HENRIQUE GUILHERME RODRIGUES VELLOSO SILVA

2º SEMINÁRIO: DOLO E CULPA

Trabalho apresentado à matéria de Direito Civil II, sob a orientação do professor Adilson Ralf Santos, como critério de avaliação parcial para o 4º bimestre do curso de Direito.

FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINASPOUSO ALEGRE

2008

IDENTIFICAÇÃO

Nomes: Henrique Guilherme Rodrigues Velloso Silva Rafaela Helena da Silva Marcos Freire DiasNº de matrícula: 13.242 (Henrique)Série: 2º ano - Turma: “D”Disciplina: Direito Civil IIProf. Responsável: Adilson Ralf SantosNatureza do trabalho e finalidade acadêmica: Trabalho apresentado à matéria de Direito Civil II como critério de avaliação parcial para o 4º bimestre do curso de Direito.

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SUMÁRIO:

1. Introdução....................................................................................................04

2. Hipóteses..................................................................................................... 05

3. Desenvolvimento.........................................................................................06

4. Conclusão....................................................................................................56

5. Bibliografia...................................................................................................57

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1 – INTRODUÇÃO

O trabalho a seguir trata sobre matéria de Dolo e Culpa, em sentido amplo

e estrito. Conceitua responsabilidade subjetiva e objetiva, contratual e

extracontratual e ainda classifica os tipos de culpa e suas espécies. Tentaremos

explicar resumidamente cada um desses conceitos, em forma de seminário.

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2 – HIPÓTESES

Nesse trabalho serão respondidos os seguintes questionamentos:

- Qual a diferenciação de dolo e culpa no Direito Civil?

- Qual conceito de responsabilidade subjetiva e objetiva?

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3 – DESENVOLVIMENTO:

I - Responsabilidade

Em princípio, toda atividade que acarreta um prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar, mas, por vezes, poderá haver excludentes que impedem a indenização.

Responsabilidade civil extracontratual ou extranegocial é a fonte das obrigações. Reside no ato ilícito seu centro gravitador.

Responsabilidade negocial: é aquela que decorre do contrato, pois não apenas do contrato emerge essa responsabilidade como também dos atos unilaterais de vontade em geral, como a gestão de negócios, a promessa de recompensa, o enriquecimento sem causa entre outros.Ex: Um contrato de compra e venda, que inclui a entrega de mercadoria. Não sendo cumprida essa cláusula no prazo estipulado gera-se a obrigação de indenizar.

Responsabilidade extracontratual (aquliana): é aquela que não há relação contratual antes do dano. Ex: é o caso de alguém que ocasiona acidente de trânsito agindo com culpa e provocando prejuízo indenizável.

Responsabilidade subjetiva: é quando basta a culpa para a concretização do dever de indenizar. Ex: um médico que esquece dentro de uma paciente a pinça que utilizou na operação, vindo esta a falecer.

Responsabilidade objetiva: é quando basta apenas o dano, a autoria e o nexo causal. Quando a lei impõe a certas pessoas em determinadas situações a reparação de um dano cometido sem culpa, diz-se que essa responsabilidade é legal ou objetiva, pois nela já se entende que há culpa e se satisfaz apenas com o dano e a causalidade.Ex: Código de Defesa do Consumidor: relações de consumo - compra de Danone estragado no supermercado. Não importa se a culpa é do fornecedor ou do supermercado, o que importa é o dano causado.

Para que surja o dever de indenizar, também deve existir a relação de causalidade ou nexo causal. Tem que haver relação entre o dano e a conduta do agente.

E para reclamar indenização é necessário haver dano. É necessário que haja culpa (dolo e culpa). A indenização mede-se pela extensão do dano, mas a gravidade da culpa também influencia na fixação de indenização.

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Responsabilidade Civil:

I – ExtracontratualII- Contratual

Extracontratual subjetiva (Arts. 186 e 927):- Culpa provada- Culpa presumida

Extracontratual objetiva:- abuso de direito- atividade de risco – fato de serviço- fato do produto- fato de outrem- fato da coisa- do Estado e dos prestadores de serviços públicos- nas relações de consumo

Contratual:- com obrigação de resultado- com obrigação do meio

No dolo o agente quer a ação e o resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental da conduta decorrente de falta de cuidado. O dolo e a culpa do direito civil são iguais ao do direito penal, a diferença é apenas de grau.

II - Dolo:

“Dolo é artifício ou expediente astucioso, empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico, que o prejudica, aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro”. (Clóvis Beviláqua)

É a vontade consciente dirigida à produção de um resultado ilícito. É o propósito de causar dano a outrem. Consiste em um artifício, artimanha, engodo, encenação, astúcia, desejo maligno tendente a viciar a vontade do destinatário, a desviá-lo de sua correta direção. Ele pode ocorrer por único ato ou por série de atos, o que é chamado de conduta dolosa.

Requisitos do dolo:

1- Intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico

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2- Utilização de recursos fraudulentos graves3- Que esses artifícios sejam a causa determinante da declaração da vontade4- Que procedam do outro contratante ou sejam por este conhecidos como

procedentes de terceiros

Dolo positivo (comissivo): traduz-se por expedientes enganatórios verbais ou de outra natureza que podem importar em série de atos e perfazer uma conduta. Ex: o dolo daquele que faz imprimir cotação falsa da Bolsa de Valores para induzir o incauto a adquirir certas ações.

Dolo negativo (omissivo): é a reticência, a ausência maliciosa de ação para incutir falsa idéia ao declaratório. Ex: nas vendas, o vendedor não deve calar-se perante o erro do comprador a cerca das qualidades que ordinariamente conhece melhor.

III - Culpa

Essência o descumprimento de um dever de cuidado que o agente poderia conhecer e observar, ou, a omissão de diligência exigível. É a conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível.

Elementos da culpa:

1) conduta voluntária com resultado involuntário;2) previsão ou previsibilidade;3) e a falta de cuidado, cautela, diligência ou atenção.

Sentido estrito / culpa: “Como conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”. (Sérgio Cavalieri Filho – Negligência, imprudência, imperícia).

Sentido amplo / lato: “A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude”. (José de Aguiar Dias).

A culpa é o centro da responsabilidade subjetiva.

Tipos de culpa:

Culpa in concreto: dá-se quando o agente deixa de atender a certas diligências necessárias às próprias coisas;

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Culpa in abstrato: quando o agente falta com a atenção que natural e comumente deve dispensar na administração de seus negócios.

Culpa in eligendo: é a oriunda de má escolha do representante ou do preposto.Ex: alguém entrega a direção do veículo à pessoa não habilitada.

Culpa in vigilando: é o decorrente de fiscalização sobre outrem, em que a fiscalização é necessária ou decorre da lei. Ex: o indivíduo que dirige veículo sem a devida manutenção dos equipamentos de segurança.

Culpa in commitendo: ocorre quando o agente pratica ato positivo, geralmente caracterizado por imprudência.Ex: motorista que dirigem em excesso de velocidade ou o que avança o sinal.

Culpa in ommitendo: decorre de uma abstração indevida, caracterizando negligência. Ex: deixa o patrão que empregados sem condições técnicas opera máquina de alta periculosidade. Ato omissivo.

Culpa in custodiando: consiste na ausência de devida cautela com relação a alguma pessoa, animal ou coisa.Ex: o animal que não é devidamente guardado pelo dono e causa dano.

Culpa concorrente: quando, paralelamente à conduta do agente causador do dano, há também conduta culposa da vítima, de modo que o evento danoso decorre do comportamento culposo de ambos. (Concorrência de causas ou de responsabilidade). Nesse caso a jurisprudência recomenda dividir a indenização, não necessariamente pela metade, mas proporcionalmente ao grau de culpabilidade de cada um dos envolvidos. Art. 945.Ex: No caso de um inspetor de segurança, que ao iniciar uma inspeção por, descuido seu sobre o equipamento, entra em uma câmara sem oxigênio e vem a falecer, por não estarem presentes também no local equipamentos de salvamento necessários àquela seção.

Culpa presumida: aceita-se que o demandado, até prova em contrário, presume-se culpado.Ex: Se o motorista sobe na calçada e atropela o transeunte, a culpa decorre do próprio fato; cabendo ao agente afastá-la provando caso fortuito ou força maior.

Culpa contra a legalidade: refere-se à transgressão de um dever imposto por lei ou regulamento. Ex: “Não fume”.

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Jurisprudências

Número do processo: 2.0000.00.373006-1/000(1)Relator: SIDNEY ALVES AFFONSO Relator do Acordão: Não informadoData do Julgamento: 12/11/2002Data da Publicação: 30/11/2002 Inteiro Teor:   HOMICÍDIO CULPOSO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - COMPENSAÇÃO DE CULPA - INADMISSIBILIDADE.

Em ACIDENTE de trânsito onde se verifica a morte da vítima, por culpa concorrente de ambos os motoristas, deve ser proferido decreto condenatório, pois não é permitida em nosso sistema penal a compensação de culpas.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Nº 373.006-1 da Comarca de PRADOS, sendo Apelante (s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS e Apelado (a) (os) (as): MANZENCLEVE DE JESUS RIBEIRO,

ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DAR PROVIMENTO.

Presidiu o julgamento o Juiz ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO e dele participaram os Juízes SIDNEY ALVES AFFONSO (Relator), ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS (1º Vogal) e ERONY DA SILVA (2º Vogal).

Belo Horizonte, 12 de novembro de 2002.

JUIZ SIDNEY ALVES AFFONSO

Relator

JUIZ ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS

1º Vogal

V O T O S

O SR. JUIZ SIDNEY ALVES AFFONSO:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra r. sentença que absolveu o réu Manzencleve de Jesus Ribeiro do crime previsto no art. 302, da Lei 9.503/97.

Inconformado, pleiteia o órgão acusador a condenação do apelado, nos termos da

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denúncia.

Em contra-razões, a Defesa bate-se pela manutenção da sentença hostilizada.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo provimento do recurso.

É, em síntese, o relatório.

Não foram suscitadas preliminares e nem as vislumbro, razão pela qual passo à análise do mérito.

Imputa-se ao apelado a prática do crime descrito no art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro, pois, segundo a exordial, o apelado foi quem deu causa ao ACIDENTE, ao agir com imprudência, quando saiu de sua mão direcional, deparando-se com o veículo Fiat na mesma pista em que trafegava.

A vítima, que estava no veículo Fiat/Prêmio teria adentrado a pista contrária à sua, para realizar uma ultrapassagem, tendo ficado frente a frente com um terceiro veículo que vinha em sentido contrário; ao perceber que o caminhão conduzido pelo apelado descia pela mesma pista de rolamento à sua frente, a vítima efetuou uma manobra para retornar à sua mão-direcional; o acusado, por sua vez, sem verificar atentamente o trânsito, desviou-se para a pista contrária, colidindo com o veículo da vítima, fazendo com que este rodopiasse e tombasse com as rodas para cima; em seguida, subiu desgovernadamente em um barranco, ocasião em que a carroceria, carregada, quedou sobre o veículo Fiat, comprimindo-o contra pista.

A materialidade e autoria são incontestes, tanto pelo documento de Declaração de Óbito, f. 9, TA, como pelo laudo e Boletim de Ocorrência de f. 36-45, TA e 6-8, TA, bem como a confissão do apelado que informa que conduzia o veículo volvo quando dos fatos.

Na sentença primeva concluiu o M.M. Juiz sentenciante que não houve culpa por parte do apelado, uma vez que este agiu em estado de necessidade, não sendo exigida outra conduta senão aquela realizada por ele.

Em que pese o brilhantismo da decisão proferida, vejo que merece reparo, pois, apesar da culpa da vítima, que salta aos olhos, consta nos autos que o apelado não observou os cuidados que deveria ter ao dirigir seu veículo.

Trata-se a espécie de homicídio culposo, onde se deve averiguar se o agente agiu com imprudência, negligência ou imperícia, as três modalidades da culpa em sentido estrito.

Para que se configure a culpa é mister que o agente ativo tenha desobedecido a uma norma de cuidado objetivo e que esta desobediência tenha causado um resultado danoso e que este fosse previsível nas condições em que se encontrava.

Há que se verificar se a conduta do agente se encontrava nesse quadro, e se de sua ação ocorreu um nexo causal com o resultado e, ainda, se era previsível o

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resultado.

O laudo pericial conclui pela culpa do apelado, "por mudar de fila de tráfego sem verificar atentamente o trânsito", tendo em vista que o ACIDENTE ocorreu na mão-direcional do veículo Fiat/Prêmio, conduzido pela vítima. Afirma também que a pista do local do ACIDENTE é precária e de pouca visibilidade. E que não foi constatado que o motorista estivesse em alta velocidade.

Pelo depoimento da testemunha ocular, Leandro Pantaleão Ferreira, f. 85-86, TA, assim aconteceram os fatos:

"que percebeu que o motorista do prêmio quando estava ultrapassando os dois caminhões tentou voltar, mas não conseguiu, sendo que isto seria possível desde que um dos motoristas do caminhão reduzisse; que no local não existe acostamento sendo uma 'cava' com barranco de um lado e de outro; que quando o prêmio viu que não era possível voltar para sua mão, permaneceu em linha de colisão com o veículo do declarante; que como o depoente conseguiu parar o seu carro o premio também o fez e chegou a esbarrar no barranco do lado direito do depoente, ou seja, na contra mão do premio que os caminhões que o premio estava ultrapassando continuaram sendo que também passaram dois CARROS logo após os caminhões e também não pararam; que não tinha como o depoente seguir o seu trajeto pois o premio estava parado na frente de seu carro; que depois que passaram os dois CARROS menores, como não vinha mais CARROS, a vítima saiu engatou a ré e voltou para a mão; que neste momento o depoente visualizava através do retrovisor que vinha um caminhão conduzido pelo réu; que o depoente ficou temeroso com medo do réu bater em sua traseira; que tinha certeza que o caminhão conduzido pelo réu não iria parar porque já tinha pegado a embalagem da lombada; que o depoente não tinha pegado embalagem porque tinha entrado num trecho de uma estrada vicinal, e estava por este motivo em baixa velocidade; que no momento só deu um desespero pois percebeu que o desastre estava para acontecer e nada o depoente poderia fazer; que o réu não tinha como ver o veículo da vítima; que o réu tentou de todas as formas evitar o ACIDENTE; que o réu poderia ter batido na traseira do depoente."

E nesse sentido são as declarações do apelado:

"o declarante estava conduzido seu veículo bem próximo da trazeira (sic) do caminhão que vinha seguindo a frente; que o declarante viu quando o prêmio veio fazendo a ultrapassagem e que esta não seria possível de ser concluída; que no entanto o motorista do caminhão que vinha bem a frente do declarante conseguir parar e frear o seu carro o mesmo ocorreu com os motoristas dos CARROS em que o prêmio estava ultrapassando; que como o declarante estava muito próximo do caminhão da frente, estando seu caminhão carregado de ferro gusa e o acostamento da pista do seu lado era muito ruim, cerca de meio metro, e além do acostamento havia um barranco e em seguida um buraco, ou melhor uma ribanceira, o declarante não teve outra opção senão jogar seu veículo para a contra mão de direção".

Ao jogar seu veículo para a contramão o veículo Fiat/Prêmio já tinha voltado para sua pista, e quando assim percebeu o apelado, tentou jogar o seu caminhão para o

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barranco, mas mesmo assim o Fiat/Prêmio veio a atingir o cavalinho da carreta, tendo capotado e virado de rodas para cima. O apelado conseguiu segurar o caminhão no barranco, contudo, como sua carreta estava muito pesada esta tombou e o ferro gusa veio a cair sobre o veículo Prêmio.

Pelas declarações e pelo constante do laudo pericial, podemos concluir que a vítima teve culpa pelo ACIDENTE, pois foi totalmente imprudente ao tentar fazer uma ultrapassagem, em local proibido, de péssima visibilidade e onde não possuía acostamento, vindo com isso a dar causa ao trágico ACIDENTE, onde acabou esmagada pelo peso da carga que o caminhão transportava.

Contudo, pelas declarações do apelado, este também deixou de agir com o cuidado que deveria lhe ser inerente, diante do fato de que trafegava com um caminhão carregado com ferro-gusa, carga muito pesada, sem deixar uma distância segura do veículo que trafegava à sua frente, ou seja, o outro caminhão conduzido por Leandro Pantaleão.

Se trafegasse com o cuidado que lhe era exigível, teria mantido uma distância segura do veículo que estava à sua frente e teria conseguido parar seu veículo, sem ter que jogá-lo para a contramão.

Observa-se que a culpa do apelado é certa, uma vez que agiu com negligência e imprudência, deixando de proceder com o dever de cuidado objetivo, pois se mantivesse a distância necessária do veículo que vinha à sua frente e trafegasse com a velocidade compatível com a condição do seu veículo, já que era um caminhão pesado, e impossível se tornaria pará-lo repentinamente, teria evitado o ACIDENTE, frenando seu veículo a tempo e modo, evitando, assim, vir a atingir a contramão direcional e atingir o veículo da vítima, que veio a falecer em decorrência da inobservância dos cuidados exigíveis pelo apelado.

Sobre o tema culpa, assim leciona Romeu de Almeida Salles Junior, in Homicídio Culposo, ed. Saraiva, 1986, citando o ensinamento do famoso penalista Aníbal Bruno:

"Parte o autor da consideração de que no crime culposo existe sempre um ato inicial contrário ao dever, ou seja, um comportamento positivo (ação em sentido estrito) ou negativo (omissão), que provoca uma alteração no mundo exterior, comportamento este informado pela desatenção, quando as circunstâncias de momento e as normas de convivência social determinavam cuidado para que o resultado fosse evitado".

O resultado era previsível, ocorrendo desobediência a norma de cuidado objetivo e o resultado está ligado à desobediência.

Destarte, deixo bem claro que a vítima também contribuiu, e em muito, pelo ocorrido, pois fazia manobra totalmente irregular e proibida, sem observar o trânsito e não atentar para o fato de que era impossível a ultrapassagem por ela tentada, contudo, tal fato não exime o apelado de sua responsabilidade pelo homicídio culposo, pois nosso sistema impede a compensação de culpas em

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matéria penal, como bem ensina o doutrinador César Roberto Bitencourt:

"Eventual culpa da vítima não exclui a do agente; elas não se compensam. As culpas recíprocas do ofensor e do ofendido não se extinguem. A teoria da equivalência dos antecedentes causais, adotadas pelo nosso Código Penal, não autoriza outro entendimento" (Manual de Direito Penal, v. 1- SP, Saraiva, p. 231 - 6ª Edição).

A condenação se impõe por ser medida de Justiça.

Por todas as ponderações feitas, dou provimento ao recurso ministerial para condenar Manzencleve de Jesus Ribeiro, como incurso nas sanções do art. 302, da Lei 9.503/97.

Passo à análise das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Diploma Penal:

A culpabilidade do réu é a típica de crimes culposos. Os antecedentes são bons, não possuindo qualquer processo contra si. A conduta social do apelado deve ser analisada como favorável, diante dos depoimentos das testemunhas de defesa, abonando o acusado. A personalidade é tida como de uma pessoa normal. As circunstâncias devem ser analisadas a favor do réu. As conseqüências foram graves, pois ceifou uma vida. A conduta da vítima contribuiu para o crime, uma vez que também foi negligente e imprudente com seu dever de cuidado.

Com base nessas circunstâncias, tendo as como favoráveis ao réu, fixo-lhe a pena-base em 2 anos de detenção e suspensão para dirigir veículo automotor por dois meses.

Diante da ausência de qualquer causa que possa alterar a pena acima, torno-a definitiva em 2 (dois) anos de detenção e suspensão de sua habilitação para dirigir veículo automotor por 2 (dois) meses.

Atendendo as diretrizes do art. 33, do Código Penal Brasileiro, e considerando que as circunstâncias judiciais lhe foram favoráveis fixo-lhe o regime para cumprimento da pena o aberto.

Preenchendo o apelado as condições para a substituição da pena, substituo-a por duas restritivas de direitos, sendo a primeira por prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser indicada pelo Juízo da Execução e a segunda consistente em prestação pecuniária de 2 (dois) salários mínimos a ser destinada a entidade a ser designada pelo Juízo da Execução.

Diante de tais considerações, dou provimento ao recurso ministerial para condenar Manzencleve de Jesus Ribeiro como incurso nas sanções do art. 302, da Lei 9.503/97, à pena de dois anos de detenção e suspensão para dirigir veículo automotor pelo período de dois meses, a ser cumprida em regime aberto, operando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de dois salários mínimos a entidade a ser designada quando da execução e prestação de serviços à comunidade em

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instituição a ser designada pelo juízo da execução.

É como voto.

O SR. JUIZ ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS:

Coloco-me integralmente de acordo com o entendimento esposado pelo ilustre Juiz Relator, uma vez que o acervo probatório colacionado aos autos aponta, sem sombra de dúvidas, a prática de uma conduta do apelado carente do indispensável dever de cuidado objetivo.

Analisando detidamente as provas amealhadas ao feito, tenho que o apelado foi negligente ao conduzir seu veículo pela Rodovia BR-265, uma vez que não obstante vislumbrar a impossibilidade de sucesso da manobra irregular da vítima - que invadiu a mão de direção do recorrido, objetivando realizar uma ultrapassagem - ainda assim não reduziu sua velocidade, ou aumentou a distância de seu veículo com o caminhão conduzido por Leandro Pantaleão - este sim em rota de colisão frontal com o veículo da vítima fatal, já que seguia à frente do réu.

Ora, a manobra de troca de faixa realizada para evitar a colisão com a parte traseira do caminhão da testemunha Leandro Pantaleão foi realizada de modo irregular, pois se com antecedência percebeu que havia adversidades na pista de rolamento, deveria diminuir sua marcha, aumentando a distância de segurança em relação ao veículo que seguia à sua dianteira, e não invadir a contramão de direção como fez.

Logo, se o apelado tivesse conduzido regularmente seu veículo, adotando as cautelas que lhe eram exigíveis frente à anormalidade constatada, ou seja, permanecer em sua mão direcional, com o acionamento do sistema de frenagem do veículo, como fez o veículo que seguia à sua frente - certamente o evento trágico não se materializaria.

A culpa, como sabido, era definida como "imprevisão do previsível". Contudo, tal definição excluía outros elementos indispensáveis à configuração da conduta culposa.

Modernamente, para a caracterização do crime culposo é necessário: a) uma conduta humana; b) prática da conduta com inobservância do dever objetivo de cuidado, manifestado nas formas de imperícia, imprudência ou negligência; c) um resultado naturalístico; d) a existência de nexo causal entre a conduta e o resultado; e) previsibilidade objetiva do sujeito e; f) previsão legal expressa da conduta culposa.

Caracteriza o crime culposo, por negligência, o fato de o agente proceder sem a necessária cautela, deixando de empregar as precauções indicadas pela experiência como capazes de prevenir possíveis resultados lesivos. Outra não é a hipótese dos autos.

Sobre o dever de cuidado, componente normativo do tipo objetivo culposo que é, hoje, amplamente reconhecido como prioritário e decisivo por quase toda a

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doutrina confira-se a lição de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangelli:

"O estudo da culpa a partir do resultado e da causalidade desviou a ciência jurídico-penal do caminho correto acerca da compreensão do problema. A causação do resultado e a previsibilidade podem ocorrer - e de fato ocorrem - em numerosíssimas condutas que nada têm de culposas. Todo sujeito que conduz um veículo sabe que introduz um certo perigo para os bens jurídicos alheios, a ponto de contratar seguros 'por danos a terceiros'. Sem embargo, isto é absolutamente insuficiente para caracterizar a culpa. O entendimento correto do fenômeno da culpa é recente na doutrina, surgindo a partir da focalização da atenção científica sobre a violação do dever de cuidado, que é o ponto de partida para a construção dogmática do conceito". (ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro; Parte Geral, 3ª ed., rev., e atual., São Paulo, Editora RT, 2001, p. 518).

Portanto, é na previsibilidade dos acontecimentos e na ausência de precaução que reside a conceituação da culpa penal, pois é a omissão de certos cuidados nos fatos ordinários da vida, perceptíveis à atenção comum, que se configuram as modalidades culposas da negligência.

Na espécie, fazem-se presentes todos os elementos acima descritos, restando maculadas as normas objetivas de cuidado preconizadas pelo art. 28 e art. 29, I, da lei º 9.503/97, que dispõem:

"Art. 28 - O condutor deverá, a todo momento, ter domínio de seu veículo, dirigindo com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito.

Art. 29 - O trânsito de veículos nas vias terrestres abertas à circulação obedecerá as seguintes normas:

I - a circulação far-se-á pelo lado direito da via, admitindo-se as exceções devidamente sinalizadas;"

Restando, pois, caracterizado o nexo de causalidade e o resultado, concretizado pela infração do dever de cuidado objetivo, alternativa outra não havia senão acolher a pretensão recursal, reformando o juízo absolutório primevo.

Por fim, é de se ressaltar que embora a vítima tenha, com uma conduta imprudente sua, iniciado a seqüência fática que culminou com seu trágico óbito, ainda que verificada a culpa de ambos os envolvidos no sinistro, estas não se compensam e nem elidem a culpa stricto sensu do agente. Sobre o tema, oportuna a lição dos eméritos professores Ariosvaldo de Campos Pires e Sheila Jorge Salim de Sales:

"Questão de interesse nesta matéria é a relativa aos casos em que, junto à conduta culposa do agente, está uma conduta culposa da vítima. Tal situação denomina-se, em doutrina, compensação de culpas.

A convergência de condutas culposas ocorre com freqüência nos crimes de trânsito, e.g., na hipótese em que o ACIDENTE de trânsito é devido tanta à

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excessiva velocidade do condutor do automóvel, como ao pedestre que distraidamente atravessa a via sem observar o trânsito dos veículos. Eventual concorrência de culpa do sujeito passivo não elide a culpa stricto sensu do agente nem exclui o fato punível.

Contrariamente ao que ocorre no Direito Civil, não há compensação de culpa na esfera penal. Entretanto, a conduta da vítima deve ser avaliada no momento da fixação da pena (individualização judicial da pena), já que o art. 59 impõe seja apreciado o comportamento da vítima" (PIRES, Ariosvaldo de Campos e SALES, Sheila Jorge Salim de. "Crimes de Trânsito na Lei nº 9.503/97", Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1998, p. 85).

Fiel a essas breves considerações e a tudo mais que dos autos consta, balizado no entendimento doutrinário e jurisprudencial colacionado, peço vênia para acompanhar o posicionamento externado no voto condutor, para também dar PROVIMENTO ao recurso Ministerial, condenando o réu pela prática do crime previsto no art. 302, do Código de Trânsito Brasileiro, entendendo como justas e bem dosadas as penas arbitradas pelo eminente Relator.

É como voto.

O SR. JUIZ ERONY DA SILVA:

De acordo.

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Número do processo: 1.0188.05.035322-9/001(1)Relator: ELIAS CAMILO Relator do Acordão: ELIAS CAMILOData do Julgamento: 06/09/2006Data da Publicação: 23/10/2006 Inteiro Teor:   EMENTA: PROCESSO CIVIL - ERRO MÉDICO - MORTE DO PACIENTE - LEGITIMIDADE ATIVA DO FILHO DA VÍTIMA - CÓDIGO CONSUMERISTA - INCIDÊNCIA - ART. 17 DO CDC - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL E DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE - DENUNCIAÇÃO DA LIDE - VEDAÇÃO DO CDC - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - DISPOSIÇÃO ESPECÍFICA. A aferição da legitimidade para figurar no pólo passivo da ação, em exame abstrato, decorre do interesse que juridicamente pretende ver protegido, conforme a relação jurídica de direito material afirmada nos autos. É parte legítima para figurar no pólo ativo de ação indenizatória o filho que pretende a reparação por danos morais, em decorrência de ERRO MÉDICO em procedimento cirúrgico que vitimou a seu pai, bem como, pelos danos materiais, inclusive lucros cessantes, que alega fazer jus. O filho do paciente vitimado figura como bystander, ou terceiro prejudicado, por defeito na prestação do serviço de atendimento MÉDICO que levou à morte do pai, razão por que, por expressa disposição do artigo transcrito, equipara-se ao consumidor, tendo seus direitos tutelados pelas normas consumeristas, notadamente, no que toca ao art. 14 do diploma protetivo incidente. Em razão da cadeia formada na prestação do

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serviço MÉDICO pelo hospital em que se deu o atendimento do paciente e da operadora do plano de saúde a que ele se credencia, deve ser reconhecida a responsabilidade solidária de ambos para o pedido indenizatório de reparação de dano decorrente de ERRO MÉDICO. Por força do art. 88 do CDC, fundando-se a ação originária na obrigação de reparar, sob o ângulo objetivo decorrente da relação de consumo, é inadmissível a intervenção de terceiros através da denunciação da lide. Nos termos do artigo 27 do CDC, prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados em decorrência de falha na prestação do serviço MÉDICO.

AGRAVO N° 1.0188.05.035322-9/001 - COMARCA DE NOVA LIMA - AGRAVANTE(S): BIOCOR HOSPITAL DOENCAS CARDIOVASCULARES LTDA - AGRAVADO(A)(S): MARCELO ALCANTARA SOARES, UNIMED - SÃO GONÇALO-NITEROI SOCIED. COOPER. DE SERVIÇOS MEDICOS E HOSPITALARES - RELATOR: EXMO. SR. DES. ELIAS CAMILO

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.

Belo Horizonte, 06 de setembro de 2006.

DES. ELIAS CAMILO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. ELIAS CAMILO:

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento aviado contra a decisão de f. 220-221-TJ, proferida nos autos da ação indenizatória por danos decorrentes de alegado ERRO MÉDICO que teria provocado a morte do pai do agravado, pela qual o juízo a quo, em saneamento do feito, indeferiu as preliminares de ilegitimidade ativa do agravado Marcelo Alcântara Soares e de ilegitimidade passiva do hospital agravante, bem como rejeitou o pedido de denunciação à lide dos médicos citados na exordial da ação originária, que teriam autorizado a realização do fatídico procedimento cirúrgico. Ainda pelo decisum vergastado, foi rejeitada a prejudicial de prescrição suscitada pelo ora agravante, e acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela agravada Unimed São Gonçalo/Niterói, excluindo-a da lide de origem.

Nas razões recursais (f. 02-41-TJ), rebela-se o hospital agravante, defendendo o cabimento da denunciação à lide ao caso, ante a inaplicabilidade da legislação consumerista à lide, tendo em vista que quem figura como autor não é o paciente atendido, mas seu filho, bem como que os médicos denunciados exerciam seus serviços de forma autônoma, ou que são parentes do paciente vitimado. Aduz, ainda, que é ônus do agravado, de qualquer forma, a prova da culpa direta dos médicos, razão por que o deferimento da intervenção requerida não lhe

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representa prejuízo. Argumenta ser o agravado parte ilegítima para figurar no pólo ativo do feito originário, vez que não evidenciada nos autos a sua condição de representante do Espólio de seu falecido pai.

Noutro turno, aduz ser a agravada Unimed parte legitima passiva, porquanto é o plano de saúde que envia o paciente para as instituições ou serviços médicos visando à assistência contratada. Sustenta o agravante ainda, sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo, vez que teria apenas fornecido suas instalações para que os médicos realizassem os procedimentos, sem que qualquer deles fosse remunerado pelo hospital, não havendo, assim, concorrência para o ato danoso.

Por último, argumenta estar prescrito o direito do agravado, por força do art. 206, §3º, V, do Novo Código Civil, que é aplicável ao caso, tendo em vista ser a lei vigente no momento do ajuizamento da ação.

Arremata requerendo a atribuição de efeito suspensivo ao agravo, tendo em vista a possibilidade de anulação de toda a fase de instrução probatória, pugnando, ao final, pelo seu provimento.

Instrui o pedido com os documentos de f. 42-222 - TJ, inclusive com aqueles relacionados como obrigatórios na legislação processual.

Deferido o processamento do agravo sob a forma de instrumento, foi concedida a tutela cautelar recursal almejada, por decisão monocrática de minha lavra exarada às f. 227-230-TJ.

Requisitados informes, manifestou-se o ilustre juízo a quo à f. 237-238-TJ, ratificando a decisão vergastada.

Regularmente intimados, compareceu o agravado Marcelo Alcântara Soares apresentando as contra-razões de f. 240-246-TJ, manifestando-se a agravada Unimed às f. 251-255-TJ.

Nos termos do que ressalvei quando da decisão deferitória do efeito suspensivo, recebo o presente agravo sob a forma de instrumento, excepcionalmente, a fim de que se evite um embaraço contraproducente a partir de uma indesejável retenção, com possibilidade de desperdícios de atos e risco de dano processual no aguardo de eventual apelação para o julgamento da questão ora suscitada. E, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, porque próprio, tempestivo, regularmente processado e preparado.

Ab initio, ressalvo versar a ação originária pretensão de reparação de danos causados por alegado "ERRO MÉDICO" em procedimento cirúrgico do qual adveio a morte do pai do primeiro agravado, que se realizou nas dependências do hospital agravante, através de convênio MÉDICO firmado com a cooperativa que figura como segunda agravada.

Feitas tais colocações, passo a cuidar da aferição da legitimidade das partes para figurarem no feito que, por se referirem às condições da ação, devem ser

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apreciadas anteriormente.

Sabe-se que a aferição da legitimidade para figurar no pólo ativo ou passivo da ação, realizada em exame abstrato, independente do exame do mérito da questão trazida a juízo, decorre do interesse que juridicamente se pretende ver protegido, conforme a relação jurídica de direito material narrada nos autos.

Sobre o tema, leciona-nos a doutrina:

"... legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão" (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense, 2002, 1. v, p. 54).

Na hipótese vertente, extrai-se da peça vestibular do primeiro agravado, formulação de pedido de ressarcimento do dano moral sofrido pela morte de seu pai, bem como pagamento de pensão no valor de 2/3 do salário mensal da vítima, até a data em que atinja o agravado setenta e cinco anos, e, por último, pagamento das despesas fúnebres.

Dessa forma, em análise abstrata da titularidade para os interesses afirmados, sempre conforme as circunstâncias relatadas nos autos, não há como negar legitimidade ao agravado para figurar no pólo ativo da ação indenizatória originária, em que pretende a reparação pelos danos morais que afirma que lhe foram causados pelos danos advindos do acidente fatídico que vitimou seu pai, bem como, pelos danos materiais, correspondentes às despesas, também advindas do sinistro, que alega ter custeado, e ao lucro cessante existente em razão da argüida mudança na condição de vida.

No que tange à aferição da legitimidade para figurar no pólo passivo da ação indenizatória originária, necessário, de primeiro, salientar a aplicabilidade do Código Consumerista ao caso.

Com efeito, nos termos do que dispõe o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, revela-se o hospital agravante inequívoco fornecedor de serviços, equipamentos e medicamentos ao consumidor, mediante remuneração, ainda que não realizada diretamente, bem como a segunda agravada, operadora do plano de saúde, como vem sendo reconhecido de forma tranqüila pela jurisprudência.

Em outro âmbito, é de ressalvar que, com a devida vênia, ainda que inexista relação direta com o ora agravante, uma vez que o paciente foi seu pai, é aquele tutelado pelas normas de proteção da relação consumerista, pois figura como terceiro prejudicado em decorrência de falha na prestação de serviço, pela chamada "propagação do dano", que ocorre quando o vício não afeta somente o consumidor, mas também terceiros estranhos à relação jurídica de consumo.

O artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor consagra tal teoria:

"Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as

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vítimas do evento".

A seção a que se refere o dispositivo é aquela que regula "a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço". Disciplina o código, então, a responsabilidade dos fornecedores perante terceiros alheios à relação de consumo "protegendo os denominados bystanders, vale dizer, aquelas pessoas estranhas à relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Zelmo Denari, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 176).

No caso dos autos, não há dúvidas, portanto, que, ao invocar a tutela jurisdicional, figura o primeiro agravado como bystander, ou terceiro prejudicado, por defeito na prestação do serviço de atendimento MÉDICO a seu pai, razão por que, por expressa disposição do artigo transcrito, equipara-se ao consumidor, tendo seus direitos tutelados pelas normas consumeristas, notadamente, no que toca ao art. 14 do diploma protetivo incidente.

Por conseguinte, considerada a cadeia organizada pelo hospital agravante e pela operadora do plano de saúde agravada, enquanto prestadores dos serviços médicos, tanto o agravante quanto a segunda agravada, nisso assistindo razão a insurgência recursal, são legitimadas para figurarem como rés na ação de origem.

Sobre o tema, é esclarecedora a lição doutrinária de Cláudia Lima Marques:

"Destaque-se, também, que o contrato de planos de saúde, como hoje regulado pela lei nova e pelo CDC, apresenta muitas semelhanças com o contrato clássico de fornecimento de serviços médicos-hospitalares simples, isto é, aquele fechado por um consumidor que procura o MÉDICO ou hospital na atualidade de sua doença ou acidente e não em face de um seguro ou previsão de eventual doença futura. Este contrato clássico era o contrato de medicina paga e não medicina pré-paga como o dos planos atuais. Destacamos a semelhança de ambos os tipos por dois motivos: a) mister notar que esses dois contratos (medicina paga e medicina organizada pré-paga) podem ser incluídos como subespécies de "contrato de assistência médica-hospitalar", e b) a organização sistemática e em cadeia da medicina pré-paga, não mais como seguro de risco, mas como serviço garantido de prestação em caso de evento à saúde, deixa clara a responsabilidade solidária entre o organizador da cadeia (fornecedor indireto, mas contratante) e o prestador dos serviços médicos (fornecedor direto, MÉDICO, hospital, clínica, contratante interno da cadeia de fornecimento de serviços de saúde). Esta observação é importante porque facilita a visualização da nova responsabilidade dos organizadores (operadoras) dos planos de saúde perante os consumidores, por eventuais erros médicos e falhas na prestação (acidentes de consumo) nos hospitais e clínicas conveniadas. Enquanto protegidos pelo manto do contrato de "seguro-saúde", a aceitação da existência de uma obrigação conjunta de qualidade (leia-se, solidariedade) era mais comum entre MÉDICO e hospital, isto é entre os fornecedores diretos dos serviços. Com a nova lei, a obrigação conjunta de qualidade-adequação (não existência de vício no serviço) e de qualidade-segurança, na terminologia de Antônio Herman Benjamin, isto é, de que não haja um defeito na prestação e conseqüente acidente de consumo danoso à segurança do consumidor-destinatário final do serviço de saúde, são verdadeiros deveres

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imperativo de qualidade (arts. 24 e 25 do CDC), que expandem para alcançar todos os que estão na cadeia de fornecimento ex vi arts. 14 e 20 do CDC, impondo a solidariedade de todos os fornecedores da cadeia, inclusive das operadoras (Parágrafo único do art. 7º do CDC).

Em outras palavras, visualiza-se hoje a existência de uma obrigação (de meio ou de resultado) vinculando o consumidor, o executor direto dos serviços (MÉDICO, enfermeiros, anestesista etc.) e o fornecedor indireto dos serviços (hospital, consultório MÉDICO, empresa seguradora ou operadora, que explora economicamente a modalidade de medicina pré-paga), o qual contratou com o consumidor e organizou esta cadeia solidária de fornecedores do serviço MÉDICO.

(...) Note-se, igualmente, que se as operadoras e os hospitais respondem de forma objetiva, por força dos arts. 14 e 20 do CDC, a jurisprudência não deixa de reconhecer que os profissionais liberais destes hospitais e credenciados nas operadoras respondem somente de forma subjetiva, quanto aos danos morais e materiais" (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 4ª edição. p. 405-407).

No caso em tela, julgou o juízo de Origem haver ilegitimidade da cooperativa do plano de saúde para figurar no pólo passivo da demanda, ao argumento de que não lhe cabe responder civilmente pelos atos ilícitos dos médicos, hospitais e clínicas credenciadas.

Ocorre que, coerente com a orientação pacífica firmada no Superior Tribunal de Justiça, bem assim com a doutrina supra exposta, que consagra a responsabilidade concorrente e solidária dos fornecedores na cadeia de prestação de serviço, a Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida em face de ERRO MÉDICO originário de tratamento inadequado do associado, determinado por MÉDICO cooperativado.

Com efeito, a operadora do plano, como fornecedora de serviço, firmando contrato de adesão com os associados, em tese, há de responder pelo risco de eleição, escolha ou mero credenciamento dos profissionais que oferecem, bem como pelas instituições hospitalares.

Assim, se o dano acarretado pelo serviço MÉDICO, impõe responsabilidade objetiva para a operadora, independentemente de culpa do terceiro contratado ou credenciado pela empresa, inegável o reconhecimento da legitimidade da segunda agravada para responder à ação originária.

Pelo mesmo fundamento, inviável acolher-se a argüição de ilegitimidade passiva do agravante para o feito, porquanto o nosocômio, pelo só fornecimento de sua estrutura, de suas dependências e, inclusive, aliás, de parte do quadro de seus profissionais, dos quais se alega ter havido culpa, para atendimento do primeiro agravado, insere-se na cadeia de fornecedores, residindo aí a sua legitimidade para responder ao pedido de indenização pelo dano sofrido em decorrência do

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alegado vício no serviço MÉDICO prestado.

Por outro lado, a narrativa da peça preambular e os documentos dos autos evidenciam que o atendimento do primeiro agravado foi realizado diretamente naquela instituição, agindo os médicos apontados como responsáveis pelo ilícito como seu preposto, ainda que sem relação empregatícia, por compor seu quadro social e de atendimento profissional.

Aliás, se nos termos da Súmula nº 341 do STF, "é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto", não há como se negar que, para a responsabilização civil do empregador, não é imprescindível a existência de vínculo de natureza trabalhista.

Incide na hipótese dos autos, portanto, o disposto no artigo 34 do CDC, in verbis:

"Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos".

Nesse sentido:

"As empresas de plano de saúde são objetivamente responsáveis por erros médicos cometidos por profissionais a ela vinculados, mormente em ocorrendo o incidente em nosocômio por ela credenciado, haja vista que constitui obrigação sua zelar pela excelência da prestação dos serviços médicos contratados por seus usuários.

A responsabilidade do hospital pelos sinistros verificados em seu interior também é objetiva, existindo mesmo quando o profissional MÉDICO culpado pela sua ocorrência não detém vínculo de preposição com a entidade hospitalar, já que o simples fato de essa prestar seus serviços mediante a utilização da mão-de-obra do MÉDICO que utiliza de suas dependências e equipamentos é suficiente para fazer exsurgir sua obrigação de indenizar" (Apelação Cível 2.0000.00.438020-1/000, rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, Décima Quarta Câmara Cível, j. em 09/06/2005).

Superadas tais questões preliminares, no que toca à pretendida denunciação da lide, indeferida pelo juízo de primeiro grau, razão não assiste ao agravante.

Com efeito, como a questão a ser analisada na ação originária está na obrigação de reparar, sob o ângulo objetivo decorrente da relação de consumo, inadmite-se a intervenção de terceiros através da denunciação da lide, ainda que existente eventual direito de regresso, como dispõe o art. 88 do CDC, sendo clara a incompatibilidade da denunciação da lide, que representa um complicador ao processo, atrasando a prestação da tutela jurisdicional.

Nesse sentido:

"O instituto da denunciação à lide, por ser um complicador processual por excelência, é incompatível com o objetivo traçado pela Lei 8.078/1990, de fornecedor proteção rápida e eficaz a toda pessoa física ou jurídica que adquire ou

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utiliza produto ou serviço como destinatário final, e a mais ninguém. A vedação prescrita no artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor se aplica não só ocorrendo o fato do produto, mas também na hipótese do fato do serviço, embora o artigo 88 se refira apenas a hipótese do artigo 13, parágrafo único, tal circunstância há que se também aplicada à hipótese de fato de serviço, pois caso contrário, estar-se-ia contrariando a sistemática do Código de Defesa do Consumidor do Consumidor que é de imediata responsabilização do fornecedor do produto ou do serviço ao consumidor." (TAPR - AI 0156981-1 - (10494) - 6ª C. Cív. - Rel. Juíza Maria José Teixeira - DJPR 15.09.2000)

Ressalve-se que, com a devida vênia, tal vedação da aplicação do instituto da denunciação não importa ofensa ao contraditório ou ampla defesa do fornecedor denunciante, a quem continuará assegurado o direito de buscar o ressarcimento pretendido por meio de ação autônoma.

Por último, relativamente à prejudicial de prescrição, melhor sorte não socorre ao agravante em sua insurgência, sob qualquer ótica que se analise a questão.

É que, considerado o disposto no art. 27 do Código Consumerista, incidiria o prazo de cinco anos para a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto, que não teria transcorrido até o ajuizamento da ação (em março de 2005), contado da data do evento danoso (novembro de 2000).

Por outro lado, tendo em vista a fundamentação do juízo a quo e a argumentação despendida na peça recursal, a título de esclarecimento, ressalve-se que ainda que não fosse considerado o prazo especial da legislação consumerista, aplicando-se o pretendido prazo estabelecido no artigo 206, § 3º do atual Código Civil, haveria, de toda forma, que se afastar a prescrição.

É que, ocorrendo o evento danoso quando ainda vigia o vetusto diploma civil, por força do artigo 2.028 do atual Código, os prazos da nova lei, quando reduzidos, são aplicáveis somente a partir da data de sua vigência, que deve ser admitida, para todos os efeitos, como o termo inicial do prazo prescricional.

Antônio Jeová Santos assim colocou a questão em debate:

"Quando a lei nova abrevia o prazo e ainda não se passou a metade do tempo da prescrição prevista na legislação anterior e diante do contido no art. 2.028 do CC, a solução é contar o novo prazo a partir da vigência do novo Código.

(...)

Esta lição, formada pela doutrina nacional e a lógica, se impõe para impedir que a pessoa que não se preocupou em defender seu direito, porque confiava no largo prazo de uma lei, não seja surpreendida pela nova lei que abreviou o tempo da prescrição" (Direito intertemporal e o novo Código Civil: Aplicações da Lei 10.406/2002, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 106).

Nesse sentido já decidiu esta Corte por inúmeras vezes, não divergindo o entendimento adotado por esta 14ª Câmara Cível, como nos arestos adiante

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transcritos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. REGRA DE TRANSIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL.

- Nos termos do artigo 177, do Código Civil de 1916, prescrevem em vinte anos as ações pessoais.

- O Código Civil de 2002, reduziu o prazo prescricional da pretensão para haver o pagamento de título de crédito para três anos.

- Tendo havido redução do prazo prescricional pelo Novo Código Civil, aplica-se a regra de transição contida no artigo 208, desse diploma legal, que determina que se adote o prazo da lei anterior, se já tiver transcorrido mais da metade do lapso temporal previsto no Código Civil de 1916.

- Se não decorreu mais da metade daquele prazo, aplica-se a prescrição estabelecida no Código Civil de 2002, todavia, nessa hipótese, o novo prazo prescricional começa a fluir por inteiro a partir da vigência desse diploma legal.

- Uma vez que na data da propositura da ação ainda não havia transcorrido o prazo de três anos, contados a partir da vigência do Novo Código Civil, não restou configurada a prescrição" (Agravo de Instrumento nº 2.0000.00.514.348-4/000, Rel. Des. Heloísa Combat, j. 01/09/05).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL - PRESCRIÇÃO.

- As ações pessoais prescrevem ordinariamente em vinte anos (Código Civil de 1916, art. 177).

- Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil (Código Civil de 2002, art. 206, § 3º, V).

- Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (Código Civil de 2002, art. 2.028).

- A última disposição assinalada, de caráter intertemporal, busca conciliar o novo diploma legal com relações relativas a prazos já definidos pelo Código Civil de 1916.

- 'A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206)' - STJ, Enunciado 50, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

- Na hipótese vertente, onde o prazo prescricional passaria a contar de 7.12.1998, sob a égide do Código Civil anterior, é certo que houve a redução marcada no

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novel diploma, contando-se, contudo, a partir de sua entrada em vigor, que é quando passou a ter força.

- Pensar-se diferentemente faria com que, na espécie, com a só publicação da Lei n. 10.416/02, ficasse, de pronto, prescrito o direito de ação do agravado" (Agravo de Instrumento nº 426.944-5, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, j. 05/02/04).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - MONITÓRIA - PRELIMINARES SUSCITADAS - ILEGITIMIDADE PASSIVA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - ART. 2028 DO CC/02.

- Não há falar em ilegitimidade do agravado, uma vez que figura ele como parte contratante no pacto embasador da presente ação monitória.

- À luz da interpretação que vem sendo dada ao art. 2028 do NCC a prescrição em casos que tais deve se dar de acordo com as disposições contidas neste diploma legal, todavia tendo o seu termo a quo a partir da entrada em vigor do mesmo Enunciado 50: 'A partir da vigência do Novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art.206)'" (Agravo de Instrumento nº 426.944-5, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, j. 05/02/04).

Como mencionado nos julgados anteriores, o Superior Tribunal de Justiça, na Jornada de Direito Civil promovida em setembro de 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou o enunciado 50, segundo o qual "a partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206)".

Não restam dúvidas, portanto, que o triênio prescricional previsto na legislação civil superveniente, ao reduzir a prescrição vintenária antes vigente para as ações de indenização, somente passa a ser contado a partir da vigência do atual Código Civil, em 11/01/03, findando, portanto, em 11/01/06, com a devida vênia do agravante.

Com tais considerações, dou parcial provimento ao agravo, para declarar a legitimidade passiva da cooperativa do plano de saúde, mantida a decisão vergastada quanto ao mais.

Custas recursais, a serem repartidas na proporção de 80% para o agravante e 20% para a segunda agravada.

A SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA:

VOTO

Neste caso específico, acompanho o eminente Desembargador Relator e também dou parcial provimento ao recurso, na esteira do seu judicioso voto.

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O SR. DES. RENATO MARTINS JACOB:

VOTO

De acordo com os votos precedentes.

SÚMULA :      DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AGRAVO Nº 1.0188.05.035322-9/001

Número do processo: 2.0000.00.398440-9/000(1)Relator: MAURO SOARES DE FREITAS Relator do Acordão: Não informadoData do Julgamento: 27/08/2003Data da Publicação: 06/09/2003 Inteiro Teor:   EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - DANOS MATERIAIS E MORAIS - ACIDENTE DO TRABALHO - CULPA LEVE - EMPREGADOR IMPRUDENTE E NEGLIGENTE.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a responsabilidade civil do empregador, em relação aos acidentes de trabalho sofridos pelo seu empregado, caracteriza-se independentemente do grau de sua CULPA, ou seja, o direito de indenização surge quer seja essa levíssima, LEVE ou grave".

Age com CULPA, mesmo que LEVE, o empregador imprudente e também negligente que não respeita o limite diário de horas extras cumpridas por seu empregado, desrespeitando as normas atinentes à respectiva categoria profissional.

Não havendo provas dos alegados danos materiais, nem da alegada incapacidade para o trabalho, não há se falar em indenização pelos primeiros e nem pensionamento pela segunda.

É devida a indenização por danos morais, mesmo que a vítima tenha se reabilitado para o trabalho e que a doença profissional não mais induza os sintomas anteriores ao tratamento, porquanto inegável que a vítima do infortúnio laboral, em algum momento, sentiu-se mal pelo ocorrido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 398.440-9, da Comarca de JUIZ DE FORA, sendo Apelante (s): SURAMA SOARES e Apelado (a) (os) (as): BANCO BRADESCO S.A.,

ACORDA, em Turma, a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de

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Minas Gerais, DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Presidiu o julgamento o Juiz EDILSON FERNANDES (Vogal) e dele participaram os Juízes MAURO SOARES DE FREITAS (Relator) e ALBERGARIA COSTA (Revisora).

O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 27 de agosto de 2003.

JUIZ MAURO SOARES DE FREITAS

Relator

V O T O

O SR. JUIZ MAURO SOARES DE FREITAS:

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Surama Soares, a qual se diz inconformada com a r. sentença de fls. 410/414-TA, proferida pela MMª Juíza da 1ª Vara Cível da Comarca de Juiz de Fora, nos autos da "ação ordinária de indenização por ato ilícito em acidente do trabalho", ajuizada em desfavor do Banco Bradesco S.A., ora apelado, na qual a ilustre Magistrada singular julgou improcedentes os pedidos aviados na inicial, ao argumento de que a autora não comprovou ser portadora da doença ocupacional descrita nos autos, a qual considerou "essencial" ao desate da controvérsia.

Consoante razões de fls. 415/420-TA, afirma a recorrente que a r. sentença objurgada estaria em dissonância com as demais provas acostadas aos autos, sobretudo o "Exame de Eletroneuromiografia", realizado ainda na constância do contrato de trabalho, e cujo diagnóstico fora "Síndrome do Túnel do Carpo".

Alega que, consoante "Certidão da Sub-Delegacia Regional do Ministério do Trabalho", a agência bancária na qual trabalhava teria sido autuada e multada por descumprimento das normas de segurança e saúde do trabalhador.

Diz que a prova pericial seria concludente no sentido de que, em 1995, ela, então funcionária do "caixa", teria sido acometida por doença relacionada ao trabalho.

Finalmente, busca a reforma da r. sentença hostilizada, ao argumento de que a prova testemunhal teria sido igualmente concludente ao corroborar a assertiva de que "o mobiliário de caixa não era adequado ergonomicamente", bem como a afirmação de que o banco exigiria horas extras excessivas, sem a observância de pausas para descanso.

Bate pelo provimento de seu apelo, julgando-se procedentes os pedidos consignados na exordial.

Intimado, o banco apelado ofereceu resposta às fls. 422/445-TA, na qual reitera as

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razões dantes expostas na peça de resistência (fls. 98/155), pugnando pela manutenção do ato decisório impugnado.

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal, conheço do apelo.

Como visto, insurge-se a apelante contra a r. sentença de 1º grau, na qual a MMª Juíza primeva julgou improcedentes os pedidos colacionados à inicial, porquanto considerou que a autora não logrou êxito em provar as questões fáticas que lhe dariam o suporte jurídico invocado.

Examino.

Informam os autos que a apelante fora admitida em 04 de março de 1985, figurando como escriturária no quadro de funcionários do banco apelado, sendo posteriormente promovida à "caixa" A em 01 de outubro de 1987 e para "caixa" B, em agosto de 1993, sendo finalmente demitida em 06 de agosto de 1999.

Em sua inicial, afirmou a recorrente que, face a omissão e negligência do recorrido, a mesma fora acometida de LER/DORT, pelo que fora afastada para tratamento em 10 de julho de 1995, conforme CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho colacionado ao caderno processual.

Alegou receber "auxílio-acidente" do INSS, o qual a encaminhou para reabilitação profissional.

Dizendo-se incapacitada para o trabalho, pugnou fosse o banco réu condenado ao pagamento das despesas de tratamento médico, fixando-se pensão mensal vitalícia equivalente à remuneração pelo serviço para o qual se inabilitou e, finalmente, indenização pelos danos morais que disse ter sofrido.

Inicialmente, insta distinguir a indenização decorrente do acidente de trabalho, com supedâneo no direito comum, daquela concedida pelo órgão previdenciário, com arrimo nas leis acidentárias.

É que a obrigação previdenciária é de natureza securitária e contratual, estando sob o regime da responsabilidade objetiva. Provado o nexo causal entre a atividade laboral e o acidente de trabalho é ela devida.

Já o direito de indenizar, nos termos do artigo 159 do Código Civil pretérito, funda-se na responsabilidade aquiliana ou extracontratual, também chamada de subjetiva. O empregador responde pela indenização a esse título, se, e somente se, comprovado ter ele agido com dolo ou CULPA.

Assim, distintos os institutos, pelo que vale transcrever o seguinte julgado:

"A aposentadoria pelo INSS decorrente de acidente do trabalho, nos termos do art. 364 do CPC, faz prova de sua formação e ocorrência, mas em geral não contém qualquer prova de CULPA do empregador, tanto por falta de elementos nesse sentido como por se tratar de procedimento do qual o empregador não participou.

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Não havendo prova nesse sentido naquele procedimento, cabe ao autor a prova de tais pressupostos para a indenização. A prova em contrário se transfere ao empregador somente quando do laudo previdenciário se extrai prova não só do dano, como também da CULPA e do nexo causal em relação à atividade exercida profissionalmente" (TAMG - Apelação Cível n.º 350.170-8, 1ª Câmara Cível, Rel. Juíza Vanessa Verdolim Andrade, negaram provimento, j. 05.03.2002).

Assim, afastada a incidência das normas de natureza acidentária, imperioso observar a regra ínsita no artigo 159 do Código Civil de 1916.

Nos termos do artigo supracitado, portanto, o direito à indenização funda-se na responsabilidade aquiliana ou extracontratual, respondendo o empregador pelo evento danoso, desde que tenha agido com dolo ou CULPA, tendo adotado o legislador pátrio a teoria subjetiva em matéria de responsabilidade civil, sendo necessária a constatação e prova cabal da CULPA, do dano e do nexo causal.

Nesse sentido é a sucinta, mas valiosa, lição de Rui Stoco, prestigiado autor que afirma:

"A responsabilidade do patrão perante seus funcionários quando em serviço é contratual e segue a regra estabelecida no art. 159 do Código Civil, fundando-se no dolo ou CULPA" (in Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, p. 235).

Dissertando a respeito do tema, o nobre tratadista Caio Mário da Silva Pereira, adverte que:

"Deste conceito extraem-se os requisitos essenciais: a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário ao direito, por comissão ou omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não-patrimonial; c) e, em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre uma e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário ao direito não teria havido o atentado a bem jurídico" (in Instituições de Direito Civil, vol. I, p. 457).

A reparabilidade do acidente do trabalho, no âmbito do direito comum, fora bem ressaltada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, que em caso análogo assim decidiu:

"Na ação de indenização, fundada em responsabilidade civil comum (art. 159, CC), promovida por vítima de acidente do trabalho, cumpre a esta provar 'dolo' ou 'CULPA' da empresa empregadora. Somente se cogita de responsabilidade objetiva (sem CULPA) em se tratando de reparação acidentária, assim considerada aquela devida pelo órgão previdenciário e satisfeita com recursos oriundos do seguro obrigatório, custeado pelos empregadores, que se destina exatamente a fazer face aos riscos normais da atividade econômica no que respeita ao infortúnio laboral" (STJ, REsp 10.570-0-ES, 4ª T, Rel. Min. SÁLVIO DE

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FIGUEIREDO, ac. 17.11.1992, DJU 14.12.1992, p. 23.925).

Ademais, a própria Carta Republicana de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, estatui encontrar-se o empregador, em casos de acidente do trabalho, obrigado a indenizar, quando incorrer em dolo ou CULPA, o que importa em reconhecer que, não constatada a negligência, imprudência ou imperícia do empregador, afastada encontra-se a sua responsabilidade civil.

Faz-se necessário, assim, perquirir acerca da ocorrência de dolo ou CULPA, porquanto, se inexistentes, afastado estará o dever de indenizar.

Antes, todavia, importante esclarecer que o infortúnio descrito na inicial fora devidamente comprovado pela Comunicação de Acidente do Trabalho de fl. 20, tendo a perícia médica, contudo, esclarecido que a recorrente reabilitou-se para o trabalho. Senão, veja-se:

"(...)

É inegável e inquestionável que a reclamante, em 1995, teve um quadro de doença relacionado ao trabalho, como é comprovado exaustivamente nos autos através de CAT, exames, tratamentos e declarações.

Só que em 1997, a reclamante foi reabilitada e retornou ao trabalho, sendo demitida em 1999...".

Assim, provada a ocorrência da doença ocupacional, aqui equiparada a acidente do trabalho, resta saber se o banco recorrido agiu com dolo ou CULPA para sua ocorrência.

Noutro norte, se comprovados os requisitos da responsabilidade civil, insta observar que a reabilitação da apelante não retira do banco apelado o dever de indenizar, porquanto o ilícito apenas deixou de ser maléfico ao ponto de incapacitar definitiva ou parcialmente a autora, mas, inegavelmente, ocasionou danos à mesma.

Com tal esclarecimento, passo ao exame dos requisitos da responsabilidade civil.

Alega a recorrente que a CULPA do apelado estaria corroborada pela Certidão da Sub-Delegacia Regional do Ministério do Trabalho (fl. 92), cujo teor seria referente à autuação daquela instituição por descumprimento das normas de segurança laboral.

De fato, a certidão supramencionada corrobora a assertiva acima exposta mas, não obstante, não especifica o teor do auto de infração e, como se não bastasse, data de 12 de julho de 2000, época que a autora não mais trabalhava no banco réu.

Quanto à prova testemunhal, afirma a recorrente que os depoimentos das testemunhas Elisângela Trovato Nogueira de Almeida e Érika do Carmo Neves seriam concludentes no sentido de que o mobiliário da agência bancária não seria

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ergonomicamente adequado à função de "caixa".

Nesse aspecto, faço ressalvas.

É que a prova testemunhal, como cediço, faz-se necessária ao esclarecimento de determinado fato trazido aos autos, o que não é sinônimo de "parecer técnico", eis que, no caso dos autos, emitido por quem não possua tal qualidade para fazê-lo.

Aqui, por mais verossímeis que possam parecer as alegações das testemunhas arroladas pela autora, não se pode tomar como parâmetro a declaração de que o mobiliário da agência bancária seria inadequado, posto que as testemunhas não possuem, em princípio, conhecimentos técnicos para aferir a qualidade do aparato que integrava as dependências do banco réu.

As mesmas testemunhas, contudo, afirmam que a recorrida laborava em carga horária excessiva, como consignado na sentença proferida pela então 3ª Junta de Conciliação e Julgamento da Justiça do Trabalho da Comarca de Juiz de Fora (fls. 26/36).

Naquele julgado, afirmou a douta Junta que:

"...restou comprovado que durante o período em que a reclamante laborou até o seu afastamento por L.E.R., sua jornada de trabalho era em média das 9:30 às 18:30 horas, com quinze minutos de intervalo. Perfazendo 09 (nove) horas diárias de trabalho, excedendo a jornada prevista no artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho em 03 (três) horas diárias, as quais deverão ser pagas como extraordinárias...".

De fato, a prova emprestada corrobora a assertiva de que a apelante excedia a jornada de trabalho prevista em lei, fato suficientemente relevante para configurar a ocorrência da CULPA, seja em que grau for, capaz de refletir na órbita da responsabilidade civil, porquanto, ao empregador, cabe a manutenção de jornada saudável e compatível com a natureza do trabalho desenvolvido.

A propósito:

"Com o advento da Constituição Federal de 1988, a responsabilidade civil do empregador, em relação aos acidentes de trabalho sofridos pelo seu empregado, caracteriza-se independentemente do grau de sua CULPA, ou seja, o direito de indenização surge quer seja essa levíssima, LEVE ou grave" (TAMG - Apelação Cível n.º353.539-9, 3ª Câmara Cível, Rel. Juiz Edilson Fernandes, negaram provimento, v.u., 27.02.2002).

Assim, presente o dano (vide Comunicação de Acidente do Trabalho), presente a CULPA, mesmo se considerada LEVE, faltaria, pois, o nexo causal entre a conduta antijurídica e o dano, sendo este configurado pela declaração médica de fl. 240 e pelo laudo eletroneuromiográfico referido na peça recursal, colacionado às fls. 241/247.

Ante tais elementos, portanto, cabe definir a indenização pleiteada pela

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recorrente, a qual, por não estar incapacitada e por não ter trazido aos autos provas dos alegados danos materiais, faz jus, tão-somente, à indenização pelos danos morais que disse ter sofrido.

No que tange à fixação do 'quantum' indenizatório a título de danos morais, esta egrégia Corte já decidiu que:

"O valor da indenização por danos morais deve respeitar, sobretudo e dentre outros parâmetros, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de evitar enriquecimento sem causa da vítima e também o esvaziamento do instituto" (TAMG - Apelação Cível n.º 336.432-1, 5ª Câmara Cível, Rel. Mariné da Cunha, deram provimento, j. 24.05.2001).

De fato, o banco apelado é um dos maiores do País, cuja lucratividade fora pelo mesmo ressaltada na peça de resistência para livrar-se da obrigação de constituição de capital suficiente a garantir futura indenização.

A apelada, todavia, gozava dos benefícios do "plano de saúde" fornecido pelo banco réu, não havendo nos autos indícios de que a mesma fora vítima de omissão, porquanto continuou auferindo as vantagens do referido plano até 180 dias após sua demissão.

Não se pode afastar, também, que a autora encontra-se livre dos sintomas decorrentes da LER/DORT, não tendo o ilustre perito constatado outro tipo de lesão, pelo que fora a requerente considerada apta para o trabalho.

Assim, levando-se em conta o atual estado físico e emocional da apelante, bem como as declarações do 'expert' do douto Juízo 'a quo', aliado ao fato de que a recorrente encontra-se apta para o trabalho e pelo potencial econômico do banco réu, tenho como ideal a quantia de R$3.000,00 (três mil reais) a ser paga a título de danos morais sofridos pela autora, cuja correção monetária e os juros de mora de 6% ao ano deverão incidir a partir do evento danoso, 'in casu' a data da emissão da CAT, consoante Súmulas 43 e 54 do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Com tais fundamentos, conheço do presente recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, cassando-se a r. sentença de 1º grau e, conseqüentemente, julgando procedentes em parte os pedidos aviados na inicial, condenando o Banco Bradesco S.A. ao pagamento da quantia de R$3.000,00 (três mil reais) pelos danos morais causados à ex-funcionária Surama Soares, ora apelante, com observância do disposto acima.

Custas, inclusive as recursais, e despesas processuais em 80% para a recorrente e 20% pelo banco apelado, assim como honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 20% do valor total da condenação.

Suspendo, contudo, a exigibilidade do pagamento com relação à apelante, porquanto é a mesma beneficiária da assistência judiciária gratuita, gozando, pois, das prerrogativas do artigo 12, da Lei 1.060/50.

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A SRª JUÍZA ALBERGARIA COSTA:

Após analisar detidamente os presentes autos, bem como as provas neles carreadas, cheguei à mesma conclusão do eminente Relator. Acompanho, portanto, o seu entendimento.

O SR. JUIZ EDILSON FERNANDES:

De acordo.

Número do processo: 2.0000.00.353331-3/000(1)Relator: BATISTA FRANCO Relator do Acordão: Não informadoData do Julgamento: 02/04/2002Data da Publicação: 08/05/2002 Inteiro Teor:   EMENTA: INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE TRABALHO -OMISSÃO DO EMPREGADOR - CULPA GRAVE CARACTERIZADA - DIREITO PESSOAL - PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA - ACUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO DO INSS E INDENIZAÇÃO COM BASE NO DIREITO COMUM - POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS CARACTERIZADOS - VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO - IMPOSSIBILIDADE.

1 - A empresa, enquanto responsável pela segurança do trabalho, deve zelar para que este seja executado em boas condições, de-vendo, pois, do contrário, responder pelos danos sofridos pelo ope-rário ou pela família da vítima fatal.

2 - A omissão do empregador na adoção de medidas preventivas e de proteção dos trabalhadores configura CULPA GRAVE a ensejar o dever de indenizar.

3 - A prescrição quanto a ações que versam sobre direitos pessoais se dá em vinte anos.

4 - A indenização acidentária não exclui a do direito comum em caso de dolo ou CULPA GRAVE do empregador, sendo estas acumu-láveis, considerando que têm origens diversas.

5 - É devida a condenação da empresa ao pagamento de indeni-zação por danos morais em caso de acidente de trabalho ocorrido por CULPA sua, uma vez que a morte da vítima certamente causou grande sofrimento e dor à viúva, cabendo ser convertido o valor, até mesmo de ofício, para a moeda nacional vigente.

6 - A vinculação da importância devida a título de danos morais ao salário mínimo atenta contra o disposto no inc. IV do art. 7º da Constituição da República.

7 - Recurso parcialmente provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ape-lação Cível Nº 353.331-3, da

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Comarca de ARCOS, sendo Apelante (s): QUÍMICA INDUSTRIAL BARRA DO PIRAÍ LTDA. e Apelado (a) (os) (as): MARIA IMACULADA DE JESUS LOURENÇO,

ACORDA, em Turma, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

(continua na próxima página)

Presidiu o julgamento o Juiz EDGARD PENNA AMORIM (Revisor) e dele participaram os Juízes BATISTA FRANCO (Relator convocado) e ALBERTO VILAS BOAS (Vogal).

Produziu sustentação oral, pela apelante, o Dr. Sérgio Silva Castanheira.

Belo Horizonte, 02 de abril de 2002.

JUIZ BATISTA FRANCO

Relator convocado

JUIZ EDGARD PENNA AMORIM

Revisor

V O T O S

O SR. JUIZ BATISTA FRANCO:

QUÍMICA INDUSTRIAL BARRA DO PIRAÍ LTDA., irresignada com a sentença a quo que julgou parcialmente procedente a Ação de Indenização ajuizada por MARIA IMACULADA DE JESUS LOURENÇO, aviou o presente recurso, pretendendo sua reforma integral, onde argumenta, em suma, que a r. sentença parte do raciocínio que encontra-se corroborado pelas provas colhidas, tendo sido compro-vado nos autos que a causa mortis do marido da apelada foi a "Falência Miocárdica", sendo que, se outro fosse o mo-tivo, estaria este consignado da certidão de óbito, não ha-vendo nos autos qualquer elemento a propiciar o entendi-mento de deficiência da estrutura médica da época do acidente, assim como nenhum que possa oferecer contradi-ção ao atestado médico expedido à época e aos elemen-tos apurados.

Assim, argumenta que induvidosa a causa mortis, que não guarda qualquer nexo causal com os even-tos noticiados, não tendo a apelada se desincumbido do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, conside-rando que a CIPA, em relatório elaborado, constatou inexis-tência de qualquer motivo para a presença do falecido no fosso do elevador, tendo concluído que não foi ato insegu-ro.

Quanto ao valor da indenização fixada, aduz que não deve a pensão ser fixada desde a data do evento, quando somente após 14 anos vem a apelada pretender o adimplemento e, apesar da prescrição do direito à ação somente se extinguir em vinte anos, salienta que o direito de exigir os valores decorrentes de inesperado

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deferimento do pedido, encontram prescrição qüinqüenária, a teor do art. 178, § 10º, I, do Código Civil.

Alega que o pedido de compensação de quaisquer verbas indenizatórias a título de pensão alimentar com aquelas percebidas pela Previdência Social, funda-se o pedido em duas hipóteses: a da inexistência de CULPA e a natureza da verba acidentária.

Por fim, quanto aos danos morais, argumenta que, além de inexistente o dolo ou CULPA GRAVE da apelan-te, o valor fixado demonstra-se excessivo à hipótese fática.

Conhece-se do recurso, próprio e tempesti-vo, regularmente preparado e processado.

A meu aviso, a prova dos autos indica, com segurança, que a apelante foi a única responsável pelo acidente ocorrido com o marido da autora da ação.

Consta dos autos que, no dia 14 de novem-bro 1986, por volta das 15:00 horas, no exercício de uma tí-pica jornada de trabalho, a vítima Paulo Lourenço Ferreira, ao efetuar a limpeza no fosso do elevador de transporte de madeira para alimentação dos fornos, que trafegava em sentido vertical, numa altura aproximada de 7,00 (sete) me-tros, fora vítima fatal da manobra do operador do referido instrumento que, devido ao precário meio de comunicação e ausência de segurança necessária, comandou a descida da caçamba sem estar atento à presença da vítima no fun-do do fosso, vindo a provocar sua morte.

Não obstante o fato incontroverso, de que ao ser erguida a caçamba, no fundo do fosso se encontrava o corpo do marido da apelada (fls. 24), bate a apelante pela ausência de CULPA e nexo de causalidade, ao argu-mento de que os exames concernentes à necropsia indica-ram que a causa mortis consubstanciou-se em "falência miocárdica", afastando a hipótese de acidente de traba-lho.

Porém, como muito bem afirmou o proficien-te Magistrado a quo, além de não demonstrado nos autos o procedimento adotado para atestar a causa da morte do Sr. Paulo, não restando evidenciado nem mesmo quem teria feito a autopsia, seria uma coincidência, que foge até mesmo à percepção de qualquer ser humano com inteli-gência mínima, que este último, trabalhador com apenas quarenta anos de idade, sem qualquer anotação relativa a problemas de saúde em sua ficha médica, viesse a falecer exatamente no mesmo dia e momento em que um elevador, com capacidade aproximada para 700 (setecentos) quilos, é por duas vezes acionado, pressionando o seu corpo con-tra o solo, saindo dali já sem vida.

Constata-se do depoimento de fls. 85, pres-tado pelo Dr. Paulo Roberto Dias, médico que já trabalhou para a apelante, "que falência miocárdica é gerada por um motivo qualquer que impede o coração de continuar pulsando, podendo ser um infarto ou outra causa qualquer; que o acidente pode ter gerado a falência miocárdica, em-bora se o depoente fosse o atestante daria como causa mais provável nesta hipótese a insuficiência respiratória aguda ou asfixia; que os funcionários eram submetidos a exames periódicos e não se recorda de Paulo

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Lourenço apresentar qualquer problema de saúde", ou seja, se do atestado de óbito consta, de forma simplificada, que o ma-rido da apelada morrera de falência miocárdica, tal fato, por si só, não afasta a CULPA da apelante, já que pode ter sido gerada pelo próprio acidente.

Assim, não se afirmou que o atestado médico é falso, mas somente considerou-se que este é vago ao dei-xar de exprimir as condições em que ocorrera a falência miocárdica, considerando que o depoimento supra confir-ma que tal fato pode se dar por vários motivos, sendo que os demais elementos dos autos demonstram que o de cujus não sofria de qualquer doença deste tipo à época de sua morte.

Lado outro, ao contrário do que afirma a apelante, comprovou-se, ainda, através do depoimento da testemunha Sílvio José da Silva (fls. 81/83): "que a limpeza do fosso era feita sempre que fosse necessária, não haven-do horário certo; que embora o falecido estivesse traba-lhando há alguns anos no local, não recebeu nenhum trei-namento específico", e não apenas no final do expediente.

Entretanto, tem-se que a apelante não to-mou qualquer medida preventiva suficiente a evitar o la-mentável acidente que vitimou o marido da apelada ou, tampouco, para evitar que a limpeza fosse feita com o ele-vador em movimento, o que era considerado fato comum entre os que ali trabalhavam, sem que a apelante tivesse tomado qualquer providência mais eficaz, com intensa vi-gilância a fiscalizar o cumprimento das proibições por ela impostas e para a devida utilização e manutenção do refe-rido elevador.

E, assim não tendo agido, assumiu os riscos provenientes do ato omissivo.

Constatou-se nos autos, ainda, a precária forma de comunicação entre os funcionários para a libera-ção do acionamento do elevador, "que na época do aci-dente a comunicação era feita por uma batida de martelo na estrutura de metal" (fls. 87), mesmo o local sendo toma-do por outros ruídos provenientes dos fornos. Tanto é verda-de que, após o acidente, houve uma modificação e o sinal passou a ser elétrico.

Vale salientar, por oportuno, considerando os elementos probatórios dos autos, que o relatório da CIPA, de descrição do acidente (fls. 38/43), a seu turno, não tem o condão de afastar a CULPA da apelante, ainda mais se considerarmos a conclusão de que o acidente se deu por ato inseguro, ou seja, tudo indica que a apelante agiu com falha na segurança dos seus funcionários.

Diante destes fatos, não há que se cogitar na alegada responsabilidade da vítima, visto que comprovada a falta de diligência da apelante em fiscalizar o uso ade-quado do elevador de forma eficiente.

A responsabilidade do empregador, como se sabe, deve seguir a orientação do artigo 159 do Código Ci-vil, não sendo mais necessário se indagar ou caracterizar na sua ação ou omissão, CULPA GRAVE ou dolo, bastando ocor-rer qualquer falta, que ocasionou o evento lesivo ao em-pregado, para lhe impor o dever de indenizar, conforme o dispostos no artigo 7º, inciso XXVII, da Constituição Federal.

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No caso em tela, restou claramente demons-trado que o acidente que provocou a morte do marido da apelada ocorreu ante a falta de segurança necessária à execução do trabalho, a caracterizar CULPA GRAVE do em-pregador.

Caracterizada, pois, a omissão da apelante na adoção de medidas eficientes, preventivas e de prote-ção dos seus funcionários contra o previsível acidente.

A omissão, como se sabe, é uma conduta negativa. A sua essência está propriamente em não se ter agido de determinada forma, dando ensejo ao dever de in-denizar qualquer dano dela decorrente.

"Quem, por omissão voluntária, causa prejuí-zo a outrem, fica obrigado a reparar o dano." (TJPR, 3ª Câmara Cível, rel. Des. SAID ZANTUTE, RT 549:203).

Portanto, os elementos de convicção carre-ados aos autos demonstraram, sem qualquer dúvida, que a empresa, enquanto responsável pela segurança do traba-lho, não zelou para que esse fosse executado em boas con-dições, devendo responder pelos danos sofridos pelo ope-rário.

Trata-se da CULPA in vigilando, modalidade de CULPA que promana da ausência de fiscalização por par-te do patrão, quer relativamente aos seus empregados, quer no tocante à própria coisa, consubstanciada, no caso dos autos, na tolerância por parte da empresa apelante da limpeza do fosso do elevador sem as precauções necessá-rias, além de manter o elevador em funcionamento sem as condições necessárias, acarretando acidente, resultante, por tal razão, da falta de atenção que normalmente deve-ria ser dispensada pela empresa na administração de seus negócios (CULPA in abstracto).

Demonstrado, então, que o acidente se deu em decorrência do trabalho que exercia a vítima Paulo Lourenço Ferreira, subsiste a responsabilidade do patrão em indenizar a viúva do de cujus, com base no art. 159 e art. 1.521, III, do Código Civil, devido à responsabilidade do pa-trão por ato de seu preposto, já que demonstrada a CULPA deste é como se fosse demonstrada a CULPA da apelante quando da execução daquele serviço.

"Aquele que se faz substituir no exercício das múltiplas funções da empresa responde pelos atos dos que exercem a substituição preci-samente porque seu pessoal se considera ex-tensão da pessoa ou órgão principal. Assim, a responsabilidade do patrão pelos atos do preposto só pode ser elidida quando o fato danoso por este praticado não guardar re-lação alguma com sua condição de empre-gado." (1º TACSP - 2ª C. - Ap. - Rel. Barreto de Moura - j. 9.5.9 - RT 667/107).

Deste modo, presentes os elementos da teo-ria subjetiva da CULPA adotada pela legislação brasileira, tenho que deve ser mantida a muito bem lançada sentença primeva quanto à condenação imposta à ora apelante, cuja pensão mensal fixada é devida desde o evento dano-so, considerando que naquela data nasceu o direito da au-tora, não havendo que se falar em prescrição qüinqüenária, vez que, além de não ser este o caso de prestação de pen-são alimentícia, o artigo 177 do Código Civil, prevê que a prescrição quanto a ações que versam sobre direitos pesso-ais,

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se dá em vinte anos.

Também, quanto à compensação dos valores recebidos do órgão previdenciário, pela viúva, tem-se que esta pensão independe de responsabilidade civil ou crimi-nal, tendo estatuído o art. 121 da Lei 8.213/91, sobre a não-exclusão de responsabilidade civil da empresa no pagamento, pelo INSS, das prestações devidas em decor-rência de acidente de trabalho.

Entendimento este consagrado pela Súmula 229 do STF, verbis:

"A indenização acidentária não exclui a do direito comum em caso de dolo ou CULPA GRAVE do empregador."

A meu aviso, uma e outra são acumuláveis, considerando que são distintas as fontes dos direitos as tais pensões, conforme também já decidiu o col. Supremo Tribu-nal Federal.

No que pertine à verba fixada a título de da-nos morais, tenho que também neste aspecto não merece reforma a douta sentença de primeiro grau.

A reparação do dano moral, como cediço, encontra amparo no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, e como bem ressalvou Caio Mário da Silva Pereira, tal enu-meração:

"... é meramente exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária aditar outros casos." (Responsabilidade Civil, Forense, 3ª ed., p. 58).

Nada impede, portanto, cumulação das in-denizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato, devendo a reparação do dano causado ser in-tegral, sendo certo que a perda apontada e comprovada no decorrer da presente ação, afetam o patrimônio da apelada, causando-lhe sofrimento profundo, merecendo, pois, ser ressarcida pela apelante, já que esta última figura como a única responsável pelo acidente ocorrido.

Segundo acórdão proferido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça:

"A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação (da-num in re ipsa). Verificado o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não ha-vendo que se cogitar da prova do prejuízo, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de cau-salidade e CULPA)." (REsp 23575/DF - STJ - 4ª Turma - rel. Min. César Asfor Rocha; 09/06/97).

No que pertine ao seu quantum, tem-se que a fixação do dano moral é uma das tarefas mais árduas do julgador, como sublinha Walter Morais:

"(...) O dano moral não se avalia mediante cálculo matemático-econômico das reper-cussões patrimoniais negativas da violação - como se tem feito às vezes - porque tal cál-culo já seria a busca exatamente do 'minus' ou do deferimento

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patrimonial, ainda por aproximativa estimação."

Destarte, sua fixação deve seguir três parâ-metros, alicerçando-se a condenação no caráter punitivo para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, bem como deve haver também um caráter de compensação para que a vítima possa, ainda que precariamente, recompor-se do mal sofrido e da dor moral suportada, considerando-se, ainda, a capacidade fi-nanceira do autor do ilícito.

Nesse sentido, tem-se decidido que:

"No arbitramento do valor do dano moral é preciso ter em conta o grau em que o prejuí-zo causado terá influído no ânimo, no senti-mento daquele que pleiteia a reparação. A intensidade da CULPA. A violência, as circuns-tâncias em que ocorreu o evento danoso poderão informar o critério a ser adotado em tal arbitramento, árduo e delicado, porque entranhado de subjetividade." (RT, 602/180).

Com base nestes entendimentos e levando em conta que a indenização não pode transformar-se em uma fonte de enriquecimento ilícito e, por outro lado, tam-bém não pode deixar de cumprir a função de repor o ofen-dido o dano sofrido, entendo como justo o montante fixado pela sentença objurgada.

Porém, considerando que a vinculação da importância devida a título de danos morais ao salário mí-nimo atenta contra o disposto no inc. IV do art. 7º da Cons-tituição da República, hei por bem, de ofício, converter o valor já fixado para a moeda corrente, no valor equivalente ao salário mínimo, neste caso, da data da propositura da ação, ou seja, em R$ 15.100,00 (quinze mil e cem reais), de cuja data até o pagamento deverá incidir correção mone-tária, e juros de mora de 0,5% ao mês desde a data da cita-ção inicial.

Com tais considerações, hei por bem dar parcial provimento ao recurso para, de ofício, adequar a condenação do pagamento de indenização por danos morais, à moeda corrente, e fixá-la nos termos retro men-cionados, mantendo-a quanto a tudo mais.

Custas deste recurso, pela apelante.

O SR. JUIZ EDGARD PENNA AMORIM:

Na esteira do voto do em. Relator, dou pro-vimento parcial à apelação.

Permito-me apenas citar o professor Theotonio Negrão, in Código Civil Comentado. 20ª ed. Sa-raiva: São Paulo, 2001, n. 46a ao art. 178, p. 86,

"Em se tratando de indenização sob a forma de pensão mensal, a prescrição se regula pelo art. 177, e não pelo art. 178, § 10, I do CC, pois a alusão a 'alimentos', no art. 1.537, II, do mesmo Código, representa simples pon-to de referência para o cálculo do ressarci-mento devido, não alterando, portanto, a própria natureza da

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obrigação de indenizar o dano decorrente do evento." (RSTJ 19/348).

O SR. JUIZ ALBERTO VILAS BOAS:

De acordo.

SCSO

Número do processo: 1.0024.02.725327-7/001(1)Relator: ARMANDO FREIRE Relator do Acordão: ARMANDO FREIREData do Julgamento: 22/02/2005Data da Publicação: 01/03/2005 Inteiro Teor:   EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO - ARTIGO 121, "CAPUT", DO CP - APLICAÇÃO DE SILICONE - SEPTICEMIA - RÉU PRONUNCIADO - DOLO EVENTUAL - CULPA CONSCIENTE - DESCLASSIFICAÇÃO - COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR - ARTIGO 410 DO CPP - APLICABILIDADE. O julgador, no juízo de admissibilidade da denúncia relativa a crime da competência do Tribunal do Júri deve decidir por: pronunciar o réu (art. 408 do CPP); impronunciá-lo (art. 409 do CPP); proceder à desclassificação para crime de competência do juiz singular (art. 410 do CPP); ou, absolver sumariamente o denunciado (art. 411 do CPP). A diferenciação existente entre DOLO EVENTUAL e culpa consciente é tênue. Em ambos os casos há a previsibilidade do resultado, porém, na conduta dolosa observa-se que o agente o tolera e aceita, assumindo o risco de produzi-lo. Já na conduta culposa, o agente não considera o resultado tolerável, nem indiferente, de forma diversa, pauta-se na confiança imprudente de que este não irá ocorrer. Não havendo elementos concretos na prática do denunciado que autorizem a conclusão acerca da existência de DOLO (direto ou EVENTUAL), direcionado para a obtenção do resultado morte da vítima, mas apenas de culpa (consciente), a desclassificação prevista no artigo 410 do CPP, impõe-se.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 1.0024.02.725327-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - RECORRENTE(S): JORGE MÁRIO DE SOUZA - RECORRIDO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FREIRE

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO, À UNANIMIDADE. IMPEDIDO O DESEMBARGADOR EDELBERTO SANTIAGO.

Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2005.

DES. ARMANDO FREIRE - RelatorNOTAS TAQUIGRÁFICAS

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Proferiu sustentação oral, pelo Recorrente, a Dra. Silvana Lourenço Lobo.

O SR. DES. ARMANDO FREIRE:

Registro que ouvi, atentamente, a sustentação oral produzida pela Dra. Silvana Lourenço Lobo e passo à leitura do meu voto.

Vistos e examinados, reportando-me ao relatório constante nos autos e inexistindo qualquer preliminar suscitada ou nulidade argüível de ofício, conheço do recurso em sentido estrito interposto, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.

O recorrente, em suas razões, pede a cassação da decisão monocrática e desclassificação da capitulação narrada na denúncia para crime diverso, de natureza culposa e de competência do Juízo singular.

Assevera que a vítima, não possuindo dinheiro para buscar uma clínica especializada o procurou, pois queria injetar silicone nas nádegas, por baixo preço. Acrescenta que, comumente, pratica o ato de injetar silicone nas pessoas e que de forma diversa dos demais clientes, o organismo da vítima não resistiu à presença da substância injetada. Contesta a existência de nexo causal. Ressalta que agia amparado por uma excludente de ilicitude (consentimento do ofendido). Aduz ausência de DOLO. Tece considerações acerca do DOLO EVENTUAL e da culpa consciente. Sustenta que sua conduta foi, no máximo, culposa.

Pelo que se depreende dos autos, consoante narrativa da denúncia, Ingrid Caldeira (vítima), garota de programa, resolveu aplicar silicone em suas nádegas e, para tanto, entrou em contato com JORGE MÁRIO DE SOUZA, vulgo ‘Porcina', travesti conhecido entre prostitutas e travestis como sendo aplicador de silicone a preços baixos.

O réu, sem qualquer formação acadêmica, foi ao quarto da vítima e, com seu consentimento, procedeu à aplicação de anestésico, seguido de silicone industrial. Ainda, conforme narra a peça exordial, algum tempo após a aplicação, Ingrid começou a sentir-se mal e o líquido aplicado começou a escorrer pelos orifícios feitos em sua região glútea. O quadro clínico da vítima piorou gradativamente e a mesma foi levada ao Hospital Felício Roxo, no qual faleceu em virtude de septicemia (27/03/2004).

A causa da morte, bem como a internação no Hospital Felício Roxo quatro dias após a aplicação do silicone industrial, podem ser verificadas no exame de corpo de delito (fl. 17/19) e demais documentos do inquérito policial, incluindo as declarações prestadas por familiares e amigos da vítima.

Apesar de o recorrente apontar dúvida acerca do nexo de causalidade entre a aplicação de silicone feita em Ingrid e o resultado morte por septicemia, entendo que, nesta oportunidade, não há como afastar o aludido nexo.

A materialidade delitiva, portanto, está presente.

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Do mesmo modo, os indícios da autoria também restam constatados, uma vez que o ato de injetar o silicone na vítima não é contestado pelo recorrente que, inclusive, confirma-o.

A pronúncia é uma decisão de natureza processual, de cunho declaratório, na qual o magistrado proclama admissível a acusação apresentada, para que o Tribunal do Júri aprecie detidamente a questão.

Todavia, com a vênia devida, a decisão recorrida merece reforma, posto que, ausentes os requisitos do artigo 408 do CPP, não resta configurada hipótese de pronúncia.

Afinal, no juízo de admissibilidade de denúncia relativa a crime de competência do Tribunal do Júri, o juiz não está adstrito ao disposto no artigo 408 do CPP, podendo impronunciar o réu (art. 409 do CPP), proceder à desclassificação para crime de competência do juiz singular (art. 410 do CPP), ou absolver sumariamente o denunciado (art. 411 do CPP).

In casu, com redobrada vênia, a decisão mais adequada seria a desclassificação do crime, em conformidade com a previsão do artigo 410, caput, do CPP:

"Quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art. 74, § 1º, e não for competente para julgá-lo, remeterá o processo ao juiz que o seja. Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os arts. 499 e seguintes. Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas já anteriormente ouvidas".

Não desconheço que a desclassificação somente deve ocorrer quando as provas dos autos permitem reconhecer, prima facie, hipótese de crime que não seja de competência do Júri, indene de dúvidas.

Na ação em tela, há peculiaridade que deve ser minuciosamente analisada, qual seja, o elemento subjetivo do tipo.

Apesar de a douta Magistrada de primeiro grau concluir pela existência de DOLO, tenho em linha de conta que nem mesmo em sua modalidade indireta (EVENTUAL) estaria ele configurado.

A diferenciação existente entre o DOLO EVENTUAL e a culpa consciente é tênue, como cediço.

Em ambos os casos há previsibilidade do resultado, porém, na conduta dolosa observa-se que o agente o tolera e aceita, assumindo o risco de produzi-lo.

Já na conduta culposa, o agente não considera o resultado tolerável nem indiferente, de forma diversa, pauta-se na confiança imprudente de que não irá ocorrer.

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Nelson Hungria já alertava para a sensível diferença entre o DOLO EVENTUAL e a culpa consciente:

"que tem-se pretendido, em doutrina e na jurisprudência, identificar o dolus eventualis com a culpa consciente (luxúria ou lascívia, do direito romano), isto é, com uma das modalidades da culpa stricto sensu. Sensível é a diferença entre essas duas atitudes psíquicas. Há entre elas, é certo, um traço comum: a previsão do resultado antijurídico; mas, enquanto no DOLO EVENTUAL o agente presta anuência ao advento do resultado, preferindo arriscar-se a produzi-lo, ao invés de renunciar à ação, na culpa consciente ao contrário, o agente repele, embora inconsideradamente, a hipótese de superveniência do resultado, e empreende a ação na esperança ou persuasão de que este não ocorrerá." (Comentários ao Código Penal, vol. 1, tomo II, pág. 116).

Também Damásio de Jesus, referindo-se à culpa consciente, assim leciona:

"Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que pode evitá-lo. É também chamada culpa com previsão. Vimos que a previsão é elemento do DOLO, mas que, excepcionalmente, pode integrar a culpa. (...) A culpa consciente se diferencia do DOLO EVENTUAL. Neste o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não. Ele assume o risco de produzi-lo. Na culpa consciente, ao contrário, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é representado (previsto), mas confia em sua não produção". (Direito Penal. São Paulo Saraiva, 1993. v.1. p. 258/259).

Guilherme de Souza Nucci cita o seguinte entendimento esposado por Juarez Tavares:

"Ensina Juarez Tavares que, enquanto no DOLO EVENTUAL o agente refletiu e está consciente acerca da possibilidade de causar o resultado típico, embora não o deseje diretamente, na culpa consciente, o agente está igualmente, ciente da possibilidade de provocar o resultado, embora não se coloque de acordo com sua realização, esperando poder evitá-lo, bem como confiando na sua atuação para isso". (Código Penal Comentado. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais. 2003. p. 146). (grifo nosso).

A adequação da conduta nesta ou naquela hipótese deve se pautar em prudente observação do julgador quanto à efetiva vontade do agente.

As circunstâncias - considerados os meios utilizados para a execução da prática delituosa e a área do corpo atingida - são importantes para discernir qual teria sido o elemento volitivo do agente.

O fato do recorrente não ter técnica ou conhecimento médico especial na aplicação de silicone, isoladamente, é insuficiente a configurar o DOLO EVENTUAL. Inclusive, venia permissa, o exercício ilegal da medicina difere-se do delito analisado no presente recurso e sua EVENTUAL constatação não leva à pressuposição da existência de DOLO.

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Não se pode descuidar de que o próprio denunciado se intitula como sendo conhecido nesta Capital como "aplicador de silicone a baixo preço", possuindo outros clientes além da vítima, não só travestis como também dançarinas, pelo que se deflui do depoimento de Adelma da Silveira (fl. 161 - confirmou depoimento prestado na DEPOL), amiga de Ingrid, que presenciou parte da aplicação e repassou informações fornecidas pela própria vítima e dos depoimentos de Paulo César (fl. 180), Roberto Silva (fl. 181) e Cleyton das Neves (fl. 182).

Vale salientar que, pela prova oral colhida nos autos, o réu aplicava em seu corpo a mesma substância usada na vítima (silicone industrial).

Outro fator a ser considerado é a parte do corpo da vítima na qual foi aplicado o silicone, uma vez que, ao certo, o risco seria bem maior em outros locais. Sopesadas as complicações normais que podem ocorrer em virtude de uma intervenção cirúrgica, mesmo que realizada por profissional habilitado, a morte, apesar de previsível, mormente em condições precárias, não apresentava um risco tão evidente.

Ainda, não se pode afastar a apreciação do caso da realidade na qual se insere. Neste diapasão é interessante citar trecho do Manual de Redução de Danos - Saúde e Cidadania, juntado pela defesa, em apenso, no que se refere às ações de redução de danos dirigidas a travestis usuários de silicone injetável:

"As ações dirigidas a bombadeiras também são de aconselhamento, com o objetivo de limitar o uso de produto de má-qualidade; buscar que a aplicação se faça também em condições adequadas de higiene e assepsia; e orientar sobre providências a tomar no caso de intercorrência." (Brasil. Ministério da Saúde. Coordenação Nacional de DST e Aids. 2001. p. 92).

Importa aqui constar que, apesar de a defesa afirmar que o réu aparece na foto de fl. 97, não há como confirmar tal alegação apenas pelo aludido Manual.

Tais fatores não retiram o caráter reprovável do ato, nem isentam o réu de responder pelo resultado, porém, em sua modalidade culposa (culpa consciente), afastada a competência do Júri Popular.

Em sua modalidade culposa porque, apesar de prever a possibilidade de uma complicação e até mesmo o resultado morte constatado na vítima, não vejo como o réu teria assumido o risco deste resultado, considerando-o indiferente ou tolerável.

Insta ressaltar que:

"na hipótese de DOLO EVENTUAL não é suficiente que o agente tenha se conduzido de maneira a assumir o risco de produzir o resultado; exige-se mais: que ele tenha consentido no resultado" (RT 607/274).

Enfim, o recorrente agiu com culpa (consciente). Afinal, não consentiu com o resultado típico e, mais, teve motivo justo para ter acreditado que este não ocorreria, posto que, mesmo inabilitado, praticava habitualmente a aplicação de

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silicone, inclusive em si próprio.

Entendo, pois, inviável imputar ao agente a intenção, mesmo que indireta, de acarretar a morte da vítima.

Pelas considerações acima, com a devida vênia, mesmo reconhecendo que o princípio a ser aplicado nesta fase processual é o in dubio pro societate e não o in dubio pro reo, concluo que deve ser afastado, de plano, o elemento subjetivo imputado na denúncia e acatado pela decisão recorrida, qual seja: o DOLO (EVENTUAL).

Nestes termos, dou provimento ao recurso aviado, desclassificando as imputações da denúncia para a modalidade culposa e determinando que o presente feito tenha processamento e julgamento perante o juízo singular, nos termos do artigo 410 do CPP.

Custas ex lege.

É o meu voto.

O SR. DES. GUDESTEU BIBER:

Sr. Presidente.

Rejeito a nulidade da sentença de pronúncia invocada da tribuna, porque a Advogada diz que o Juiz não analisou o feito e limitou-se ao "recorta e cola" da edição de texto do computador.

Data venia, não é bem isso que aconteceu no caso concreto, mesmo porque a sentença de pronúncia é uma das mais difíceis de se prolatar. Conhece-se um bom juiz pela sentença de pronúncia que ele prolata. Se entra demasiadamente na prova, fala-se que ele está influenciando o Júri e, portanto, deve-se anular a sentença de pronúncia - isso é comum, principalmente, no Egrégio Supremo Tribunal Federal e, especialmente, quando é Relator do feito o Ministro Marco Aurélio - ou quando não se fala muito, adentra-se a prova apenas superficialmente, alega-se nulidade também, porque não se respondeu a todas as indagações que a defesa fez no curso do processo. Então a sentença de pronúncia é muito difícil de ser prolatada e, no caso , o Juiz usou uma linguagem muito ponderada e não há nenhuma nulidade, absolutamente.

Quanto ao mérito, acompanho o Relator para também desclassificar a infração para o art. 121, parágrafo 3º, homicídio culposo, devendo o feito ser julgado pelo juízo singular.

É o meu voto.

A SRª. DESª. MÁRCIA MILANEZ:

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Sr. Presidente.

Registro que ouvi atentamente a Dra. Silvana Lobo e que recebi de S. Exª., ontem, memorial ao qual, também, dei toda a atenção.

Acompanho os votos que me precederam.

O SR. DES. ARMANDO FREIRE:

Apenas dois registros:

O primeiro, que também recebi o memorial encaminhado pela defesa; e o segundo é que não considerei a colocação feita da tribuna como uma preliminar propriamente, e entendi que seria mais uma crítica à sentença. Se for preliminar, eu a rejeito.

SÚMULA : À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO. IMPEDIDO O DESEMBARGADOR EDELBERTO SANTIAGO.

Número do processo: 1.0433.07.226577-3/001(1)Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA Relator do Acordão: EDUARDO MARINÉ DA CUNHAData do Julgamento: 14/08/2008Data da Publicação: 03/09/2008 Inteiro Teor:   EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - NEGATIVAÇÃO - COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DÉBITO - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PAGAMENTO POSTERIOR AO VENCIMENTO - BAIXA DA RESTRIÇÃO EM PRAZO RAZOÁVEL - DANOS MORAIS E MATERIAIS NÃO CONFIGURADOS - IMPROCEDÊNCIA. - Versando o caso em tela sobre a RESPONSABILIDADE do requerido por fato do serviço e sendo inegável que a relação jurídica entre as partes é de consumo (art. 2º e 3º, Lei n. 8.078/90), de acordo com o que dispõe o caput do art. 14, do CDC, a RESPONSABILIDADE do FORNECEDOR é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa.- A RESPONSABILIDADE civil objetiva do FORNECEDOR por fato do serviço, prevista no Código de Defesa do Consumidor, é afastada desde que se comprove a inexistência do defeito na prestação assumida ou a configuração das excludentes de RESPONSABILIDADE civil da culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 14, § 3º, Lei n. 8.078/90).- Demonstrada a existência do débito que deu azo à negativação e comprovada a baixa da negativação apenas três dias úteis após o pagamento feito depois do vencimento da dívida, não há se falar em falha na prestação do serviço por parte do FORNECEDOR. Via de conseqüência, impõe-se a improcedência dos pedidos de indenização por danos morais e materiais.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0433.07.226577-3/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS - APELANTE(S): BANCO BMG S/A - APELADO(A)(S): NILZA MARIA FIGUEIREDO SANTOS - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA

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ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 17ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 14 de agosto de 2008.

DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA:

VOTO

Cuida-se de ação de indenização por danos morais e materiais ajuizada por NILZA MARIA FIGUEIREDO SANTOS em face de BANCO BMG S/A, alegando que trabalhava para a empresa Probank que prestava serviços para o requerido e que este lhe ofertou a contratação de empréstimo, cujas parcelas seriam pagas por meio de descontos em folha.

Asseverou que contratou com o requerido, por meio telefônico, empréstimo no valor de R$1.000,00, que deveria ser pago em dez parcelas de R$100,00 e que, do valor mutuado, R$100,00 deveriam ser retidos pelo réu, ao que tudo indica, a título de juros e taxas de administração.

Disse que depois de efetuar o pagamento de todas as prestações pactuadas, foi surpreendida pela informação de que seus dados encontravam-se negativados no SPC, a pedido do réu. Salientou que a restrição cadastral a impediu de adquirir remédios indispensáveis para o tratamento de saúde ao qual estava se submetendo.

Consignou que entrou em contato com o requerido, ocasião em que lhe foi informado que o débito referia-se a resíduo oriundo do contrato de empréstimo que não foi pago. Argumentou que, na ocasião, o réu expediu um boleto no valor de R$57,02, cujo pagamento foi imposto como condição para a retirada da negativação. Disse que, premida pela necessidade de limpar seu nome, pagou o título.

Aduziu, entretanto, que efetuou o pagamento em 29.6.2007, mas, até recentemente seu nome continuava inscrito no SPC, por dívida no valor de R$40,10 e, não, R$57,02.

Requereu a condenação do requerido à restituição, em dobro, da quantia de R$57,02 e ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$7.400,00. Pugnou pela concessão dos benefícios da assistência judiciária

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gratuita.

Em sua defesa, o requerido alegou que, na realidade, firmou com a requerente um contrato de empréstimo no valor de R$1.000,00, a ser pago em 15 parcelas de R$96,25, cada uma. Aduziu que o pagamento das parcelas era feito por meio de desconto em folha da empresa na qual a autora trabalhava. Salientou que, após o pagamento da 12ª parcela do empréstimo, a autora foi desligada da empregadora, sendo-lhe repassado, em outubro de 2006, o valor referente ao que fora descontado das verbas rescisórias que ela fazia jus. Salientou que aquele montante foi suficiente para quitação integral das 13ª e 14ª parcelas e parcial da 15ª, restando um resíduo à época de R$40,10. Consignou que, em outubro de 2006, foi enviado à autora um boleto para pagamento do resíduo, com vencimento em 10.12.2006, mas, em virtude do não pagamento, foi promovida a restrição cadastral em 16.1.2007. Salientou que, em junho de 2007, foi enviado para a requerente, a seu pedido, outro boleto com vencimento em 29.6.2007, que foi pago. Salientou que, em 4.7.2007, houve baixa da restrição cadastral em desfavor da autora. Argumentou que é falsa a assertiva da requerente, no sentido de que permanecia a negativação até recentemente, visto que esta foi baixada dois dias úteis após o pagamento. Alegou que o extrato de f. 21, no qual consta a restrição cadastral em desfavor da requerente foi emitido no dia 25.6.2007, quando ainda não havia sido realizado o pagamento do resíduo. Asseverou que a negativação ocorreu por culpa exclusiva da autora, não havendo se falar em obrigação de indenizar. Disse que é descabido o pedido de restituição do valor de R$57,02 pago pela autora. Requereu a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

A requerente apresentou impugnação à contestação.

Prolatada sentença, os pedidos foram julgados procedentes.

Irresignado, o requerido interpôs apelação, alegando que é equivocado o entendimento do julgado primevo, no sentido de que tinha obrigação de comunicar previamente à requerente acerca da inclusão de seus dados em cadastro de proteção ao crédito. Salientou que a obrigação prevista no art. 43, §2º, do CDC, compete ao arquivista e não ao FORNECEDOR de serviços. Disse que é fato incontroverso, nos autos, o envio do boleto bancário à residência da autora para pagamento do resíduo. Alegou que é descabido o pedido de restituição da quantia de R$57,02. Afirmou que promoveu a baixa da negativação dos dados da autora dois dias após o pagamento do débito. Consignou que a negativação caracterizou exercício regular de direito, em vista da inadimplência da requerente. Sustentou que não praticou qualquer conduta ilícita. Pugnou pelo integral provimento da apelação, reformando-se a sentença vergastada, para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Foram apresentadas contra-razões.

Conheço do recurso, uma vez que próprio, tempestivo, regularmente processado e preparado.

A reparabilidade ou ressarcibilidade do dano moral é pacífica na doutrina e na jurisprudência, mormente após o advento da Constituição da República de 5.10.88

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(art. 5º, incisos V e X), estando hoje sumulada sob o n. 37, pelo STJ.

Como observa Aguiar Dias, citado pelo Des. Oscar Gomes Nunes do TARS,

"a reparação do dano moral é hoje admitida em quase todos os países civilizados. A seu favor e com o prestígio de sua autoridade pronunciaram-se os irmãos Mazeaud, afirmando que não é possível, em sociedade avançada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparação o dano moral." (cfr. Aguiar Dias, 'A Reparação Civil', tomo II, pág 737).

Importante ter-se sempre em vista a impossibilidade de se atribuir equivalente pecuniário a bem jurídico da grandeza dos que integram o patrimônio moral, operação que resultaria em degradação daquilo que se visa a proteger (cf. voto do Min. Athos Carneiro, no REsp n. 1.604-SP, RSTJ 33/521).

Caio Mário, apagando da ressarcibilidade do dano moral a influência da indenização, na acepção tradicional, entende que há de preponderar

"um jogo duplo de noções: a- de um lado, a idéia de punição ao infrator, que não pode ofender em vão a esfera jurídica alheia (...); b- de outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano suportado, pondo-lhe o ofensor nas mãos uma soma que não é o pretium doloris, porém uma ensancha de reparação da afronta (...)" (aut cit., "Instituições de Direito Civil", vol II, Forense, 7ª ed., pág. 235).

E acrescenta:

"na ausência de um padrão ou de uma contraprestação que dê o correspectivo da mágoa, o que prevalece é o critério de atribuir ao juiz o arbitramento da indenização (...)" (Caio Mário, ob. cit., pág. 316).

Os pressupostos da obrigação de indenizar, seja relativamente ao dano contratual, seja relativamente ao dano extracontratual, são, no dizer de Antônio Lindbergh C. Montenegro:

"a- o dano, também denominado prejuízo; b- o ato ilícito ou o risco, segundo a lei exija ou não a culpa do agente; c- um nexo de causalidade entre tais elementos. Comprovada a existência desses requisitos em um dado caso, surge um vínculo de direito por força do qual o prejudicado assume a posição de credor e o ofensor a de devedor, em outras palavras, a RESPONSABILIDADE civil" (aut. menc., "Ressarcimento de Dano", Âmbito Cultural Edições, 1992, nº 2, pág. 13).

Como o caso em tela versa sobre a RESPONSABILIDADE do requerido por fato do serviço e sendo inegável que a relação jurídica entre as partes é de consumo (art. 2º e 3º, Lei n. 8.078/90), de acordo com o que dispõe o caput do art. 14, do CDC, a RESPONSABILIDADE do FORNECEDOR é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa.

Destarte, para o êxito da pretensão da autora é indispensável a existência do dano moral e do nexo de causalidade deste com a atividade desempenhada pelo réu.

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Cumpre salientar que a RESPONSABILIDADE civil objetiva do FORNECEDOR por fato do serviço, prevista no Código de Defesa do Consumidor, é afastada desde que se comprove a inexistência do defeito na prestação assumida ou a configuração das excludentes de RESPONSABILIDADE civil da culpa exclusiva da vítima ou de terceiro (art. 14, § 3º, Lei n. 8.078/90).

Segundo o requerido, não houve falha na negativação dos dados da requerente, uma vez que esta era devedora de resíduo da última parcela do empréstimo que havia contratado. Salientou, ainda, que, tão logo foi efetuado o pagamento do débito, promoveu a retirada da restrição cadastral.

Consta em comprovante de operação, emitido pelo réu, que foi concedido à autora o empréstimo da quantia de R$1.000,00, a ser pago em quinze prestações mensais de R$96,25, sendo a data do primeiro vencimento 10.10.2005 (f. 59).

Malgrado tal documento seja unilateral, verifica-se que seu conteúdo corresponde ao alegado na petição inicial de que o mútuo firmado entre as partes foi no valor de R$1.000,00. Além disso, o valor das prestações de R$96,25 é exatamente aquele descontado nos contracheques trazidos aos autos pela autora às f. 11-16.

Mister se faz destacar que os contracheques da requerente demonstram o pagamento de 12 prestações, o que corrobora a contestação do requerido, na qual consta que, após o término do contrato de trabalho daquela, restaram três prestações do empréstimo a ser pagas, a 13ª, a 14ª e a 15ª.

Nesse diapasão, resta evidenciado que não é verdadeira a assertiva da autora de que o empréstimo seria pago em apenas dez prestações.

Destarte, a nosso aviso, resta suficientemente demonstrado que os descontos em folha das parcelas do empréstimo contratado pela requerente cessaram quando ainda não haviam sido quitadas as três últimas prestações no valor de R$96,25, cada.

A respeito da assertiva do requerido, no sentido de que a 13ª, a 14ª e parte da 15ª prestações foram descontadas das verbas rescisórias que a autora fazia jus em decorrência do término de seu contrato de trabalho, malgrado não tenha sido trazida aos autos prova alguma de tal fato, verifica-se que, em sede de impugnação à contestação, a questão não foi tratada.

Naquela ocasião, a requerente limitou-se a afirmar que, em seu entender o contrato de empréstimo foi pactuado para pagamento em doze prestações e, não, dez como havia dito na petição inicial.

Por outro lado, verifica-se que, quando enviado o boleto de f. 22, para pagamento do resíduo da última parcela do empréstimo, a autora não se opôs e assim procedeu, evidenciando que tinha conhecimento da origem da dívida e de sua condição de devedora.

Destarte, pode-se afirmar, sem dúvida alguma, que o requerido agiu em exercício regular de direito ao enviar os dados da autora a cadastro de restrição creditícia. A

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respeito do exercício regular de direito, preleciona Caio Mário da Silva Pereira:

"O fundamento moral da escusativa encontra-se no enunciado do mesmo adágio: qui iure suo utitur neminem laedit, ou seja, quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém. Em a noção de ato ilícito insere-se o requisito do procedimento antijurídico ou da contravenção a uma norma de conduta preexistente, como em mais de uma oportunidade tive ensejo de afirmar. Partindo deste princípio, não há ilícito, quanto inexiste procedimento contra o direito." (in RESPONSABILIDADE Civil, 6ª ed, Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 296).

Cumpre destacar, ainda, que, ao contrário do que entendeu o julgador primevo, o requerido não tinha obrigação de celebrar por escrito o contrato em questão e, muito menos, a falta do instrumento contratual não eximia a autora de cumprir com todas as obrigações assumidas por meio telefônico.

Outrossim, impõe-se frisar que não deve prevalecer a fundamentação da sentença objurgada no tópico que considerou ser dever do requerido comunicar previamente à requerente a respeito da existência do débito antes de promover a negativação.

É que a norma prevista no art. 43, §2º, do CDC, aplica-se ao arquivista e não ao FORNECEDOR que solicita a negativação dos dados do consumidor.

Assim ensina o mestre Luiz Antônio Rizzato Nunes:

"Dessa forma, estão os serviços de proteção ao crédito obrigados a avisar, por escrito, previamente o consumidor de que irão fazer a anotação. Tal aviso deve ser remetido com a antecedência de, no mínimo, 5 dias úteis." (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 524).

Em nada diferem as lições do eminente Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin:

"(...) o terceiro tipo de arquivo não se forma no interior do estabelecimento do FORNECEDOR. Não é utilizado por ele com exclusividade. Ao contrário, está à disposição de todos os fornecedores ou de certos fornecedores de um mesmo ramo. O titular do arquivo não contrata diretamente com o consumidor. Simplesmente coleta, armazena e atualiza informações sobre ele, passando-as a outros que, estes sim, fundam-se nelas para contratar ou não contratar com o consumidor. Para este caso - com até mais razão que para os outros - aplica-se o dever de levar ao consumidor a notícia sobre a abertura do arquivo.

A comunicação ao consumidor tem que ser 'por escrito'. Ou seja, não cumpre o ditame da lei um telefonema ou um recado oral." (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentados pelos Autores do Anteprojeto, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992, p. 259).

A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

"INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DA INSCRIÇÃO DO

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NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO NEGATIVO DE CRÉDITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO CREDOR. ART. 43, § 2º, DO CDC. - A comunicação ao consumidor sobre a inscrição de seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obrigação do órgão responsável pela manutenção do cadastro e não do credor, que meramente informa a existência da dívida. Precedente da Quarta Turma. - Recurso especial conhecido e provido." (STJ, REsp nº 442.483/RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 5.9.2002, DJ 12.5.2003, p. 306).

"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DA INSCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO CREDOR. CDC, ART. 43, § 2º. I. A cientificação do devedor sobre a inscrição prevista no citado dispositivo do CDC, constitui obrigação exclusiva da entidade responsável pela manutenção do cadastro, pessoa jurídica distinta, de modo que o credor, que meramente informa da existência da dívida, não é parte legitimada passivamente por ato decorrente da administração do cadastro. II. Recurso especial não conhecido." (STJ, REsp nº 345.674/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 6.12.2001, DJ 18.3.2002, p. 261).

Por outro lado, não se pode considerar ter havido falha do requerido em baixar a negativação em desfavor da autora, três dias úteis contados da data do pagamento do boleto no valor do resíduo da 15ª prestação pactuada.

É que efetuado o pagamento dia 29.6.2007, sexta-feira, (f. 22), é razoável que a baixa tenha ocorrido em 4.7.2007, quarta-feira, (f. 60), não havendo se falar em falha do requerido.

A propósito, já decidiu esta Corte:

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - INSCRIÇÃO DO NOME DA APELANTE NO SPC - PRESTAÇÃO PAGA EM ATRASO - MANUTENÇÃO DO REGISTRO POR APENAS DEZ DIAS - AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. Não há falar em negligência do apelado, por ter mantido a restrição mesmo após a quitação do débito, porquanto a instituição financeira, tão logo tomou ciência do adimplemento, providenciou a baixa do registro, o que ocorreu em 15.9.2004, sendo plenamente razoável o prazo de dez dias que perdurou o procedimento." (TJMG, AC n. 1.0702.04.169153-7/001, rel. Des. Batista de Abreu, Décima Sexta Câmara Cível, julgado em 16.8.2006).

Com tais razões de decidir, dou provimento à apelação, para reformar a sentença vergastada, julgando improcedentes os pedidos formulados na inicial. Condeno a requerente ao pagamento das custas processuais, inclusive recursais e honorários advocatícios que arbitro em R$800,00. Suspendo a exigibilidade dos ônus sucumbenciais, nos termos do art. 12, da Lei n. 1.060/50, visto que a autora litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): IRMAR FERREIRA CAMPOS e LUCIANO PINTO.

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SÚMULA :      DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0433.07.226577-3/001

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4 – CONCLUSÃO

Através deste trabalho, podemos concluir que existe uma grande diferenciação entre dolo e culpa. Verifica-se no dolo a necessária vontade do agente de causar dano / prejuízo a outrem, através de ação ou omissão, enquanto a culpa, sendo uma conduta voluntária, mas que o agente não quer o resultado final, tendo apenas uma possibilidade deste ser previsto, ou uma auto-confiança que diante da situação o agente terá condições de controlá-la ou evitá-la. Na culpa a conduta nasce lícita e ao longo da conduta se torna ilícita junto ao resultado. A Culpa (sentido amplo), no Direito Civil, abrange o dolo e a culpa (no sentido estrito), que é a negligência imprudência imperícia. O conceito de responsabilidade objetiva vem sendo muito estudado no campo de responsabilidade civil, ele vem trazendo muita polêmica entre os doutrinadores, pois introduz um novo conceito de obrigação de indenizar sem que haja culpa do agente provocador do dano. Mas o que ainda predomina no Direito Civil Brasileiro, é o conceito de responsabilidade subjetiva, pois a culpa ainda é fator de influência na decisão do juiz, ao estipular a indenização, pois a indenização não se mede pela gravidade da culpa, mas pela extensão do dano. Pois nem sempre uma culpa considerada grave, gera uma indenização muito grande. Vimos também que existem graduações da culpa, que são: culpa grave, culpa leve e culpa levíssima. E que essas graduações são baseadas no conceito de aprendizado e habilidades do agente. Há também espécies de culpa, sendo: In eligendo, in vigilando, in custodiando, presumida, contra legalidade, concorrente; e que cada conceito é detalhadamente explicado no texto acima. Podemos deduzir então, que ao longo do deste trabalho essa matéria sobre responsabilidade civil abrange um campo muito extenso, e que está aberto a novas considerações de doutrinadores, e que mesmo existindo vários conceitos formulados, ainda é necessário uma pesquisa mais aprofundada em cada caso concreto.

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5 – BIBLIOGRAFIA:

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo:Atlas, 2002, v. II.

CARVALHO, Acelino Rodrigues. Pressupostos da Responsabilidade Civil. Leme – SP, Editora de Direito, 2005.

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro; parte geral, volume I, 6º edição, editora Saraiva.

Internet: http://civilex.vilabol.uol.com.br/pagina69.htm

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