PROCESSO PEnal I

PRInCPIOS PROCESSUaIS PEnaIS E aPlICaO Da lEI PROCESSUal PEnal1. Princpios processuais penais: o Processo Penal brasileiro regido por princpios, alguns inclusive constitucionais, que norteiam o processo, do-lhes a base, as diretrizes fundamentais para o seu desenvolvimento vlido. Vejamos: 1.1. Verdade Real: diferentemente do processo civil, o Juiz criminal no fica adstrito s provas trazidas pelas partes aos autos, podendo ir atrs de outras provas porque ele no se convence da verdade formal ou convencional. No processo penal, a verdade real ou material. Por conta desse princpio, at mesmo testemunhas que no foram arroladas podem ser ouvidas, a confisso como qualquer outra prova no tem valor absoluto, porque a justia criminal clama por descobrir o que realmente aconteceu. 1.2. Ampla Defesa e Contraditrio: os princpios do contraditrio e da ampla defesa tm previso constitucional (art. 5, LV, da CF). O contraditrio est irmanado com o princpio da ampla defesa, eis que a Constituio Federal visou a dar ao ru todas as possibilidades de defesa permitidas em direito. Para esse exerccio, deve o ru ter conhecimento pleno da acusao que lhe pesa para que dela possa se defender. Da a necessidade da regular denncia, citao, intimaes, oportunidades de manifestao, laudos etc., sob pena de nulidade absoluta por violao aos princpios em apreo. Desse modo, o defensor no pode ter um desempenho simplesmente formal, contemplativo, sob pena de considerar-se o ru indefeso. 1.3. Duplo Grau de Jurisdio: para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes princpio constitucional autnomo, decorrente da prpria Lei Maior, que estrutura os rgos da chamada jurisdio superior. Em outro enfoque, que negue tal postura, a garantia pode ser extrada do princpio constitucional da igualdade, pelo qual todos os litigantes, em paridade de condies, devem poder usufruir ao menos de um recurso para a reviso das decises, no sendo admissvel que venha ele previsto para algumas e no para outras. (Recursos no Processo Penal, p. 23) 1.4. Favor rei: a dvida deve pesar em favor do ru. Se as provas forem dbias, testemunhas indo em direo oposta, a ponto de se inviabilizar a verdade real, dever o Juiz absolver o acusado, pois certamente melhor absolver um culpado do que condenar um inocente. Por esse princpio, verifica-se que no processo penal a defesa tem mais recursos e meios a sua disposio (como os embargos infringentes, os embargos de nulidade, a reviso criminal). 1.5. Juiz Natural: quando da ocorrncia de uma infrao penal j existe toda uma estrutura jurisdicional apta para processar e julgar o infrator. No Brasil vedado o chamado Tribunal de Exceo em que primeiro ocorre o fato para depois se compor, se escolher, o Juiz ou o Tribunal a julgar o infrator. Dessa forma, ocorrendo a infrao, naturalmente aquele fato chegar ao conhecimento e tutela do Juiz competente para analisar aquele caso. Juiz natural significa o juzo pr-constitudo, ou seja, definido por lei antes da prtica do crime. Garantia constitucional que visa a impedir o Estado de direcionar o julgamento, afetando a imparcialidade da deciso. Nesse sentido: STJ HC 4931/RJ rgo Julgador: 6. Turma Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro DJU 20.10.1997, p. 53.136 1.6. Presuno de Inocncia: tambm chamado de princpio da inocncia ou do estado de inocncia aquele pelo qual ningum pode ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Tambm tem assento constitucional (art. 5, inc. LVII da CF). Discutiu-se a constitucionalidade das prises provisrias em face desse princpio, mas o verbete 9 da Smula do STJ dispe que essas espcies de prises no ferem o princpio da presuno de inocncia porque tambm elas foram previstas na Constituio Federal e, numa anlise contextual devem ser tidas como excees ao princpio. 1.7. Publicidade: os atos processuais, em regra geral, devem ser pblicos como um corolrio do princpio do devido processo legal, pois quanto mais pblicos os atos, maior legitimidade eles ganham. No Brasil, vigora a publicidade absoluta, em que todos os atos processuais, audincias, julgamentos, consulta aos autos, so pblicos. S no sero pblicos, por exceo, os atos que puderem causar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, processos esses que correro em sigilo. 1.8 Devido Processo Legal: ningum ser privado de sua liberdade e de seus bens, sem que haja o devido processo legal. o que reza o art. 5, LIV da Constituio Federal. O princpio do devido processo legal (due processo of law) assegura que todos os processos sero desenvolvidos da mesma forma, com as mesmas garantias, sem inovaes personalistas. Compreende o direito de ser julgado brevemente, e ainda com

mais celeridade se o acusado estiver preso, ser informado de todos os atos, ter acesso defesa tcnica, de ter a imutabilidade das decises que sejam favorveis ao ru. O CPP concretiza este princpio quando, no art. 261, estabelece que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor, e no art. 263, que dispe que, se o acusado no tiver defensor, o juiz lhe nomear um, ressalvando o direito do acusado de nomear outro ou de defender-se pessoalmente, caso tenha habilitao. 1.9. Oficialidade: os rgos incumbidos da persecuo criminal sero sempre oficiais. Assim, quem investiga a Autoridade Policial, quem acusa (em regra) o Ministrio Pblico e quem julga o Judicirio. Esse princpio traz duas regras importantes: a da oficiosidade e da autoritariedade. Pela oficiosidade, entenda-se que os rgos incumbidos da persecuo devem agir de ofcio, ou seja, sem aguardar provocao. Por autoritariedade, leia-se que aqueles que esto frente da persecuo estaro sempre revestidos de autoridade (com exceo da ao penal privada). 1.10. Indisponibilidade: o inqurito policial indisponvel. A autoridade policial no poder arquiv-lo. A ao penal indisponvel. No pode o Ministrio Pblico desistir da ao. Essa regra da indisponibilidade, todavia, no se aplica ao penal privada e s infraes de menor potencial ofensivo. 1.11. Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos: no processo penal so inadmissveis as provas obtidas por meios ilcitos, de acordo com dispositivo constitucional (art. 5, LVI, CF). As provas no podem ser produzidas com violao as regras penais, civis, administrativas ou mesmo as de natureza processual. Por esse prisma, a interceptao telefnica sem autorizao, o documento indito mostrado no julgamento do Tribunal do Jri, a busca e apreenso noturna, so casos de inadmissibilidade. Nota: a lei 11.690 de 09 de junho de 2008 modificou o CPP, para que constasse no seu art. 157 que so inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. A nova lei tambm fez constar no pargrafo primeiro do referido artigo que: so tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Dessa forma, a discusso que era acalorada sobre a prova derivada, parece encontrar soluo na nova lei. 1. 12. Princpio da Identidade Fsica do Juiz: esse princpio, que sempre esteve restrito esfera cvel, passou a vigorar no Brasil com a promulgao da Lei 11.719 de 20 de junho de 2008 tambm na esfera criminal, ao determinar que o CPP, no seu artigo 399, 2 que: O juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. Dessa forma, o Juiz que procede a colheita de provas, e por isso recebe as impresses e a fora do convencimento das mesmas, julgar com maiores condies de ser justo nesse ato. 2. Aplicao da lei processual no tempo e no espao 2.1. Lei Processual Penal no Tempo: publicada a lei processual penal, poder entrar em vigor na data da publicao ou poder haver uma previso de vacatio legis, perodo em que a lei j foi publicada, mas no entra em vigor, passa por um tempo de publicidade, para vir a entrar em vigor posteriormente, em data programada. Segundo a regra do art. 2 do CPP, a lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Desse modo, ainda que o crime tenha sido praticado anteriormente nova lei, ainda que o processo tenha se iniciado sob a gide da lei anterior, as leis novas valem imediatamente, ainda que para fatos anteriores. P.ex., a lei 11.689/08 extinguiu o protesto por novo jri. Se um processo do Jri se iniciou antes que a referida lei entrasse em vigor, quando o ru for levado a julgamento, o mesmo no poder mais valer-se desse expediente. Entretanto, vale lembrar que algumas regras processuais tm efeito material, pois afetam deliberadamente a liberdade do ru, configurando verdadeira pena. Diante disso, regras que alterem questes como liberdade provisria ou priso provisria s se aplicaro a fatos anteriores lei para beneficiar o ru. 2.2. Lei Processual Penal no Espao: sendo a infrao cometida no territrio nacional, a lei processual penal ser aplicada sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional e as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade, os processos da competncia da Justia Militar, os processos de competncia de Tribunal Especial e os processos por crimes de imprensa. considerado em territrio nacional o crime cuja ao, omisso ou resultado, no todo ou em parte, se deu no territrio brasileiro. a chamada teoria da ubiqidade ou teoria mista. Para efeitos penais, considerado territrio as embarcaes e aeronaves pblicas ou a servio do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcaes e aeronaves particulares que se achem no espao areo ou martimo brasileiro, ou em alto-mar ou espao areo correspondente. Ressalte-se que o Cdigo Penal, em seu art. 7, adotou a extraterritorialidade, sendo que alguns crimes cometidos em territrio estrangeiro devero ser julgados no Brasil. o caso, p. ex., dos crimes contra a vida ou a liberdade

do Presidente da Repblica ou os crimes praticados por brasileiros no exterior.

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InQURITO POlICIal1. Conceito: o inqurito policial o procedimento administrativo de carter inquisitrio e sigiloso, que visa buscar a materialidade e autoria acerca de uma infrao penal. Trata-se de um procedimento preparatrio para a ao penal. A palavra inqurito no existe somente para o procedimento policial. Existem outros inquritos. 2. Inquritos extrapoliciais: a) inqurito policial militar: fica a cargo de um oficial da polcia militar, hierarquicamente superior ao policial envolvido na infrao militar; b) inquritos das comisses parlamentares de inqurito (CPI): so comisses investigatrias formadas pela Cmara dos Deputados, Senado Federal ou ambas conjuntamente. Elas tm um poder de requisio semelhante ao das requisies judiciais (tm muito mais poder que o inqurito policial) e se destinam tambm a apurao de infraes penais (art. 58, 3, CF); c) inqurito instaurado pela Cmara dos Deputados ou Senado Federal visando a apurao de infrao penal praticada em suas dependncias; d) inqurito judicial: presidido pelo juiz nos crimes falimentares. Nota: o verbete 397 da Smula do STF dispe que o poder de polcia da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, consoante ao regimento interno, compreende a priso em flagrante e a instaurao do inqurito. 3. Processo x procedimento: o inqurito policial no pode ser chamado de processo (o que pressupe uma relao jurdica preestabelecida). somente um procedimento, ou seja, uma srie de atos seqenciados cronologicamente. No processo, as partes tm direitos e obrigaes; aplicam-se princpios prprios do processo (princpios constitucionais do processo - ampla defesa, contraditrio, motivao das decises judiciais, publicidade, juiz natural etc.), em que haja relao jurdica. No inqurito policial nada disso ocorre: nele no h partes e, ento, estas no tm direitos. mero procedimento, simples conseqncia de atos ordenados, procedimentais. Como se trata de um procedimento administrativo, est a cargo da administrao pblica, mais precisamente sob a presidncia da autoridade policial. Dessa forma, os atos iro se suceder, sempre em busca da materialidade e autoria da infrao, de acordo com o pensamento, tutela e orientao do Delegado que estiver presidindo o inqurito. Observe-se que, o Ministrio Pblico poder ter uma participao no inqurito na medida em que poder requerer algumas diligncias para esclarecimento dos fatos, mas a conduo sempre estar a cargo da autoridade policial por previso expressa da Constituio Federal e do CPP. 4. Inquisitoriedade: tem o inqurito policial carter inquisitrio. Nesse sentido, no h contraditrio. Por conta desse carter, as diligncias efetuadas no inqurito seguem os critrios estabelecidos pela autoridade policial, no sofrendo influncia por parte do averiguado. Assim, se o averiguado quer ouvir testemunhas no inqurito poder pedir a sua oitiva, mas o Delegado poder decidir se ouve ou no de acordo com o seu entendimento. J em juzo, poder a parte produzir a prova que deseja e participar das demais, que devero ser refeitas, para passarem pelo crivo do contraditrio. Exceo: a exceo se encontra nas provas periciais que, embora possam ser complementadas em juzo, no sero refeitas. Em relao s percias efetuadas no inqurito existe o princpio do contraditrio diferido ou postergado, que determina que as provas periciais, embora sejam elaboradas na fase de inqurito, podero ser discutidas na fase judicial. 5. Nulidades: como no inqurito no tem contraditrio, os eventuais vcios de procedimento no induzem nulidade e somente interferem no valor probatrio da prova ou do indcio colhido. Por isso, no h nulidade no Inqurito Policial. Nesse sentido: STF, RHC 56.092, DJU 16.6.78, p. 4394) Nota: acrescente-se que uma diligncia no poder ser negada pela Autoridade Policial: o exame de corpo de delito no prprio averiguado. 6. Sigilo: o inqurito policial deve ser sigiloso, para preservar a apurao dos fatos. Mas no sigiloso para o averiguado e para o seu advogado, que podero consultar os autos e inclusive trasladar cpias. Negado o acesso, cabe mandado de segurana na esfera criminal. A consulta aos autos por advogado um direito assegurado pela Lei n. 8.906, de 4.7.94, art. 7, XIV (EAOAB). 7. Finalidades: o inqurito tem uma dupla finalidade: buscar a materialidade (certeza da infrao penal) e autoria (pelo menos indcios de autoria) acerca de uma infrao. Tendo em vista o entendimento da finalidade, se conclui que o inqurito dispensvel (p. ex., quando j estiver formada a materialidade e autoria,

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como ocorre muito nas autuaes fiscais), que cabe inqurito para a ao pblica, para a ao privada, para o crime e para a contraveno, independente do crime ou da contraveno. 8. Notitia Criminis: o incio do inqurito se dar quando chegar autoridade policial a notitia criminis (notcia da ocorrncia de uma infrao). A notitia criminis ser espontnea quando alcanada pela Autoridade Policial em suas atividades rotineiras (p. ex., encontro de corpo de delito, notcia por meios de comunicao, comunicao por funcionrios subalternos) ou ser provocada quando a notcia for dada pela vtima, membro do Ministrio Pblico, Autoridade Judicial ou mesmo em caso de flagrante. 8.1. Espcies: a) notitia criminis de cognio direta ou imediata: o conhecimento da infrao penal pela autoridade policial no exerccio de suas atividades rotineiras (atravs da tev, jornal, delao annima etc.); b) notitia criminis de cognio indireta ou mediata: a autoridade policial toma conhecimento atravs de algum ou de alguma outra autoridade como p. ex., a requisio do Juiz, do MP, do Ministro da Justia nos crimes de ao pblica condicionada (crime contra a honra do presidente etc.), representao do ofendido, requerimento do ofendido nas aes penais privadas; c) notitia criminis de cognio coercitiva: no caso de priso em flagrante. 9. Procedimento: quando se tratar de infrao de ao penal privada ou pblica condicionada representao, no se inicia o inqurito sem a autorizao por parte da vtima. Requerida a instaurao e indeferida pela Autoridade Policial, caber recurso administrativo ao Secretrio de Segurana Pblica, que em ltima instncia o chefe de polcia nos termos do art. 5, 2, do CPP. Esse recurso inominado e tambm a lei no menciona prazo. Ao revs, no caso de instaurao do inqurito, tem-se admitida a impetrao de ordem de habeas corpus por parte do averiguado, quando, p.ex., o fato no constituir crime. Assim, possvel o trancamento de inqurito policial com fundamento no conjunto probatrio, quando flagrante a divergncia entre o conjunto dos fatos descritos na prova e a imputao feita aos indiciados (TACrimSP, HC 342.256, 2 Cm., Rel. Juiz Rulli Jnior, RJTACrimSP 44/279). De incio, a Autoridade Policial pode ter vrias linhas de investigao. Porm, com o transcurso das diligncias, quando os indcios apontarem o principal suspeito da prtica delituosa, o momento de se providenciar o indiciamento do suspeito. 9.1. Indiciamento: o indiciamento no macula o agente. No gera reincidncia e sequer induz maus antecedentes. O indiciamento mero ato administrativo, prprio do inqurito, conseqncia das atividades policiais e concluso, por parte da autoridade, que o agente o principal suspeito nos autos do inqurito. Mas uma formalidade, e como qualquer formalidade, cercado de atos burocrticos. Na esteira desse raciocnio, importa dizer que no momento do indiciamento, a Autoridade Policial dever ouvir o indiciado (ainda que j tenha sido ouvido), no necessitando da presena de advogado (que indispensvel na fase judicial), mas com a segurana do acompanhamento de testemunhas instrumentrias (aquelas que ouvem a autoridade policial ler o depoimento reduzido a termo para o depoente que, em seguida o assina). Dever tambm indagar do indiciado acerca de sua vida pregressa, individualizando o seu comportamento pessoal, familiar e societrio e o seu sentimento e comportamento antes e aps os fatos. O Delegado de Polcia tambm colher a identificao dactiloscpica do indiciado. Aps a Constituio Federal de 1988, se o indiciado estiver portando uma identificao civil, est dispensada a identificao dactiloscpica. Todavia, mesmo com a identificao civil ser colhida a identificao dactiloscpica quando o indiciado for suspeito de prtica de homicdio doloso, crimes contra o patrimnio praticados mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao de documento pblico, houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do documento de identidade, o estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais, constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes, houver registro de extravio do documento de identidade e o indiciado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificao civil. (Lei 10.054/00). 9.2. Relatrio Final: o ltimo ato do inqurito, aquele que encerra o procedimento, o relatrio final da autoridade que presidiu o inqurito. Podero existir outros relatrios no decorrer do inqurito, mas sero parciais, pois o que encerra o procedimento o relatrio final. O relatrio final no pea de acusao. Na verdade, trata-se de um ndice, um resumo, de tudo que se passou no inqurito. Embora no seja acusatria e nem induza a obrigatoriedade de ao penal, poder a autoridade representar pela decretao da priso preventiva. 9.3. Prazo: o prazo para encerramento do inqurito policial, em regra, de 30 (trinta) dias quando o indiciado estiver solto e de 10 (dez) dias quando o indiciado estiver preso. Quando o indiciado estiver solto, podero ocorrer sucessivas prorrogaes no prazo do inqurito, enquanto no decorrer o prazo prescricional. J quando o indiciado estiver preso e houver necessidade de prorrogao, ela poder ser feita, desde que o indiciado seja colocado em liberdade, por conta do excesso de prazo e conseqente ilegalidade da priso. H prazos diferenciados em leis especiais: Economia Popular de 10 dias estando o ru preso ou no; Justia Federal de 15 dias; drogas de 30 (trinta) dias quando o indiciado estiver preso e 90 (noventa) dias quando o indiciado estiver solto (nesse caso sendo renovvel por igual prazo). 9.4. Concluso: encerrado o inqurito policial e em se tratando de infrao de ao penal privada, os autos ficaro disposio do requerente (vtima ou na sua ausncia ou morte ascendente, descendente, cnjuge ou irmo). Por outro lado, quando a infrao for de ao penal pblica, os autos sero encaminhados ao Ministrio Pblico, que poder tomar trs atitudes: a) considerar que o inqurito est carecendo de uma complementao e por isso requerer novas diligncias (hiptese em que os autos sero devolvidos Autoridade Policial para complementao); b) se convencer da materialidade e autoria, oferecendo a denncia

(que o magistrado poder receber ou no) e; c) No se convencer da materialidade, da autoria ou dos dois e requerer o arquivamento do inqurito. Nota: a Autoridade Judicial poder no concordar com o pedido de arquivamento do inqurito policial existindo, nesse caso, um conflito, tendo em vista o magistrado no ter capacidade postulatria. Diante disso, o conflito deve ser dirimido pelo Procurador Geral de Justia, que aquele que exerce o cargo mais alto do Ministrio Pblico Estadual. O Procurador-Geral poder concordar com o Promotor e determinar o arquivamento dos autos do inqurito, devolvendo os autos ao Juiz que no ter outra alternativa que no seja arquivar os autos. Concordando com o Juiz e achando que caso de denncia, o prprio Procurador-Geral elaborar a denncia ou nomear um outro Promotor para faz-la, respeitando o entendimento daquele Promotor que no estava convencido da materialidade ou da autoria (em razo do princpio da independncia funcional previsto na Constituio Federal art. 127). imperioso compreender que a Autoridade Policial no requer e nem arquiva os autos do inqurito, o membro do Ministrio Pblico no arquiva, requer o arquivamento e, quem efetivamente arquiva o inqurito a Autoridade Judicial. Saliente-se que, da deciso do magistrado que arquiva os autos do inqurito no cabe recurso, mas os autos podero ser desarquivados, a qualquer tempo, antes da prescrio, mediante o concurso de novas provas. lInK aCaDMICO 2

aO PEnal1. Conceito: acionar processar. No tema ao penal, o que se busca definir quem tem a capacidade de processar o responsvel pelo cometimento da infrao penal. Trata-se do direito do Estado (revestido no papel de acusador) ou da vtima de, baseado no mandamento constitucional (art. 5, inc. XXXV, CF) que diz que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, solicitar a prestao jurisdicional, para que sejam aplicadas ao caso concreto, as normas de Direito Penal. 2. Espcies: em regra, no Direito brasileiro, a ao penal pblica, estando a cargo do Ministrio Pblico que tem legitimao ordinria para ingressar com a ao penal. Em poucos casos, em que no est presente o interesse pblico, a ao ser privada e estar a cargo da vtima o processamento do ofensor. Nesse caso, se diz que a vtima tem legitimao extraordinria para a ao penal. 2.1. Ao penal pblica: a) incondicionada: ser pblica incondicionada quando, para ingressar com a ao penal, o Ministrio Pblico no tiver que se submeter vontade ou autorizao de outrem. Independente da vontade da vtima ou do poder pblico, o Ministrio Pblico poder ou no ingressar com a ao penal, dependendo exclusivamente de sua convico e das provas que venham a alicerar essa convico; b) condicionada: a ao continuar sendo pblica, mas estar vinculada a uma autorizao para que o Ministrio Pblico possa atuar. Trata-se de uma condio de procedibilidade, sem a qual, o Ministrio Pblico parte ilegtima para ingressar com ao. Essa autorizao ter o nome de representao quando quem autoriza o Ministrio Pblico a atuar a vtima e ter o nome de requisio quando quem autoriza o parquet o Ministro da Justia (em casos polticos determinados na Lei). 3. Petio Inicial: na ao pblica, a petio inicial a denncia e o Ministrio Pblico ter o prazo de 5 (cinco) dias aps o encerramento do inqurito para oferec-la quando o indiciado estiver preso e o prazo de 15 (quinze) dias quando o indiciado estiver solto. Passado esse prazo, surge para a vtima (se a infrao tiver uma vtima em potencial) o direito de ingressar com ao no lugar do Ministrio Pblico. a ao penal privada subsidiria da pblica, hiptese em que a ao era pblica, mas se tornar privada. Nesse caso, o Ministrio Pblico poder aditar a queixa, repudi-la ou oferecer denncia substitutiva, mas, se a queixa-crime estiver tecnicamente perfeita, o Ministrio Pblico figurar apenas como o fiscal da lei, aguardando eventual m gerncia por parte da vtima que ingressou com a ao penal, mas no a promoveu adequadamente, caso em que o Ministrio Pblico retomar a ao penal como parte principal. No captulo ao penal, a vtima tem participao efetiva quando ingressa com a ao penal (queixa-crime) ou quando autoriza o Ministrio Pblico (representao). Porm, a vtima tem que exercer esses direitos num prazo que, se no for obedecido, induzir a decadncia (causa de extino da punibilidade prevista no art. 107, IV do Cdigo Penal). O prazo decadencial em regra de 6 (seis) meses a contar do conhecimento da autoria por parte da vtima, mas nos crimes de imprensa o prazo de 3 (trs) meses a contar da veiculao da notcia e de 1 (um) ms aps a homologao do laudo nos crimes contra a propriedade imaterial. 3.1. Requisitos da petio inicial: a denncia e a queixa so peties iniciais e, como todas peties iniciais so formais, cercadas de requisitos que, se no obedecidos, tornam essas peas ineptas. Tecnicamente, baldada a diferena de aes penais, a denncia e queixa so iguais (feitas da mesma forma). O ponto principal da denncia e da queixa que elas devem descrever pormenorizadamente os fatos, para, com isso, dar plenas condies de o acusado entender a acusao e com isso poder se defender (princpio do contraditrio). Com isso, fatos mal expostos geram nulidade absoluta. Tecnicamente, devem constar da denncia: a) endereamento da inicial: o juzo a quem deve ser dirigida a denncia - o endereamento equivocado no traz conseqncias jurdicas - mera irregularidade (a denncia no ser rejeitada). Nesse caso importante o aspecto competncia; b) nmero do inqurito policial; c) exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias: o ru se defende de fatos. o que fixa e delimita a acusao so os fatos narrados na denncia e no a tipificao jurdica atribuda pelo promotor. No se admite a imputao vaga - a imputao genrica viola o princpio da reserva legal. A imputao deve ser circunscrita no tipo penal. No caso de concurso de agentes, a denncia deve descrever em que consistiu a conduta de cada co-autor ou partcipe. Pode at ser feita de forma sucinta - mas tem que discriminar a conduta. Deve, tambm, ser colocado o liame subjetivo (...com unidade de desgnios, visando ao mesmo fim, identidade de propsitos etc.). importante lembrar que os fatos narrados na denncia constituem a prpria acusao e os

fatos delimitam o mbito de apreciao do Juiz. O Juiz no pode julgar alm dos fatos - importaria em julgamento ultra petita. nem fora dos fatos - extra-petita. Assim, no processo penal o ru se defende de fatos, pouco importando a classificao jurdica dada a eles. O juiz pode dar classificao que quiser quanto aos fatos, ainda que importe em infrao penal mais grave e, para tanto, no precisa abrir prvia vista para a defesa se manifestar: emendatio libelli (no h surpresa para o ru); d) qualificao do acusado ou, caso esta seja desconhecida, dados pelos quais se possa identific-lo (dados fsicos caractersticos); e) classificao jurdica dos fatos narrados: tipo incriminador no qual se enquadra a conduta. irrelevante que a classificao seja errada, j que o juiz pode condenar o ru por qualquer classificao jurdica. Se o promotor no classifica: inpcia; f) pedido de condenao e o rito procedimental a ser seguido; g) rol de testemunhas, quando houver: se o promotor no arrolar testemunhas por ocasio da denncia, opera-se a precluso temporal - o juiz no mais estar obrigado a ouvir quem a acusao deseje. A acusao dever pedir que o juiz oua a testemunha como simples informante do juzo, sem o compromisso de dizer a verdade: fica a critrio do juiz. Se o juiz indeferir a testemunha arrolada na denncia, pode interpor correio parcial; h) nome, cargo e a posio funcional do acusador; i) assinatura: no havendo dvida quanto autenticidade da denncia, trata-se de mera irregularidade. Saliente-se que a queixa tem dois requisitos a mais que a denncia no tem: deve ser assinada por um advogado, representando a vtima, ou quem a substituiu e deve vir acompanhada de procurao com poderes especiais. Em anlise mais detida, por essa tica, verificamos que so essenciais: a exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias, bem como a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, o endereamento ou cabealho, o requerimento de citao e condenao do acusado, ser a inicial escrita em vernculo, ser subscrita pelo querelante; e no so essenciais: a classificao do crime e o rol de testemunhas. 3.2. Denncia alternativa: aquela que se funda no princpio da eventualidade. Consiste na exposio alternativa de 2 ou + condutas cometidas pelo indiciado em que a acusao se satisfaz com o acolhimento de apenas uma delas. defendida por Afrnio da Silva Jardim, mas o princpio da ampla defesa no permite a denncia alternativa, se a imputao deve ser precisa, no pode ser genrica, nem vaga, como admitir que o ru possa ser denunciado por isto ou aquilo? O ru no poderia conduzir a sua defesa corretamente. A smula 01 das mesas de processo penal da USP considera-a ofensiva ampla defesa. 3.3. Representao: a representao oferecida pela vtima para que o Ministrio Pblico possa atuar na ao pblica condicionada apenas e to somente uma manifestao de vontade e, por isso, informal. to informal que poder ser feita at verbalmente. to informal que pode ser oferecida ao Delegado de Polcia, ao membro do Ministrio Pblico ou ao Juiz de Direito. Feita a representao, a vtima poder se arrepender e se retratar (voltar atrs) e no autorizar mais o Ministrio Pblico, contanto que se retrate antes do oferecimento da denncia. Aps o oferecimento da denncia, a representao ser irretratvel. Nota 1: na lei que protege a mulher da violncia domstica (Lei 11.340/06 Lei Maria da Penha) h a possibilidade de retratao, conquanto seja antes do oferecimento da denncia em uma audincia especial para esse fim, ouvido o Ministrio Pblico e perante o Juiz de Direito (art. 16 da Lei 11.340/06). Poder caber retratao da retratao, ou seja, a vtima voltar a querer processar o ofensor, o que ser possvel, se dentro do prazo decadencial. Nota 2: para a identificao da ao penal a ser seguida em determinada infrao, deve-se socorrer da prpria lei penal. No silncio da lei, a ao penal pblica incondicionada (regra). Quando aps a definio do crime no tipo penal, no mesmo artigo, em artigos seguintes ou mesmo mais frente em disposies comuns o legislador expuser que tal crime procede-se mediante representao, a ao ser pblica condicionada representao; quando o dispositivo mencionar que a ao procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, pblica condicionada a essa requisio; e finalmente, quando o dispositivo legal mencionar que tal crime procede-se mediante queixa, a ao penal privada. 3.4. Causas de extino da punibilidade: ainda sobre a ao penal, imperioso lembrar que existem vrias causas de extino da punibilidade que esto diretamente relacionadas com o tema em testilha. Existe a renncia ao direito de queixa, quando o ofendido, na ao penal privada, demonstra que no tem interesse em processar o ofensor. Ela poder ser expressa (por escrito) ou tcita (com atos que se demonstram incompatveis na atitude de quem est ofendido). A renncia se d antes do processo, ou seja, antes do recebimento da queixa. Tambm se fala em perdo do ofendido que tem as mesmas caractersticas que a renncia, mas efetuada aps o recebimento da queixa e, por isso, um ato bilateral, ou seja, para valer, o perdo ter que ser aceito pelo pretenso ofensor. A renncia ou o perdo a um dos ofensores aproveitar a todos. Temos ainda a perempo, que s ocorrer quando a ao for exclusivamente privada. Quando a vtima ingressa com a ao exclusivamente privada, ela assume o nus de promover o andamento regular do processo. Se a vtima, investida na funo de querelante, no cumprir aquilo que lhe cabia na conduo da acusao, ser sancionada com a extino da punibilidade do querelado e arquivamento dos autos. O artigo 60 do CPP informa que se considerar perempta a ao penal exclusivamente privada quando: a) iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; b) falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo; c) o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; d) sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Nota: transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da repa-

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rao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (ascendente, descendente, cnjuge ou irmo). O prprio art. 91 do Cdigo Penal diz que a sentena condenatria tem o efeito de tornar certa a reparao do dano causado pelo crime. Mesmo com a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato, ressalvando-se o fato de que faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Quando o titular do direito for pobre, a sentena condenatria poder ser executada na esfera cvel pelo Ministrio Pblico, em nome da vtima. lInK aCaDMICO 3

JURISDIO E COMPETnCIa1. Conceito: jurisdio etimologicamente vem do latim iuris dicere, ou seja, dizer o direito. No aparelho estatal, aquele que tem a funo de dizer o direito a Autoridade Judiciria.Assim, quem tem jurisdio o Juiz. O membro do Ministrio Pblico tem atribuio. A Autoridade Policial tem circunscrio. Dessa forma, se um crime estadual ocorrer dentro de determinado Estado da Federao, quem tem jurisdio para aquele caso a Justia do respectivo Estado. Se for um crime federal quem tem atribuio a Justia Federal daquela regio. a) Jurisdio: o poder atribudo ao Estado para que esse possa aplicar a lei ao caso concreto, resolvendo as lides. Acontece que, na Justia do Estado ou na regio da Justia Federal, existem milhares de Autoridades Judicirias e nem todas cuidaro de todos os casos. Surge, ento, a idia de b) Competncia: nada mais do que a delimitao do poder jurisdicional. Atravs de sucessivas regras de competncia se chega a quem, dentro do poder judicirio, efetivamente julgar aquele crime especfico. Por isso, muito importante entender que na esfera processual penal no existe uma s regra de competncia. Temos diversas e muitas vezes aplicadas concomitantemente regras de competncia, como em razo do lugar e da matria, pela prerrogativa da funo, pela conexo, pela continncia, pela distribuio e pela preveno. 2. Competncia em Razo do Lugar: o lugar competente para julgar determinada infrao o lugar da consumao da mesma, independente de onde se deu a atividade. Acontece que essa regra comporta excees. 2.1. Excees: a) Quando o crime for tentado: competente ser o lugar em que foi praticado o ltimo ato de execuo; b) Nos crimes consumados no estrangeiro: se esse tiver sido iniciado no Brasil, competente ser o lugar do ltimo ato praticado no Brasil. Se praticado integralmente no estrangeiro, competente ser a capital do Estado em que o acusado tiver endereo e se o acusado no tiver endereo no Brasil, o processo correr na capital federal; c) Nos crimes contra a vida e nas infraes de menor potencial ofensivo, competente ser o lugar da atividade, independente do lugar em que se der a consumao; d) Nos crimes de estelionato por meio de cheque sem proviso de fundos (art. 171, 2, VI do CP) competente ser o lugar em que o cheque deveria ser compensado; e) Quando o crime se consuma em mais de um lugar (o que possvel, Por exemplo , nos crimes permanentes ou continuados), a competncia se firmar por preveno (Juiz que tomar a primeira providncia, mesmo na fase de inqurito). Igual destino ter o caso de infrao que ocorrer na divisa de dois ou mais municpios e houver dvida sobre a ocorrncia no territrio de um ou outro; f) Quando no se souber onde a infrao se consumou ser competente o lugar em que o acusado tiver o seu endereo (residncia ou domiclio). Na hiptese do acusado ter mais de um endereo ou nenhum endereo, a competncia se firmar por preveno; g) No caso da ao exclusivamente privada aquele que vai entrar com a ao (vtima ou substituto) poder optar pelo lugar da consumao ou pelo endereo do acusado. 3. Competncia em Razo da Matria: matrias especiais, justias especializadas. Assim, se o crime for eleitoral, a justia ser a eleitoral. Se o crime for militar prprio, a justia ser a militar (Obs.: se o crime praticado pelo militar for comum, a competncia ser da justia comum). Para os crimes dolosos contra a vida, o Tribunal do Jri. Para os menores infratores, a vara especial da infncia e juventude. Importante diviso de competncia pela matria se d entre a justia estadual e a justia federal. A competncia da justia estadual ser sempre residual, ou seja, todo o resduo da justia federal ser da justia estadual. Ento, primeiro se verifica se o crime federal. No sendo, estadual. A competncia da Justia Federal est prevista na Constituio Federal em seu art. 109. Saliente-se que as contravenes so sempre de natureza estadual e tambm so da justia estadual as sociedades de economia mista como o Banco de Brasil e a Petrobrs. Segundo a Smula 38 do STJ, compete Justia Comum Estadual, aps a Constituio de 1988, o processo por contraveno penal. 4. Competncia por Prerrogativa de Funo: pessoas especiais tm foros privilegiados. Aqueles que esto no primeiro escalo dos trs poderes tm foros privilegiados. Nesse aspecto, destacam-se as seguintes cortes como competentes para julgar: a) Senado Federal: infraes de responsabilidade do Presidente da Repblica e do Vice-Presidente da Repblica, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza, conexo com aqueles, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, do Procurador Geral da Repblica, do Advogado-Geral da Unio; b) Supremo Tribunal Federal: infraes comuns do Presidente da Repblica, do Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, dos Ministros do STF e do Procurador Geral da Repblica; infraes comuns e de responsabilidade dos Ministros de Estado e dos Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica (ressalvada a hiptese dos crimes de responsabilidade conexos com os

do Presidente da Repblica e do Vice), dos membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e dos Chefes de Misso Diplomtica de carter permanente; c) Superior Tribunal de Justia: infraes comuns dos Governadores do Estado e do Distrito Federal; infraes comuns e de responsabilidade dos Desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, dos membros dos Tribunais de Conta dos Estados, dos membros e conselhos dos Tribunais de Conta dos Municpios, dos membros dos Tribunais Regionais Federais, dos membros dos Tribunais Regionais Eleitorais, dos membros dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos membros dos Ministrios Pblicos que oficiem nos Tribunais; d) Tribunais Regionais Federais: infraes comuns e de responsabilidade dos Juzes da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho e nas infraes comuns dos membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral. As Constituies dos Estados tambm fazem previso de competncia pela prerrogativa da funo. Nesse prisma, p. ex., o Estado de So Paulo prev a competncia para o e) Tribunal de Justia: infraes penais comuns do Vice-Governador, dos Secretrios de Estado, do Procurador-Geral de Justia, dos Deputados Estaduais, do ProcuradorGeral do Estado, do Defensor Pblico-Geral e dos Prefeitos Municipais; infraes comuns e crimes de responsabilidade dos juzes de Direito, dos juzes auditores, dos membros do Ministrio Pblico (salvo do Procurador-Geral de Justia), do Delegado-Geral de Polcia e do Comandante-Geral da Polcia Militar. 5. Competncia por Conexo e Continncia: conexo e a continncia no so exatamente causas de competncia, mas so importantes na medida em que determinam alterao de competncia, atraindo para determinado Juzo um processo que seria de competncia de outro. 5.1. Conexo: o nexo, a ligao, o liame entre duas ou mais infraes ou entre dois ou mais agentes. A conexo poder ser: a) material (ou substantiva): quando as duas ou mais infraes estiverem ligadas por laos circunstanciais e, b) processual (ou instrumental): quando no houve nexo entre as infraes, mas no que diz respeito prova. 5.2. Continncia: significa que uma coisa est contida na outra, sendo impossvel a separao, p. ex., quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao ou quando houver concurso de crimes formal. A regra que o crime mais grave (em termos de pena) atrai o menos grave. Por exemplo, a conexo estabelecida entre roubo e receptao (prevalece o roubo). Se os crimes tiverem a mesma gravidade, a competncia se firmar por preveno, salvo se houver mais infraes em um dos lugares. Por exemplo, dois roubos em uma cidade e um roubo em outra cidade (prevalece a cidade com dois crimes). O Tribunal do Jri atrai todos os crimes conexos ou continentes aos dolosos contra a vida, menos os crimes eleitorais, os crimes militares prprios e as infraes praticadas pelos menores infratores. 6. Competncia pela Distribuio: a competncia se firmar pela distribuio (sorteio) na hiptese de haver mais de uma vara, dentro da mesma comarca como competentes. Por exemplo, a 1 e 2 Vara Criminal de determinada comarca so igualmente competentes. feito um sorteio entre elas. Em casos excepcionais, todavia, no ser feito o sorteio, tendo em vista o acmulo de distribuies para um determinado juzo em detrimento de outro, o que tambm ocorrer entre as Cmaras ou Turmas dos Tribunais. Nesse caso, futuros processos que derem entrada sero distribudos Vara, Cmara ou Turma que no vem sendo sorteada e por isso, comparada com outras, tem escassez, sem o sorteio. 7. Conflito de Jurisdio: o Captulo IV do ttulo VI do primeiro livro do CPP menciona a questo do conflito de jurisdio. Quando houver dvida acerca da competncia, no s o mecanismo exceo de incompetncia que ir dirimir essa questo. H a possibilidade de ocorrer o conflito de jurisdio, positivo ou negativo. a) Conflito positivo: ocorrer quando duas ou mais autoridades se derem por competentes para um mesmo processo. b) Conflito negativo: se dar quando duas ou mais autoridades se negarem a julgar determinado processo por no se acharem competentes. O conflito poder ser suscitado pela parte interessada, pelos rgos do Ministrio Pblico junto a qualquer dos juzos em dissdio ou por qualquer dos juzes ou Tribunais da causa em divergncia. A lei menciona que quem dirimir o conflito o Tribunal competente. Por Tribunal competente, leia-se aquele que a Constituio Federal prev para o caso em concreto ou aquele que as regras de organizao judiciria determinar. lInK aCaDMICO 4

PRISO E lIBERDaDE1. Priso Provisria: tambm chamada de priso processual ou priso cautelar se destaca no processo penal brasileiro por ser uma forma de isolar o agente da sociedade antes de este ser condenado com trnsito em julgado. Aps a Constituio Federal de 1988, com a previso constitucional do princpio da inocncia (ou presuno de inocncia) as prises provisrias foram questionadas e editada a Smula n. 9 do STJ, dizendo que as prises provisrias no ofendem o princpio da presuno de inocncia, exatamente porque as prises provisrias tambm esto previstas na Constituio Federal. Ressalte-se, tambm, que existem vrias outras formas de priso no ordenamento jurdico nacional, como: a) priso civil: decretada na esfera cvel por prazo determinado para o devedor de alimentos e para o depositrio infiel; b) priso disciplinar: a priso do militar que inclusive no passvel de habeas corpus; c) priso administrativa: embora em desuso, ainda est prevista no CPP e se aplica ao funcionrio pblico remisso ou omisso (que retarda ou deixa de recolher ao errio quantia que recebeu pela sua funo) e; d) priso definitiva ou priso-pena: se d quando o agente se recolhe priso para cumprir a pena imposta, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. Nota: aps a redao dada ao CPP pela lei 11.689/08, as espcies de priso provisria passaram a ser 4 (quatro): priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria e priso decorrente de sentena condenatria sem trnsito em julgado, excluindo-se a priso pela pronncia, pois a previso doravante que se o magistrado entender necessria a priso do ru no momento da deciso de pronncia, dever decretar a sua priso preventiva. 1.1. Priso em flagrante: das espcies de priso provisria, a priso em flagrante a nica que no decretada pela Autoridade Judiciria.

De acordo com o artigo 301 do CPP, sempre que algum estiver em estado de flagrncia (art. 302, CPP) qualquer um do povo pode e a Autoridade Policial e seus agentes devem prend-lo em flagrante. A expresso flagrante vem do latim flagrantis que significa ardente, brilhante, ou do italiano flagrare queimar, crepitar, ou seja, o crime que est queimando. Para alguns, o flagrante a certeza visual do crime. Como se disse, as hipteses de estado de flagrncia esto previstas no art. 302 do CPP, e so elas: a) estar cometendo a infrao; b) acabar de cometer a infrao; c) ser perseguido aps cometer a infrao; d) ser apanhado, num momento posterior, com instrumentos, armas ou objetos que faam presumir ser o agente o autor da infrao. No prevista no CPP, h outra hiptese de priso em flagrante na lei que regula a investigao e represso aos crimes organizados (Lei 9.034/05) que o flagrante retardado. Nota: a Lei 9.034/95 possibilitou a infiltrao de agentes de inteligncia em organizaes criminosas, o que facilita o desbaratamento da organizao (que muito difcil quando se investiga de fora). Dessa forma, quando o agente infiltrado percebe a ocorrncia de um crime e pelo CPP deveria prender em flagrante (art. 301,CPP) na investigao de crimes organizados poder continuar investigando e deixar para prender depois. a) Priso em flagrante nos crimes de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95): no possvel, pois estando o agente em estado de flagrncia, ser conduzido delegacia onde ser lavrado o termo circunstanciado (TC) que ser encaminhado posteriormente ao JECRIM, sendo o agente liberado; b) Priso em flagrante nos crimes permanentes: sempre possvel, afinal o agente estar cometendo a infrao, tendo em vista que no crime permanente a consumao se protrai (prolonga) no tempo; c) Priso em flagrante nos crimes habituais: possvel, desde que verificada com antecedncia a habitualidade; d) Priso em flagrante no crime de ao penal privada: possvel, desde que a vtima ratifique a priso em flagrante. 1.1.1 Flagrante preparado ou provocado: ilegal. Ocorre essa espcie de priso quando a vtima ou a polcia provoca, estimula a atitude do agente, que no teria agido se no fosse esse estmulo. A Smula 145 do STF fixa, por analogia, essa espcie de priso como relacionada a um crime impossvel. 1.1.2. Flagrante esperado: legal. Nesse caso, a polcia tem informao de que um crime ocorrer, mas no intervm na atuao do agente, s espera a atitude. Nota 1: importante lembrar que a Autoridade Policial no prazo de 24 (vinte e quatro) horas da lavratura do auto de priso em flagrante dever encaminhar cpia Autoridade Judicial, encaminhar cpia Defensoria Pblica (se o preso for pobre e no tiver condies de constituir defensor) e entregar ao preso a nota de culpa que a informao ao preso do motivo de sua priso e quem a determinou. Nota 2: quando da apresentao espontnea do acusado, no poder haver priso em flagrante. 1.2. Priso Preventiva: das espcies de priso provisria, a priso preventiva a que mais se aproxima da idia de priso cautelar e, como todas as cautelares, para o decreto dessa medida extrema so necessrios dois requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora. A fumaa do bom direito est consubstanciada na materialidade e nos indcios de autoria. Mas no basta o fumus boni iuris, preciso tambm o periculum in mora, que est representado por um dos fatores a seguir expostos: a) Garantia da ordem pblica ou econmica: h situaes que fazem com que a sociedade saia de sua rotina, faz com que as pessoas fiquem apreensivas, fiquem comentando o fato criminoso ocorrido ou aspectos atinentes ao seu autor. Para se restabelecer a ordem pblica, como verdadeira resposta do judicirio sociedade, o magistrado determina a priso do acusado. o que ocorre, Por exemplo, com os bandidos perigosos ou com crimes graves, violentos. Outras vezes, o que tem abalado a rotina o mercado financeiro, em crimes e criminosos que podem abalar a economia. Tambm, nesse caso, deve ser dada uma resposta do judicirio, no sociedade e sim ao mercado financeiro; b) Convenincia da instruo criminal: a priso preventiva decretada por esse motivo quando o agente atrapalha a instruo criminal, ou seja, quando a colheita de provas dificultada pelo agente, ameaando testemunhas, sumindo com provas, burlando percias. c) Assegurar a aplicao da lei penal: quando o agente pode se furtar aplicao da lei penal, fugindo do distrito da culpa, a Autoridade Judicial pode decretar a priso do acusado; d) Assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgncia: inserida pela Lei 11.340/06 (Lei de Combate Violncia Domstica Lei Maria da Penha), as medidas protetivas de urgncia so decretadas pelo magistrado para a suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei n. 10.826/03, o afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida, a proibio de determinadas condutas, entre as quais: aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor, contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; a freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida, a restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar e a prestao de alimentos provisionais ou provisrios. Se o agente se opuser a essas medidas, poder ser preso preventivamente. 1.2.1. Decretao: a) a priso preventiva poder ser decretada de ofcio ou a requerimento da Autoridade Policial, do Ministrio Pblico ou da vtima; b) poder ser decretada tanto na fase de inqurito quanto na fase judicial e no tem prazo estipulado, ou seja, o agente poder ficar preso preventivamente at a sentena. Na verdade, o prazo que existe quando o ru est preso no o da priso e sim o do inqurito, para encerramento da instruo processual etc; c) existe previso para a priso preventiva somente para crimes dolosos, e no para os culposos; d) para a priso preventiva est prevista a clusula rebus sic stantibus, ou seja, diante de fatos novos poder ser reavaliada a necessidade ou no da priso preventiva. Por isso, a priso preventiva poder ser decretada e revogada quantas vezes

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forem necessrias. 1.3. Priso Temporria: a priso temporria no est prevista no CPP, mas na Lei 7.960/89 (Lei de Priso Temporria). Essa priso, em primeiro lugar, visa facilitar as investigaes de crimes graves, previstos na lei ou quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios para o esclarecimento de sua identidade. Os crimes passveis de priso temporria so: homicdio doloso, seqestro ou crcere privado, roubo, extorso, extorso mediante seqestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocdio, trfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro. 1.3.1. Decretao: essa priso s decretada em fase de inqurito (facilitar a investigao). Diferentemente da priso preventiva, que pode ser decretada de oficio ou requerimento, a priso temporria deve ser requerida pela Autoridade Policial ou pelo Ministrio Pblico. Uma vez requerida a priso temporria, o magistrado tem um prazo de 24 (vinte e quatro) horas para decidir se decreta ou no a priso temporria. Se o juiz decretla, sempre fundamentadamente, esta ser por um prazo certo e determinado. O prazo da temporria, em regra geral, ser de 5 (cinco) dias e poder ser renovado por mais 5 (cinco) dias. Contudo, para casos de crimes hediondos ou equiparados a hediondos, o prazo ser de 30 (trinta) dias que poder ser renovado por mais 30 (trinta) dias. Esgotado o prazo da temporria e, se o preso no ficar detido por outro motivo, dever ser colocado em liberdade independentemente de alvar de soltura. 1.4. Priso decorrente de sentena condenatria sem trnsito em julgado: no momento da sentena condenatria, o magistrado poder deixar o condenado apelar em liberdade, ou no. Se no deixar, estar decretando uma espcie de priso provisria, obrigando o condenado, se quiser ver revista a deciso, a recorrer no crcere. importante lembrar, que no existe nenhum crime que obrigue a priso quando da condenao (no h vedao em recorrer em liberdade). At a novssima lei de drogas (Lei 11.343/06) no seu artigo 59 diz que nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 daquela Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria. Verifica-se, portanto, que at nesses casos, ou mesmo em crimes hediondos ou outros equiparados a hediondos, poder o condenado apelar em liberdade. Desse modo, o magistrado decretar a priso do condenado no momento da sentena tambm seguindo os mesmos parmetros da priso preventiva. 2. Liberdade Provisria: um benefcio que possibilita ao acusado, que estava preso, acompanhar o restante do processo em liberdade. No entanto, no a nica forma de soltura de presos no Processo Penal. Existem outras formas de se soltar o preso. Temos o habeas corpus, que s cabe quando houver coao ou ameaa de coao ao direito de ir, vir e permanecer. Podemos mencionar o pedido de relaxamento da priso como uma forma de soltura. A CF. no art. 5, LXV diz que a priso ilegal dever ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria. A priso ser considerada ilegal quando ela no seguir os parmetros de lei (Por exemplo, acusado preso em flagrante que no estava no estado de flagrncia) ou quando houver excesso de prazo (Por exemplo, excesso de prazo para o encerramento do inqurito policial de ru preso ou o excesso de prazo na instruo processual criao jurisprudencial dos 81 dias). Consideremos, ainda, o pedido de revogao de priso. Por vezes, contando com as provas que chegam ao seu conhecimento, o Juiz entende por decretar a priso preventiva, p. ex.. Nesse caso, a impetrao de uma ordem de habeas corpus no ter efeito, em razo de no haver coao. Assim, talvez a opo correta seja pedir a revogao da priso decretada, levando ao magistrado novos documentos que comprovem a desnecessidade da medida extrema. O Juiz, por sua vez, poder analisar os documentos e revogar a priso ou simplesmente ignor-los. Se ignor-los, surge a coao sanvel por habeas corpus. E h a Liberdade Provisria. Nota: at o advento da Lei 11.464/07 os crimes hediondos ou equiparados a hediondos no eram passveis de liberdade provisria. Tanto , que a prpria Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) prev que o acusado de trfico de entorpecentes no poder ter esse benefcio. Todavia, a Lei 11.464/07 modificou a Lei dos Crimes Hediondos para fazer com que os acusados pelos mesmos e pelos equiparados a hediondos possam gozar desse benefcio. Assim, embora a lei continue vedando a liberdade provisria para alguns casos (Comrcio ilegal de armas, Lavagem e ocultao de bens, direitos e valores, Trfico de drogas, Racismo e Ao de Grupos Armados Civis ou Militares Contra a Ordem Constitucional e o Estado Democrtico de Direito), aps a mudana que ocorreu na Lei dos Crimes Hediondos (considerados os crimes mais graves), a tendncia da jurisprudncia estender a possibilidade de liberdade provisria para todos os casos. A liberdade provisria poder ser concedida com ou sem fiana. 2.1. Liberdade Provisria sem fiana: cabe a liberdade provisria sem fiana primeiramente para: a) crimes afianveis, em que o acusado for pobre e no tiver condies de depositar o valor da fiana (Art. 350 do CPP); b) pela regra do caput do artigo 310 do CPP, caber a liberdade provisria quando o ru tiver cometido a atitude acobertado por uma excludente de ilicitude (art. 23 do Cdigo Penal - estado de necessidade, legtima de defesa, exerccio regular de direto e estrito cumprimento do dever legal); c) pela regra do pargrafo nico do artigo 310 do CPP, cabe liberdade provisria sem fiana para qualquer infrao quando no estiverem presentes os requisitos da priso preventiva (art. 312, 313 do CPP). Para se argumentar esse pedido de liberdade provisria, necessria a demonstrao de que, se o acusado estivesse em liberdade, o Juiz no teria motivos para decretar a sua priso preventiva, ou seja, no caso de garantia da ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal, assegurar a aplicao da Lei Penal e garantir o cumprimento das medidas protetivas de urgncia. Em suma, por vezes at mesmo crimes inafianveis so passveis de liberdade provisria sem fiana, pois o pargrafo nico do art. 310 do CPP, acrescentado pela Lei 6.416/1977, possibilitou

a concesso de liberdade provisria independentemente de fiana sempre que o juiz entender que no esto presentes as hipteses que autorizam a priso preventiva (arts. 311 e 312 do CPP). Mesmo no havendo fiana para essa hiptese, o acusado estar submetido s condies estabelecidas pelo art. 327, que so as de: a) comparecer perante a autoridade toda vez que for intimado; b) no mudar de residncia sem prvia autorizao; c) no se ausentar de sua residncia por mais de 8 dias sem indicar o lugar onde possa ser encontrado. 2.2. Liberdade provisria com fiana: a fiana um depsito em garantia. Garantia real de que o acusado que estava preso, ao ser solto no se furtar aplicao da lei penal, ao revs, acompanhar o processo at o final. Esse depsito (a fiana), portanto, acaba servindo como uma cauo, que garante o cumprimento das obrigaes processuais por parte do acusado, pois, se no as cumprir, poder no resgatar o valor depositado, por conta de quebramento da fiana (no comparecimento a ato processual regularmente intimado imotivadamente) ou perda da fiana (no se recolher priso aps o trnsito em julgado da sentena condenatria). O valor da fiana tem como base o art. 325 do CPP que fixa o seu mnimo e o seu mximo tendo em vista a pena em abstrato de cada infrao e sua referncia o salrio-mnimo, sendo de um a cem salrios-mnimos dependendo do caso, podendo ser reduzida de dois teros ou aumentada at o dcuplo. Com relao aos crimes contra o sistema financeiro o valor da fiana varia de dez mil a cem mil BTNs, podendo ser reduzida em nove dcimos e aumentada at o dcuplo. O valor da fiana quem diz o Juiz para todas as infraes afianveis. No entanto, o Delegado pode arbitrar o valor da fiana se a infrao for punida com deteno ou priso simples. 2.2.1. Infraes legalmente inafianveis (arts. 323 e 324, CPP): a) as infraes punidas com recluso cuja pena mnima seja superior a dois anos; b) nas contravenes de vadiagem e mendicncia; (OBS: texto incoerente com a legislao atual que prev para as contravenes o procedimento sumarssimo do JECRIM com a impossibilidade de priso em flagrante); c) nos crimes dolosos punidos com privao de liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado; d) quando o ru for vadio; nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa; e) no caso do ru ter quebrado fiana anteriormente no mesmo processo; f) em caso de priso civil, disciplinar, administrativa ou militar; g) se o acusado estiver em gozo de suspenso condicional da pena ou livramento condicional, salvo se estiver sendo processado por crime culposo ou contraveno afianvel; h) nos casos que estiverem presentes os requisitos da priso preventiva. 2.2.2. Infraes legalmente inafianveis previstas constitucionalmente: a) racismo; b) trfico de entorpecentes; c) terrorismo; d) crimes hediondos; e) ao de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrtico. 2.2.3. Infraes legalmente inafianveis previstas em leis esparsas: a) Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento): tornou inafianvel o porte ilegal de arma com uso permitido e disparo de arma de fogo. Obs: o STF tem posicionamento de ser cabvel a fiana; b) Lei 9.613/98 (Lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores). Nota: sendo afianvel a infrao, a liberdade provisria um direito do acusado preso. Conjugando-se tal assertiva com o mandamento Constitucional de que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisria com ou sem fiana (CF, art. 5, LXVI), a liberdade provisria se torna verdadeiro direito subjetivo do ru, assim entendido quando seus atributos pessoais relacionados ao sujeito e o crime em si possibilitem o benefcio. lInK aCaDMICO 5

do magistrado errado. o caso de se suscitar a exceo de incompetncia. Saliente-se que a questo da competncia/ incompetncia de ordem pblica e pode ser levantada de ofcio e pode o Ministrio Pblico manifest-la. Se o juiz se reconhecer incompetente, dessa deciso cabe recurso em sentido estrito. Porm, o contrrio no verdadeiro: se o juiz se der por competente, dessa deciso no cabe recurso. 2.3 Exceo de Ilegitimidade de Parte: a ilegitimidade que se argi em exceo a do plo ativo. E nem poderia ser diferente porque a ilegitimidade do plo passivo diz respeito ao mrito. Portanto, a questo se verificar se quem entrou com a ao penal tinha capacidade para faz-lo ou no. Diante disso, deve ser analisada e relembrada a questo da ao penal (Pblica Incondicionada, Pblica Condicionada e Privada). Dependendo do tipo de ao penal o Ministrio Pblico ou a Vtima podero ser os titulares, sem contar que, quando pblica condicionada o Ministrio Pblico s ter legitimidade se for legitimado pela condio de procedibilidade representao da vtima ou requisio do ministro da justia. 2.4 Exceo de Litispendncia: pelo princpio do non bis in idem ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Essa exceo, ento, visa impedir que algum responda a dois processos ao mesmo tempo pelo mesmo fato, diga-se, processos idnticos. Os elementos que identificam a igualdade dos processos so: pedido, as partes e a causa de pedir. 2.5 Exceo de Coisa Julgada: fundado no princpio do ne bis in idem ningum pode ser sentenciado duas vezes pelo mesmo fato. As regras so as mesmas da exceo de litispendncia, com a diferena que na exceo de coisa julgada o ru j foi processado com trnsito em julgado por outro processo idntico. Foi condenado ou absolvido ou teve extinta a punibilidade, mas, enfim, j foi julgado. No poder ser julgado novamente pelo mesmo fato. 3. Restituio de Coisas Apreendidas: as coisas apreendidas no inqurito policial ou na fase judicial e que j no interessem mais ao processo podero ser restitudas ao proprietrio. Atravs de uma busca, que pode ser pessoal ou domiciliar, podem ser apreendidos e periciados objetos importantes ao feito. Alguns deles sero confiscados. O confisco de bens, previsto no art. 91, II do Cdigo Penal, um dos efeitos da sentena condenatria, qual seja a perda, em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f, os instrumentos do crime, os produtos do crime ou qualquer bem que constitua proveito auferido pela prtica delituosa. Porm, os objetos que no sero confiscados podem ser devolvidos. No havendo dvidas quanto ao direito do interessado, a requerimento ou por ordem da autoridade policial (no inqurito) ou da autoridade judicial (no processo) e se no houver infrao, o bem devolvido imediatamente. Mas, no caso de haver infrao, o meio para a restituio das coisas apreendidas atravs de um processo incidental (pedido de restituio de coisas apreendidas) perante o juiz competente. Nota: da deciso sobre restituio de coisas apreendidas cabe apelao, nos termos do art. 593, II do CPP. 4. Medidas Assecuratrias: existem algumas medidas que so tomadas na esfera criminal para possibilitar uma futura indenizao vtima na esfera cvel, o pagamento de despesas processuais ou penas pecunirias ao Estado, ou ainda evitar que o agente obtenha lucro com a prtica da infrao. So as chamadas medidas assecuratrias. As medidas assecuratrias so: seqestro, arresto e hipoteca legal. 4.1 Seqestro: toda vez que houver indcios suficientes de autoria e materialidade e de que o acusado adquiriu bens com o proveito do crime, poder ser determinado o seqestro de bens. O seqestro pode ser determinado de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do ofendido ou mediante representao da Autoridade Policial tanto de bens mveis quanto de bens imveis, tanto na fase de inqurito quanto na fase judicial quando houver indcios veementes de que o(s) bem(ns) foi(ram) adquirido(s) com o proveito do crime (sem contar a necessidade de indcios de materialidade e autoria). O seqestro autuado em apartado e admite embargos de terceiro nos moldes do Cdigo de Processo Civil. No haver deciso nos embargos antes de transitar em julgado a sentena condenatria. Nota: da deciso de seqestro cabe apelao, nos termos do art. 593, II do CPP. 4.2 Arresto e Hipoteca Legal: a expresso arresto no existia no CPP e foi inserida no sistema pela Lei 11.435/06. A condenao no processo penal d o direito ao ofendido de ingressar com uma ao civil ex delicto para o ressarcimento de seus danos. Ocorre que, muitas vezes, o acusado, ainda durante o processo criminal, comea a dilapidar os seus bens. Para que no reste frustrada a indenizao na esfera cvel (incluindo as despesas processuais e penas pecunirias), poder ser promovida uma atitude cautelar ainda na esfera criminal. o caso do arresto ou da hipoteca legal. O arresto grava os bens mveis sujeitos a penhora. A hipoteca legal os bens imveis da mesma forma. Tambm dessas medidas assecuratrias correro em autos apartados. Ser levantado o arresto ou cancelada a hipoteca legal se, por sentena irrecorrvel, o ru for absolvido ou for considerada extinta a punibilidade. 5. Incidente de Falsidade: por escrito, pode ser argida a falsidade de documento constante nos autos. O juiz tambm, de ofcio, poder proceder a verificao da falsidade. O incidente ser autuado em apartado e a outra parte ser ouvida em 48 (quarenta e oito) horas. Se for reconhecida a falsidade por deciso com trnsito em julgado (dessa deciso cabe recurso em sentido estrito), o juiz mandar desentranhar o documento e remet-lo, com os autos do processo incidente ao Ministrio Pblico. A importncia desse incidente ntida, tendo em vista que a formao das provas no processo penal dever ser legtima, leal, buscando a verdade real. Destaque-se que da deciso baseada em documento comprovadamente falso, caber a reviso criminal, nos termos do art. 621, II do CPP. 6. Incidente de Insanidade Mental: tanto na fase de inqurito quanto na fase judicial, de ofcio ou a requerimento da Autoridade Policial, do Ministrio Pblico, do defensor, do curador,

QUESTES E PROCESSOS InCIDEnTES1. Questes prejudiciais: por vezes, no processo penal, surgem questes que devem ser resolvidas antes de o processo chegar ao seu termo, por se ligarem ao mrito. Dentre essas questes est a prejudicial que um impedimento ao desenvolvimento regular do processo. a) Questo prejudicial homognea: quando pertence ao mesmo ramo do direito da questo prejudicada (Por exemplo, a exceo da verdade nos crimes contra a honra que a admitem); b) Questo prejudicial heterognea: quando pertence a ramo diverso da questo prejudicada (Por exemplo, a ao civil discutindo a propriedade de um bem prejudicando a ao penal para punio pelo furto). Nota: de acordo com o art. 92 do CPP que se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo de controvrsia que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil de pessoas, o curso da ao ficar suspenso at que no juzo cvel seja a controvrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Em suma, esses incidentes processuais so questes e procedimentos secundrios que incidem sobre uma questo ou procedimento principal, merecendo deslinde antes da principal. 2. Excees: outra questo que pode surgir no processo uma defesa indireta apresentada pelo acusado em regra no momento da defesa prvia chamada exceo, ou exceptio. As excees so defesas indiretas porque no atacam o mrito da causa. Temos 5 (cinco) espcies de excees: suspeio, incompetncia, ilegitimidade de parte, litispendncia e coisa julgada. 2.1 Exceo de Suspeio: argida para recusar o juiz suspeito, ou seja, sobre aquele que paira a possibilidade de ser parcial, decorrente de interesses pessoais, sentimentais (amor, paixo, dio, vingana, cobia etc.) que o mesmo venha a nutrir pelas partes ou pela causa em si. A causa de suspeio tambm poder se dar nos Tribunais. Julgada procedente essa exceo, ficam nulos os atos principais e obriga o juiz ao pagamento das custas no caso de erro inescusvel. Se uma das partes deu causa suspeio, a mesma no ser declarada. Deve ser argida na forma de suspeio tambm o impedimento do Juiz, que se dar por uma relao objetiva estabelecida como o parentesco, a relao contratual, comercial, empregatcia etc. As causas de suspeio (e tambm de impedimento) se estendem aos membros do Ministrio Pblico, aos Peritos, Jurados ou Auxiliares da Justia. 2.2 Exceo de Incompetncia: diante dos vrios critrios que determinam a competncia para o processamento e julgamento da ao penal, determinado processo pode por erro estar sob a tutela

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do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, pode o juiz determinar a instaurao do incidente de insanidade mental do acusado. Esse incidente na verdade uma percia que ser realizada no acusado com o objetivo de verificar a sua sanidade mental no momento da percia, mas, principalmente, no momento do crime (ao ou omisso), pois, dependendo do resultado, poder ser afastada a culpabilidade do acusado. Embora seja uma percia, tem esse incidente algumas peculiaridades: a pea inaugural do incidente uma portaria do Juiz determinando a sua instaurao e autuao em apartado; a portaria fixa alguns detalhes como a extrao de cpias dos autos principais, a nomeao de curador e vista s partes para apresentarem quesitos; aps os autos apartados, so encaminhados para os peritos que faro a avaliao do acusado elaborando laudo; aps a feitura do laudo, os autos so devolvidos ao juzo, as partes se manifestam e o incidente ser apensado aos autos principais. Os autos do processo ficaro suspensos at a elaborao do laudo, salvo quanto s diligncias que possam ser prejudicadas pelo adiamento. lInK aCaDMICO 6

percia exatamente para a verificao da extenso das leses (leves, graves, gravssimas). Tratando-se de percia complexa que abranja mais de uma rea de conhecimento especializado, poder-se- designar a atuao de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente tcnico. 4. Interrogatrio: o interrogatrio do acusado tem uma natureza mista. uma forma de defesa, mas tambm tem fora probatria. O interrogatrio uma prova que no alcana precluso, isso porque, o acusado poder ser interrogado mais de uma vez, tanto na fase de inqurito, quanto na fase processual e at mesmo aps a sentena. Na fase de inqurito, por no passar pelo crivo do contraditrio, est dispensada a presena do defensor do acusado. Contudo, na fase processual, a presena do advogado de defesa indispensvel. Se o acusado no tiver condies de constituir advogado, ser-lhe- nomeado um, mas o interrogatrio no ser realizado sem a sua presena. O interrogatrio ser dividido em duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos, sendo que as partes podero fazer perguntas para maiores esclarecimentos. 4.1. Direito ao silncio: o acusado tem o direito de permanecer calado no interrogatrio e, esse silncio no ser interpretado como confisso. 4.2. Oralidade: no interrogatrio, est presente o princpio da oralidade. As perguntas e respostas devero ser orais, no se levando depoimento por escrito. Todavia, no est vedada a consulta a apontamentos. Se o ru for estrangeiro, ser-lhe- nomeado tradutor interprete, salvo se o estrangeiro conseguir se fazer entender na lngua portuguesa. O analfabeto depe normalmente e, se no souber assinar o seu nome, colhida a digital do depoente e testemunhas devem atestar a leitura do depoimento ao depoente. Se o interrogado no puder, por problemas fsicos e de locomoo, comparecer ao frum para ser interrogado, poder ser ouvido em diligncia no local em que se encontrar. 4.3. Confisso: no tem valor absoluto porque deve guardar respaldo nos demais elementos probatrios. 5. Prova Testemunhal: qualquer pessoa poder ser testemunha no processo penal. At mesmo os menores ou as crianas podero ser testemunhas. bem verdade que o menor de 14 (quatorze) anos no prestar o compromisso de dizer a verdade e, por isso, no estar sujeito a ser processado criminalmente ou perante a Legislao Especial do Estatuto da Criana e do Adolescente. Porm, o seu depoimento vlido como prova. As testemunhas, uma vez convocadas, devero comparecer para depor, sob pena de serem conduzidas coercitivamente e se sujeitarem a responder por crime de desobedincia, multa e pagamento de custas da diligncia. a) Dispensados de depor: ascendente, descendente, cnjuge, irmo, sogro, sogra, genro e nora do acusado, salvo se no for possvel, por outro modo, se obter ou se integrar prova do fato e de suas circunstncias; b) Proibidos de depor: aquelas pessoas que tem conhecimento dos fatos por conta de uma relao de sigilo que se estabeleceu entre a testemunha e a parte interessada, por conta de funo, ministrio, ofcio ou profisso, que devam guardar segredo. Todavia, essas testemunhas podero depor se forem desobrigadas pela parte interessada. Cabem para as testemunhas as mesmas observaes feitas ao interrogatrio no que diz respeito ao princpio da oralidade, a consulta a apontamentos, o depoimento do estrangeiro, do analfabeto e a oitiva em diligncia. c) Testemunhas instrumentrias: quando do interrogatrio do averiguado no inqurito policial, que exige a participao de pessoas que tenham ouvido a leitura do auto de interrogatrio realizado, com a finalidade de dar a esse depoimento maior idoneidade, afastando eventuais abusos. Observe-se que a testemunha instrumentria no ouviu o depoimento do acusado, ouviu a leitura do termo de depoimento escrito do acusado para o prprio acusado, considerando que esse documento que ser assinado posteriormente. 6. Reconhecimento de pessoas e coisas: o CPP regula o reconhecimento de pessoas e coisas a partir do art. 226, mas no regula o reconhecimento fotogrfico e o reconhecimento de sons. Para o reconhecimento de pessoas, aquele que for fazer o reconhecimento ser convidado a descrever a pessoa a ser reconhecida, o reconhecido ser colocado, se possvel, ao lado de outros que com ela tiverem qualquer semelhana, se houver receio por parte do reconhecedor, a autoridade providenciar para que o reconhecido no veja o reconhecedor e deve ser lavrado auto pormenorizado do reconhecimento. Essas mesmas cautelas devem ser tomadas para o reconhecimento de objetos. Mas, como se disse, o reconhecimento fotogrfico e de sons no est regulado pelo CPP e, por isso, no podem ser tomadas como provas, servindo apenas para a investigao. Contudo, no se pode confundir essa lacuna de regulamentao com a possibilidade de interceptao telefnica que regular e prevista legalmente (Lei 9296/96) para crimes punidos com recluso, por determinao da Autoridade Judiciria, pois, na interceptao telefnica as vozes no sero reconhecidas por um reconhecedor e sim ser efetuada uma percia para a identificao. 7. Acareao: um meio de prova que pode ser produzido tanto na fase de inqurito quanto na fase judicial, sempre que houver conflitos de depoimentos. admitida a acareao entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha com a pessoa ofendida e entre pessoas ofendidas. O objetivo da acareao buscar a verdade real, ou seja, saber, diante da contradio, quem est falando a verdade, mas, se os depoentes mantiverem a contradio, ou seja, seus depoimentos, dever a Autoridade verificar a reao do depoente quando reperguntado sobre os pontos controversos e, com isso, firmar convico acerca dos depoimentos. 8. Prova Documental: documento para o processo penal qualquer corporificao do pensamento (escritos, instrumentos ou papis). A fotocpia autenticada de documento tem o mesmo valor que o original e, em funo do princpio da relatividade das provas, mesmo o documento sem autenticao vlido, relativamente. Os documentos podero ser juntados ao processo a qualquer momento, salvo nas proibies expressas da lei como na fase de alegaes finais no rito do Tribunal do Jri e a vedao de juntada nos 3 (trs) dias que antecedem o julgamento pelo Plenrio do Jri.

9. Indcios: previsto art. 239 do CPP. Indcio no prova. uma circunstncia que pode levar a uma prova. O indcio autoriza que, por induo, se conclua que h outra ou outras circunstncias sobre os fatos. Em regra, s os indcios de autoria (p. ex, ouvir dizer) no levam condenao, embora haja pequena parte da jurisprudncia que a admita em casos mais complexos e de difcil prova. 10. Busca e Apreenso 10.1. Domiciliar: salvo quando a prpria Autoridade realizar a diligncia, a busca e apreenso domiciliar ser precedida da expedio de mandado. O mandado de busca e apreenso domiciliar ser determinado de ofcio ou a requerimento e s poder ser cumprido durante o dia, salvo quando o morador consentir que se realizem noite. O corpo do mandado deve indicar, da forma mais precisa possvel, a casa em que a diligncia ira se realizar e o nome do respectivo proprietrio ou possuidor e o motivo e os fins da diligncia. 10.2. Pessoal: a busca pessoal independe de mandado e ser realizada sempre que houver suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos obtidos por meios criminosos, instrumentos de falsificao, munies, instrumentos utilizados para prtica delituosa, objetos necessrios para prova processual penal e cartas que possam elucidar os fatos. imperioso ressaltar que a busca pessoal na mulher ser feita por outra mulher, se no importar em retardamento ou prejuzo da diligncia, ou seja, a busca poder ser feita por um homem. lInK aCaDMICO 7

1. Princpios que regem as provas: existem trs princpios fundamentais que regem as provas no processo penal. 1.1. Relatividade das provas: toda prova no processo penal tem valor relativo, ou seja, nenhuma prova no processo penal tem valor absoluto. At mesmo provas contundentes como o caso da confisso tem valor relativo. Isso significa que toda prova, para valer, precisa de um respaldo no contexto probatrio, no podendo estar isolada. Diante disso, e diferentemente do processo civil, se o acusado confessar poder ser absolvido, se as demais provas indicarem essa possibilidade. Assim, podese afirmar que no existe hierarquia de provas. Toda prova tem o mesmo valor: relativo. 1.2. Verdade real: a prova incumbir a quem a alegar (art. 156 do CPP), mas, tambm em dissonncia com o processo civil, no processo penal o Juiz no fica adstrito s provas produzidas pelas partes (princpio da verdade formal). No processo penal a verdade real (ou material), sendo que o magistrado pode determinar a produo de provas que no foram requeridas pelas partes (como a oitiva de testemunha que no foi arrolada ou a feitura de percia no solicitada), porque o juzo no fica vinculado quilo que as partes trouxeram, o seu objetivo a verdade real. 1.3. Livre apreciao da prova (que alm de princpio uma regra estabelecida no art. 155 do CPP): para formar a convico do Juiz. Por esse princpio, no processo penal, o Juiz aprecia a prova livremente, no estando vinculado a uma delas. Assim, ainda que tenham duas testemunhas imputando a culpa ou inocncia ao acusado e somente uma dizendo o contrrio, o Juiz poder preferir a uma em detrimento das duas, se essa prova foi mais convincente a ele em consonncia com as demais provas produzidas nos autos. Por esse princpio, o magistrado poder at mesmo rejeitar um laudo, se esse no o convenceu. claro que, por dispositivo constitucional (Art. 93, IX, CF) toda deciso tem que ser fundamentada, sendo certo que o Juiz, para rejeitar uma prova dever expor claramente os motivos do seu convencimento (ou de sua falta de convencimento), mas ter a livre apreciao da prova para formar a sua convico. 2. Prova emprestada: muitas vezes, a prova produzida em outro processo poder valer no processo que est se desenvolvendo, atravs da reproduo documental. A prova vlida, mas o Juiz deve tomar um cuidado especial: verificar se a prova formada em outro feito, de onde foi transferida, houve o indispensvel devido processo legal, com a participao efetiva das partes, inclusive sujeitando-se ao contraditrio. 3. Prova Pericial: os crimes que no deixam vestgios so chamados de crimes transeuntes. Por outro lado, aqueles que deixam vestgios so chamados de crimes no-transeuntes. Pois bem, toda infrao que deixar vestgios (crimes no-transeuntes) devem ser objeto de percia e nem mesmo a confisso supre a sua falta. Se um crime que deixar vestgios no passar por uma percia, o processo estar eivado de nulidade. As marcas, os vestgios deixados pelo crime so chamados de corpo de delito e o exame para a sua deteco chamado de exame de corpo de delito, que ter vrias modalidades: necroscpico (no cadver), leses corporais (no corpo de algum vivo), sexolgico (para a verificao de crimes sexuais) etc. Nota 1: com a redao dada pela lei 11.690 de 09 de junho de 2008, as percias no processo penal, em regra, so feitas por um perito oficial e, na falta desses, dois peritos no oficiais. Para ser um perito no oficial so necessrios alguns requisitos: a pessoa dever ser idnea, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame, sendo certo que os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Nota 2: em se tratando de processos por entorpecentes existem dois laudos. O primeiro, que um laudo preliminar, chamado de constatao subscrito por um s perito, e no precisa ser oficial, e suficiente para o recebimento da denncia. Todavia, para a sentena, necessrio o laudo definitivo, ou toxicolgico, que mais aprofundado e tcnico do que o primeiro, seguindo as regras do CPP. Nota 3: as percias podero ser feitas de forma direta analisando diretamente o objeto, local ou pessoa a ser periciada ou indireta quando houve a destruio ou desaparecimento do objeto da percia. A percia indireta ter por base outros elementos de provas como documentos e testemunhas. Nota 4: regra que no existia antes do advento da lei 11.690/08 - as partes no processo penal podero nomear assistentes tcnicos e formular quesitos (art. 159, 3 do CPP). H casos de percias que demandam complementao, como o caso do exame de corpo de delito leses corporais que, aps trinta dias da primeira percia, muitas vezes tem que ser feita outra

PROVaS E MEDIDaS aSSECURaTRIaS

SUJEITOS PROCESSUaISO CPP reserva um ttulo (VIII do Livro I) para cuidar das partes envolvidas no processo penal. Relembrem-se, nesse ponto, os aspectos atinentes ao impedimento e suspeio que esto sujeitas as partes processuais. 1. Juiz: sobre o Juiz, manifestou o Cdigo que o mesmo dever promover a regularidade do processo e manter a ordem no transcorrer dos atos. H singular dvida na doutrina, todavia, acerca de ser o Juiz parte ou no no processo penal. 2. Ministrio Pblico: ao Ministrio Pblico, segundo o mandamento legal (nova redao do art. 257 do CPP dada pela lei 11.719/08), caber promover, privativamente, a ao penal pblica e fiscalizar a execuo da lei. 3. Acusado e seu defensor: sobre o acusado, se ressalte que nenhum poder ser processado sem defensor. Assim, se no tiver condio de constituir defensor, ser-lhe- nomeado um defensor pblico ou dativo. O momento para a constituio de defensor no processo penal era o do interrogatrio e bastava que o ru dissesse que determinado advogado(a) era seu defensor(a), independente de mandato procuratrio. Todavia, com os novos procedimentos trazidos pelas leis 11.689 e 11.719 de junho de 2008, o ru citado para apresentar defesa escrita e, para esse ato, precisa de defensor, seno, ser-lhe- nomeado um. Assim, esse o novo momento da constituio de defensor. 4. Ofendido: o ofendido poder ter uma postura passiva e ativa no processo penal. Passivamente ele poder aguardar eventuais intimaes, depor quando necessrio e at mesmo ingressar com recurso em sentido estrito e apelao, aps o prazo do Ministrio Pblico. Poder, por outro vrtice, ter uma postura ativa e se habilitar como Assistente de Acusao. Ainda como Assistente de Acusao, podem se habilitar o representante legal do ofendido, ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do mesmo. Como Assistente poder propor meios de prova, requerer perguntas a testemunhas, aditar o libelo, participar do debate oral e arrazoar recursos interpostos por ele mesmo ou pelo Ministrio Pblico. Do despacho que admitir ou no Assistente de Acusao no caber recurso. Quando for ouvido, o ofendido ser qualificado e perguntado sobre as circunstncias da infrao, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomandose por termo as suas declaraes, sendo certo que se no comparecer audincia, poder ser conduzido coercitivamente. Nota 1: a lei 11.690/08 alterou o CPP no que diz respeito pessoa do ofendido, dando-lhe a garantia de que ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso, designao de data para audincia e sentena e respectivos acrdos que a mantenham ou modifiquem. Essas comunicaes devero ser feitas no endereo por ele indicado, admitindo-se, por opo do ofendido, o uso de meio eletrnico. Outras garantias dadas ao ofendido pela referida lei que antes do incio da audincia e durante a sua realizao, ser reservado espao separado para o ofendido, se o juiz entender necessrio, poder encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas reas psicossocial, de assistncia jurdica e de sade, a expensas do ofensor ou do Estado e o juzo tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao. 5. Funcionrios da Justia: os funcionrios da Justia (auxiliares, escreventes, escrivo, oficiais de justia) tm todas as prescries sobre suspeio dos juzes, no que lhes for aplicvel, no podendo, por exemplo, o escrivo atuar em processo que foi testemunha. Os peritos seguem a mesma linha, com as mesmas sujeies. lInK aCaDMICO 8

CITaO E InTIMaES1. Citao: um momento de extrema formalidade no proces-

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so penal. E como todo ato formal burocrtico, cercado de detalhes, que se no forem cumpridos pode gerar nulidade. Quem citado na esfera criminal o acusado. S em uma hiptese o acusado no a pessoa a quem a citao se dirige: quando o acusado tiver problemas mentais, quando ser citado na pessoa de seu representante legal. A citao, para ser vlida, dever cumprir uma dupla finalidade: comunicar e chamar. a) Comunicar no somente informar, acima de tudo informar com qualidade, dar todos os detalhes ao acusado do que est se passando no processo, com o inteiro teor da acusao para que, com isso, o mesmo possa se defender adequadamente, assegurado o princpio constitucional do contraditrio; b) Chamar: demonstrar a importncia ao ru de responder ao processo penal; esclarecer ao acusado que no processo penal no existe somente a defesa tcnica - tambm existe a autodefesa (que tem praticamente o mesmo peso que a defesa tcnica), mostrar que o ru poder arrolar testemunhas, contraditar as arroladas pela acusao, constituir advogado e se no tiver condies, ser-lhe nomeado um. Frustrado um dos objetivos da citao, esse ato considerado invlido. Alis, o art. 363 do CPP informa que o processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado. Para cumprir essa dupla finalidade, o funcionrio encarregado da citao (Oficial de Justia ou Escrevente Tcnico) ter que cumprir requisitos intrnsecos e extrnsecos. Requisitos Intrnsecos: so requisitos que devem constar no corpo do instrumento prprio da citao como no Mandado de Citao ou no Edital. Requisitos Extrnsecos: dizem respeito ao comportamento que deve ter esse funcionrio no momento da citao. 1.2. Citao por mandado de citao: quando o acusado tiver endereo certo na comarca do processo, mediante a entrega