OAB SPOrdem dos Advogados do Brasil

INCLUSÃO INDEVIDA DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL

PAULO CESAR NEVES MAIAADVOGADO PÓS GRADUADO EM

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL PELA ESA OABSP MEMBRO

DA COMISSÃO DO JOVEM ADVOGADO COORDENADORIA DE

PROCESSO CIVIL

Coordenadoria de Processo Civil

Nas Ordenações, todos os créditos fiscais eram abrangidos, prestigiando a ação executiva, na sua cobrança. Os romanos já aplicavam o processo sumaríssimo à cobrança de todas as dívidas, mesmo as oriundas dos contratos.

A Carta de Lei, de 22 de dezembro de 1761, atribuía ao Conselho da Fazenda a jurisdição exclusiva para processar e decidir as execuções das rendas e de todos os direitos e bens da Coroa, de qualquer natureza

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PROCEDIMENTO FISCAL

O Alvará de 16.12.1774 ordenava proceder executivamente contra os devedores na conformidade dos Regimentos da Fazenda e da Lei do Reino, devendo o juiz mandar passar mandados executivos pelas dívidas que liquidamente constassem dos Livros da Alfândega e, depois de feita a penhora, cabia-lhe remeter os autos ao Superintendente - Geral para proceder de forma sumária, verbalmente, e de plano, mas tão somente aqueles meios que necessários fossem para o descobrimento da verdade e defesa das partes, dando apelação e agravo para o Juízo dos Feitos da Fazenda.

A penhora fazia-se administrativamente pela própria administração ativa (a que fiscaliza, autua e impõe as penalidades) e somente depois, na fase recursal, a competência passava para o Juízo.

A Lei 242, de 29.11,1842, instituiu o Juízo dos Feitos da Fazenda Nacional em primeira instância e restabelece o privilégio do foro para as causas da Fazenda Nacional, abolido que fora pela Lei de 4 de outubro de 1831. Instruções e regulamentos foram expedidos, para facilitar a execução dessa lei e, da Diretoria Geral do Contencioso, provieram as Instruções de 31 de janeiro e 10 de abril de 1851, para uso dos Procuradores dos Feitos da Fazenda, ancestral dos Procuradores da Fazenda Nacional (1). Este, advogado e representante da Fazenda Nacional, nos juízos de primeira instância, devia proceder no desempenho de seu cargo com toda a civilidade, decência, boa fé e discrição próprias de um perfeito advogado (2).

O Decreto 9885, de 29.2.1888, expedido em face da autorização concedida pela Lei 3348, de 20.10.1887 (artigo 8º, § 5º), tornou sem efeito toda a legislação anterior acerca do processo executivo e visava acelerar a cobrança da dívida ativa, que abrangia a dívida tributária e não tributária.

A legislação revogada fundava-se basicamente na Lei de 22.12.1761, no Decreto 736, de 20.11.1850, na Lei 628, de 17.9.1851, e na Instrução de 31.1.1851. A execução fiscal obedeceria, desde então, ao citado decreto e às disposições dos Decretos 737, de 1850, e 9549, de 1886, no que fossem

aplicáveis.

O Decreto - lei 960, de 17.12.38, substituiu esse diploma e perdurou até o advento do Código de Processo Civil de 1973 (Código Buzaid).

Com este diploma legal, o executivo fiscal passou a denominar-se execução fiscal ou ação de execução, alterando fundamente o sistema da execução forçada fiscal, visto que o processo comum e o fiscal foram unificados.

Sistema atual

A Lei 6830, de 22.9.80, foi fruto de anteprojeto elaborado na Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, com representantes do Instituto da Administração Financeira da Previdência e Assistência Social, da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional e da Procuradoria - Geral da República, ouvindo-se vários setores da sociedade, nesta fase, com o que se nutriu de valiosos subsídios e contribuições para a elaboração final do texto, que viria a converter-se, in integris, na Lei 6830 citada.

Este diploma legal visou:

Simplificar o processo. Dar maior rapidez. Fixar definitivamente o controle administrativo da legalidade, que se

concretiza através da determinação da inscrição, como dívida ativa da Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias), dos créditos tributários ou não, em registro próprio. Apuração da dívida ativa é exatamente o procedimento administrativo de controle da legalidade, pelo qual a autoridade competente (o procurador, isto é, o advogado do órgão público) examina o processo ou o expediente relativo ao crédito da Fazenda Pública e, verificada a inexistência de falhas ou irregularidades formais que possam infirmar a execução judicial, manda proceder a inscrição.

Dotar o Estado de instrumental ágil, moderno e enxuto que, porém, depende de muitas outras providências, para a simplificação institucional, v.g., desemperramento do Poder Judiciário, com a criação de órgãos judicias especiais, queima de etapas, complementando a LEF, a penhora administrativa.

LEI 6830/80

O presente estudo tem por escopo delimitar a responsabilidade tributária dos sócios em razão do

ilegal mecanismo utilizado pelas Fazendas dos Municípios, Estados e da União na execução fiscal

objetivando o pagamento dos tributos de suas respectivas competências.

Os sócios e ex sócios são surpreendidos com oficiais de justiça na porta de suas residências portando

mandados de citação penhora e avaliação expedidos nos autos de Execuções Fiscais, sob o fundamento de

que as empresas administradas por eles foram encerradas irregularmente.

Breves comentários a respeito do indevido redirecionamento das execuções fiscais para os sóci

os administradores de sociedades por quotas de responsabilidade limitada.

A situação vem agravando de forma insuportável uma vez que o nosso Poder Judiciário possui uma deficiência terrível

alarmante onde a quantidade de juízes é infinitamente menor à quantidade de execuções fiscais o que acarreta

conseqüentemente num procedimento mecânico de despachos judiciais que, muitas vezes, divorciados da

realidade e sem analisarem as especificidades de cada caso concreto, autorizam de forma irregular a inclusão dos sócios no pólo passivo nos termos e na forma do requerimento da

Fazenda.

Para piorar ainda mais a situação, os índices apontam que na grande parte dos casos os empresários correm para adimplir a obrigação tributária socorrendo-se muitas vezes de programas

de parcelamentos incentivados e de anistias a fim de não sofrerem restrições de seus bens particulares que

amealharam durante a vida. Nota-se um instrumento cruel, com o objetivo de aumentar a arrecadação, distorcendo todo ordenamento jurídico criando uma abominável insegurança e

instabilidade jurídica.

Este singelo estudo não tem por escopo afastar de forma indiscriminada a

responsabilidade tributária dos sócios da prevista nos artigos 135 e 137 Código Tributário Nacional,tão pouco apoiar o “calote” tributário, mas buscar fixar

definitivamente o entendimento de que a regra é que as empresas, por possuírem personalidade jurídica distinta de seus

representantes legais,  respondem por suas obrigações tributárias sendo que a

responsabilidade dos sócios é a exceção.

A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PREVISTA NO ART. 135, INCISO III DO CTN

O Código Tributário Nacional é claro em dispor que os sócios diretores são responsáveis, por substituição,

pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos ou fatos maculados de

excesso de poderes ou infração a lei, conforme disposto no art. 135, inciso III, do Código Tributário

Nacional. Temos então que a regra é de que os diretores e sócios

gerentes não respondam pessoalmente pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas. E a exceção é a de que existirá tal responsabilidade em se tratando de créditos

decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso e poderes ou infração a

lei, contrato social ou estatutos.

O direito à substituição da sociedade pelo sócio na execução fiscal decorre da prática de fato

específico, ou melhor, ato praticado com excesso de poderes ou em detrimento à lei.

Neste prisma, cabe uma pequena reflexão. Constata-se que a Fazenda costuma pleitear a responsabilidade dos sócios administradores,

fundamentando seu pedido no art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional, nos casos onde ela tão-

somente presume o irregular encerramento da empresa em razão da não localização da sede

social.

Nesta situação específica, ao nosso sentir, é que verificada qualquer irregularidade com relação ao endereço da executada, antes da inclusão dos sócios no pólo passivo da execução, deve ser expedido mandado de intimação aos atuais sócios administradores  da sociedade a fim de informarem o atual paradeiro da empresa.

Em abono a este pensamento é o entendimento do preclaro Dr.

RENATO LOPES BECHO, em sua obra Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária, pág. 184, in verbis:

“Quando muito, admitir-se-ia, na hipótese de não localizar a empresa, a citação  do indigitado administrador, em nome da pessoa jurídica, mas não para  pagar o tributo ou oferecer bens à penhora com seu patrimônio. Seria para fazê-lo  com o patrimônio da empresa, inclusive informando o seu (da empresa) paradeiro. Nesse caso, o administrador não passou a compor o pólo passivo  da execução fiscal, que se manteve no contribuinte e devedor originário

Deixando de lado a questão da presunção e inversão do ônus da prova,  o que por si só já caracteriza afronta ao ordenamento jurídico, da leitura do referido enunciado previsto no art. 135, inciso III, do CTN, constrói-se a norma de onde se verifica que o ato deve ser decorrente da prática de excesso de poderes ou em detrimento à lei, razão pela qual é imperativo afirmar, em respeito à lógica, que tal ato deve preceder o inadimplemento da obrigação tributária, sendo um sem sentido, pugnar pela responsabilidade dos sócios em razão da empresa ter sido encerrada de forma irregular em momento posterior a falta de pagamento de seus tributos.

Conclui-se ainda, que o ônus da prova não pode ser invertido, devendo permanecer sob encargo da Fazenda que, para fazer valer seu direito, deverá trazer aos autos alegações e provas em relação ao fato constitutivo de seu direito.

Nesse sentido, vale trazer à balha a decisão proferida em sede de Recurso Especial nº 513555/PR, de 06/10/2003, de relatoria do Ilustre Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, que assim decidiu:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO.PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE.

1. Para que se viabilize o redirecionamento da execução é indispensável que a respectiva petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. Pode-se admitir que a efetiva configuração da responsabilidade e a produção da respectiva prova venham compor o objeto de embargos do novo executado. O que não se admite - e enseja desde logo o indeferimento da pretensão - é que o redirecionamento tenha como causa de pedir uma situação que, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro requerido.2. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios 3. A ofensa à lei, que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto da execução. Não se enquadra nessa hipótese o descumprimento do dever legal do administrador de requerer a autofalência (art. 8º do Decreto-lei nº 7661/45).4. Recurso Especial improvido. Por outro lado, também  não se pode admitir que o não pagamento de tributos configure a infração capaz de ensejar tal responsabilidade, pois isso certamente levaria a prevalência da exceção e não da regra. O mero inadimplemento de obrigações tributárias não é suficiente para configurar a responsabilidade do artigo 135 do CTN.

Corroborando o entendimento acima, leciona Eduardo Domingos Bottallo em sua obra Direito Tributário e o Novo Código Civil, 2004, p.192/3:

“O que pode constituir infração, o que pode levar o diretor, gerente ou administrador, a tornarem-se responsáveis, é a causa do não pagamento, mas jamais este próprio efeito, tomado isoladamente. Então, é preciso que se investigue as causas dessa inadimplência para verifica se, entre elas, estariam fatos capazes de serem enquadrados como “excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto”(...). Em outras palavras, somente quando demonstrada pelo Fisco, que a obrigação tributária a cargo da sociedade decorreu de alguma das causas apontadas na lei civil (artigo 50 do Código Civil) é que o art. 135, III, do Código Tributário Nacional poderá validamente ser acionado.”

4. CONCLUSÕES

De forma alguma vamos esgotar o tema enfrentado neste modesto estudo, entretanto, buscamos aclamar a comunidade jurídica, para que preste atenção no fato de que existem diversas Execuções Fiscais em todo País, sendo indevidamente redirecionadas aos sócios administradores e muitas vezes até sócios meros cotistas, que fizeram parte em algum momento da sociedade ou que ainda pertencem aos quadros da mesma cujos débitos

tributários foram inscritos em dívida ativa. A questão enfrentada neste singelo estudo não quer de forma alguma fechar posição sobre

o tema, contudo, apenas chamar a atenção dos nobres Procuradores das Fazendas Municipal, Estadual e Federal, bem como dos Ínclitos Julgadores para que procedam uma análise criteriosa, levando-se em consideração as especificidades de cada caso concreto,

onde além das hipóteses mencionadas também entram em relevo a necessidade da conduta dolosa, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, o prazo prescricional para ajuizamento da ação de Execução Fiscal, os casos de prescrição

intercorrente, como também o prévio e indispensável nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa.

Por fim, que os Poderes Executivo e Judiciário busquem medidas efetivas para a abertura de concursos públicos, para o provimento de cargos de juízes e servidores, como também

a criação de Varas Especializadas o que já amenizaria sobremaneira, despachos mecânicos, sem análise do caso concreto em razão da sobrecarga de trabalho desumana a

qual está submetida os magistrados e servidores. Concluindo, é imprescindível que a fazenda demonstre nos autos que os sócios agiram

com excessos de poderes, violação a lei, estatutos sociais da empresa de forma dolosa, afastando a inclusão dos sócios da sociedade limitada no pólo passivo da execução fiscal, sob o frágil fundamento de dissolução irregular da empresa ou o mero inadimplemento da

obrigação tributária.

SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A Lei de Execução Fiscal: o contencioso administrativo e a penhora administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, 19 nov. 1997 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1320>. Acesso em: 16 abr. 2012.

Philippe André Rocha Gail. Especialista em Direito Tributário pela Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão  - COGEAE - PUC/SP, Mestrando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET,Advogado

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/1320/a-lei-de-execucao-fiscal-o-contencioso-administrativo-e-a-penhora-administrativa/4#ixzz1sFErQo8g

FONTES DE PESQUISA

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Obrigado pela atenção!

PAULO CESAR NEVES MAIAdr.paulomaia@adv.oabsp.org.br