, EM CARATER APRIORISTICO, DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. LEI DE DROGAS (ART.44). INCONSTITUCIONALIDADE OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCENCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”; FATOR DA CONTESTAÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO , ART.21). CARATER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA AO “STATUS LIBERTATIS” DAQUELE QUE SOFRE. EVASAO DO DISTRITO DA CULPA: FATOR QUE, POR SI SÓ, NÃO AUTORIZA A PRISÃO PREVENTIVA. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DA LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO POR TRIBUNAIS DE JURIDIÇÃO


SUPERIOR. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

Sendo assim, demonstrada a absoluta desnecessidade de

manuetnção da custódia, de rigor a concessão da ordem, para revogação da prisão

preventiva.

b) Excesso de prazo na formação da culpa

Outro ponto importante e desconsiderado pelo Juízo é o

excesso de prazo da prisão preventiva. Como dito anteriormente, a paciente

aguarda há mais de 8 (oito) meses, na prisão, o julgamento.

Ora, se a prisão preventiva aplicada no caso não poderia ter

a finalidade de garantia da ordem pública e econômica – como já demonstrado –,

também não poderia ter, no presente momento, a de conveniência da instrução

penal. Afinal, 8 (oito) meses já se passaram, dando-se plenas condições de

andamento ao processo.

Sendo assim, não há justificativa para que a paciente

continue presa, por prazo indeterminado, aguardando julgamento sem

representar, efetivamente, risco ao pleno andamento do processo e à sociedade.

Note-se que há fundamentação legal em profusão para que

se sustente que a prisão processual por prazo superior ao razoável deve ser

imediatamente revogada. Nesse sentido, cabe citar os dispositivos legais: artigo


648, inciso II, do Código de Processo Penal e artigo 7º, itens 5 e 6, da Convenção

Americana sobre Direitos Humanos, adotada no Brasil através do Decreto 678/92

cumulado com o artigo 5º, § 2º, da Magna Carta e artigo 5º, inc LXXVIII, da

Constituição Federal.

Logo, protesta-se pela revogação da prisão.

c) Necessidade de soltura para amamentação e cuidados com filha

recém-nascida

Dentre os direitos fundamentais da pessoa humana

assegurados expressamente pela Constituição Federal, está o direito das mulheres

encarceradas de permanência com seus filhos durante a fase de amamentação. É

o que dispõe o artigo 5º, inciso L, da Carta Magna:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...]L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”.

Em nível infraconstitucional, a Lei n. 12.403/2011 deu

nova redação ao Capítulo da Prisão Domiciliar do Código de Processo Penal


visando possibilitar à presa provisória o direito de cuidar e, no caso em tela, de

amamentar seus filhos:

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: [...]III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;”.

A jurisprudência também tem reconhecido esse direito,

assegurando-o inclusive, e sobretudo, quando a presa se encontra recolhida em

estabelecimento penal que não tenha condições estruturais de possibilitar a

permanência do recém-nascido com a mãe aplicando, nestes casos, por analogia

com as hipóteses do artigo 117 da LEP, uma espécie de prisão domiciliar

especial.

É o que se vê no julgado abaixo transcrito do Egrégio

Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS Nº 115.941-PE EMENTAEXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS . 1. PRESA PROVISÓRIA. NECESSIDADE DE AMAMENTAÇÃO DE FILHO RECÉM-NASCIDO. DETENÇÃO EM COMARCA DIVERSA DE ONDE RESIDE E ONDE SE ENCONTRA A CRIANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. RECONHECIMENTO. 2. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 117 DA LEP. POSSIBILIDADE. MEDIDA EM NOME DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E PROPORCIONAL NO CASO CONCRETO. 3. ORDEM CONCEDIDA.


1. Mesmo às presas provisórias devem ser garantidas condições de permanecer com o filho no período de amamentação (artigo 5º, L, CR). Não é razoável que a paciente fique presa em comarca diversa da que residia com a criança, ainda mais se já se encontra condenada em primeiro grau e não mais subsiste qualquer interesse probatório na sua proximidade física com o local dos fatos.2. É possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando-se proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, já que não há estabelecimento adequado para estas circunstâncias na Comarca de Juazeiro.3. Ordem concedida para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições.

VOTOMINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):Nos termos do artigo 3º da Lei de Execução Penais, "ao condenado e ao internado serão assegurados todos do direitos não atingidos pela sentença ou lei". Assim, quanto mais em relação ao preso provisório, deverá ser-lhe assegurado o exercício destes mesmos direitos. No caso, tem a mãe o direito de amamentar e prestar assistência à criança que gerou. Se não há na Comarca de Juazeiro local adequado para que possa estar perto de sua família e amamentar e cuidar do bebê, ainda que estando recolhida em estabelecimento prisional, penso que deve ser-lhe assegurado o direito de permanecer em prisão domiciliar. Ora, trata-se de direito individual fundamental insculpido no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil o direito das presidiárias de "permanecer com seus filhos durante o período de amamentação". Nota-se na Lei de Execução, da mesma forma, uma preocupação do legislador em deixar o preso próximo ao seu meio social e familiar, como forma de integração social,


fim máximo da execução penal, nos termos do artigo 1º deste mesmo diploma. Dispõe, ainda, o artigo 103 da Lei de Execução Penal que "cada comarca terá, pelo menos, uma Cadeia Pública a fim de resguardar o interesse da administração da justiça criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar". Trata-se de artigo aplicável, por óbvio, também ao preso provisório. Há, é verdade, o interesse da administração da justiça em que a paciente fique na comarca em que cometido o delito (Trindade/PE), como ressaltado pelo juízo de primeiro grau. Todavia, o interesse da administração da justiça também há que ser sopesado em relação ao interesse do menor lactente em ter a assistência da mãe nestesprimeiros anos de vida. Por outro lado, com a prolação da sentença, penso que não se verifica mais qualquer razão para que a paciente seja mantida na Comarca em que teria sido cometida a infração criminal. Considerando que o regime inicial aplicado em sentença condenatória à paciente foi o regime semi-aberto, é possível a aplicação analógica do artigo 117 da Lei 7.210/84, ao caso ora sob exame, mostrando proporcional e razoável que a paciente fique em regime domiciliar para dar maior assistência a seu filho, especialmente diante da notícia de que a avó da criança, a quem incumbiam os seus cuidados, ficou viúva recentemente, com a morte de seu marido em 6 de novembro de 2008. Como bem ressaltado no parecer da Subprocuradoria-Geral da República:"É notório que a prisão domiciliar só deve ser concedida aos presos condenados no regime aberto (art. 117, da Lei de Execução Penal). Porém, a rigidez da regra deve ser relativizada quando está em jogo o direito da criança. Estabelece o art. 227 da Constituição que 'é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de


negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão'.(...)No caso concreto, a criança, que se encontra em outro Estado e sob os cuidados da avó (que também está em situação difícil, em razão da senilidade e da perda recente do esposo), precisa da proteção materna, demodo que, entendo cabível a prisão domiciliar" (fls. 179/180).Esta Sexta Turma tem admitido a concessão da prisão domiciliar mesmo em casos de presos provisórios ou de condenados ao regime semi-aberto, quando a medida se mostrar necessária diante das peculiaridades do caso concreto, em nome da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito: "(...)1. Constitui constrangimento ilegal submeter o paciente a condições incompatíveis com a dignidade humana, um dos fundamentos sobre o qual repousa a República Federativa do Brasil, bem como em local mais gravoso que o estabelecido na condenação.2. Se o sistema prisional mantido pelo Estado não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em prisão domiciliar.3. O cidadão, mesmo condenado e cumprindo pena, é titular de direitos e estes não podem ser desrespeitados pelo próprio Estado que os conferiu.4. Ordem concedida." (STJ, Sexta Turma, HC 96719/RS, Relator(a)Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DOTJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 28/04/2008)"(...)4. Ainda que não satisfeitos os requisitos específicos do artigo 117 da Lei de Execução Penal, a prisão domiciliar também pode ser concedida a preso provisório cujo estado de saúde esteja débil a ponto de não resistir ao cárcere, em respeito à dignidade da pessoa humana. Precedentes.


5. Nessa hipótese, o benefício deve perdurar apenas enquanto a saúde do agente assim o exigir, cabendo ao Juízo de 1º Grau a fiscalização periódica dessa circunstância, o mesmo podendo ocorrer na hipótese de os hospitais credenciados ao sistema penal virem a oferecer os serviços de saúde dos quais necessitam o agente.6. Recurso parcialmente provido." (STJ, Sexta Turma, RHC 22537/RJ,Relator(a) Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADADO TJ/MG), j. 15/04/2008, DJ de 12/05/2008)Ante o exposto, concedo a ordem para que a paciente seja colocada em prisão domiciliar até o trânsito em julgado da ação penal, devendo o juízo de primeiro grau estipular as suas condições.É como voto.

No mesmo sentido encontra-se a jurisprudência do Tribunal de

Justiça do Estado de São Paulo:

“De outro lado, conforme ressaltado pelo defensor impetrante, verifica-se que a paciente é genitora lactante de um menino de apenas 11 meses de idade, nascido aos 12/11/2010, conforme certidão de nascimento acostada aos autos (fls. 212), levando a presunção da existência de dependência dele com relação à paciente, de modo que faz jus à substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos termos do artigo 318, inciso III, do Código de Processo Penal, com sua nova redação dada pela Lei n.º 12.043/2011.Dispõe o atual artigo 318, do CPP, que: “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I (...); II (...); III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV (...). Parágrafo único. Para a substituição, o juiz


exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.”. É cediço que a presença materna é importante ao desenvolvimento afetivo e emocional dos filhos menores, bem como, para prover sua assistência, fato este corroborado pela nova lei n.º 12.403/2011, ao estabelecer a possibilidade de substituição da prisão preventiva por domiciliar, caso comprovada a imprescindibilidade aos cuidados de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência.Ademais, de acordo com a documentação que instrui a presente impetração, foram exibidas provas idôneas dos requisitos estabelecidos na norma acima transcrita, ou seja, no presente caso a certidão de nascimento de filho menor de seis anos da paciente Bruna Fernandes, preenchendo os requisitos legais.(...)Demais disso, muito embora o posicionamento desteJulgador seja no sentido de se prestigiar a vigência do artigo 44 da Lei n.º 11.343/06, que veda a liberdade provisória aos acusados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, ressalta-se, todavia, que esta não é a hipótese aqui tratada. O que ocorre in casu é a manutenção da prisão preventiva, que pode ser cumprida em prisão domiciliar. Nesse sentido, o escólio de Guilherme de Souza Nucci: “Ademais, não vemos com acerto a redação formulada no art. 318, caput, do CPP: “poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar” (grifamos). Afinal, inexiste, como ente autônomo, no prisma das medidas cautelares, a prisão domiciliar. O que, realmente, há é a prisão preventiva, que pode ser cumprida em domicílio. Logo, não é o caso de substituir uma pela outra, mas de inserir o indiciado ou réu em local diverso do presídio fechado para cumprir prisão cautelar, advinda dos requisitos do art. 312 do CPP, logo, preventiva.” (Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo : RT, 2011).


Ressalta-se, ainda, que a nova Lei n.º 12.403/2011, em especial o artigo 318, inciso III, do CPP, aplicado ao presente, nada dispõem a respeito de qualquer vedação legal à concessão da prisão domiciliar aos acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, de modo que não há óbice no cumprimento da prisão preventiva em domicílio pela paciente.No mais, espera-se que a inserção em prisão domiciliar, inspire essa mãe a adotar novos valores morais, para que possa melhor gerir suas vidas, e proporcionar a seu rebento uma vida digna.Ante o exposto, concede-se parcialmente a ordem, de ofício, somente para determinar a transferência da paciente Bruna Fernandes à prisão domiciliar, observado o disposto no artigo 317, do CPP, sob pena de revogação. Comunique-se com urgência.” (Habeas Corpus nº 0178867-35.2011.8.26.0000 – TJSP 2ª Câmara de Direito Criminal – Relator Des. Paulo Rossi – j. 24/10/2011)

A hipótese se assemelha aos casos em que, diante da falta

de vaga em estabelecimento penal adequado ao regime de cumprimento de pena

a que faz jus o sentenciado, a este é concedido o direito de aguardar vaga em

regime de prisão domiciliar. Nesse sentido as seguintes decisões, inclusive do

Superior Tribunal de Justiça:

“O preso não pode ser punido pela falta de estrutura carcerária do Estado. Habeas corpus é instrumento apto a sanar tamanha ilegalidade. Se não há vagas no regime de cumprimento de pena adequado - e determinado pelo Juízo da Execução -, assiste ao sentenciado o direito de aguardar em regime aberto pela determinada. Fixado o prazo de 48 horas para a transferência do sentenciado para o regime adequado. Caso não seja cumprido, será expedido alvará de soltura para que aguarde no regime aberto a vaga apropriada” (TJSP. Habeas Corpus nº.


990.09.297.697-4 7º Câmara de Direito Criminal. Rel. Des. Christiano Kuntz. DJ: 04/02/2010)

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. REGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. RÉU MANTIDO EM ESTABELECIMENTO INCOMPATÍVEL. AUSÊNCIA DE VAGA EM COLÔNIA AGRÍCOLA. REGIME ABERTO.POSSIBILIDADE.I - Constitui constrangimento ilegal submeter o apenado a regime mais rigoroso do que aquele para o qual obteve a regressão. Vale dizer, é flagrante a ilegalidade se o condenado cumpre pena em condições mais rigorosas que aquelas estabelecidas no regime para o qual regrediu. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter os detentos em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico, in casu, o aberto. O que é inadmissível é impor ao apenado, regredido ao regime semiaberto, o cumprimento da pena em regime fechado, por falta de vagas em estabelecimento adequado (Precedentes).II - Na espécie, o paciente, condenado ao cumprimento da reprimenda em regime aberto, regrediu ao regime semiaberto, mas, em virtude da ausência de vagas em estabelecimento adequado, foi recolhido à Presídio de Segurança Máxima. Ordem concedida.”(STJ. HC nº 110.569/MS – 5º Turma. Rel. Min. Felix Fischer. DJ: 04/06/2009)

E, havendo a mesma razão, o mesmo deve ser o direito: se

não há vaga em estabelecimento penal adequado à sua condição de lactante, deve

a requerente ser colocada em prisão domiciliar, suprindo, dessa forma, a

ineficiência do sistema prisional mantido pelo Estado.


Tal circunstância também deve ser analisa a partir dos

direitos da criança, que se encontra na prisão junto com sua mãe.

Aliás, o próprio Código de Processo Penal estabelece o

direito objetivo da presa lactante, com vistas ao bem-estar da criança, ao

aleitamento fora do ambiente prisional.

O artigo 318, inc. III, do CPP estabelece o direito à

substituição da prisão cautelar pelo recolhimento domiciliar, sempre que a

pessoa for “imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis)

anos de idade ou com deficiência”.

No caso da criança lactante, é certo que a mãe é

imprescindível para o seu cuidado e, com certeza, insubstituível, eis que ela é

a fonte do alimento do bebê, bem como seu primeiro objeto de afeto, sendo a

proximidade da mãe essencial e imprescindível para seu desenvolvimento

saudável.

Ainda, note-se que o princípio da proteção integral da

infância e juventude e a garantia de absoluta prioridade aos direitos das crianças

e adolescentes impõem, no presente caso, seja levado em consideração o

interesse da criança lactente, de forma preponderante a qualquer outro

interesse, com o fim de lhe assegurar o direito de ser amamentado e cuidado por

sua genitora nesses primeiros meses de vida.

A propósito, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em

seu artigo 9º, prevê:


“Art. 9º. O Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade”.

Em suma, o respeito ao princípio da dignidade da pessoa

humana, fundamento do Estado brasileiro constituído em Estado Democrático

de Direito, reclama uma solução urgente e eficaz para o caso que ora se traz a

juízo, o que só poderá ser alcançado se mãe e filha estiverem fora de qualquer

unidade prisional.

III – DO PEDIDO DE LIMINAR

Como se observa, o deferimento da liminar é

medida de rigor, se considerarmos que a paciente encontra-se presa

cautelarmente de forma ilegal, o que vem provocando danos irreversíveis não só

à paciente, mas também ao bebê encarcerado.

No presente caso, verifica-se a existência do

periculum in mora, pois grave e irreparável está sendo o dano à paciente, QUE

SE ENCONTRA PRESA INJUSTAMENTE HÁ MAIS DE OITO MESES E

EM PERÍODO DE AMAMENTAÇÃO; e do fumus boni iuris, em face de

injusta coação acima demonstrada, com a ausência de fundamentação para a

permanência em cárcere, não se podendo protelar mais a sua soltura, sob pena de

se tornar iníqua a decisão final.


Portanto, requer o impetrante a concessão da medida

liminar, com base no artigo 660, parágrafo segundo do Código de Processo

Penal, para que seja revogada a prisão preventiva, com a conseqüente expedição

do alvará de soltura.

IV – DO PEDIDO

Do exposto, requer o Impetrante:

a) seja processado o pedido e anexo na forma da lei e

regimento interno desta Corte, e concedida a ordem ora impetrada, expedindo-se,

em conseqüência, o competente alvará de soltura;

b) Subsidiariamente, requer-se a substituição da

prisão preventiva pela prisão domiciliar;

c) a concessão da ordem liminarmente (art. 660, § 2º,

do Código de Processo Penal).

São Paulo, 01 de agosto de 2012.

BRUNO SHIMIZU

Defensor Público do Estado


Coordenador-Auxiliar do Núcleo de Situação Carcerária

OTÁVIO FANTONI CONSTANTINO

Estagiário da Defensoria Pública


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