EXIGÊNCIAS DO ISSQN PELOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS SOBRE … · 2014-06-05 · 0 universidade vale...

0

UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS.

CURSO DE DIREITO

CARLOS HENRIQUE NACIFF FERREIRA

EXIGÊNCIAS DO ISSQN PELOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS SOBRE

O ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING

GOVERNADOR VALADARES 2012

1




Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Hélcio Armond

GOVERNADOR VALADARES 2012

2




Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Governador Valadares, ______ de ______________________ de_______.

Banca Examinadora:

___________________________________________

Prof. Hélcio Armond - Orientador

Universidade Vale do Rio Doce

___________________________________________

Convidado 1: Professor ____________________

___________________________________________

Convidado 2: Professor ____________________

3

Para duas pessoas que faz meu coração sorrir, pelo simples fato de existir: José Canuto Ferreira (in memorian) e Geny Naciff Ferreira, meus pais. Esteio, estrutura da minha vida, base, alicerce da minha formação como pessoa, deles recebi, além da herança genética, princípios de moral. Preocuparam-se em moldar minha personalidade, forjaram meu caráter e serviram de exemplo e de espelho para que eu tente me igualar ou superá-los em vários aspectos. Para as três pessoas que faz a diferença em minha vida: meus filhos Ulysses Almeida Naciff e Hugo Henrique Naciff Passos, pelo o amor e carinho, e em especial a minha esposa e amiga... Marcilene Almeida Passos Naciff, pelo incentivo e presença durante todo tempo, pela dificílima tarefa de ajudar – muito mais difícil que a tarefa do pintor, que dá vida e cores a uma tela branca, e a do escultor, que tira do mármore bruto uma figura humana ou divina, é a tarefa do verdadeiro amigo, que trabalha na alma do ser humano e dela deve tirar tudo que o faça vencer da vida. Para mim o que importa não é o que eu tenho na vida, mas quem eu tenho na vida. Guardo no meu coração todas as pessoas importantes da minha vida e a elas dedico esta monografia.

4

AGRADECIMENTO(S)

A DEUS, por criar-me á sua imagem e semelhança, por dar-me a vida, dotar-me de

inteligência, bom senso, persistência e confiança.

Por designar-me a árdua, mas admirável tarefa de lutar pelo Direito, deu-me

discernimento. Destarte, quando encontrar o Direito em conflito com a Justiça, que

eu lute incansavelmente pela Justiça.

Aos meus avós e familiares que já não se encontram nesta dimensão, a minha

reverência.

Aos meus pais, que me deram seu exemplo e conselhos que me tiraram á dúvida,

pela confiança em mim depositada, pelo incentivo em minha caminhada rumo á

vitória, pelo carinho, pelo amor... Sou grato a eles pelo que sou hoje e pelo que serei

amanhã.

A todos aqueles que, direta ou indiretamente, colaboraram para me ver triunfar no

caminho que escolhi e que não mediram esforços para que alcançasse minha meta,

ensinando-me que enquanto houver esperanças em nossos corações, enquanto

houver um sonho em nossas noites, enquanto houver um fim para cada começo e

um novo começo para cada fim, sempre haverá um grande ideal a ser conquistado.

Aos meus mestres, minha eterna gratidão, por captarem toda a riqueza que trouxe

como ser humano, dando-me oportunidade para criar, inventar e sonhar, por me

ajudarem a ver a realidade com lucidez e espírito crítico, por procurarem fazer com

que obtivesse a autonomia, porque educar, formar e desenvolver o caráter, a

inteligência e a personalidade são uma tarefa complexa e sutil de engenharia

humana.

5

RESUMO

O trabalho é para entender a possibilidade jurídica dos Municípios Brasileiros de

cobrarem o ISS sobre o Arrendamento Mercantil – Leasing. Para isso estudou-se o

conceito, o histórico e as características jurídicas do ISS, do Arrendamento Mercantil

e da possibilidade de sua cobrança. No primeiro capítulo tratou-se de demonstrar

sobre o ISS, sua história, conceitos, hipóteses de incidência, fato gerador dentre

outras peculiaridades pertinentes a tal tributo. Desta feita, objetivou-se num

segundo momento a tratar sobre arrendamento mercantil, suas formas e modos,

hipóteses estas que são um dos fatos geradores do ISS para conseqüentemente no

terceiro capítulo abordar acerca da incidência em si do ISS nas operações de

arrendamento mercantil em específico. Conclui-se com o presente, que as

operadoras de leasing incidem em crimes previstos os quais são cometidos todo o

momento num animus de burlar a legislação tributária arcando com valores muito

inferiores do ISS formando contratos em cidades diversas das quais são prestados

os serviços.

Palavras-chave: ISSQN. Sonegação. Operação Mercantil. Leasing. Entes

Municipais. Lei Complementar 116/03. Constituição Federal. Código Tributário.

6

ABSTRACT

The work is to understand the legal possibility of Brazilian municipalities from levying

on the ISS Leasing - Leasing. For this we studied the concept, the historical and legal

characteristics of the ISS, the lease and the possibility of its recovery. In the first

chapter was treated to demonstrate on the ISS, its history, concepts, hypotheses of

incidence, triggering event among other peculiarities pertaining to such tax. This

time, aimed to address a second time on the lease, its forms and modes, these

hypotheses are one of the triggering events for the ISS thus addressing the third

chapter about the impact of the ISS itself in leasing operations in specific. We

conclude with this, that the lease operator’s focus on crimes committed which are

provided at all times an animus to circumvent the tax laws bearing values well below

the ISS forming contracts in several cities of which services are provided.

Keywords: ISSQN. Withholding. Commercial Operation. Leasing. Municipal entities.

Complementary Law 116/03. Federal Constitution. Tax Code.

7

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9

1.1 ISS – IMPOSTO SOBRE SERVIÇO ................................................................... 10

1.2 CONCEITO ......................................................................................................... 11

1.3 PREVISÃO CONSTITUCIONAL ......................................................................... 13

1.4 HIPÓTESE TRIBUTÁRIA .................................................................................... 15

1.5 BASE DE CÁLCULO ........................................................................................... 18

1.6 FATO GERADOR ................................................................................................ 22

1.7 LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO ............................................................ 25

1.8 SUJEITO ATIVO – MUNICÍPIOS ........................................................................ 32

1.9 SUJEIRO PASSIVO – CONTRIBUINTE ............................................................. 34

2 ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING ...................................................... 38

2.1 ORIGEM .............................................................................................................. 38

2.2 MODALIDADES .................................................................................................. 39

2.2.1 Leasing financeiro .......................................................................................... 40

2.2.2 Lease back ...................................................................................................... 41

2.2.3 Self leasing ..................................................................................................... 41

2.2.4 Leasing operacional ....................................................................................... 42

2.2.5 Finame leasing ............................................................................................... 42

2.3 VALOR RESIDUAL GARANTIDO ....................................................................... 43

2.4 PECULIARIDADES ............................................................................................. 45

3 EXIGÊNCIAS DO ISS PELOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS SOBRE O

ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING. ......................................................... 48

3.1 COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS ....................................................................... 48

3.2 CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ............................................................................... 50

3.3 FALSIDADE IDEOLÓGICA ................................................................................. 52

8

3.4 CLANDESTINIDADE ........................................................................................... 53

3.5 LEGALIDADE ...................................................................................................... 55

4 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 60

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 62

GLOSSÁRIO ............................................................................................................. 65

9

1 INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto estudar o ISS e a possibilidade de

sua cobrança sobre o serviço de arrendamento mercantil – Leasing.

O seu objetivo é demonstrar que os municípios podem aumentar suas

receitas, através da exigência do ISS sobre serviços do arrendamento mercantil –

Leasing.

Para tanto, no Capítulo 1, tratar-se-á em demonstra o que é o Imposto Sobre

Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN ou Imposto Sobre Serviços – ISS.

No capítulo 2, tratar-se-á demonstrar o que é arrendamento mercantil, sob a forma

de Leasing.

No Capítulo 3, tratar-se-á das exigências do ISS pelos municípios brasileiros,

sobre o arrendamento mercantil-leasing.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais,

nas quais são apresentados pontos destacados, seguidos da estimulação à

continuidade dos estudos e das reflexões sobre as exigências do ISS pelos

municípios brasileiros sobre o Arrendamento Mercantil – Leasing.

Para a presente monografia foram consideradas as seguintes hipóteses:

a) Os municípios brasileiros possuem estruturação no tocante a uma correta

capacidade tributária de cobrança do ISS nos contratos de arrendamento

mercantil;

b) As condutas das empresas que operam com arrendamento mercantil

alterando a cidade em que o contrato é firmado, assim o fazem tendo

como resultado não somente o seu próprio animus de evitar uma maior

carga tributária, mas sim incidem em diversos tipos penais definidos como

crime;

c) A aparente obscuridade legal torna-se devidamente amparada por

diversos julgados a favor da tributação no loco da prestação.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação

foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método

10

Cartesiano, e, o Relatório dos resultados expresso na presente Monografia é

composto na base lógica indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as técnicas do Referente,

da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.

1.1 ISS – IMPOSTO SOBRE SERVIÇO

Como mostra o autor Guilherme Cezaroti1, o Imposto Sobre Serviços, ISS,

pode, em alguns casos, para cobrança de sua prestação, envolver um ou mais

municípios, como exemplo os serviços de exames laboratoriais, onde os materiais

de análise são coletados em um estabelecimento de uma certa cidade para que

possa ser feito o exame em outro estabelecimento de outra cidade, ou, até mesmo

nos serviços bancários, administração de fundos, onde as filiais bancárias que estão

em uma cidade servem apenas para atender os clientes, mas a execução do serviço

bruto é feita nas matrizes destes mesmos bancos em cidades distintas.

Sendo assim, quando um ou mais estabelecimentos em cidades distintas com

o início da execução do serviço em uma cidade e o término deste mesmo serviço em

outra, podem surgir dúvidas em qual cidade destas deve-se contribuir com o ISS.

O autor também nos explícita que o ISSQN – Imposto Sobre Serviço de

Qualquer Natureza, veio a ter participação no Ordenamento Jurídico Brasileiro

através da Emenda Constitucional 18, de primeiro de dezembro de mil novecentos e

sessenta e cinco, quando foi feito uma extensa reforma constitucional. Sendo assim,

esta reforma tributária realizada, veio a nos trazer um modelo então sofisticado para

época de imposto de valores agregados adotado na França.

O mesmo escreve que o imposto sobre valor agregado circundava toda

atividade econômica, a partir do momento que houvesse uma inserção de valores

dentro do ciclo econômico. Contudo, se o valor teve uma “agregação” dentro desse

ciclo econômico, sempre que se verificasse estaria gerando uma incidência

tributária.

1 CEZAROTI, Guilherme. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá, 2004.

11

Sendo assim, ainda conforme Cezaroti, toda a atividade econômica na França

era passível de uma mesma aplicação de cobrança de imposto. Isso se dava por

que a frança era um Estado unitário, o que não ocorre no Brasil hoje e nem ocorria

no Brasil antigamente. Neste momento é que perceberam a grande dificuldade de

implantação de um imposto com amplo espectro econômico em um País de

estrutura Federal.

Assim, foi decidido que a solução seria fracionar o fato “inserção de valores”

em várias atividades, sendo atribuído aos entes federativos brasileiros.

Essa divisão veio a causar um grande desmembramento da unidade de

pressuposto do imposto Francês, portanto, fez com que nenhum dos impostos

instituídos brasileiros (IPI, ICM e ISS), por não se tratar de um imposto de aspecto

de incidência tão amplo fosse efetivamente um valor sobre valor agregado.

Escreve o autor que aos municípios foram dadas as funções de cobrança de

impostos – de impacto econômico exclusivamente local, assim fazendo com que o

ISS acabasse tornando-se um imposto ligado às atividades municipais diárias.

Posteriormente, com a globalização da economia, os avanços da informática

e das telecomunicações, esta concepção original do ISS ser um imposto de impacto

exclusivamente local foi comprometida, surgindo assim novos serviços estendendo o

alcance dos outros já existentes a pontos territoriais não pensados anteriormente.

Dessa forma o ISS começou a repercutir fora do território do município,

ampliando seus horizontes sem mais aquele perfil exclusivamente local.

1.2 CONCEITO

Os doutrinadores Adriana e Douglas em sua obra trouxeram novos conceitos

sobre mudanças no que diz respeito ao Imposto Sobre Serviço, que fez com que

houvesse na Constituição Federal uma partilha nas competências tributárias,

cabendo assim ao Distrito Federal e aos Municípios instituírem o ISSQN ou

simplesmente ISS.

Antes da edição Lei ora em comento, a disciplina do ISS estava contida no Dec. Lei 406, de 31.12.1968 (DL 406/68), recepcionado pela atual Constituição Federal, o qual trazia, em sua lista anexa, atualizada pelas Leis

12

Complementares nº 56, de 15.12.1987 (LC 56/57) e 100, de 22.12.1999 (LC 100/99), os serviços sujeitos à incidência do imposto.

Conforme os autores, “a Lei Complementar 116/03 tem origem no Projeto de

Lei Complementar 1/91(...) 2, que teve uma delonga de mais de dez anos para obter

aprovação. Esta demora na aprovação ocorreu, pois, a compreensão era de um

contesto mais vasto, (...) “envolvendo o processo de negociação da reforma

tributária em andamento no Congresso Nacional e a conseqüente necessidade de

satisfação dos interesses e anseios arrecadatórios dos entes tributantes, nesse

caso, os Municípios”.3

Dos mais de 5.000 municípios brasileiros, há inúmeros que não cobram o ISS por falta de estrutura administrativa. Outros, porém são ávidos na cobrança do imposto e suas legislações em muitos casos, extrapolam os limites da legislação complementar que lhes dá a norma de validade.

4

Os próprios autores mencionados, comentam que se for olhar de uma forma

financeira, com o aumento da carga tributária imposta pela nova legislação vigente,

há uma certa representatividade de compensação pelo baixo repasse de verbas

públicas, podendo ser estaduais ou federais, e da alegação que cada vez mais são

delegadas aos Municípios as atribuições de prestação de serviço.

Desta forma ocorrendo à aprovação do projeto mencionado, que altera

significativamente a legislação do imposto municipal. Dentre elas, o aumento do

campo de incidência do imposto, fazendo com que os municípios possam tributar

certas atividades que na legislação anterior não eram previstas.

De acordo com os autores, em muitos destes casos, estas inclusões

decorrem de progressos e inovações no setor de serviços além do seu próprio

desenvolvimento tecnológico, isto é, na época da publicação das legislações

anteriores, estes serviços ainda não existiam. (...) Em outros casos, porém, a não

2 FIGUEIREDO, Adriana Stamato de; MOTA, Douglas. ISS LC 116/2003. São Paulo. Ed. Juruá.

2004, p,13 3 FIGUEIREDO, Adriana Stamato de; MOTA, Douglas. ISS LC 116/2003. São Paulo Ed. Juruá. 2004,

p. 12. 4 FIGUEIREDO, Adriana Stamato de; MOTA, Douglas. ISS LC 116/2003. São Paulo Ed. Juruá. 2004,

p. 12.

13

incidência do imposto dava-se por mera opção (ou descuido) do legislador (...) 5,

assim sendo corrigido com a imposição da nova lei complementar.

Nesta mesma vértice os supramencionados autores complementam que a Lei

Complementar 116/03 não somente incluiu novos serviços dentro de sua lista nova

de serviços tributáveis, mas também possibilitou que os serviços originários do

exterior ou que tenham se iniciado fora do país, sejam tributados pelo ISS.

A lei também equacionou (ainda que de forma parcial) a questão relativa ao local do pagamento do imposto, objeto de muita dúvida e polêmica entre os contribuintes e Municípios, que se sentem autorizados a cobrar o imposto sobre as prestações de serviços realizadas dentro dos seus respectivos territórios, com base nas polêmicas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o local do pagamento do imposto.

6

Outras inovações para todos os serviços de acordo com os autores, dizem

respeito à fixação da alíquota máxima de 5% (cinco por cento) sendo uma norma de

aplicação imediata, sem distinção para todos os serviços independentemente do

que as legislações municipais dispuserem.

1.3 PREVISÃO CONSTITUCIONAL

O ISS está disciplinado na CF7, em seu artigo 156, conforme abaixo redigido:

Art. 156. “Compete aos Municípios instituir imposto sobre: III – serviços de

qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei

complementar”.

Desta forma, com exceção aos serviços que estão dentro do campo de

incidência do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e

Serviços (ICMS), os serviços de qualquer natureza podem ser tributados pelo

imposto municipal.

5 FIGUEIREDO, Adriana Stamato de; MOTA, Douglas. ISS LC 116/2003. São Paulo Ed. Juruá. 2004,

p. 12.

6 REsp. 41.867-4-RS; Rel. Min. Demócrito Reinaldo – DJ 25.04.1994; Embargos de divergência no

REsp. 130.792/CE; Rel. Min. Ari Pargendler; DJ 12.06.2000. www.tjmg.jus.br/juridico/ acesso em

23.02.2012. 7 Constituição da República Federativa do Brasil, Ed. Rideel. São Paulo. 9ª. Ed. 2003. P. 76.

http://www.tjmg.jus.br/juridico/

14

Na ótica dos autores Adriana e Douglas, vês que definido em lei

complementar, qualquer serviços pode ser tributado pelo ISS, com exceção de três

serviços que são sujeitos ao ICMS, que são:

a) serviço de comunicação visual;

b) serviço de transporte interestadual;

c) serviço de transporte intermunicipal.

Dando continuidade no que se refere especificamente ao ISS, nos termos do

parágrafo 3º do referido art. 156 da CF8, a qual prevê:

Art. 156... § 3º - Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar: I. Fixar as sua alíquotas máximas e mínimas; II. Excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III. Regular a forma e condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Assim exposto, a lei complementar deve fixar as alíquotas máximas e

mínimas, além de definir os serviços que são tributáveis, cabendo ainda excluir as

incidências no que diz respeito a exportações de serviços para o exterior e regular

as revogações e concessões de benefícios e demais incentivos fiscais.

Ademais, nos termos do art. 146 da CF9, também são cabíveis a lei

complementar:

Art. 146. Cabe a lei complementar: I. Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios; II. Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III. Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária especial sobre: a) Definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta constituição, a dos respectivos fatos geradores, base de cálculos e contribuintes; b) Obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) Adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

Já no caso da Lei Complementar 116/0310, somente parte das atribuições

referente à lei complementar foram corretamente exercidas.

8 Constituição da República Federativa do Brasil, Ed. Rideel. São Paulo. 9ª. Ed. 2003. P. 76/77.

9 Constituição da República Federativa do Brasil, Ed. Rideel. São Paulo. 9ª. Ed. 2003. P. 70.

10

Código Tributário Nacional. Editora Saraiva. São Paulo. 14ª Ed. 2008

15

Conforme o autor Claudio Golgo, um exemplo clássico disto é que foi fixado

um teto máximo de 5% e não foi fixada uma adequação mínima, causando, assim,

dúvidas sobre a manutenção da alíquota.11

Ainda nesse sentido, o autor menciona que a Emenda Constitucional n° 37, de

12.06.2002 (EC 37/02) estabeleceu uma alíquota provisória de 2% (dois por cento),

isso se deu numa tentativa de por fim a guerra fiscal pelos Municípios, pois antes da

Lei Complementar 116/2003 o pagamento desses impostos eram feitos no território

de suas sedes virtuais que geralmente o valor do tributo era de 0,2% fazendo com

que se tornassem paraísos fiscais. A referida Constituição, enquanto não houvesse

a determinação de outro teto pela Lei Complementar, acrescentou a chamada ADCT

– Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 88 como segue12:

Art. 88. “Enquanto lei complementar não disciplinar os dispostos nos incs.”. I e II do parágrafo 3° do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inc. III do caput do mesmo artigo: I. Terá alíquota mínima de 2% (dois por cento), exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Dec. Lei 406, de 31.12.1968; II. Não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inc. I.

Na visão de Adriana Stamato juntamente com Douglas Mota13, se o legislador

não fixasse uma alíquota mínima, a interpretação seria que sua intenção era a de

permitir ao estabelecimento de alíquotas inferiores a 2%, perfeitamente como antes

ocorreria na vigência da EC 37/02. Mas os autores não entendem, não concordam

com este ato, pois (...) “não nos parece razoável esse entendimento, justamente por

contrariar o espírito e o objeto da referida emenda”.

1.4 HIPÓTESE TRIBUTÁRIA

11

GOLGO, Claudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P .52. 12

GOLGO, Claudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P .52. 13

FIGUEIREDO, Adriana Stamato de; MOTA, Douglas. ISS LC 116/2003. São Paulo Ed. Juruá. 2004, p. 14

16

De acordo com os autores Júlio e Carolina14, “a Constituição Federal15 tratou

de forma rígida e exaustiva da competência tributária de cada ente da Federação

(...)”, conforme se dispõe o art. 156:

Art. 156. “Compete aos municípios instituir imposto sobre:

III – Serviços de qualquer natureza não compreendidos no art. 155, II

definidos em lei complementar”.

Conforme os autores, o objetivo do ISS é onerar a produção intelectual em

sentido lato, na sua mais ampla concepção.

Nessa ótica, o fato gerador do imposto consiste na prestação de serviços

constantes da sua lista anexa, assim define a Lei Complementar 116/200316, em seu

art. 1°. Conforme previsão constitucional em sua norma. Para que os serviços sejam

tributados pelo ISS, é necessário que estejam previstos em lei complementar.

Segundo os mesmos autores. Pode ser instituído o ISS pelos municípios

desde que “(...) estes serviços não se sujeitem à incidência do ICMS (...)” e “(...)

estes serviços estejam definidos em lei complementar (...)” 17.

Assim afirmam os autores que devido estas regras, sua própria eficácia foi

limitada a partir do momento que o critério material dessa regra de direito está

atrelada ao disposto em lei complementar.

Nesse sentido manifestou-se o STF, que entendeu ser a lista de serviços

anexa à lei complementar taxativa, comportando, porém interpretação extensiva.18

Sobre o critério material do ISS, conforme o autor José Eduardo de Melo.19

Consiste em uma prestação de serviço que compreenda um negócio jurídico

pertinente a uma obrigação de fazer, de conformidade com os postulados e

diretrizes do Direito Privado.

Segundo Melo, entende-se como prestação de serviço sujeita ao ISS, aquela

atividade que se caracteriza pelo esforço humano realizado por alguém, a outrem,

14

OLIVEIRA, Júlio M. de; MIGUEL, Carolina Romanini. ISS LC 116/2003. Ed. Juruá. Paraná. 2004, p. 288. 15

Constituição da República Federativa do Brasil, Ed. Rideel. São Paulo. 9ª. Ed. 2003. 16

Constituição da República Federativa do Brasil, Ed. Rideel. São Paulo. 9ª. Ed. 2003. 17



MELO, José Eduardo Soares de. ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS DO ISS. São Paulo: Dialética 2000.

17

em decorrência da celebração de um contrato possuidor de um conteúdo

econômico.

Dando continuidade, o autor Barreto20, leciona:

O serviço passível de tributação por meio do ISS caracteriza-se como o esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob-regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial.

Os autores, Júlio e Carolina, esclarecem:

(...) que tais serviços somente são passíveis de tributação pelo ISS, quando o contrato ou acordo coletivo a “obrigação de fazer”, celebrado entre o prestador do serviço e o tomador, caracterizar-se como uma atividade-fim, ou seja, a finalidade da obrigação a ser cumprida, seja uma prestação de serviço.

21

Segundo os autores, para a definição dos demais critérios, é fundamental o

critério material da hipótese de incidência do ISS.

Nesta mesma linha de pensamento, afirma o escritor Heron Arzura22, que:

“É da conjugação de critérios materiais, espaciais e temporal do pressuposto

normativo que surge a indicação correta do titular da competência tributária”.

Segundo o escritor Paulo de Barros Carvalho23, sobre o tempo do fato segue:

Vai ser o ponto de referência para a aplicação do direito positivo, no que toca à sua feitura como enunciado, disciplinando todos os procedimentos relativos à configuração factual, incluindo-se a própria competência do agente da Administração, ou do particular, para instituí-lo.

Segundo os autores Júlio e Carolina24, para poder afirmar que para o fim de

determinação do critério temporal da regra matriz de incidência do ISS:

20

BARRETO, Aires F. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. São Paulo: RT, 1987. 21

OLIVEIRA, Júlio M. de; MIGUEL, Carolina Romanini. ISS LC 116/2003. Ed. Juruá. Paraná. 2004, p. 289/290, 22

ARZURA, Heron. O IMPOSTO SOBRE SERVIÇO E O PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. http://direitoparatodos.com/competencia-para-tributação-issqn-e-local-prestação-de-serviço - acesso em 23.02.2012. 23

CARVALHO, Paulo de Barros. DIREITO TRIBUTÁRIO – FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA INCIDÊNCIA. 2. ED. P. 123 24

OLIVEIRA, Júlio M. de; MIGUEL, Carolina Romanini. ISS LC 116/2003. Ed. Juruá. Paraná. 2004, p. 290,

http://direitoparatodos.com/competencia-para-tributação-issqn-e-local-prestação-de-serviço

18

(...) impõe-se a irrestrita obediência ao seu critério material – prestação de serviços para fins de definição do tempo no fato, enquanto que a emissão no documento fiscal no momento em que construído o serviço prestado indicará o tempo do fato, que definiu o critério temporal para fins do nascimento da relação jurídica tributária.

O autor Marçal Justen Filho25, dando ênfase na afirmação acima expõe:

Existirão duas “realidades” diversas. Em primeiro lugar, haveria a realidade dos fatos, que se passará em nível fenomênico, onde as circunstâncias de tempo e espaço independem da norma jurídica. Mas, paralelamente, existirá a realidade jurídica, onde a norma jurídica determina que – pra fins jurídicos – os eventos serão considerados ocorridos em momento (ou em local) diverso daquele verificável no mundo real.

1.5 BASE DE CÁLCULO

De acordo com o livro do escritor José Eduardo Soares de Melo26, a base de

cálculo é um aspecto de fundamento estrutural em qualquer tipo de tributo, tendo

como busca da perfeição moral quantificar o objeto da imposição fiscal como seu

elemento central. (...) “O verdadeiro cerne da hipótese de incidência normativa”. (...).

Outros critérios importantíssimos para fixação dos itens da relação jurídica

são as figuras do devedor e credor, suas materialidades e local da prestação, ou

seja, coordenadas de tempo e espaço.

Segundo o autor, a dimensão elevada que contém o tributo, transformada em

valores, só pode ser feita através de um conhecimento preciso da base de um

grande montante que caracteriza o quantum devido pelo contribuinte.

Segue sua definição de acordo com o escritor Geraldo Ataliba27:

“Uma perspectiva dimensionável do aspecto material de h. i. que a lei qualifica

com a finalidade de fixar critério para determinação em cada obrigação tributária

concreta, do quantum debeatur.”

A importância da base imponível é nuclear, já que a obrigação tributária tem

por objeto sempre o pagamento de uma soma em dinheiro, que somente pode ser

25

JUSTEN FILHO, Marçal. O Imposto Sobre Serviço na Constituiçao. São Paulo: RT, 1985. 26

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed.

Dialética, 2003, p.117. 27

ATALIBA, Geraldo. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. P. 10.

19

fixado em referência a uma grandeza prevista e ínsita no fato imponível, ou dela

decorrente ou com ela relacionada.

Também expressa em sua obra o Autor Aires Barreto28:

“É o padrão, critério ou referência para medir um fato tributário, sendo a

definição legal da unidade constitutiva do padrão de referência.”

Uma característica segundo o autor, é que a base de cálculo deve ater-se é

ao fato imponível e aos parâmetros da constituição. Se a constituição não indicou os

elementos que qualificam os tributos, não significa que o legislador tenha a liberdade

para instituí-los.

Conforme o autor, para medir o quantum a ser devido pelo sujeito passivo de

uma obrigação, é simplesmente necessário à materialidade de cada espécie

tributária.

Neste diapasão, o supramencionado autor José Eduardo Soares de Melo

leciona:

“Os atos, fatos, operações, serviços, situações e estado – constituidores das

materialidades – contém ínsitas grandezas econômicas que passam a ser reveladas

ou explicitadas pelo editor da norma impositiva”.29

Sendo assim, é imprescindível a vinculação da matéria tributável com a base

imponível.

Já o autor Roque Antônio Carraza30 esclarece com precisão:

Base de cálculo é a dimensão da materialidade do tributo. É ela que dá critérios para mensurar o fato imponível tributário. Geraldo Ataliba a define como sendo a “perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência que a lei qualifica, com a finalidade de fixar critério para a determinação, em cada obrigação tributária concreta do quantum debeatur”. Evidentemente deve ser apontada na Lei, já que também ela está submetida ao regime da reserva legal.

Para total garantia do contribuinte que está sendo tributado nos termos da

constituição, exige-se uma correlação lógica entre a base de cálculo e a hipótese de

28

BARRETO, Aires. BASE DE CÁLCULO, ALÍQUOTA E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. São

Paulo. Ed. RT. 1987. P.39. 29

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 2003, p.117. 30

CARRAZZA, Roque. ICMS – INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DE SEU VALOR, EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. São Paulo. Revista Dialética de Direito Tributário. Ed. 23. P, 117,

20

incidência do tributo. Por quê? Porque a base de cálculo é o índice seguro para a

identificação do aspecto material da hipótese de incidência que confirma, afirma ou

infirma (caso em que o tributo torna-se incobrável, por falta de coerência interna na

norma jurídica que o institui).

Resumindo, a base de cálculo deve ser sob pena de desvirtuamento do

tributo a proporcionalidade quantitativa do critério material.

Para provar que existe vínculo entre aspecto material e quantitativo da regra

matriz de incidência, o Professor Paulo de Barros Carvalho31 em sua obra, relaciona

as seguintes bases de cálculo e suas propriedades:

a) medir as proporções reais do fato; b) compor a especifica determinação da dívida; c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição

contida no antecedente da norma.

Diante o exposto, deve-se assegurar que a sua base de cálculo deverá ser

critério seguro para ver a proporção e a intensidade da prestação do serviço, ou

seja, a base calculada do ISS deverá ser correspondente à proporção do serviço

prestado.

Na óptica do autor José Eduardo, “A Base de Cálculo do ISS é o preço do

serviço”.32 No mesmo contexto, “o preço do serviço é considerado como receita

bruta, incluídos nos rendimentos auferidos pelos trabalhadores, os títulos e encargos

no recrutamento, agenciamento, seleção, colocação e fomento de mão-de-obra.”

O Código Tributário Nacional, após a reforma de 1965 levou a extremo essa

tarefa com a Lei 5.172, de 25.10.196633 que adotara o seguinte critério:

Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo:

I. Quando se trate de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, caso em que o oposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes, não compreendidas nestes a renda proveniente da remuneração do próprio trabalho;

II. Quando a prestação do serviço tenha como parte integrante operação sujeita ao imposto de que trata o art. 52 caso em que este imposto será calculado sobre 50% (cinqüenta por cento) do valor total da operação.

31

CARVALHO, Paulo de Barros. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. São Paulo. Editora Saraiva, 12ª. Ed. 1999. P. 324. 32

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 2003, p.127. 33

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm, acesso em 09,02,2012.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm

21

Obs.: Artigo 52 do CTN34 tratava do ICM.

Já na data de 30.01.1967, o Ato Complementar n° 34 deu uma nova redação

ao art. 72 do CTN35 estabelecendo:

Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo:

I. Quando se trate de prestação de serviço sob a forma de trabalho

pessoal do próprio contribuinte, caso em que o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes, não compreendidas nestes a renda proveniente da remuneração do próprio trabalho;

II. Nas operações mistas a que se refere o § 2° do artigo anterior, caso em que o imposto será calculado sobre o valor total da operação, deduzido da parcela que serviu de base ao calculo do imposto sobre circulação de mercadorias, na forma do § 3° do artigo 53;

III. Na execução de obras hidráulicas ou de construção civil, caso em que o imposto será calculado sobre o preço total da operação deduzido das parcelas correspondentes;

a) Ao valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador dos serviços;

b) Ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

Obs.: Este artigo 53 mencionado tratava da base de cálculo do ICM.

Logo após, em 31.12.1968, o art. 72 do CTN36 foi revogado pelo Decreto Lei

406/68 que, dentre outras funções, procurou solucionar os conflitos de competências

entre o ISS e o ICM. Conflitos estes que ocorriam, pois tanto o ICM quanto o ISS

foram criados em substituição ao modelo do imposto sobre vendas (em geral).

A base de cálculo do ISS, com sustentação no referido Decreto – Lei ficara

definida da seguinte forma:

Art. 9° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço:

§ 1° quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho; § 2° na execução de obras hidráulicas ou de construção civil o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes; a)o valor dos materiais adquiridos de terceiros, quando fornecidos pelo prestador dos serviços; b)o valor das sub-empreitadas já tributadas pelo imposto.

34

http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm, acesso em 09.02.2012. 35

http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm, acesso em 09.02.2012. 36

http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm, acesso em 09.02.2012.

http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm



22

§ 3° quando os serviços a que se referem os itens I, III, IV (apenas os agentes da propriedade industrial) V e VII da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Após adequações sofridas na lista de serviços tributáveis pelo Dec. Lei 83437,

de 15.12.1987, a base de cálculo do ISS ficou assim esboçada.

Art. 9° A base de cálculo do imposto é o preço do serviço:

§ 1° quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho; § 2º na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes; a) o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; b ) o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. § 3º quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

O autor Allan Moraes38 em analise da base de cálculo definida pelo legislador

complementar antes de ser feita as modificações promovidas pela Lei

Complementar 11639, de 31.07.2003 percebeu que em regra geral, o legislador

estabeleceu a base de cálculo do imposto ISS como o ‘preço do serviço”.

As únicas exceções desta regra são os serviços profissionais prestados por

autônomos, ou, pelas chamadas sociedades civis de profissões regulamentadas, e

aos casos de prestação de serviços relacionados à construção civil.

1.6 FATO GERADOR

37

Código Tributário Nacional. Editora Saraiva. São Paulo. 14ª. Ed. 2008. 38

MORAES, Allan. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá. 2004. 39


23

Segundo Cezaroti40, a realização de uma determinada atividade ou partido

prestador, não haverá prestação de serviço que seja objeto de uma obrigação de

fazer. Vendo por outro lado a prestação de serviço não haverá sem que a atividade

demande de uma utilidade fluída pelo tomador.

Para que possamos reconhecer a materialidade do fato gerador do ISS,

existem elementos indispensáveis que são a relevância da utilidade e a relevância

da atividade, que por sua vez podem ser alteradas para caracterização de uma

prestação de serviço.41

Como ilustra o Dec. Lei nº 406, de 31.12.1968, previa em seu art. 8°, o fato

gerador do ISS, nos seguintes termos:

Art. 8° “O imposto, de competência dos municípios, sobre os serviços de

qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional

autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa”.

Ante ao exposto segundo o autor, pode-se observar que este dispositivo

permaneceu por mais de três décadas, sem alterações, foi aceito pela constituição

de 1988 como lei complementar, estabelecendo o fato gerador do ISS.

Editou-se então em 31.07.2003 uma lei complementar que dispõe a respeito

do ISS, esta lei, a Lei 11642, instituiu um novo fato gerador o qual prevê em seu

artigo 1°, a ver:

Art. 1°. O imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de competência dos Municípios e do Distrito Federal tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador: § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. § 2° Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadores e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3° O imposto de que trata esta Lei complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

40

CEZAROTI, Guilherme. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá. 2004. P. 214 41

CEZAROTI, Guilherme. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá. 2004. P. 214 42


24

§ 4° A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Conforme o autor, não há que se falar que com a leitura do art. 1° caput, que

o ISS foi instituído sobre a prestação de serviço.

Bernardo Ribeiro de Moraes43 leciona que o ISS “não recai sobre a prestação

de serviços, mas, sim, sobre serviços de qualquer natureza”. Contudo, o referido

autor não partilha do texto constitucional então vigente (a constituição de 1967, com

a redação dada pela emenda constitucional de 1/69) para estabelecer qual fato

gerador do ISS, mas parte da lista de serviços vinculada pelo Dec. Lei 406/68.

Semelhante opinião é de Walter Gaspar44, para quem o ISS “incide sobre um

bem econômico imaterial (serviços) que se encontra na etapa de circulação”.

Com a visão da análise e entendimento desses dois autores, evidencia que o

texto constitucional não pode ter a interpretação da legislação ordinária, sob pena de

alterarmos todo um ordenamento jurídico. Vários autores como exemplo Aires F.

Barreto45 exprime que o fato gerador do ISS é a prestação de serviço localizada na

legislação complementar.

Assim, de acordo com o autor, conclui-se que o serviço não é tributado por

não existir nenhuma atividade humana, fato este notório que trata sobre a existência

de prestação de serviço por um ente físico. Por esta óptica, um simples auto-serviço

poderia ser configurado um desses fatos geradores do ISS.

Conforme o autor, o negócio jurídico só existente em caso de prestação de

serviço, demonstrando assim uma existência de capacidade contributiva,

autorizando a cobrança de tributo, cobrado como participação nas despesas

estatais.

Não obstante a isso, qualquer prestação de serviço é fato gerador de ISS,

como exemplo o empregado que presta serviço ao seu empregador, o chamado

serviço de subordinação, mediante a celebração de um contrato de trabalho,

submetido ao artigo 2°, §§ 1° e 2° da CLT46, que prevê expressamente a não

incidência do ISS.

43

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Op. Cit. Nota 3 p. 31. 44

GASPAR, Walter. ISS – TEORIA E PRATICA. In: Justiça Tributária: Direitos do Fisco e Garantia dos Contribuintes nos Atos da Administração e no Processo Tributário. São Paulo: Max Limonad. 1998. P. 830 45

BARRETO. Aires F. Imposto Sobre Serviços e Qualquer Naturreza. São Paulo: RT, 1987. 46

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. acesso em 10.02.2012.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm

25

Outro exemplo que pode observar segundo o autor, é as atividade-meio,

aquela pessoa que corta seu próprio cabelo não presta um serviço de cabeleireiro

para si mesmo, ao contrário daquele que presta esse mesmo serviço para outra

pessoa.

Sendo assim, é importante salientar que o fato gerador do ISS é uma

prestação a terceiro com caráter financeiro previsto em lei complementar.

Ressalta-se segundo o autor, que o tomador goza o serviço quando recebe a

utilidade desse mesmo, independente de sua satisfação ou não, com o resultado

obtido.

Em se tratando de serviços prestados o Legislador Constitucional delegou a

Lei Complementar (de caráter nacional) a tarefa de definir os serviços em uma lista

que se chama “Lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 11647, de 31 de

julho de 2003”, na qual usaremos algumas partes de acordo com as necessárias

citações.

1.7 LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

A lei complementar do ISS vigente anteriormente era o Decreto Lei nº

406/6848, no qual especificava os aspectos básicos de tal tributo, como adiante se

reproduz:

Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) O do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento o do

domicílio do prestador; b) No caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação.

Abaixo dessa legislação matriz, havia a lei ordinária de cada ente municipal a

regular quais os serviços que, segundo os interesses locais, lhe interessava tributar,

bem como afixar as respectivas alíquotas.

47

Código Tributário Nacional. Editora Saraiva. São Paulo. 14ª Ed. 2008 48


26

Conforme os autores Ives Gandra e Marilene Talarico49 com relação à

competência dos municípios da cobrança do ISS, o local da prestação do serviço,

podia ser usado como base a Constituição Federal de 198850, que em seu art. 156,

inciso III, determina:

“Art. 156 Compete aos municípios instituir imposto sobre:

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso

II, definidos em lei complementar.”

Esta definição em lei complementar, do art. 155, II, refere-se a operações

relativas à circulação de mercadorias sobre prestação de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as

prestações se iniciem no exterior.

Na óptica dos autores, entre estes serviços sujeitos a incidência de ISS

instituída pelo município, tem-se a exceção em serviço de transportes interestaduais

e intermunicipais, além dos serviços de comunicações, neste caso serão sujeitos ao

ICMS.

Conforme os mesmos, de acordo com a definição da lei complementar, o teor

do art. 146 da CF/8851 é ilustrado:

Art. 146. Cabe a lei complementar:

I. Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II. Regular a limitações constitucionais ao poder de tributar; III. Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...).

Esta definição foi deixada para a lei complementar, pois a Constituição

preferiu não definir qual seria o Município titular competente para a exigência do

tributo, dentre os diversos Municípios que tem a referida competência.

Assim, os mesmos explicam que para evitar conflitos com relação à

competência da exigência do ISS e solucionar sobre a questão, quanto a qual

município seria o exato para a exigência do mesmo, é importante verificar o que

determina a lei complementar supracitada.

49

MARTINS, Ives Gandra da Silva e RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá. 2004. P. 241/242. 50

Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Rideel. São Paulo. 9ª Ed. 2003. 51

Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Rideel. São Paulo. 9ª Ed. 2003. P. 76/77.

27

Na óptica dos mesmos, percebe-se que a Constituição além de autorizar

municípios para instituir o ISS e legislar sobre assuntos locais, também determina

que a lei complementar estabeleça normas com relação à legislação tributária,

dispondo assim sobre os conflitos de competência.

De acordo com os autores Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico

Martins Rodrigues52, no seu livro:

(...) “O Supremo Tribunal Federal, em reiterados julgados, tem entendido, sem reservas, o papel da Lei Complementar tributária, como instrumento de respeito ao pacto Federativa examinando a instituição do Adicional de Imposto de Renda pelo Estado do Rio de Janeiro, a Suprema Corte decidiu que sem lei complementar é vedado ao Estado – mesmo criar impostos que, por sua natureza, possa ter reflexos em outros Estados” no Distrito Federal e na própria União, conforme RE 140.887 – RJ – Rel. Ministro Moreira Alves (RTJ 149/587).

Em seguida observa-se, nos comentários dos mesmos que:

No precedente (RE 140.887), argumentou o Eminente Relator que a previsão do art. 155, II, da CF, abre ensejo a uma “tomada de posição pela legislação complementar nacional de princípios gerais entre opção que, em si mesmas, não afrontam o texto constitucional” (RTJ 149/595).

Essas opções dizem respeito aos elementos básicos do tributo, cujos reflexos

no plano nacional terminam afetando o entrosamento dos entes federados. Daí, a

importância da lei nacional: “impedir a ocorrência de conflitos de competência entre

as entidades políticas que compõem a Federação”, como observou o ministro Carlos

Velloso. (RTJ 163/909).53

Ainda tem-se:

No caso do ICMS sobre transportes aéreos (ADIN 1089-DF), foi adotado este

mesmo entendimento. A Suprema Corte percebeu que se tratava de uma nova

incidência, assim fazendo importantes considerações sobre a lei complementar

52

MARTINS, Ives Gandra da Silva e RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá. 2004. P. 242. 53

MARTINS, Ives Gandra da Silva e RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá. 2004. P. 242.

28

prevista no art. 146 da CF junto de seus incisos e alíneas, e no art. 155, parágrafo

2°, XII – CF (9RTJ 163/909).54

De acordo com o Ministro Limar Galvão, destacado pelos autores acima

citados, a definição do objetivo da lei complementar que não é instituir imposto, mas

sim “prevenir conflitos de competência e estabelecer normas gerais a cerca de, entre

outros elementos, estabelecimento responsável e local da prestação”. Já a chegada

do imposto pretendido pelo Estado (ICMS) naquele segmento “estava condicionado

à edição da lei complementar acima enfocada, a ser editada pelo legislador federal”.

Sem esta “o imposto não poderia, ser exigível. E o convênio 66/88, embora

provisoriamente apto a substituir a lei complementar, era omisso quanto à hipótese

de incidência sob comento”.

Segundo observância do mesmo Ministro:

“Sugere não ter havido, consenso de parte dos Estados Convenientes em

torno do assunto”. Assim temos evidenciado que não poderia ser contemplada uma

nova hipótese de incidência de tributo com reflexo nacional, a não ser por lei

complementar.55

Como descrito anteriormente, é o que ocorre com o ISS quando o serviço é

prestado em mais de um Município, ou quando este mesmo serviço inicia-se em um

município e termina em outro. Neste caso há evidências de incidência tributária, com

reflexos em outros Municípios, sendo, neste caso, imprescindível a lei complementar

de normas gerais.

Ainda, com isso, sobra, pois, de modo inequívoco da leitura da legislação da

época de 68 que não alterou sua essência com a edição de LC 116/2003, que o ISS

configura um tributo de incidência sobre a “operação” que envolve a prestação de

determinados serviços, onerando a circulação de bens imateriais (incorpóreos).

Neste mesmo vértice, resulta do exame das regras reproduzidas que o

conceito de “serviço”, para efeito deste imposto municipal é sem dúvida,

eminentemente econômico, já que foi ele criado tendo por objetivo a prestação por

empresa ou profissional autônomo, de serviços, tomado este vocábulo no seu

54


55

(RTJ 163/929).

29

sentido econômico. Por isto ele grava a prestação de serviços, assim considerada a

“operação” de venda desses bens imateriais, com ou sem fornecimento de materiais.

Também, a prestação de serviços que interessa ao ISS é a interpessoal

(efetuada por e para demais pessoas físicas ou jurídicas), onde não há incidência

nas prestações de serviço para si mesmo, mediante contraprestação, ou seja, a

título oneroso, onde o ISS não incide nas prestações gratuitas de serviços, e que

consista na realização de alguns dos labores previstos na lista anexada à legislação

atinente.

Resultando também na legislação atinente ao ISS que o contribuinte (devedor

do Fisco) é o prestador do serviço.

Uma dúvida colocada nesta obra pelos autores supracitados foi que notando

que a lei complementar 116/200356 não considerou a jurisprudência do STJ, para

todo tipo de serviço (seu local da prestação). “Como então aceitar o princípio da

territorialidade como interpretou o STJ”.

Esta lei complementar 116/200357, para a incidência do ISS prefere adotar um

sistema misto. Em seu artigo 3° considerou devido o imposto no local do

estabelecimento prestador, ou, na falta do mesmo, no local do domicílio do

prestador, sendo assim, o imposto deve ser cobrado no local da prestação do

serviço, no estabelecimento do intermediário ou do prestador do serviço.

O art. 3° da lei complementar 116/2003 contém a seguinte dicção:

Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:

I. Do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1° desta lei complementar;

II. Da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III. Da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV. Da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V. Das edificações em geral, estadas, pontes, portos e congêneres, no caso dos

serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI. Da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento,

reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

56



30

VII. Da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII. Da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX. Do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos no subitem 7.12 da lista anexa;

X. (VETADO) XI. (VETADO) XII. Do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no

caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII. Da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e

congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV. Da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da

lista anexa; XV. Onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos

no subitem 11.01 da lista anexa; XVI. Dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados,

no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII. Do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem,

no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII. Da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres,

no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX. Do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;

XX. Do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI. Da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII. Do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

Esse artigo 3° acima exposto junto do artigo 4º da lei complementar

116/200358 vieram para confirmar o entendimento pretoriano do Decreto Lei 406/6859

que considerava o local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, ou

na falta deste, o domicílio do prestador.

No caso dos serviços referidos no item 3.04 da supra mencionada lista:

3.04 – locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de

uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de

qualquer natureza.

Quando o território do Município possui extensão de ferrovia, rodovia, postes,

cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos, objetos de sublocação ou

locação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso compartilhado ou

58



31

não (parágrafo 1°) é devidamente considerado ocorrido o fato gerador e devido o

imposto.

Já no caso a que se refere o subitem 22.01 da lista:

22.01 – serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio

dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção,

melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação,

monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos

de concessão ou de permissão ou em normas oficiais.

Será considerado ocorrido o fato gerador e devido imposto apenas no

Município que em seu território haja extensão de rodovia explorada (parágrafo 2°).

Neste sentido, os serviços são executados em águas marítimas, o ocorrido

fato gerador do imposto será considerado, no local do estabelecimento prestador

(parágrafo 3°) executado os serviços descritos no subitem 20.01 da lista anexa:

20.01 – serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de

passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação,

desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer

natureza, serviços acessórios movimentação de mercadorias, serviços de apoio

marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência,

logísticas e congêneres.

De acordo com o pensamento de Ives Gandra e Marilene Talarico com

relação a Estabelecimento prestador:

Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a

atividade de prestar serviços de modo permanente ou temporário, e que configure

unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes, para caracterizá-lo as

denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de

representação ou contacto ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas

(parágrafo 4°).60

Esta definição estabelecimento da Lei Complementar 116/200361, se dá para

efeitos de incidência do ISS, considerando que o local onde o contribuinte executou

o serviço e desenvolveu sua atividade é o “estabelecimento prestador”, sendo assim

60


61


32

irrelevantes os locais de sede, filial, agência, ou quaisquer outras que venham a ser

utilizadas, desde que seja configurada dentro de unidade econômica ou profissional,

dentro do conceito de estabelecimento, para efeitos de incidência do ICMS.

Para efeitos de ICMS, o conceito de estabelecimento é determinado pelo art.

11, parágrafo 3° da Lei Complementar 87, de 13.09.199662, nos seguintes termos:

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do

imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...) § 3° para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: I. Na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação;

II. É autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; III. Considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no comércio ambulante e na captura de pescado; IV. Respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo

titular. A Lei Complementar 116/2003

63, adotando como exemplo o modelo de

legislação do Município de São Paulo, nos termos da Lei Municipal

13.476/0264

, deixou com que os Municípios tivessem critérios sobre a

atribuição da sistemática de retenção do ISS na fonte pelos tomadores de

serviços.

1.8 SUJEITO ATIVO – MUNICÍPIOS

A obra de José Eduardo Soares de Mello mostra que a capacidade para criar

tributos é a chamada competência tributária, a qual: (...) “legalmente de forma

abstrata, indicando todos os elementos da hipótese de incidência, compreendendo

62



http://www.usp.br/gefim/manuais/leimsp13476.pdf. acessado em 11.02.2012

http://www.usp.br/gefim/manuais/leimsp13476.pdf

33

os aspectos pessoais (sujeitos ativo e passivo), material, a base de cálculo, a

alíquota, temporal e espacial”.65

Conforme as diretrizes estabelecidas na Constituição Federal.66

“A titularidade da competência tributária é outorgada às pessoas políticas de

direito público interno (União, Estado, Distrito Federal e Municípios)”.

Também ressalta o autor nesta mesma linha de pensamento que:

“os princípios federativos e o da autonomia municipal consagram uma forma de Estado, disciplinando os direitos conferidos aos entes políticos, mediante a fixação de expressas e precisas pautas de competência para dispor sobre as matérias tributárias tratadas na Constituição”.

67

Já o autor Roque Carraza68 escreve que a competência nada mais é que um

princípio superior constitucional que se caracteriza por “privatividade,

indelegabilidade, incaducabilidade, inalterabilidade, irrenunciabilidade e

facultatividade do exercício”.

Também afirma que os Municípios são beneficiados com a privatividade para

a criação do ISS, pois a Constituição em seu art. 156, III que outorgou a eles a

competência para a instituição de imposto sobre os serviços de qualquer natureza,

vês que não estejam compreendidos no art. 155, II, da lei complementar, sendo

assim, possuidor da exclusividade de cobrar tributo em seu município e proibido de

cobrar o mesmo tributo em âmbito territorial distinto de onde ocorreu a prestação do

serviço.

Conforme o autor, a indelegabilidade é a proibição do Município de delegar o

direito à cobrança do ISS para outra pessoa não permitindo assim a violação do

princípio da autonomia municipal, que definiu tributos e receitas diferentes para cada

esfera de governo em seu texto constitucional (art. 30, III).

“A incaducabilidade e a facultatividade constituem pressupostos da

competência, em razão de que a falta de seu exercício não afasta o direito

65

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 2003. 66

Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Rideel. São Paulo. 9ª Ed. 2003. 67

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 2003 68

CARRAZA, Roque. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. São Paulo. Editora Malheiros, 12ª Ed. 1999. P. 339.

34

assegurado pela Constituição, que não estabeleceu qualquer espécie de perda em

razão da mera inércia legislativa”.

A inalterabilidade em poucas palavras, não pode ter uma modificação na sua

matéria tributável.

Ainda escreve que, a irrenunciabilidade é a vedação para o Município de (...)

“editar lei negando sua competência relativamente ao ISS, porque se trata de norma

hierarquicamente inferior à Constituição, desprovida da indispensável eficácia”.69

Tal fato gera o entendimento, que a instituição dos impostos como de

qualquer gênero tributário só pode ser exercida pelos eleitos pela Constituição.

1.9 SUJEIRO PASSIVO – CONTRIBUINTE

O livro de José Eduardo Soares de Melo insere o Contribuinte no pólo passivo

tributário, comentando que o contribuinte é a pessoa que mantém uma relação direta

e pessoal com a respectiva materialidade. E que, voluntariamente acaba realizando

o fato gerador, assim comprometendo seu patrimônio em benefício do sujeito ativo.

A constituição não indica a pessoa que deve ser caracterizada como

devedora do tributo, mas apenas contempla as materialidades suscetíveis de

incidência, tendo disposto que cabe a lei complementar (art. 146, III da CF)

estabelecer normais gerais em matérias de legislação tributária, especialmente

sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos

impostos discriminados na Constituição, a dos respectivos fatos geradores, base de

cálculos e contribuintes.70

O autor escreve que analisando a Constituição Federal71 preceituou sobre as

competências específicas de cada ente tributante, sobre materialidades específicas,

surgem inoportunamente edições de lei complementares para anular controvérsias

causais, podendo ser entendida através de mera interpretação.

69

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 3ª Ed. 2003. P. 10/11. 70

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 3ª. Ed. 2003. 71

Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Rideel. São Paulo. 9ª Ed. 2003.

35

Num contesto pré-jurídico, conforme Melo, o legislador pega a pessoa

vinculada com a realização da materialidade, que deve ser traduzida em um simples

índice de competência contributiva.

A conexão estreita entre a materialidade com a pessoa, é que tem a força

moral de evidenciar a figura do contribuinte, pois, ao tornar real o fato gerador, terá

que fazer a colheita aos cofres públicos do tributo correspondente de uma parte de

sua grandeza econômica.

Assim, segundo o autor, torna-se simples deduzir tal assertiva no ISS, a partir

do momento que o contribuinte poderá apenas ser a pessoa (natural ou jurídica)

prestadora de serviços de qualquer natureza, (exceto os serviços de transportes

interestaduais e intermunicipais, e de comunicação – de competência estadual ou

distrital, art. 155, II, CF).

O Decreto Lei nº 40672, de 31.01.1968, dispôs o seguinte:

Art. 8° O imposto de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo de serviço constante de lista anexa. (...) Art. 10° Contribuinte é o prestador de serviço. (...)

O mesmo autor, José Eduardo Soares de Mello73, nos esclarece que o

legislador nacional no que diz respeito aos deveres do ISS, estabeleceu um circulo

restritivo, pois a Constituição não tem nenhuma limitação perante as características

dos que se vinculam a materialidade tributária, neste caso não podendo estipular as

qualificações que devem ter os contribuintes prestadores de serviço.

Neste mesmo pensamento, o escritor Marçal Justen Filho74, em sua obra,

esclarece que:

Nem há, nesse tópico, qualquer matéria atinente a limitações ao poder de tributar. Se, como visto, a Constituição Federal atribuiu competência ampla, sujeita apenas aos limites decorrentes de imunidade, os limites

72


MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 3ª Ed. 2003. 74

FILHO, Marçal Justen. O IMPOSTO SOBRE SERVIÇO NA CONSTITUIÇÃO. São Paulo. Editora RT. 1985. P.127.

36

constitucionais da competência tributária atribuída ao município coincidem com os limites lógicos jurídicos do âmbito de possível incidência. Fora parte das hipóteses de imunidade, todos os sujeitos conviventes em sociedade, que praticarem conduta que se subsuma aos critérios material, espacial e temporal da hipótese de incidência, podem ser abrangidos pelo aspecto pessoal.

Segue o autor, nesta mesma linha de raciocínio que uma grande dificuldade

do nosso legislador para a exata qualificação a eleição da empresa como

contribuinte do ISS se dá, pois se trata de um conceito indeterminado e genérico.

O autor Giuseppe Ferri75 escreveu um conceito econômico, e objetivamente

considerado nas seguintes palavras:

(...) uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, e realizados em vista de um intento especulativo de uma pessoa, que se chama empresário. Como criação de atividade organizativa do empresário e como fruto de sua idéia, a empresa é necessariamente aferrada à sua pessoa, dele recebendo os impulsos para seu eficiente funcionamento.

Já o autor J. X. Carvalho de Mendonça76 faz o apontamento no âmbito jurídico

este conceito da seguinte forma:

(...) a organização técnico-econômica que se propõe a produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realização de lucros, correndo riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade.

Este mesmo autor faz um apontamento dos seguintes itens como

pressupostos da empresa:

a) Uma série de negócios do mesmo gênero de caráter mercantil;

b) O emprego de trabalho ou capital, ou de ambos combinados;

c) A assunção do risco próprio da organização.77

O autor Rubens Requião78 apurou a distinção entre a sociedade e a empresa

da seguinte forma:

75

FERRI, Giuseppe. MANUAL DI DIRITTO COMMERCIALE. Editora unione Tipografica, 1956. Apud REQUIÃO, Roberto. CURSO DE DIREITO COMERCIAL. São Paulo. 1° vol. 18ª Ed. 1988. P. 48. 76

MENDONÇA, J. X. Carvalho de. TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO. Editora Freitas Bastos. 1934. Aput REQUIÃO, Roberto. Curso... p. 54. 77

MENDONÇA, J. X. Carvalho de. TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO. Editora Freitas Bastos. 1934. Aput REQUIÃO, Roberto. Curso... p. 54. 78

REQUIÃO, Roberto. Curso... p. 58.

37

(...) a sociedade comercial, desde que esteja constituída nos termos da lei, adquire categoria de pessoa jurídica. Torna-se capaz de direitos e obrigações. A sociedade comercial, assim, é empresário, jamais empresa. A Sociedade Comercial, como empresário, que irá exercitar a atividade produtiva.

Além disso, pode haver sociedade comercial sem empresa. Duas pessoas,

por exemplo, juntam seus cabedais, formam o contrato social, e o registram na junta

comercial. Eis aí a sociedade, e, enquanto estiver inativa, a empresa não surge.

Como expõe o Autor Bernardo Ribeiro de Moraes79, em sua obra:

A empresa é uma unidade econômica organizada para a prática habitual de atividade lucrativa. Em seu perfil subjetivo, a empresa presta profissionalmente (isto é, de modo habitual e sistemático, em nome próprio e com animo de lucro) atividade econômica (destinada à criação de riqueza, pela produção de bens ou de serviços para a circulação, ou pela circulação de bens ou de serviços) organizada (coordenadas os fatores da produção: trabalho, natureza e capital), variável de acordo com sua natureza e seu objeto.

Já José Eduardo Soares de Melo80, prevê:

O intuito lucrativo não deveria ser considerado um elemento fundamental da “empresa”, uma vez que mesmo as entidades, instituições e sociedades que não tem como finalidade a obtenção de uma vantagem (lucro), também consubstanciam esforços empreendidos por pessoas, de forma associativa, para atingir um determinado objetivo.

Com isto o autor comenta que:

“(...) a jurisprudência tem ressaltado o aspecto “lucro” como figura

caracterizadora de empresa (assim qualificada como contribuinte do ISS), de

conformidade (...) com vários arrestos”.

Neste diapasão será iniciado o Capítulo 2 abordando sobre Leasing –

Arrendamento Mercantil em si.

79

De MORAES, Bernadro Ribeiro. DOUTRINA E PRÁTICA DO ISS. Editora RT. 1984. P. 442. 80

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 3ª Ed. 2003.

38

2 ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING

2.1 ORIGEM

Segundo Golgo81, “LEASING é uma palavra de origem inglesa, derivada do

verbo TO LEASE, que significa alugar”. O mesmo autor escreve que o principal

pensamento da operação de leasing é decorrente da concepção econômica em que

o fato que cria os rendimentos dos negócios é o uso e não a propriedade dos bens

(móveis ou imóveis).

A introdução do leasing no Brasil foi feito através da Lei n° 6.099, de 197482,

juntamente do seu parágrafo único em seu primeiro artigo que assim definiu o

instituto:

Art. 1° O tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil reger-se-á pelas disposições desta Lei. Parágrafo único: Considera-se arrendamento mercantil a operação realizada entre pessoas jurídicas, que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos a terceiros pela arrendadora, para fins de uso próprio da arrendatária e que atendam às especificações desta.

Segundo o autor, esta Lei de nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, fora

alterada pela Lei nº 7.132, de 26 de outubro de 1983, que, por sua vez, (...) “voltada

ao aspecto tributário da operação de leasing, referida lei trouxe diversos conceitos

importantes para posicionar definitivamente o leasing no ordenamento jurídico

brasileiro”.

Com isto, este parágrafo único veio a ser alterado também como segue:

Parágrafo único: Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.

81

GOLGO, Cláudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P.3 82

Código Tributário Nacional. Editora Saraiva. São Paulo. 14ª Ed. 2008.

39

A Mestra em Direito Comercial, Dra. Maria Bernadete Miranda83, vem nos dar

uma idéia de como o leasing se instalou no Brasil com as seguintes informações:

(...) No Brasil, na década de 60, empresas locadoras realizaram operações assemelhadas ao Leasing. Os primeiros contratos foram efetivados pela RENTA-MAQ, uma pequena empresa independente, localizada em são Paulo. Todavia, pela inexistência de regulamentação específica, notadamente quanto aos aspectos fiscais, houve dificuldade de expansão do setor. Outros fatores inibidores à implantação da nova idéia foram os altos custos financeiros e a aplicação de técnicas rudimentares. A partir da Revolução de 1964, em função da crescente expansão industrial e comercial, aliada a uma apurada técnica financeira, foi possível obter-se uma maior participação do Leasing no mercado nacional.

Em 12/09/1974, com a promulgação da Lei 6.099, este tipo de operação foi

regulamentada e denominada “Arrendamento Mercantil”, obedecendo às normas

estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, com controle e fiscalização

exercidos pelo Banco Central do Brasil. A partir deste momento passou a ser

praticado oficialmente no mercado financeiro, tornando-se uma excelente alternativa

para financiamentos de longo prazo e de alta flexibilidade, adequando-se ao fluxo de

caixa e de investimentos, inclusive com carência.

2.2 MODALIDADES

Comparando com institutos de outros Países, o Brasil mais se aproximou ao

sistema europeu com relação às espécies de Leasing.

Assim, o arrendamento mercantil financeiro e o operacional, são as duas

modalidades admitidas pela legislação brasileira. Antes de adentrar a análise de

cada uma delas, ressalte-se que a figura do Lease Back, arrendamento mercantil

contratado com o próprio vendedor do bem, está inserida na categoria de

arrendamento mercantil financeiro, por força do disposto no artigo 13 da Resolução

2.309.84

Tem-se da Resolução 2.30985 a seguinte informação:

83

www.sano.adm.br/revistajuridica/images/leasing.doc - acesso em 12.02.2012. 84

CAVASSANI, Marcelo Tesheiner. ISS NAS OPERAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. Editora Central de Idéias. 2003. P. 27. 85

Código Tributário Nacional. Editora Saraiva. São Paulo. 14ª. Ed. 2008.

http://www.sano.adm.br/revistajuridica/images/leasing.doc

40

Art. 13. As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com pessoas a ele coligadas ou interdependentes somente podem ser contratadas na modalidade de arrendamento mercantil financeiro, aplicando-se a elas as mesmas condições fixadas neste Regulamento. Parágrafo 1°. As operações de que trata este artigo somente podem ser realizadas com pessoas jurídicas, na condição de arrendatárias. Parágrafo 2°. Os bancos múltiplos com carteira de investimentos, de desenvolvimento e/ou de crédito imobiliário, os bancos de investimentos, os bancos de desenvolvimento, as caixas econômicas e as sociedades de crédito imobiliário também podem realizar as operações previstas neste artigo.

Esta referida Resolução, conforme Golgo86, não conceituou cada uma das

modalidades do arrendamento, mas a mesma resolução nos trouxe elementos que

as diferenciam entre financeiro e operacional no que diz respeito à Contraprestação,

prazo mínimo contratual, prazo máximo, Valor Residual Garantido, preço para

Opção de Compra e Responsabilidade pelas despesas de manutenção, assistência

técnica e serviços.

2.2.1 Leasing financeiro

De acordo com o autor Claudio Golgo87, o objeto deste tipo de Leasing poderá

ser qualquer bem, onde sua arrendadora (locadora) não é a importadora, muito

menos a fabricante deste bem, ela apenas presta ao arrendatário (locador) um

serviço concernente à aquisição do exato bem por ele escolhido para ser financiado

pela modalidade. Este serviço nada mais é que o aluguel, que é determinado em

função do custo do bem (para recuperação do investimento feito pela arrendadora)

mais os juros combinados no contrato.

O arrendatário não pode pôr fim ao contrato antes do termo avançado, sendo

que as responsabilidades decorrentes do direito de propriedade permanecem com a

86

GOLGO, Cláudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P.18. 87

GOLGO, Cláudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P.18

41

arrendadora até o término do contrato e as despesas com a locação são deduzidas

do lucro operacional do arrendatário.

2.2.2 Lease back

De acordo com a página virtual da Abel (Associação Brasileira das empresas

de Leasing)88, o Lease-Back é:

Uma operação de arrendamento Mercantil que tem por objeto bens que estavam no ativo permanentemente do arrendatário, que os vendeu para empresa de Leasing e em seguida arrendou; ou seja, o arrendatário é o próprio fornecedor dos bens. Pela resolução 2309 do Banco Central, de 28.09.96, essa modalidade somente está disponível para arrendatários pessoas jurídica.

Já conforme Golgo89, o objeto deste tipo de Leasing poderá ser qualquer bem,

sendo que o arrendatário (locador) é o vendedor do bem para a arrendatária com

opção de compra pelo valor residual e passa a pagar aluguéis mensais (custo do

bem mais juro).

Segue o autor, que as despesas com a locação são deduzidas do lucro

operacional do arrendatário. Por outro lado, além dessas duas modalidades de

leasing, devem ser referidas estas outras que podem ser praticadas sem o controle

do Banco Central do Brasil.

2.2.3 Self leasing

88

http://www.leasingabel.org.br/site/ - acessado em 12.02.2012. 89

GOLGO, Cláudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P.19.

42

De acordo com Claudio Golgo90, em sua obra, o objeto deste tipo de Leasing

é qualquer bem, a arrendadora (locadora, fabricante ou vendedora) e o arrendatário

(locatário) podem ser sociedades coligadas ou interdependentes, pertencentes a

grupos econômicos.

As despesas com a locação são deduzidas do lucro operacional do

arrendatário.

2.2.4 Leasing operacional

Nesta mesma linha de pensamento o autor escreve que o objeto deste tipo de

Leasing é qualquer bem – a arrendadora (locadora) é o fabricante do bem e o

locatário (arrendatário) e o seu comprador.

As despesas com a locação são deduzidas do lucro operacional do

arrendatário.

Mostrando sua exegese sobre o tema, a Associação Brasileira das Empresas

de Leasing91 divulga em sua página eletrônica a seguinte diferenciação entre

Leasing Financeiro e Leasing Operacional:

O Leasing Financeiro é a operação de arrendamento mercantil que transfere ao

arrendatário substancialmente todos os riscos inerentes ao uso do bem arrendado,

como obsolescência tecnológica, desgastes, etc.

2.2.5 Finame leasing

De acordo com a pagina virtual do Banco do Brasil, “O FINAME LEASING é

uma linha de arrendamento mercantil que utiliza recursos da Finame”. “Financiando

até 80% do bem e com prazos de pagamentos até 5 anos, o produto é uma das

90


http://www.leasingabel.org.br/site/ - acessado em 13.02.2012

43

soluções do BB para empresas que necessitam de veículos, aeronaves, máquinas

ou equipamentos novos, de origem nacional e cadastrados na FINAME (...)”.92

2.3 VALOR RESIDUAL GARANTIDO

De acordo com o autor Claudio Golgo93, o Valor Residual Garantido (VRG) é

firmado apenas em contratos de arrendamento mercantil financeiro, é constituído

como uma garantia especialíssima, não dependendo dos juros e dos valores das

prestações.

Este mesmo valor, “trata-se do valor, contratualmente garantido pela

Arrendatária, mínimo que será recebido pela Arrendante na venda a terceiros do

bem arrendado, na hipótese de devolução do bem”.

É uma forma de garantia da lucratividade e erradicação para qualquer forma

de risco para o negócio, sempre atuando em favor da arrendadora, para a hipótese

do arrendatário não usufruir de sua opção de compra, fazendo assim com que o

bem fosse leiloado para terceiros, alienado pela melhor proposta sem prévia

avaliação e sem valor mínimo.

O certo, inequívoco, é que a operação exige uma parcela financeira como entrada,

que é registrada como antecipações do VRG, e ainda, que durante o prazo do

arrendamento o arrendatário continua pagando parcelas que não são de

arrendamento, mas de complemento do preço do bem, que constam também como

antecipações mensais do VRG.94

Analisando nessa ótica, a operação preponderante no negócio Leasing é a de

venda, e se no período do prazo do arrendamento ocorrer qualquer tipo de falha, a

operação notável terá sido a de financiamento, e as relações jurídicas deverão ser

examinadas e derivadas destas modalidades negociais, e não deverá jamais ser

considerado como mera locação o período em que o arrendatário manteve o bem e

92

http://www.bb.com.br/portalbb. - acessado em 13.02.2012. 93


http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/ebomsaber/leasing/vrg.htm. acessado em 13.02.2012.

http://www.bb.com.br/portalbb

http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/ebomsaber/leasing/vrg.htm

44

pagou seu compromisso, porque esse entendimento é que pode resultar em perda

total das prestações quitadas, quando e se acontecer por qualquer motivo à rescisão

do contrato de Leasing por qualquer motivo.95

Desta forma, ainda que se usem as expressões Leasing ou arrendamento,

não podemos fechar os olhos para que quando ocorra uma antecipação residual, se

não tiver a função de simples retorno para o arrendatário, com a possibilidade de

rescindir o contrato, se converte em meio com destinação de quitar parte do

pagamento, estará ocorrendo uma alteração em sua substância com a relação

jurídica, para financiamento ou compra e venda.

Conforme se pode destacar do site da Global Capital96, a forma de

pagamento poderá ser:

Por antecipação: pago pela Arrendatária no início do contrato; Diluído: parcelas pagas na vigência do contrato, nos mesmos vencimentos das contraprestações de arrendamento. Estes valores terão a função de reduzir as contraprestações devidas. De forma final: pago no encerramento do contrato.

Assim entende-se que a arrendatária também dispõe de opções após o

cumprimento de todas as suas obrigações, com o fim do prazo contratual, deverá

manifestar-se com relação a sua escolha. Se deseja fazer a compra do bem ou se

prefere devolvê-lo ou ainda renovar o contrato. Segue as formas de opção:

Opção de compra: somente poderá ser exercida a opção de compra ao final

do prazo contratual, pelo valor previsto no contrato.

Devolução do bem: Caso a Arrendatária opte pela devolução do bem no final

do Contrato, a Arrendante o venderá no mercado. O valor obtido nesta venda terá o

seguinte destino:

Se o bem for vendido no mercado por valor igual ao VRG, a Arrendante fica

com a quantia e quita a Arrendatária;

Sendo o VRG inferior ao valor da venda, a diferença será devolvida à

Arrendatária, descontando-se, em qualquer das hipóteses, as despesas incorridas

para a realização da venda;

Se o VRG for superior ao valor de venda, a Arrendatária deverá efetuar

pagamento a Arrendante em complemento à diferença.97 95

http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/ebomsaber/leasing/vrg.htm. acessado em 13.02.2012. 96

http://www.globalcn.com.br/BR/leasing2.php. acessado em 13.02.2012.


http://www.globalcn.com.br/BR/leasing2.php

45

Desta feita, em se tratando de um leasing no qual o VRG é diluído no prazo

do parcelamento em caso de inadimplemento, o valor pode ser reavido mediante

competente ação. Logo, pode-se extrair o conceito de que VRG é uma garantia extra

referente à alienação do bem.

2.4 PECULIARIDADES

Conhecer as vantagens, desvantagens, os riscos e as diferenças entre o

Leasing, aluguel e o Financiamento Convencional é muito importante nos dias de

hoje para os consumidores. Portanto, através de uma pesquisa realizada no site:

www.estabilidadefinanceira.wordpres.com98, podemos ver bem a diferença entre

estas duas formas facilitadas de adquiri um bem em prestações, como segue:

a) No Leasing o bem é propriedade da empresa que fez o leasing, que

concede o direito de uso do bem por determinado prazo e condições

previamente acertados entre as partes, existindo a possibilidade de aquisição

do bem ao final do contrato. O bem permanece registrado no nome do

proprietário apenas com o apontamento do arrendatário;

b) No aluguel o bem é cedido pelo locador (proprietário) ao locatário (usuário)

com base num contrato pré-definido;

c) No financiamento ou CDC (crédito direto ao consumidor) como é

conhecido, o usuário (adquirente) compra o bem com recursos de terceiros

(bancos ou financeiras), passando a ter o direito de posse e uso do mesmo.

No financiamento o bem é registrado em nome do comprador e efetuado a

alienação fiduciária em favor do vendedor.

Após as definições acima podemos concluir que no aluguel o locatário tem o

direito do uso e não a posse do bem. No financiamento, a pessoa adquirente tem a

posse e o direito de uso e ocorre apenas a alienação fiduciária do bem em nome do

vendedor até a quitação da dívida.

97

http://www.globalcn.com.br/BR/leasing2.php. acessado em 13.02.2012. 98

http://estabilidadefinanceira.wordpress.com/2009/09/09/diferenca-entre-leasing-e-financiamento/ acesso

em 13.02.2012.

http://www.globalcn.com.br/BR/leasing2.php

46

O leasing, portanto é a combinação entre o aluguel e o financiamento, ou

seja, o bem é alugado por determinado tempo previsto em contrato e pode ser

devolvido ao proprietário ou adquirido pelo usuário no final do contrato.

Outras diferenças entre o financiamento e o leasing são as taxas praticadas e

o desconto sobre os juros futuros, em caso de quitação antecipada.

O contrato de financiamento prevê o desconto sobre o saldo devedor em caso

de quitação antecipada total ou de parcelas futuras. No leasing não existe esta

opção, pois se trata do “aluguel” do bem por determinado período e possibilidade de

aquisição no término do contrato.

Outro fato que pode trazer transtorno ao consumidor é que o bem, no contrato

de arrendamento mercantil - leasing, como já citado anteriormente, é de propriedade

da empresa arrendadora. Isso significa que em eventual furto ou roubo, o seguro

será pago à empresa e não ao consumidor. E, também, se houver inadimplência, o

carro será facilmente apreendido e entregue à arrendadora. Como o carro está

sendo, na teoria, alugado, o cliente não receberá de volta parte das parcelas pagas.

Para o consumidor, neste caso conseguir receber as parcelas pagas de volta,

terá que recorrer ao judiciário.

Neste caso há incidência de Imposto Sobre Serviço (ISS), pois de acordo com

o Ilustre autor José Eduardo S. de Melo:

Esta modalidade de negócio jurídico, disciplinada pela Lei Federal nº6. 099,

de 12.09.74, com as alterações da Lei Federal nº 7.132, de 26.10.83, e resolução nº

2.309, de 28.08.96 do Banco do Brasil, mantém conotações com a compra e venda,

locação e financiamento, denotando características especiais devido à

triangularidade, intermediação de um agente que financia a operação, como também

razão de tríplice opção conferida ao arrendatário.99

As vantagens que o financiamento possui sobre o leasing é que além de

poder vender o bem a qualquer momento, pois o mesmo está em seu nome, o

consumidor pode quitar o financiamento ou até adiantar as parcelas que no caso é

viável, pois tem redução nos juros proporcionalmente.

99

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed.

Dialética, 3ª Ed. 2003.

47

A desvantagem do financiamento com relação ao Leasing são as taxas de

juros, que por se tratarem de operações financeiras se tornam muito altas, pois

nestas operações incidem o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) ou Imposto

Sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros, e operações relativas a títulos e

valores mobiliários. É um imposto federal, ou seja, somente a União tem

competência para instituí-lo (art. 153, V, da CF).100

Em analise à Constituição Federal em seu art. 153, V, confirma que:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores

mobiliários.”

Diante das peculiaridades aqui expostas, no caso da compra e um bem, o

consumidor deve analisar bem o contrato oferecido, devido aos riscos que

apresenta, aconselha-se evitar o leasing, mesmo que as taxas de juros dessa

operação sejam bem menores.

100

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 13.02.2012.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm

48

3 EXIGÊNCIAS DO ISS PELOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS SOBRE O

ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING

3.1 COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS

Conforme o autor Eduardo Soares de Melo, a legislação atinente à tributação

de arrendamento mercantil pelo imposto Sobre a Prestação de Serviço tem como

ponto inicial a Constituição Federal, que em seu artigo 156, inciso III101, outorga aos

municípios competência para instituir e cobrar referido tributo nos seguintes

termos102:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre: (...) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Desse modo, “o ordenamento jurídico pátrio, por intermédio do Decreto Lei n°

406/68103, regulamentou a previsão constitucional do artigo supra citado,

consolidando os critérios de formação da hipótese de incidência do ISS em seu

artigo 8° que:

Art. 8°. O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviço de qualquer natureza tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante de lista anexa.

Esta lista de serviços supracitada, com redação determinada pela Lei

Complementar n° 56/87, em seu item de n° 79, determinava como sujeitas à

101

Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Rideel. São Paulo. 9ª Ed. 2003. P.76. 102

MELO, José Eduardo Soares de, ISS – ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS. São Paulo. Ed. Dialética, 3ª Ed. 2003. P. 45. 103


49

tributação de ISS as operações de locação de bens móveis, inclusive arrendamento

mercantil.104

A competência tributária conforme o doutrinador Gustavo da Silva Amaral:

(...) foi outorgada para se tributar a prestação de serviços que, segundo conceito utilizado neste trabalho, decorre da relação jurídica cujo tomador é titular do direito subjetivo de exigir seu objeto enquanto o prestador é titular do dever jurídico de entregá-lo. (...) a doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que apenas com a efetiva prestação dos serviços surge a obrigação tributária.

105

Quanto aos problemas enfrentados pela doutrina e jurisprudência, relativos às

operações sujeitas ao ISS, até aqui relatadas, é possível identificar:

O problema referente ao termo locação de bens móveis constante da lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87; A questão ligada à atividade preponderante do Sujeito Passivo da obrigação tributária, e; A definição do termo “estabelecimento prestador” para a fixação da ocorrência do fato gerador”.

106

Já como estas questões estavam prejudicando a arrecadação do ISS, em

agosto de 2003 a Lei Complementar n° 116107·, sancionada, em seu art. 1°, § 4° e

art. 4° no que concerne às questões acima expostas, dispõe:

Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador; (...) § 4° - A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. (...) Art. 4° Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Ainda relaciona a operação de arrendamento mercantil na lista anexa:

104

http://www.portaltributario.com.br/legislacao/lc56.htm. acesso em 14.02.2012. 105

AMARAL, Gustavo da Silva. CURSO DE ESPECIALIZAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. Editora Forense. 2005. P. 494. 106

CAVASSANI, Marcelo Tesheiner. ISS NAS OPERAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. Editora Central de Idéias. 2003. P. 47. 107


http://www.portaltributario.com.br/legislacao/lc56.htm

50

15.09 – Arrendamentos mercantil (leasing) de qualquer bem, inclusive cessão

de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro

de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing).

De acordo com a visão de Celso Marcelo de Oliveira:

A hipótese de incidência é o fundamento jurídico básico, onde podemos retirar a verdadeira essência do imposto. A este fundamento devem reportar-se todas as leis infraconstitucionais. Os impostos tem como hipóteses de incidência a abstração de uma ação ou de um estado de fato insculpido na Constituição Federal.

108

Assim, os Municípios têm a privatividade e a exclusividade para criação do

ISS, sendo legitimados pela Constituição Federal109 a observar e instituir tributos

conforme as prescrições constitucionais.

3.2 CAPACIDADE TRIBUTÁRIA

Parte-se da idéia do autor Claudio Golgo110 que o Município tem a total

competência de instituir tanto quanto exigir o ISS sobre o arrendamento mercantil –

Leasing, no qual foi feito o contrato dentro do seu próprio território ou até a

recuperação dos valores de ISS sonegados pelos bancos que realizaram estas

mesmas operações nos últimos 10 anos-calendário, mas, com relação a sua

capacidade de tributar nos dias atuais é falha.

Na verdade, apenas os grandes municípios tem essa capacidade ou em

casos raros de pequenos municípios muito bem estruturados.

Segundo ao autor, tanto tem esta capacidade como tem o dever de cobrar

este imposto, pois se o município não teve a iniciativa de buscar este seu devido

tributo perante a justiça, pode ao fim do mandato de seu governo, enfrentar o

108

OLIVEIRA, Celso Marcelo de. In Manual do ISS – Imposto Sobre Serviços. Editora LZN. 2004. P. 118. 109

Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Rideel. São Paulo. 9ª. Ed. 2003. 110

GOLGO, Cláudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P. 85/86.

51

Ministério Público e o Tribunal de Contas por ter renunciado receita, pois a

circunstância tem o enquadramento na Lei da Improbidade Administrativa (Lei n°

8.429/92111), que em seu art. 10, inciso X, demonstra:

Art. 10. “Constitui ato de improbidade administrativa” que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.

Segundo o autor, através do estabelecimento da Lei Federal n° 10.819/03112,

podemos ver que o ingresso nos cofres municipais de 70% dos valores penhorados

nas ações de execução fiscal pode ocorrer antes da sentença e independente dela:

Art. 1°. Os depósitos judiciais, em dinheiro, referentes a tributos e seus acessórios, de competência dos Municípios, inclusive os inscritos em dívida ativa, serão efetuados, a partir da data da publicação desta lei, em instituição financeira oficial da União ou do Estado a que pertence o Município, mediante a utilização de instrumento que identifique sua natureza tributária. § 1°. Os municípios poderão instituir fundo de reserva, destinado a garantir a restituição de parcela dos depósitos referidos no caput que lhes seja repassada nos termos desta Lei. § 2°. Ao município que instituir o fundo de reserva de que trata o § 1°, será repassada pela instituição financeira referida no caput à parcela correspondente a setenta por cento do valor dos depósitos de natureza tributária nela realizados a partir da vigência desta Lei. § 3°. A parcela dos depósitos não repassada nos termos do § 2° será mantida na instituição financeira recebedora, que a remunerará segundo os critérios originalmente atribuídos aos depósitos.

Conforme o escritor, este ingresso nos cofres públicos, que não deixa de ser

um grande incentivo a melhor atuação na fiscalização, o poder municipal poderia

investir na capacitação e aprimoramento para seus aparelhos fiscalizadores, tais

comoos contingentes fiscais e procuradores, dando-lhes cursos e treinamentos para

a identificação de todos os montantes sonegados, para que não ocorra à

possibilidade do ente municipal não conseguir levantar a integralidade da sonegação

ocorrida através de estabelecimentos que funcionam clandestinamente no território,

deixando poucos rastros.

111

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm - acesso em 14.02.2012. 112

Código Tributário Nacional. Editora Revista dos Tribunais. Ediçao 2010.


52

3.3 FALSIDADE IDEOLÓGICA

Claudio Golgo em sua obra escreve que dentre as várias operações

financeiras realizadas por uma empresa arrendadora, que são feitas em diversos

Municípios espalhados por todo o território nacional, encontram-se uma quantidade

razoável de casos de falsidade ideológica, onde as empresas de leasing atuam

neste caso juntamente com a clandestinidade.

Conforme o autor, para estas empresas acima mencionadas, poder praticar

os serviços no Leasing de veículos, têm a obrigação de preencher contratos que são

feitos dentro de revendedoras em qualquer lugar do país, mas datado e assinado

com o endereço da sede do arrendatário que geralmente não é o local onde se está

executando o serviço, fazendo assim declaração falsa e diversa da que deveria ser

escrita.

Segundo o mesmo, ao adulterarem estes contratos indicando que teriam sido

eles assinados na localidade de suas sedes, os representantes das arrendadoras

mercantis cometem dois delitos evidentes, pois é fato notório que os arrendatários

não viajam a estas localidades para assinarem os contratos dos financiamentos.

Estes delitos são os de falsificação de documento particular que encontramos

em nosso Código Penal Brasileiro113, tipificado no art. 298, que diz:

Art. 298. “Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar

documento particular verdadeiro”.

E o outro delito é o de falsidade ideológica também encontrada em nosso

Código Penal Brasileiro, mais especificamente no art. 299, com a seguinte redação:

Art. 299. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Para que o delito se configure é necessário que a forma do documento seja

verdadeira, ao passo que a fraude esteja inserida no seu conteúdo.114

Temos, portanto penalidades com reclusão e multa para este tipo de crime.

113

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm. acessado em 14.02.2012. 114

http://pt.wikipedia.org/wiki/Falsidade_ideol%C3%B3gica. Acessado em 14.02.2012.


http://pt.wikipedia.org/wiki/Falsidade_ideol%C3%B3gica

53

As empresas de Leasing tanto como as financiadoras cometem este tipo de

crime diariamente com naturalidade, isto se chama evasão fiscal, porquanto, para

obter uma economia fiscal, maculam o negócio jurídico com a fraude e a simulação,

pois a prática deste faz com que geralmente paguem os impostos com uma taxa

menor do que a taxa do domicílio onde se está executando o serviço.

3.4 CLANDESTINIDADE

É fato notório, que as Operações de Arrendamento Mercantil, Leasing, são de

atuação pulverizadora em todo o território nacional, segundo Golgo115, mas o que

ocorre é o funcionamento de clandestinidade no interior das revendedoras de

veículos, onde essas “arrendadoras” trabalham livremente sem Inscrição Municipal,

sem CNPJ e sem alvará. Estas mesmas empresas, além de exercer a função de

captar clientes, elaborar e assinar contratos, confeccionar análise e cadastros de

futuros clientes, adquirem o determinado bem escolhido para se feito o Leasing e

concretizam as transferências da posse do bem.

Contudo, o autor escreve que as empresas de Leasing acima mencionadas

não declaram, omitem as operações para a Fazenda local, assim sonegando, não

cumprindo com o pagamento dos tributos onde houve as realizações dos negócios

de leasing concretizados em seu território.

Estas regras básicas estão mencionadas no Código Tributário Nacional, em

seu artigo 127, incisos I, II e III, parágrafos 1° e 2°116, que amparam o Município

onde foi executada esta operação tributada a buscar os valores que mediante fraude

lhe foram subtraídos.

Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

I. Quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;

115

GOLGO, Cláudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P. 52/53. 116

Código Tributário Nacional. Editora Revista dos Tribunais. Ediçao 2010

54

II. Quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;

III. Quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante. § 1°. Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação. § 2°. A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior.

O que ocorre, conforme o autor, é que as empresas arrendatárias operam-nos

mais longínquos municípios, onde o Imposto Sobre Serviços destas localidades tem

as taxas com enormes variações entre elas, as variações destas taxas ficam entre

0,2 a 5%.

Geralmente a sede destas empresas de Leasing fica em São Paulo, onde o

tributo do ISS fica em torno de 0,2% (que antes da Lei Complementar 116/2003 era

chamado de paraíso fiscal) e atualmente são de 2%, fazendo assim, com o intuito de

pagar o menor imposto, que atuem em várias outras localidades onde o valor do

imposto é superior ao da sua sede, com documentos datados e assinados com

endereços localizados em outra área geográfica, a do município de sua sede para

um pagamento menor destes tributos.

Segundo o autor, apesar da gama de dificuldades que o órgão municipal tem

para fiscalizar os tributos recolhidos em seus municípios, conseguem fazer provado

que as empresas de leasing praticaram o serviço em um estabelecimento de fato

fora de sua sede, sem o CNPJ ou documentos necessários para esta transação ser

legal.

Para esta informação devemos interpretar o artigo 127 acima exposto em

conjunto com o artigo 12, A. do Decreto Lei nº 406/68117 que nos mostra o seguinte

exposto:

Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) O do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento o do domicílio do prestador; Como afirma Antônio, Presidente da Abel – Associação Brasileira das Empresas de Leasing:

117

Código Tributário Nacional. Editora Revista dos Tribunais. Edição 2010

55

O entendimento sobre o recolhimento do imposto no local onde o serviço é

prestado parece-nos justo. O que aflige a todos é a ausência de mecanismo técnicos

capazes e eficientes de operacionalizar e controlar tal medida.118

Desta maneira, a atividade sonegatória do agente das arrendadoras

mercantis nem sempre é vislumbrado pelo mais atento Fiscal do ISS.

Segundo ao autor, as arrendadoras agindo na clandestinidade e não

informando a Fazenda Pública as suas atividades – obrigação acessória sempre

prevista nas leis locais – e também não pagando o imposto gerado no território por

força da falsificação do local dos contratos, os representantes das arrendadoras

mercantis também cometem “crimes de colarinho branco”, com previsão na Lei

Federal n° 8.137/90 que nos expõe o seguinte:

Art. 1°. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documentos ou livro exigido pela lei fiscal; III – Falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Do exposto, resulta nítido que a evasão fiscal do ISS praticada da maneira

antes descrita não deveria ser combatida apenas pelas fiscalizações municipais,

mas também pelos órgãos locais do Ministério Público, posto que as ações penais

da espécie sejam de sua exclusiva competência.

3.5 LEGALIDADE

118

BARBOSA, Antônio. INFORMATIVO DA ABEL. São Paulo, Ano 21. Edição. 153.2000

http://www.leasingabel.org.br.

56

Com relação ao item 79 (locação de bens móveis, inclusive arrendamento

mercantil) da lista anexa ao decreto Lei n° 406/68, registra-se que o supremo

Tribunal Federal, em julgamento ocorrido a 21/10/2000, por maioria (6x5),

considerou inconstitucional a sua primeira parte (locação de bens móveis), porém

manteve vigente a segunda (arrendamento mercantil).

Tal decisão embora tenha tido efeito apenas inter partes, fez suceder

inúmeras outras decisões com o mesmo apontamento, das quais algumas se podem

infra verificar.

Como pode ser deduzida pela leitura atenta do fragmento do acórdão, a

Suprema Corte não tratou de arrendamento mercantil na ocasião, porquanto decidiu

em instância definitiva a relação jurídico-tributária entre o ente municipal e uma

empresa que locava guindastes no Porto de Santos/SP , proferindo o seguinte

acórdão:

TRIBUTO – FIGURINO CONSTITUCIONAL – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – CONTRATO DE LOCAÇÃO. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objetivo da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos tem sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas, diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – art. 110 do Código Tributário Nacional. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do STF, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do RE pela letra c, e, por maioria, em dar-lhe provimento, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS”, constante do item 79 da Lista de Serviços a que se refere o Decreto Lei n° 406/68, na redação dada pela LC 56/87, pronunciando, ainda, a inconstitucionalidade da mesma expressão “LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS”, contida no item 78 do § 3° do art. 50 da Lista de Serviços da Lei n° 3.750, de 20 de dezembro de 1971, do Município de Santos/SP.

Não obstante, o texto do acórdão utilizou as duas expressões-chave

“constante” e “condita” exatamente para caracterizar que não foi pronunciada a

inconstitucionalidade de todo o item, mas sim da parte que se referia a “locação de

bens móveis”, o que a concluir que o Arrendamento Mercantil foi considerado

preservado.

57

Embora os fundamentos antes arrolados sejam mais do que suficientes para

demonstrar à saciedade que o Pretório Excelso não declarou a inconstitucionalidade

de todo o item n° 79 do Decreto Lei n° 406/68, quando do julgamento do referido

Recurso Extraordinário, ainda sobram mais estas justificativas de porte a comprovar

com precisão jurídica a circunstância, as quais podemos encontrar na obra de

Golgo119:

Primeira: o arrendamento mercantil não foi objeto da decisão da Suprema Corte, o que se infere deste diálogo então travado: “O Senhor Ministro Ilmar Galvão – já houve ações em que se insurgiu o contribuinte contra o leasing, tudo isso já foi impugnado”. “O Senhor Ministro Carlos Velloso (Presidente) – Sobre o leasing há um rol de decisões no Supremo Tribunal Federal”. (...) “O Senhor Ministro Octavio Gallotti (Relator) – o leasing, os acórdãos, pelo menos, da Primeira Turma, deixaram para a matéria infraconstitucional, porque implicava definir a natureza do contrato de leasing, se financeiro, se locação. Então surgiu este caso que foi de locação”. “O Senhor Ministro Moreira Alves – O leasing é um misto de locação de coisa com opção de compra e venda desta”. “O Senhor Ministro Octavio Gallotti (Relator) – Por isso, os casos de leasing foram remetidos à legislação infraconstitucional”.

Neste diapasão podemos ainda observar:

Segunda: quando aludiu especificamente ao arrendamento mercantil, assim se pronunciou o Ministro OCTAVIO GALLOTTI (com grifo na expressão atinente): “O Senhor Ministro Octavio Gallotti (Relator) – A tese do acórdão recorrido é realmente confortada pela jurisprudência do Supremo Tribunal, em ambas as suas Turmas, a Primeira, em sessão de 22 de março de 1988, havendo o eminente Ministro OSCAR CORREA afirmado, como Relator do Recurso Extraordinário nº 115.103”: A questão não é de agora, nem pacífica. A Corte tem-na enfrentando, porém, sem acolher a inconstitucionalidade do item 52 da Lista, em discussões como a do RE 106.047 (RTJ 116/811-822), no qual aflorada, concluído pela sujeição do leasing ao ISS com base nesse mesmo item, com o que lhe valida à imposição nessa hipótese. Funda-se o entendimento esposado no acórdão recorrido, acolhido pela Corte, em que “a locação de bens móveis”, embora não seja locação de serviços ou fornecimento de trabalho, constitui venda de bem imaterial (serviço). Na locação de bens móveis, o objeto do contrato é a coisa, jamais o fornecimento de trabalho (...).

Tanto quanto:

119

GOLGO, Cláudio. MEMORIAL SOBRE O ISS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE LEASING. Porto Alegre. 2005. P .23.

58

Terceira: o Ministro MARCO AURÉLIO deixou bem claro na sua manifestação que o caso julgado não envolvia arrendamento mercantil, conforme se pode observar desta sua advertência: (...) indago, se, no caso, o proprietário do quindaste coloca á disposição daquele que o loca também algum serviço. Penso que não. Creio que aí se trata de locação pura e simples, desacompanhada, destarde de prestação de serviços. Se houvesse o contrato para essa prestação, concluiria pela incidência do tributo.

Por fim:

Quarta: o mesmo STF, um ano após o emblemático julgamento, por seu Ministro NÉRI DA SILVEIRA produziu este despacho que reforça a perfeição o entendimento do Pretório Excelso no tocante à inequívoca incidência do imposto municipal sobre o leasing (com grifos na parte que interessa destacar): RE 149206/SP – RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator: Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 22/11/2001 DJ DATA: 18/02/2002 P – 00051 Vistos, Compulsando os autos, verifica-se que contra acórdãos de fls. 382/388 e 417/419 do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, foi interposto originalmente, por BAMÉRCIO S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL, o recurso extraordinário de fls, que. Tendo sido deferido o seu processamento e acolhida a argüição de relevância, foi o mesmo distribuído ao ilustre Min. Rel. Aldir Passarinho, fls. 492, tomando o número 116.024-1/SP. Às fls. 497 o Min. Relator determinou o desdobramento do recurso em recurso especial, no referente à matéria de natureza legal, e sua remessa ao C. Superior Tribunal de Justiça, devendo, posteriormente ser devolvido para julgamento do recurso extraordinário quanto à matéria constitucional. O STJ conheceu do recurso especial e lhe deu provimento. Contra esse aresto, a PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO interpôs recurso extraordinário de fls. 516/531, admitido por despacho do ilustre Vice-Presidente daquela Corte. Retornando os autos a este Tribunal, foram autuados, agora sob o número 149,206-6/210-SP e distribuídos ao Il. Ministro Ilmar Galvão, que, após remetê-los à Procuradoria-Geral da República, para parecer, deu-se por impedido às fls. 554, tendo em conta sua participação no julgamento do recurso especial ora impugnado, na qualidade de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, vindo a mim por redistribuição. 2. O primeiro acórdão impugnado reformou sentença que declarou a inexistência de relação jurídica entre as partes, para a cobrança de ISS sobre o rendimento proveniente de locação de coisas ou do “leasing”, assentando que a atividade exercida pela embargante (“leasing”), embora tenha características peculiares, encontra-se incluída no item 52 da Lista Municipal de Serviços (locação de bens móveis). 3. Com fundamento no art. 119, III, “a” e “d”, interpôs BAMÉRCIO S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL, o recurso extraordinário com argüição de relevância da questão federal de fls. 421/436, que teve o seu desdobramento conforme referido acima. 4. No Recurso especial do Superior Tribunal de Justiça, citando orientação desta Corte (RE 106.047), fixou o entendimento no sentido de que “O contrato de “leasing”, denominado impropriamente de arrendamento mercantil, é um contrato típico, não relacionado na “lista de Serviço”, que não constitui fato gerador para a incidência do ISS”. O recurso extraordinário interposto dessa decisão, pela Prefeitura do Município de São

59

Paulo, com fundamento no art. 102, III, “a”, fundamenta-se em ofensa ao item IV do art. 156, da Carta Magna. 5. Em parecer de fls. 550/552, a Procuradoria-Geral da República, opinou pelo não conhecimento do recurso, aduzindo que, “Consoante reiterada jurisprudência da Excelsa Corte, só se admite recurso extraordinário de decisão proferida em recurso especial quando o Superior Tribunal de Justiça enfrenta questão constitucional diversa da que supostamente resolvida pela instância ordinária, ou seja, se no julgamento do recurso especial surge uma nova matéria de índole constitucional a ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal, o que não ocorreu na espécie”. 6. Entendo que a espécie não guarda similitude com a jurisprudência trazida aos autos por ocasião do parecer da ilustre representante do Ministério Público (AGRAG 145.589), posto que tal decisão impugnava, na ocasião, questão de índole constitucional, decidida em recurso especial, porém, sem que tivesse sido interposto na Corte de origem o recurso extraordinário cabível, restando preclusa a matéria constitucional, por falta da oportuna interposição do recurso extraordinário. 7. No caso ora em exame, ambos os recursos foram interpostos contra acórdão na Corte de Origem, sendo que, conhecido e provido o recurso especial, restou aforado novo recurso extraordinário, impugnando essa nova decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça. Além do que, o recurso extraordinário originalmente interposto ainda não teria sido analisado. 8. A decisão proferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que cita expressamente o que foi decidido por maioria, nesta Corte no RE 106.047-6, teve conclusão com base no voto do Il. Min. Oscar Corrêa, vencido na ocasião, diametralmente oposta ao que realmente decidido naquele julgamento, conforme demonstra a ementa abaixo, verbis: “ISS, ARRENDAMENTO MERCANTIL DE COISAS MÓVEIS (LEASING), INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS SUBSENÇÃO NO ITEM 52 DA LISTA DE SERVIÇOS”. Razoável o entendimento de que a prestação habitual, pela empresa, de serviço consubstanciado no arrendamento mercantil (leasing) de bens móveis, está sujeita ao ISS, em correspondência à categoria prevista no item 52 da Lista. “Recurso Extraordinário não conhecido”. 9. Dessa forma, com base no § 1°-A, do art. 557, da Lei n° 5.869, na redação dada pela Lei n° 9.756, de 17 de dezembro de 1998, conheço do recurso extraordinário do Município de São Paulo (RE 149.206-6/SP) e lhe dou provimento, para reformar o acórdão recorrido e ASSENTAR A SUJEIÇÃO DA EMPRESA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL AO ISS, nos termos da jurisprudência desta Corte, e nego seguimento ao recurso de BAMÉRICO S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL (RE 116.024-1/SP), pelos fundamentos supra. 10. Para efeito de registro processual, a Secretaria deverá considerar o RE 116.024-1/SP, como apenso ao RE N° 149.206-6/SP, prevalecente.

Pelas diversas decisões, nos mais altos graus de jurisdição, pode-se concluir

que o ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis.

60

4 CONCLUSÃO

A legislação atual vê o Imposto Sobre Serviço como um importante tributo

recolhido para suprir as necessidades da receita municipal com relação às

necessidades de seus cidadãos. Sendo que para o ISS tornar-se devidamente

cobrado no local da prestação do serviço, sem que seja de forma judicial, devem as

empresas arrendatárias informar a receita municipal que estão praticando um

contrato de arrendamento.

De acordo com julgados acima expostos no capítulo III e importantes

doutrinadores aqui citados, procurou-se demonstrar que estas mesmas empresas de

arrendamento mercantil não estão de acordo com a Lei, assim, funcionando

clandestinamente, sem inscrição, sem alvará, no interior de revendas de veículos

e/ou dentro de agências bancárias, omitindo tais negócios a fazenda pública, assim

descumprindo a legislação local, deixando de fazer uma obrigação acessória,

falsificando os contratos, indicando em seus documentos que foram assinados em

paraísos fiscais, enfim, não recolhendo o ISS gerado perante o município titular do

território, que não deixa de ser uma obrigação principal.

As sentenças estão sendo proferidas bem como entendimento majoritário é

no tocante que o imposto Sobre Serviço deve ser recolhido no município titular do

território onde foi executado tal serviço.

A própria Associação Brasileira das Empresas de Leasing – ABEL, em seu

site: www.leasingabel.org.br/site - na janela “SOBRE LEASING” admite a cobrança

do ISS120, apontando o LEASING como uma das alternativas menos onerosa, nos

investimentos em bens de capital para as empresas, devido ao tratamento fiscal

diferenciado (depreciação acelerada, PIS e COFINS reduzidos, substituição do IOF

pelo ISS), em comentários sobre a Lei Complementar n ° 116/2003.

Assim, tivemos as hipóteses levantadas:

(a) os municípios brasileiros possuem estruturação no tocante a uma

correta capacidade tributária de cobrança do ISS nos contratos de

arrendamento mercantil. – Hipótese não confirmada;

120

http://www.leasingabel.org.br/site/ - acessado em 15.02.2012.

http://www.leasingabel.org.br/site

61

a) as condutas das empresas que operam com arrendamento

mercantil alterando a cidade em que o contrato é firmado, assim o

fazem tendo como resultado não somente o seu próprio animus de

evitar uma maior carga tributária, mas sim incidem em diversos

tipos penais definidos como crime. – Hipótese confirmada.

b) a aparente obscuridade legal torna-se devidamente amparada por

diversos julgados a favor da tributação no loco da prestação do

serviço. – Hipótese confirmada.

Por fim, o presente trabalho demonstra que é possível a incidência do ISS nas

operações de Arrendamento Mercantil sendo vedadas e punidas as tentativas de

burlar a territorialidade que faz necessário para configurar o devido fato gerador.

62

REFERÊNCIAS

AMARAL, Gustavo da Silva. Curso de especializações de arrendamento mercantil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ARZURA, Heron. O imposto sobre serviço e o princípio da Territorialidade. Disponível em: <http://direitoparatodos.com/competencia-para-tributação-issqn-e-local-prestação-de-serviço> Acesso em 23 de fevereiro de 2012. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. BARBOSA, Antônio. INFORMATIVO DA ABEL. http://www.leasingabel.org.br/site - acessado em 16.02.2012. BARRETO, Aires. Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais. São Paulo: RT, 1987. BARRETO, Aires F. Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza. São Paulo: RT, 1987. Código Tributário Nacional. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: Edição 2010. Código Tributário Nacional. Editora Saraiva. São Paulo. 14ª Ed, 2008. Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Rideel. São Paulo. 9ª Ed. 2003. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 12ª. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999. ______. ICMS: Inconstitucionalidade da inclusão de seu valor, em sua própria base de cálculo. 23. ed. São Paulo. Revista Dialética de Direito Tributário. 2007. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. ______. Direito tributário: Fundamentos jurídicos da incidência. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999. CAVASSANI, Marcelo Tesheiner. ISS nas operações de arrendamento mercantil. São Paulo: Central de Idéias, 2003.

http://direitoparatodos.com/competencia-para-tributação-issqn-e-local-prestação-de-serviço%3e%20Acesso%20em%2023%20de%20fevereiro%20de%202012

http://direitoparatodos.com/competencia-para-tributação-issqn-e-local-prestação-de-serviço%3e%20Acesso%20em%2023%20de%20fevereiro%20de%202012

http://www.leasingabel.org.br/site

63

CEZAROTI, Guilherme. ISS LC 116/2003. São Paulo: Juruá, 2004. FIGUEIREDO, Adriana Stamato de; MOTA, Douglas. ISS LC 116/2003. São Paulo: Juruá, 2004. FERRI, Giuseppe. Manual di diritto commerciale. Torino: Unione Tipografica, 1956. GASPAR, Walter. ISS: TEORIA E PRATICA. In: Justiça Tributária: Direitos do Fisco e Garantia dos Contribuintes nos Atos da Administração e no Processo Tributário. São Paulo: Max Limonad, 1998. GOLGO, Claudio. Memorial sobre o ISS incidente nas operações de leasing. Porto Alegre. 2005. JUSTEN FILHO, Marçal. O imposto sobre serviço na constituição. São Paulo: RT, 1985. MARTINS, Ives Gandra da Silva e RODRIGUES, Marilene Talarico Martins. ISS LC 116/2003. São Paulo: Juruá, 2004. MELO, José Eduardo Soares de. ISS: aspectos teóricos e práticos. São Paulo: Dialética, 2003. MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Campinas: Ed. Freitas Bastos. 1934. MORAES, Allan. ISS LC 116/2003. São Paulo: Juruá, 2004. MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. OLIVEIRA, Júlio M. de; MIGUEL, Carolina Romanini. ISS LC 116/2003. Paraná: Juruá, 2004. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. In Manuel do ISS – Imposto Sobre Serviços. Campinas, SP: Editora LZN. 2004.

64

REQUIÃO, Roberto. Curso de Direito Comercial. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. SITES: www.tjmg.jus.br/juridico/ acesso em 23.02.2012. REsp. 41.867-4-RS; REsp.

130.792/CE; Rel. Min. Ari Pargendler; DJ 12.06.2000.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm, acesso em 09,02,2012. http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm, acesso em 09.02.2012. http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm, acesso em 09.02.2012.

http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/codtributnaci/ctn.htm, acesso em 09.02.2012.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm. acesso em 10.02.2012

RTJ 163/929 - http://redir.stf.jus.br/paginadorpub. acesso em 10.02.2012.

http://www.usp.br/gefim/manuais/leimsp13476.pdf. acessado em 11.02.2012. www.sano.adm.br/revistajuridica/images/leasing.doc - acesso em 12.02.2012. http://www.leasingabel.org.br/site/ - acessado em 12.02.2012. http://www.leasingabel.org.br/site/ - acessado em 13.02.2012. http://www.bb.com.br/portalbb. - acessado em 13.02.2012. http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/textos/ebomsaber/leasing/vrg.htm. acessado em 13.02.2012. http://www.globalcn.com.br/BR/leasing2.php. acessado em 13.02.2012.

http://estabilidadefinanceira.wordpress.com/2009/09/09/diferenca-entre-leasing-e-

financiamento/ acesso em 13.02.2012.

http://www.portaltributario.com.br/legislacao/lc56.htm. acesso em 14.02.2012. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm. acessado em 14.02.2012. http://pt.wikipedia.org/wiki/Falsidade_ideol%C3%B3gica. Acessado em 14.02.2012. http://www.leasingabel.org.br/site/ - acessado em 15.02.2012.

http://www.tjmg.jus.br/juridico/






http://redir.stf.jus.br/paginadorpub.%20acesso%20em%2010.02.2012

http://www.usp.br/gefim/manuais/leimsp13476.pdf.%20acessado%20em%2011.02.2012

http://www.sano.adm.br/revistajuridica/images/leasing.doc

http://www.bb.com.br/portalbb.%20-%20acessado%20em%2013.02.2012



http://www.globalcn.com.br/BR/leasing2.php.%20acessado%20em%2013.02.2012

http://www.portaltributario.com.br/legislacao/lc56.htm.%20acesso%20em%2014.02.2012

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm.%20acessado%20em%2014.02.2012

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm.%20acessado%20em%2014.02.2012

http://pt.wikipedia.org/wiki/Falsidade_ideol%C3%B3gica

65

GLOSSÁRIO

ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) – “é uma operação financeira e não importa em transmissão da propriedade do bem sujeito a financiamento, até que se implemente no contrato um de seus termos que é a opção de compra do bem”.121 FINAME – LEASING – linha de arrendamento mercantil que utiliza recursos da Finame. Financiando até 80% do bem e com prazos de pagamentos até 5 anos, o produto é uma das soluções do BB para empresas que necessitam de veículos, aeronaves, máquinas ou equipamentos novos, de origem nacional e cadastrados na FINAME (...).122 IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA– ISSQN OU ISS - “Na partilha das competências tributárias da Constituição Federal, coube aos Municípios e ao Distrito Federal a instituição do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, também conhecido como ISSQN ou simplesmente ISS”.123 LEASING - “A palavra Leasing é o gerúndio do verbo inglês to lease que significa arrendar”.124 MUNICÍPIO - “Art. 41 (CF). São pessoas jurídicas de direito público interno: I – a união; II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III – os Municípios; IV – as autarquias, inclusive as associações públicas (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005); V – as demais entidades de caráter público ciradas por lei. Parágrafo único: Salvo disposição em contrário, às pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código”. TRIBUTO - Art. 3 “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.125 VALOR RESIDUAL GARANTIDO – VRG - “É o percentual sobre o valor imobilizado, previamente ajustado entre as partes, para que no final do prazo contratual, o arrendatário possa exercer uma das opções que lhe é facultada: compra, devolução ou renovação contratual (...)”.126

121

MIRANDA, João Damasceno Borges de. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá, 2004. 122

HTTP://www.bb.com.br/portalbb acesso em 31.05.2008 123

FIGUEIREDO, Adriana Stamato. ISS LC 116/2003. São Paulo. Editora Juruá, 2004. 124

HTTP://www.direitonet.com.br/artigos/x/87/99/879/. Acesso em 30/04/2008. 125

http://www.receita.fazenda.gov.br/legislação/CodTribNaci/ctn.htm. Acesso em: 01/06/2008. 126

http://www.bb.com.br/portalbb acesso em 31.05.2008.


http://www.direitonet.com.br/artigos/x/87/99/879/


EXIGÊNCIAS DO ISSQN PELOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS SOBRE … · 2014-06-05 · 0 universidade vale...

Documents

Transcript of EXIGÊNCIAS DO ISSQN PELOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS SOBRE … · 2014-06-05 · 0 universidade vale...