FACULDADE CAPIXABA DE NOVA VENÉCIA DIREITO

FABRICIO PEREIRA COSTA

EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER: MEDIDAS DE COERÇÃO

NOVA VENÉCIA 2008

FABRICIO PEREIRA COSTA

EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER: MEDIDAS DE COERÇÃO

Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Venécia, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª Ludmila Santos Oliveira.

NOVA VENÉCIA 2008

FABRICIO PEREIRA COSTA

EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER: MEDIDAS DE COERÇÃO

Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade Capixaba de Nova Venécia, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª Ludmila Santos Oliveira.

Aprovada em _____ de _________de 20____

COMISSÃO EXAMINADORA

__________________________________________________ Profª Ludmila Santos Oliveira Faculdade Capixaba de Nova Venécia Orientador

__________________________________________________ Profº Faculdade Capixaba de Nova Venécia

__________________________________________________ Profº Faculdade Capixaba de Nova Venécia

Dedico a minha esposa Andréia, a qual sempre amarei.

RESUMO As execuções das obrigações de fazer e não fazer sempre encontraram obstáculos no princípio da incoercibilidade da vontade humana. As recentes reformas processuais vem gradualmente mitigando este princípio. As medidas coercitivas, previstas no art. 461 do CPC traz grandes poderes ao magistrado, que poderá adotar a medida que julgar mais conveniente para o caso concreto, desde que a medida não ofenda o ordenamento jurídico. Porém, ainda persiste a impossibilidade de prisão do devedor, exceto nos casos citados na Constituição, bem como o fato de que todas as medidas coercitivas, ao final, dependem da solvência do devedor, podendo restar-se frustradas ante o estado de insolvência do inadimplente.

PALAVRAS-CHAVE: efetividade processual; medidas de apoio; multa diária; sub-rogação; incoercibilidade da vontade humana.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO..............................................................................................8

1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA.............................................................................12

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA...............................................................................13

1.3 PROBLEMA.....................................................................................................13

1.4 OBJETIVO GERAL..........................................................................................13

1.4.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS....................................................................................13

1.5 HIPÓTESES....................................................................................................13

1.6 METODOLOGIA..............................................................................................14

1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA.............................................................................14

1.6.2 TÉCNICAS PARA COLETA DE DADOS.....................................................................14

1.6.3 FONTE PARA COLETA DE DADOS..........................................................................14

1.6.4 INSTRUMENTOS PARA COLETA DE DADOS.............................................................14

2. REFERENCIAL TEÓRICO.......................................................................15

2.1 OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO-FAZER.......................................................15

2.1.1 OBRIGAÇÃO DE FAZER.......................................................................................15

2.1.2 OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER...............................................................................16

2.1.3 FUNGIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES......................................................................16

2.1.4 DO INADIMPLEMENTO SEM CULPA DO DEVEDOR...................................................17

2.2 TUTELA JURISDICIONAL........................................................................................18

2.2.1 DEFINIÇÃO.........................................................................................................18

2.2.2 ESPÉCIES DE TUTELAS.......................................................................................19

2.2.2.1 TUTELAS DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA...............................................................19

2.2.2.2 TUTELA FINAL E ANTECIPATÓRIA.....................................................................20

2.2.2.3 TUTELA GENÉRICA E ESPECÍFICA....................................................................20

2.3 TUTELA JURISDICIONAL NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER.21

2.3.1 MEDIDAS DE COERÇÃO.......................................................................................22

2.3.1.1 MEDIDAS SUB-ROGATÓRIAS......................................................................22

2.3.1.2 MEDIDAS DE APOIO..................................................................................24

2.3.1.2 MULTA DIÁRIA..........................................................................................28

2.3.2 CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS.....................................................................32

3 CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÃO....................................................34

3.1 CONCLUSÃO..................................................................................................34

3.2 RECOMENDAÇÃO..........................................................................................36

4 REFERÊNCIAS...........................................................................................37

1. INTRODUÇÃO

Vivemos em sociedade.

Dentro da sociedade, as pessoas são dependentes umas das outras, obrigando-se

entre si para alcançar seus objetivos individuais.

Assim, a compra do pão pela manhã, a construção de um muro e o respeito à

propriedade alheia são exemplos do sem número de obrigações executadas a cada

momento.

Genericamente, podemos dividir as obrigações em três fases básicas: a contratação,

a prestação e a contraprestação.

A contratação é o momento em que o contratante e contratado estipulam os termos

da obrigação, mesmo que de forma incompleta, como no caso em que uma dona de

casa chama um encanador para desentupir um cano. O objeto da obrigação está

definido, qual seja, o desentupimento do cano, mesmo que não se tenha fixado a

forma de execução ou mesmo a forma de pagamento.

A prestação é a execução do fato, qual seja, o desentupimento do cano, usando o

encanador de seus conhecimentos e ferramentas para resolver o problema.

E a contraprestação é onde, no presente caso, a dona de casa irá pagar o valor

cobrado pelo encanador pela prestação do serviço.

Este trabalho foca exatamente prestações como a do encanador, as obrigações de

fazer e não fazer.

Sobre obrigações de fazer, Venosa (p.80, 2006) as define como:

uma ‘atividade’ ou conduta do devedor, no sentido mais amplo: tanto pode ser a prestação de uma atividade física ou material (como, por exemplo, fazer um reparo em máquina, pintar casa, levantar muro), como uma

atividade intelectual, artística ou científica (como, por exemplo, escrever obra literária, partitura musical, ou realizar experiência científica).

Sobre as obrigações de não fazer, Gonçalves (p. 78, 2006) relata que “a obrigação

de não fazer, ou negativa, impõe ao devedor um dever de abstenção: o de não

praticar o ato que poderia livremente fazer, se não se houvesse obrigado”.

Voltando ao caso do encanador, a dona de casa poderia ter determinado que o

encanador consertasse o cano, mas não podendo causar dano a nenhuma parede.

Assim, o encanador estaria adimplindo sua parte do contrato desde que

desentupisse o cano sem causar danos à parede.

Mas, infelizmente, na vida em sociedade muitas vezes as coisas não são como

deveriam ser.

Ainda no caso do cano entupido, atendo-se ao tema deste trabalho, poderia o

encanador ter causado dano à parede na execução do serviço. Poderia o encanador

ter recebido o valor contratado adiantadamente, e não ter desentupido o cano.

Poderia ter prestado o fato, mas os resultados não saíram conforme o planejado,

causando o encanador danos à pia superiores ao prejuízo causado pelo

entupimento, entre outras infinitas possibilidades.

Então, o que fazer para solucionar possíveis problemas que possam surgir desta

contratação?

Em nossa sociedade atual, exceto raros casos, não é admitida a autotutela.

São fundamentalmente dois os traços da autotutela: a) “ausência de juiz distinto das

partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra”. (CINTRA;

DINAMARCO; GRINOVER, p. 23, 2005)

Então, não podem os contratantes, no presente caso, a dona de casa e o

encanador, travarem um duelo direto entre eles, caso não seja possível uma

conciliação.

A forma correta de resolver este problema é buscando a tutela jurisdicional.

Pela jurisdição (...) os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa); a elas, que não mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. E como a jurisdição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, p.25, 2005)

Então, em tese, o problema seria facilmente solucionável. Em caso de inadimplência

do encanador, é só a dona de casa propor um processo e, havendo procedência do

pedido, tudo se resolveria. Ou assim deveria ser.

Caso o encanador não cumpra a obrigação prescrita na sentença, como “fazer

cumprir” a ordem judicial?

Houve um tempo em que a única resposta seria: Se resolveria em perdas e danos.

Esta linha de raciocínio surgiu como resultado da Revolução Francesa, que trouxe o

liberalismo como ideologia dominante, baseada na liberdade absoluta da vontade

humana, em oposição ao absolutismo, até então predominante no início do século

XVIII, que se baseava no máximo poder do monarca.

Assim, nesta linha de pensamento, o juiz era um mero executor de leis, e a lei não

permitia contrariar a vontade humana, gerando a chamada “incoercibilidade da

vontade humana”.

Pregava-se que todas as obrigações eram conversíveis em pecúnia. Assim, caso

houvesse um conflito de vontades em uma obrigação, a mesma deveria ser

convertida em dinheiro, através do instituto das perdas e danos.

Mas, a sociedade foi evoluindo, e foi-se notando que a mera conversão em pecúnia

não atendia a demanda, exigindo-se, cada vez mais, a efetividade do processo.

No direito processual brasileiro, moldado nos ideais liberalistas, fora sendo

reformado, a fim de conferir uma maior agilidade e eficiência ao processo, conforme

leciona Silvio Rodrigues (apud DIDIER JÚNIOR, p. 318, 2007):

O primeiro exemplo notável, no direito brasileiro, foi o da instituição do direito real de aquisição, com o regulamento denominado compromisso irretratável de compra e venda, em que se obrigava o promitente-vendedor à prestação de fazer consistente na transferência definitiva da propriedade, uma vez pago totalmente o preço, sob pena de adjudicação compulsória. Percebia-se, pois, que a referida intangibilidade não era absoluta. A evolução – ainda, até aqui, restrita às obrigações de prestar declaração de vontade – deveu-se, sobretudo, à influência de CHIOVENDA e CALAMANDREI, que reverberou na obra de LUIS EULÁLIO BUENO VIDIGAL, seguido por SIDNEY SANCHES e FLAVIO LUIZ YARSHELL, este mais recentemente. Em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Federal 8.069/1990) estabeleceu, em seu art. 213, o direito à tutela específica nas obrigações de fazer e de não fazer. Naquele mesmo ano, o Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal 8.078/1990) também veio tocar no assunto, ao afirmar, em diversos dos seus artigos, o direito do consumidor à tutela específica – inclusive a tutela específica do adimplemento contratual, obviamente, em razão da natureza obrigacional inerente às lides individuais consumeristas. Seguiu-se a linha preconizada pelo Anteprojeto de Código de Processo Civil elaborado pela Comissão de 1985, da qual faziam parte CALMON DE PASSOS, SÉRGIO BERMUDES e KAZUO WATANABE, este último o grande responsável pelo ingresso da medida do CDC. A impossibilidade de cumprimento forçado do contrato, portanto, em se tratando de relação de consumo, deixara de existir (cf. os art. 18, 19, 35 e 84 do CDC). Em 1994, a chamada Lei Antitruste (Lei Federal n. 8.884/1994) fez previsão do direito à tutela específica nesses casos. No entanto, essas importantes inovações ficaram restritas às demandas que envolvessem as matérias tratadas em cada um desses diplomas legais: as outras ainda estavam ao desabrigo, havendo de conformar-se com a solução da tutela reparatória em dinheiro, prevalecendo a vontade humana de descumprir o pactuado. A discussão acabou, entretanto, com o advento da Reforma Legislativa de 1994 (Lei Federal n. 8.952/1994), que culminou com a modificação de mais de cem artigos do Código de Processo Civil, implementando a tutela específica das obrigações, contratuais ou legais, de fazer ou não fazer. Ampliou-se a possibilidade da mencionada modalidade de tutela de forma a alcançar o ideal chiovendiano da maior coincidência possível. De acordo com o sistema implementado em 1994, a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer somente não poderia ser concedida em duas situações: (a) se o credor não quiser e preferir o ressarcimento pecuniário ou (b) se for impossível a prestação na forma específica. Inverteu-se, portanto, o quadro: em vez de o devedor ter o poder de dizer se iria, ou não, cumprir o dever, o credor que passou a poder optar, em caso de descumprimento, entre a exigência específica do cumprimento ou a exigência de ressarcimento pecuniário. A partir de 1994, estabeleceu-se o que se convencionou chamar de primazia da tutela específica. A partir de 2002 (...) todo esse regramento foi estendido às obrigações de dar coisa distinta de dinheiro.

Uma grande evolução foi a extinção do processo autônomo de execução de

sentença, tornando-a fase do processo de conhecimento, não necessitando o

credor, que teve seu direito proclamado em sentença, propor um novo processo

para ver seu direito ser satisfeito.

Há a possibilidade em que se pode delegar a terceiro a execução da obrigação,

podendo, em casos de urgência, o próprio credor promover a execução da

obrigação sem o prévio consentimento do devedor, e as despesas, que correrão por

conta do devedor, seriam ressarcidas numa execução por quantia certa. Pode o

credor, ainda, escolher entre essas ferramentas ou a resolução em perdas e danos.

Enfim, o processo está em evolução, para que o credor possa ter seu crédito

satisfeito, primando pela tutela específica à resolução em perdas e danos.

Mas, quais são os limites dos poderes do juiz? O que a doutrina tem a nos dizer

sobre essa evolução? E a jurisprudência? Por que há execuções que restam

frustradas?

Estas e outras perguntas serão esclarecidas no decorrer deste trabalho, que visa

esclarecer as ferramentas que o direito traz ao credor para ter seu crédito adimplido.

1.1 JUSTIFICATIVA DO TEMA

A prática jurídica vem demonstrando que as pessoas, e o próprio Judiciário, em

alguns casos, não conhecem o arcabouço legislativo colocado a sua disposição

pelas recentes reformas legislativas processuais.

Estudar e comparar princípios e preceitos legais é de fundamental importância para

que as reformas processuais tenham um real impacto na vida de todos os

jurisdicionados.

Assim, este tema se justifica pela necessidade que a sociedade tem de conhecer as

importantes ferramentas para a execução das obrigações de fazer e não fazer,

coibindo, assim, aqueles que dolosamente alegam a liberdade da vontade humana

em detrimento ao adimplemento contratual, esquecendo-se que o inadimplemento

de uma obrigação, em muitos casos, provoca um dano à personalidade do credor

maior do que a coerção do devedor inadimplente.

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA

Direito Processual Civil – Execução de Obrigação de Fazer e Não Fazer – Meios de

Execução das Obrigações de Fazer e Não Fazer.

1.3 PROBLEMA

Por que há execuções de obrigações de fazer e não fazer que restam frustradas?

1.4 OBJETIVO GERAL

Expor e explicar os meios coercitivos que o Direito Brasileiro dispõe para compelir o

adimplemento das obrigações de fazer e não fazer pelo devedor.

1.4.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Estudar a legislação brasileira, a jurisprudência e a doutrina, a fim de expor os meios

coercitivos para o adimplemento das obrigações de fazer e não fazer.

Revelar que o Direito Brasileiro não mais admite o abuso da liberdade de vontade

para fins de inadimplemento de obrigações.

1.5 HIPÓTESES

A primeira hipótese a ser levantada é o desconhecimento desta ferramentas na

prática jurídica.

As reformas são recentes, e algumas medidas contrariam valores anteriormente

existentes, como a vinculação dos atos do juiz aos requerimentos do autor, algo

mitigado pelas reformas, sendo que o requerente não conhece os meios coercitivos

e o juiz não os aplica ante a inércia da parte interessada.

Outra possibilidade é a recusa do réu em cumprir a obrigação, não sendo os meios

coercitivos suficientes para sua ação, convertendo-se a obrigação em perdas e

danos, que seguirá, após a liquidação, o rito do pagamento de quantia certa.

1.6 METODOLOGIA

1.6.1 CLASSIFICAÇÃO DA PESQUISA

Trata-se de uma pesquisa explicativa, a qual pretende explicar os meios de

adimplemento das obrigações de fazer e não fazer existentes na legislação

processual civil brasileira.

1.6.2 TÉCNICAS PARA COLETA DE DADOS

Análise bibliográfica;

Análise documental;

Análise dejurisprudência.

1.6.3 FONTES PARA COLETA DE DADOS

Doutrinas da literatura brasileira, em especial sobre o tema “Processo Civil”;

Legislação brasileira.

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

1.6.4 INSTRUMENTOS PARA COLETA DE DADOS

Vez que se trata de uma pesquisa exclusivamente teórica, utilizar-se-á da análise

documental.

2. REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO-FAZER

Antes de se falar dos meios para adimplemento das obrigações de fazer e não-fazer,

devemos defini-las, para que possamos identificá-las e, a partir daí, requerer a tutela

adequada para satisfação do direito material.

2.1.1 OBRIGAÇÃO DE FAZER

A obrigação de fazer (obligatio faciendi) abrange o serviço humano em geral, seja material ou imaterial, a realização de obras e artefatos, ou a prestação de fatos que tenham utilidade ao credor. A prestação consiste, assim, em atos ou serviços a serem executados pelo devedor. Pode-se afirmar, em síntese, que qualquer forma de atividade humana, lícita, possível e vantajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigação. (GONÇALVES, p.68, 2006)

Em definição mais aprofundada, Pereira (p. 68. 2006):

Muito frequentemente a obligatio faciendi reduz-se a uma prestação de trabalho (Clóvis Beviláqua). Mas não sempre, pois as vezes a res debita não é o esforço material que por que se executa, porém uma operação complexa. É obrigação de fazer aquela que tem por objeto o podar as árvores de um pomar, de realização singela e execução material, por um esforço físico, ou seja, é uma prestação de fato. Mas é também obligatio faciendi a promessa de contratar, cuja prestação não consiste apenas em apor a firma em um instrumento; seu objeto é a realização de um negócio jurídico, a conclusão de um contrato (Savigny), em toda a sua complexidade, e com todos os seus efeitos.

Extrai-se que o objeto da obrigação de fazer é uma conduta por parte do devedor,

seja esta conduta exteriorizada de forma material, como no caso de uma prestação

de serviço, ou imaterial, como no caso da atividade intelectual ou na promessa de

contratar, que como bem expôs Caio Mario Pereira, vai além da mera firma no

contrato, mas abrange todos os atos jurídicos dele decorrente, podendo o credor

pode exigir, além da obrigação “in natura”, todos os atos acessórios necessários

para adimpli-la, ou mesmo, na fixação por perdas e danos, o valor da obrigação e o

que deixou de ganhar.

2.1.2 OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

Na obrigação de não fazer “o devedor obriga-se a uma abstenção, conservando-se

em uma situação omissa. Sua obrigação é o non facere, seja mediante uma

contraprestação, seja independente dela” (PEREIRA, p. 74, 2006).

Enquanto nas obrigações de dar e fazer o devedor compromete-se a realizar algo, nas obrigações de não fazer o devedor compromete-se a uma abstenção. Assim, por exemplo, são obrigações de não fazer a obrigação do locador de não pertubar o locatário na utilização da coisa locada; a obrigação contraída pelo locatário de não sublocar a coisa; a obrigação do artista de não atuar senão para determinado empresário, ou para determinada empresa; a obrigação do alienante de estabelecimento comercial em não se estabelecer no mesmo ramo dentro de determinada região etc (VENOSA, p.88, 2006)

Nas obrigações de não fazer, o objeto da obrigação é a abstenção, omissão, do

contratado. Assim, enquanto ele não praticar o ato que lhe foi vedado praticar, pelo

tempo contratado, ele estará cumprindo sua obrigação.

2.1.3 FUNGIBILIDADE DAS OBRIGAÇÕES

O estudo da fungibilidade de uma obrigação é de fundamental importância no

momento de escolha dos meios de execução, ferramentas do juiz para fazer cumprir

as obrigações, sobre os quais falaremos mais adiante.

Sobre a fungibilidade das obrigações, Venosa (p. 82, 2006) relata:

Quando a pessoa do devedor é facilmente substituível, como é o caso do pintor de paredes ou do pedreiro, dizemos que a obrigação é fungível. Quando a obrigação é contraída tendo em mira exclusivamente a pessoa do devedor, como é o caso do artista contratado para restaurar uma obra de arte ou da equipe esportiva contratada para uma exibição, a obrigação é intuitu personae, porque levamos em conta as qualidades pessoais do obrigado.

Nas obrigações de fazer, Pereira (p. 68, 2006) traça o seguinte comentário:

A obrigação de fazer pode constituir-se intuitu personale debitor, levando em conta as condições pessoais do devedor, por este se tratar de um técnico, seja por ser ele titular de qualidades reputadas essenciais para o negócio e neste caso se diz ‘personalíssima’. (...) Pode-se, ao revés, admitir-se que o objetivo do credor tenha sido obter a prestação em si, sem

qualquer consideração quanto às qualidades pessoais do devedor, e, neste caso, a obrigação cumpre-se desde que este, por si ou por outrem, realize o que se obrigara. O exame das normas autoriza afirmar que a regra é a fungibilidade da prestação, e a infungibilidade a exceção, que ocorre quando o título estabeleça, ou se induza das circunstâncias.

Conforme exposto, a fungibilidade reside na importância da pessoa do contratado

para a execução da obrigação. Se for uma obrigação em que a pessoa do devedor

não é de fundamental importância para a execução, estaremos diante de uma

obrigação fungível.

Mas, por outro lado, caso um dos motivos para a celebração do contrato foi a

pessoa do devedor, seja por seus atributos pessoais, profissionais, entre outros,

estaremos diante de uma obrigação infungível, em que não haverá adimplemento da

obrigação caso terceiro execute a obrigação, restando ao credor ou tentar os meios

de coerção psicológica do ordenamento jurídico ou a resolução em perdas e danos.

2.1.4 DO INADIMPLEMENTO SEM CULPA DO DEVEDOR

As obrigações são adimplidas quando o contratado cumpre a obrigação objeto do

contrato. Ao revés, se não for cumprida a obrigação, estará o contratado em mora.

Esta é a regra, mas devemos observar as exceções.

Nas obrigações de fazer, deve ser observado o art. 248 do Código Civil, que dispõe:

“Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a

obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.

Explicando o comando legal, Gonçalves (p. 73, 2006) cita o seguinte exemplo:

“Assim, por exemplo, o ator que fica impedido de se apresentar em um determinado espetáculo por ter perdido a voz ou em razão de acidente a que não deu causa, ocorrido no trajeto para o teatro, sendo hospitalizado, não responde por perdas e danos. Mas a resolução do contratato obriga a restituir eventual adiantamento da remuneração. Responde, no entanto, o devedor pelos prejuízos acarretados ao outro contratante se a impossibilidade foi por ele criada, ao viajar para local distante, por exemplo, às vésperas da apresentação contratada.”

Por sua vez, o adimplemento das obrigações de não fazer “dá-se de forma toda

especial, ou seja, pela abstenção mais ou menos prolongada de um fato ou ato

jurídico” (VENOSA, p.88, 2006). Se for praticado o fato objeto da obrigação,

configurar-se-á a inadimplência do devedor.

Na mesma linha de pensamento que o art. 248, o art. 250 do Código Civil dispõe:

“Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe

torne impossível abster-se do ato, que se obrigou praticar”.

Assim, por exemplo, não pode deixar de atender à determinação da autoridade competente, para construir muro ao redor de sua residência, o devedor que prometera manter cercas vivas, assim como será obrigado a fechar a passagem existente em sua propriedade, por ordem de autoridade, aquele que prometera não obstar seu uso por terceiros. (GONÇALVES, p. 80, 2006)

Desta forma, é imperativa a necessidade de avaliar a culpa do devedor nos casos de

impossibilidade de execução da obrigação, casos em que não caberá a tutela

específica, ou perdas e danos, mas a mera resolução da obrigação.

“Impossibilitando-se a prestação sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, não

há o que prestar, ou não há meio de prestar, já que ninguém pode ser compelido a

realizar o impossível: ad impossibilita nemo tenetur” (PEREIRA, p. 70, 2006).

2.3 TUTELA JURISDICIONAL

2.3.1 DEFINIÇÃO

Após esclarecimento acerca da obrigações de fazer e não fazer, é o momento de

definir o que é tutela jurisdicional.

Didier Júnior (p. 305, 2007) expõe os três sentidos ao termo tutela jurisdicional

pregados na doutrina:

(i) por vezes falam em tutela jurisdicional para referir-se ao procedimento jurisdicional de investigação do direito cuja proteção se busca em juízo (tutela como sinônimo de procedimento); (ii) às vezes utilizam a expressão

para designar a decisão jurisdicional que aprecia este direito substancial (tutela como sinônimo de decisão); (iii) outros, por sua vez, a ela se referem como resultado jurídico substancial almejado, a atuação do direito material com a entrega do bem da vida em si (tutela como sinônimo de resultado ou tutela jurisdicional em sentido estrito).

Sendo objeto deste trabalho a busca pela efetividade jurisdicional, será utilizada a

terceira definição, que busca a materialização dos resultados da lide posta em juízo.

2.2.2 ESPÉCIES DE TUTELAS

Com os novos rumos do direito processual em busca da máxima efetividade da

tutela jurisdicional, não poderia deixar de proteger situações em que o direito

material estaria ameaçado pela demora do Estado em prestá-la.

Assim, foram criados mecanismos para garantir a proteção do direito material

durante o desenrolar do processo, sendo intenso objeto de estudos doutrinários,

sendo classificados em: Tutelas de “urgência e evidência”, “final e antecipatória”, e

“genérica e específica”.

2.2.2.1 TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA

Urgência e evidência são duas hipóteses que estão relacionadas ao objeto do direito

material.

Urgência é quando o direito material demanda uma tutela imediata, sob risco do

objeto da obrigação sofrer danos irreparáveis ou de difícil reparação.

Evidência é quando as provas são facilmente demonstráveis em juízo,

possibilitando-se, assim, que o juiz trate de forma diferenciada esta situação

peculiar.

Vale lembrar que fica a critério do magistrado a adoção destas medidas, devendo

sempre fundamenta-las, seja concedendo-a ou denegando-a (art. 93, IX da CF),

cabendo agravo de instrumento da decisão (art. 522 do CPC) ou, fruto da prática

forense, “pedido de reconsideração”, ante a liberdade que possui o magistrado em

revogar ou manter seus efeitos pela modificação da situação fática (art. 273, §4º e

art. 461, § 3º, ambos do CPC).

2.2.2.2 TUTELA FINAL E ANTECIPATÓRIA

Como os próprios nomes já sugerem, a tutela jurisdicional final é aquela a que se chega após todo o trâmite processual, mediante um juízo de cognição exauriente. Já a tutela antecipatória é aquela que é concedida no curso do procedimento, como forma de viabilizar a tutela de urgência e/ou tutela de evidência. Funda-se num juízo de cognição sumária e, por isso mesmo, é provisória. (DIDIER JÚNIOR, p. 309, 2007)

Conforme se pode notar, as tutelas de urgência e evidência estão incluídas nas

chamadas tutelas antecipatórias, em que o magistrado atua sobre o direito material,

antes do final da cognição, para protegê-lo de danos que possam ser causados,

podendo livremente revogar ou modificar as medidas determinadas, conforme

anteriormente exposto.

2.2.2.3 TUTELA GENÉRICA E ESPECÍFICA

Tema de fundamental importância na doutrina contemporânea, estão incluídas entre

as tutelas finais.

Define-se tutela genérica da obrigação quando o Estado-juiz não consegue entregar

o bem de vida in natura ao credor, condenando o devedor ao pagamento do valor

pecuniário equivalente, conforme será explicado mais adiante.

Tutela específica da obrigação, objetivo buscado por este trabalho, é quando o

Estado-juiz concede o bem de vida in natura ao credor. Ou seja, se for determinada

a entrega de certa coisa, o adimplemento se dará pela entrega daquela coisa, e não

pelo pagamento do valor dela. Se for determinada a prestação de um serviço, a

obrigação somente se cumprirá com a prestação do serviço.

Os próximos tópicos buscarão exatamente expor as ferramentas que o juiz possui

para obter, sempre que possível, a tutela específica da obrigação, conforme preceito

estabelecido no art. 461, caput, do CPC.

2.3 TUTELA JURISDICIONAL NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

Sabemos que o adimplemento das obrigações de fazer e não-fazer está intimamente

ligado à vontade do devedor.

Mas como fazer cumprir as obrigações de fazer e não fazer sem ofender os direitos

fundamentais do devedor, tais como dignidade da pessoa e liberdade da vontade

humana?

Iniciemos com a redação do art. 461 do Código de Processo Civil, que trata de

procedimento executivo para o adimplemento deste tipo de obrigação:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela especifica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático ao do adimplemento. §1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. §2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287) §3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é licito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. §4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. §5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição da força policial. §6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso se verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Ao contrário do pensamento liberalista, em que a resposta imediata seria, em nome

da incoercibilidade da vontade humana, conversão em perdas e danos, a redação

atual do art. 461 do CPC nos traz outras duas possibilidades, a saber: “tutela

específica da obrigação” e “resultados práticos ao do adimplemento”.

Tecendo comentário sobre tutela específica das obrigações e dos resultados

práticos ao do adimplemento, Assis (p. 220, 2006):

No caso de o direito litigioso envolver prestação de fazer ou de não fazer, e, portanto, obrigação assumida pelo réu, o art. 461, caput, estipula que o órgão judiciário conceda a “tutela específica”, ou seja, a prestação in natura. O objeto do provimento visará a obtenção de um bem específico, em geral infungível, e não seu equivalente “genérico” ou a prestação pecuniária substitutiva. Também criou a possibilidade de o juiz ordenar “providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento”, através de ordem expressa, exemplificando tais medidas no seu § 5º. Não se cuida senão de obter por outros meios o bem específico mencionado.

Assim, pela tutela específica da obrigação, o credor terá direito exatamente à

prestação da obrigação contratada. Os resultados práticos ao adimplemento dizem

respeito às medidas que o juiz poderá tomar, mesmo não sendo possível obter o

bem de vida específico, como no caso de obrigações de não fazer, para que sejam

atingidos resultados equivalentes aos que se teriam se a obrigação fosse prestada.

Sobre o pedido de tutela nas prestações de não fazer, Câmara (p. 269, 2006) tece

pertinente comentário:

Verifica-se, facilmente, que neste caso o demandante virá a juízo manifestando pretensão de obter o desfazimento daquilo que foi feito indevidamente. O que se busca, pois, nesta espécie de execução é um desfazer, uma prestação positiva. Por esta razão, alias, é que já se afirmou em doutrina que a execução de obrigação de não fazer é, em verdade, uma execução de obrigação de fazer.

2.3.1 MEDIDAS DE COERÇÃO

A fim de possibilitar a tutela específica, o art. 461 do Código de Processo Civil

disponibilizou para o magistrado um arcabouço de possibilidades, quais sejam:

Medidas sub-rogatórias, medidas de apoio e a multa diária (astreinte), sendo cada

uma observada em tópico próprio.

2.3.1.1 MEDIDAS SUB-ROGATÓRIAS

Sobre a primeira das três medidas a serem expostas, basicamente preleciona

Guerra (s.p, s.a.) que “através dos meios sob-rogatórios, a tutela executiva é

prestada sem qualquer cooperação do devedor, exclusivamente pela atividade dos

órgãos jurisdicionais”.

Assim, sendo a obrigação classificada como fungível, poderá o órgão jurisdicional

determinar medidas que supram a vontade do devedor, não havendo necessidade,

assim, de conduta por parte deste.

Assim, inclui-se nesta modalidade a delegação a terceiro para prestar o fato.

Tecendo importante comentário sobre a delegação a terceiro, já devidamente

atualizado pela lei 11.384/06, Didier Júnior (p. 341, 2007)

Neste caso, já não é mais necessário observar o vetusto procedimento entalhado nos parágrafos do art. 634 do CPC – os quais, aliás, em bom tempo, foram revogados pela Lei n. 11.382/06. Basta que se incumba o autor de indicar a pessoa que prestará o fato, devendo ela apresentar a sua proposta de honorário e de despesas, além do projeto de cumprimento, se for necessário. Feito isso, o réu deverá ser ouvido para que possa ter a oportunidade de impugnar a pessoa indicada, o seu projeto ou o preço.

Ainda sobre o tema, o autor cita Marinoni (apud Didier Júnior, p. 341, 2007), que

traça uma alternativa ao parágrafo único do art. 634 do CPC, nos seguintes termos:

Caso o réu não deposite em juízo o valor estabelecido para que a realização do fazer tenha início, poderá o autor requerer que ele pague ao terceiro valor fixado para a realização do fazer, sob pena de multa. Não há motivo razoável para supor que o autor, que sofreu o dano produzido pelo réu, tenha de pagar a prestação de fazer.

Em nota explicativa, Didier Júnior (p. 341, 2007) manifesta que entende “ser possível

ao credor voltar-se previamente contra o devedor para obter a quantia necessária ao

custeio da execução por terceiro”.

Na concepção deste doutrinador, não deveria o credor ser obrigado a depositar

previamente o valor das custas do terceiro que executará o serviço, mas, ou

requerer para o juízo que o devedor o faça, sob pena de multa diária, ou promover

uma execução prévia do valor a ser depositado.

No que se refere às custas do terceiro que prestará o fato, Assis (p. 531, 2007)

explica que:

Fica o credor obrigado, nos termos do art. 634, parágrafo único, a adiantar ‘as quantias previstas na proposta’. É o preço cobrado pelo terceiro para prestar o fato. Esse ônus constitui simples desdobramento da regra geral do art. 19 do CPC. Deverá depositar tais importâncias, em conta vinculada ao juízo, que se encarregará de liberá-las e repassa-las ao terceiro. Evidentemente, a responsabilidade final por todas as despesas incube ao executado. Vale lembrar que a prestação é realizada “à custa do executado” (art. 634, caput). O art. 634, parágrafo único, prevê simples adiantamento, pressupondo a comodidade e a urgência do credor, que, não dispondo de meios para este fim, poderá utilizar a execução de custeamento.

Desta forma, poderá ser nomeado terceiro para prestar o fato, sendo previamente

ouvido o devedor, para que possa exercer o contraditório. Caso o credor não

disponha de meios para quitar os honorários do terceiro, poderá cobrar previamente

do devedor o valor do serviço, seguindo, no que for cabível, o procedimento do art.

475-J e seguintes do CPC.

Ainda, em casos de urgência, poderá o próprio credor promover a execução do fato

as custa do devedor, sendo, de qualquer forma, garantido o direito do devedor de

embargar os valores apresentados.

2.3.1.2 MEDIDAS DE APOIO

A nova redação do § 5º do art. 461 do CPC deu amplos poderes ao Juiz para

alcançar a satisfação do crédito, ao autorizá-lo a utilizar as medidas necessárias

para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático

equivalente.

O parágrafo supra citado expõe várias medidas, devidamente comentadas por Assis

(p. 229, 2006)

(a) Busca e apreensão – por exemplo, a retirada da posse do réu da fórmula do produto que se obrigou a entregar ao autor.

(b) Remoção de coisas ou pessoas – por exemplo, a subtração do equipamento de som que o réu utiliza para produzir emanações sonoras além do horário e dos limites permitidos pela legislação local; a retirada dos motoristas e dos caminhões que obstruam a entrada e a saída, em via

pública, de uma montadora de automóveis, reivindicando o direito de transportá-los para as distribuidoras e agências.

(c) Desfazimento de obras – por exemplo, a demolição da varanda edificada a menos de metro e meio do terreno vizinho.

(d) Impedimento de atividade nociva – por exemplo, a proibição de a empresa lançar mercúrio no lençol freático.

Porém, não se trata de rol taxativo, conforme lição de Dinamarco (apud GUERRA,

s.p, s.a.):

O §5º do art. 461 preconiza “medidas necessárias”, passando em seguida à mera exemplificação e esmerando-se em evitar uma enumeração taxativa das medidas que serão admissíveis. Na exemplificação, tipifica algumas medidas cabíveis, “tais como” a busca-e-apreensão, remoção de pessoas e coisas etc., mas não enuncia com isto algum suposto rol exaustivo de condutas permitias ao juiz. Na cláusula “medidas necessárias tais como” reside autêntica norma de encerramento --- daí decorre que não só se admitirão aquelas medidas nominadas no dispositivo mas qualquer outra, atípica, que seja necessária para debelar a resistência.

Conforme a escolha do magistrado, a medida escolhida pode ser coercitiva direta ou

indireta, na medida que busque a satisfação por si própria ou busque compelir o

devedor ao adimplemento.

Possível dúvida de alguns, Guerra (s.p., s.a.) fundamenta a constitucionalidade do §

5º do art. 461, nos seguintes termos:

a interpretação do §5º do art. 461 como norma de encerramento é também conforme a Constituição, no sentido de permitir o máximo de concretização do direito fundamental diretamente relacionado, ou seja, aquele relativo à tutela jurisdicional efetiva.

Sobre o alcance do art. 461 do CPC e os princípios neles contidos, segue acórdão

do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MENOR SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. ART. 227 DA CF/88. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF/88. ARTS. 7.º, 200, e 201 DO DA LEI N.º 8.069/90. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. MEDIDA EXECUTIVA. POSSIBILIDADE, IN CASU. PEQUENO VALOR. ART. 461, § 5.º, DO CPC. ROL EXEMPLIFICATIVO DE MEDIDAS. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIMAZIA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. NOVEL ENTENDIMENTO DA E. PRIMEIRA TURMA.

1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. 2. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da Administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF/1988 como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Cautelar Inominada, Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas. 3. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 4. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final do disposto no art. 127 da CF/1988, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis. 5. Sob esse enfoque a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF/1988, arts. 127 e 129). 6. In casu, trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, objetivando o fornecimento de medicamento para o menor Rafael Vailatti Favero, portador de cardiopatia congênita. 7. O direito à saúde, insculpido na Constituição Federal é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. 8. Outrossim, o art. 6.º do CPC configura a legalidade da legitimação extraordinária cognominada por Chiovenda como "substituição processual". 9. Impõe-se, ressaltar que a jurisprudência hodierna do E. STJ admite ação individual acerca de direito indisponível capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp 688052 / RS, DJ 17.08.2006; REsp 822712 / RS, DJ 17.04.2006; REsp 819010 / SP, DJ 02.05.2006). 10. O art. 461, §5.º do CPC, faz pressupor que o legislador, ao possibilitar ao juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas assecuratórias como a "imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial", não o fez de forma taxativa, mas sim exemplificativa, pelo que, in casu, o seqüestro ou bloqueio da verba necessária à aquisição de medicamento objeto da tutela deferida, providência excepcional adotada em face da urgência e imprescindibilidade da prestação dos mesmos, revela-se medida legítima, válida e razoável. 11. Recurso especial que encerra questão referente à possibilidade de o julgador determinar, em ação que tenha por objeto o fornecimento de medicamento necessário a menor portador de cardiopatia congênita, medidas executivas assecuratórias ao cumprimento de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela proferida em desfavor de ente estatal, que resultem no bloqueio ou seqüestro de verbas deste depositadas em conta corrente. 12. Deveras, é lícito ao julgador, à vista das circunstâncias do caso concreto, aferir o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela, tendo em vista o fim da norma e a impossibilidade de previsão legal de todas as hipóteses fáticas. Máxime diante de situação fática, na qual a desídia do ente estatal, frente ao comando judicial emitido, pode resultar em grave lesão à saúde ou mesmo por em risco a vida do demandante.

13. Os direitos fundamentais à vida e à saúde são direitos subjetivos inalienáveis, constitucionalmente consagrados, cujo primado, em um Estado Democrático de Direito como o nosso, que reserva especial proteção à dignidade da pessoa humana, há de superar quaisquer espécies de restrições legais. Não obstante o fundamento constitucional, in casu, merece destaque a Lei Estadual n.º 9.908/93, do Estado do Rio Grande do Sul, que assim dispõe em seu art. 1.º: "Art. 1.º. O Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que não puderem prover as despesas com os referidos medicamentos, sem privarem-se dos recurso indispensáveis ao próprio sustento e de sua família. Parágrafo único. Consideram-se medicamentos excepcionais aqueles que devem ser usados com freqüência e de forma permanente, sendo indispensáveis à vida do paciente." 14. A Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas. Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais, para os princípios setoriais. E, sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana. 15. Outrossim, a tutela jurisdicional para ser efetiva deve dar ao lesado resultado prático equivalente ao que obteria se a prestação fosse cumprida voluntariamente. O meio de coerção tem validade quando capaz de subjugar a recalcitrância do devedor. O Poder Judiciário não deve compactuar com o proceder do Estado, que condenado pela urgência da situação a entregar medicamentos imprescindíveis proteção da saúde e da vida de cidadão necessitado, revela-se indiferente à tutela judicial deferida e aos valores fundamentais por ele eclipsados. 16. In casu, a decisão ora hostilizada importa concessão do bloqueio de verba pública diante da recusa do ora recorrente em fornecer o medicamento necessário ao desenvolvimento de portador de cardiopatia congênita. 17. Por fim, sob o ângulo analógico, as quantias de pequeno valor podem ser pagas independentemente de precatório e a fortiori serem, também, entregues, por ato de império do Poder Judiciário. 18. Recurso especial desprovido. (REsp 869843 / RS - Ministro LUIZ FUX - PRIMEIRA TURMA - 18/09/2007)

Desta forma, resta claro que o juiz pode lançar mão de qualquer meio que não

contrarie o ordenamento jurídico, para garantir o direito do exeqüente à efetivação

de sua demanda.

Sem dúvida, esta é uma das maiores conquistas em busca da efetividade do

processo, não mais vinculando o juiz a medidas pré-determinadas, que em muitos

casos não possibilitavam o adimplemento in natura da obrigação, e restando apenas

a resolução em perdas e danos.

2.3.1.3 MULTA DIÁRIA

Este meio de coerção indireto resume-se em coagir o devedor a adimplir sua

obrigação, sob pena de multa, que incidirá, cumulativamente, a cada período que

perdurar a inadimplência.

Comentando sobre esta importante ferramenta de nosso ordenamento jurídico, Assis

(p. 223, 2006) relata que:

O meio executivo primordial à disposição do órgão judiciário consiste na pressão psicológica do vencido, colocando-o perante dois termos de alternativa: ou atende ao comando judiciário ou sofrerá a imposição de multa de valor exorbitante (astreinte). Essa técnica se originou da jurisprudência francesa e, ao contrário do que acontece com a coerção pessoal (prisão), típica da Common Law e designada de Contempt of Court, apresenta a nítida vantagem de escapar às restrições constitucionais em matéria de prisão. A sua fraqueza intrínseca é bem conhecida e consiste no fato de não induzir ao cumprimento o destinatário da ordem desprovido de patrimônio penhorável.

Sem sombra de dúvidas, este é o meio coercitivo mais utilizado na prática forense, e

objeto de vários estudos doutrinários.

Sobre a natureza jurídica da multa diária, Didier Júnior (p. 349, 2007) leciona:

A multa tem caráter coercitivo. Nem é indenizatória, nem putativa. Isso significa que o seu valor reverterá à parte adversária, mas não a titulo de perdas e danos. O seu valor pode, por isto mesmo, cumular-se às perdas e danos (art. 461, §2º do CPC). A multa tem caráter acessório: ela existe para coagir, para convencer o devedor a cumprir a prestação. Justamente por isto, não pode ser irrisória, devendo ser fixada num valor tal que possa gerar no íntimo do devedor o temor do descumprimento. Também por ser coercitiva, a priori ela não tem teto, não tem limite, não tem valor pré-limitado. Se fosse punitiva, teria, como ocorre com a cláusula penal (art. 412 do Código Civil).

Apesar de não ter limite mínimo ou máximo, o § 4º do art. 461 do CPC dispõe os

critérios a serem observados na sua fixação, quais sejam, ser “suficiente ou

compatível com a obrigação”, dando o § 6º, do mesmo artigo, livre poder ao

magistrado para adequá-la à realidade superveniente, podendo “de ofício, modificar

o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou

excessiva”.

Sobre a possibilidade de redução da multa, Theodoro Júnior (s.p., s.a.) traça o

seguinte comentário:

O fato de prolongar-se muito a inadimplência, mesmo depois de cominada a multa diária, representará, sem dúvidas, motivo para melhor avaliação da pena como medida executiva indireta e funcionará como indício de sua inadequação à espécie do processo. Mas daí dizer, só por isso que ela deverá cessar de incidir, vai uma distância muito grande e o argumento envolve um raciocínio nem sempre conveniente. O devedor pode justamente estar se prevalecendo de seu poderio econômico para prejudicar o credor, que depende substancialmente da prestação in natura para seus negócios. Parece-me correta a ponderação de EDUARDO TALAMINI de que o juiz não pode singularmente “premiar a recalcitrância do réu”. Em vez de se preocupar com o possível “enriquecimento sem causa” gerado pela indefinida protelação do cumprimento da sentença, deverá o juiz indagar se houve algum outro motivo para concluir que a multa se tornou inadequada ao seu objetivo institucional.

Mas, conforme o entendimento do STJ, é possível a redução do valor, mesmo que

este tenha chegado a patamar elevado por culpa do devedor, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. REVISÃO RESTRITA AO STF EM SEDE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 131 DO CPC. NÃO-PREQUESTIONADO. ASTREINTES. REDUÇÃO EM BUSCA DE PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Autos que versam sobre execução em face da CEF objetivando a satisfação de astreintes fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso no cumprimento de ordem judicial que determinava a recomposição das contas vinculadas ao FGTS. Acórdão do TRF 2ª Região que confirmou a redução da multa para o valor máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), aos fundamentos de que: a) seu objetivo é o cumprimento do julgado e não o enriquecimento da parte autora; b) não há falar em ofensa à coisa julgada eis que a multa foi cominada não por sentença, mas por decisão interlocutória; c) o valor da multa deve ser adequado ao da obrigação principal, que in casu, foi de apenas R$ 11.644,00 (onze mil, seiscentos e quarenta e quatro reais), não podendo ser executado o valor de R$ 94.000,00 (noventa e quatro mil) a título de astreintes. Recurso especial em que se alega violação dos artigos 5º, inciso XXXVI da CF/88, 131, 461, § 5°, 467 e 474, do CPC, art. 6º, caput e § 3º, da LICC e 884 do CC/2002, afirmando-se, em síntese: a) a causa do enriquecimento do recorrente "decorre de decisão judicial cominando multa atribuída por uma razão justa, derivada de um título legítimo, por um motivo lícito, com objetivo de coagir o devedor a cumprir obrigação específica"; b) "no caso concreto, a decisão interlocutória de natureza terminativa, cominando multa, fez coisa julgada". Pugna pela execução da multa diária no valor fixado inicialmente. 2. A interpretação da norma constitucional é reservada, unicamente, ao egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, consoante delimitação de competência atribuída pela Carta Magna (art. 102, III). 3. Com relação à tese de negativa de vigência do art. 131, do CPC, não se vislumbra no aresto guerreado pronunciamento a respeito da matéria inserta nesse dispositivo legal, ressentindo-se o recurso do necessário prequestionamento nesse ponto. Incidência, portanto, da Súmula 282 do STF.

4. Este Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou quanto à possibilidade de ser reduzido o valor de multa diária em razão de descumprimento de decisão judicial quando aquela se mostrar exorbitante. 5. Precedentes: REsp 836.349/MG, de minha relatoria, 1ª Turma, DJ 09.11.2006; REsp 422966/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, DJ 01.03.2004; REsp 775.233/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 01.08.2006; 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não-provido. (REsp 914389 / RJ – Relator Ministro JOSÉ DELGADO - PRIMEIRA TURMA - 10/04/2007)

No mesmo sentido, julgado do STF:

1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Intempestividade. Comprovação de que o recurso foi interposto no prazo legal. Decisão agravada. Reconsideração. Provada sua tempestividade, deve ser apreciado o recurso. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Acórdão impugnado que reduziu o valor da multa cominatória. Aplicação do art. 461, § 6º, do CPC. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXXII, LIV e LXIX, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da República. (AI-AgR 544297/RJ - Relator Ministro CEZAR PELUSO - Primeira Turma - 04/10/2005)

Outro tema digno de estudo é a possibilidade de fixação de multa diária contra a

fazenda pública.

Greco Filho (apud Didier Júnior, p.354, 2007) manifesta-se no sentido de:

Serem inviáveis a cominação e a imposição de multa contra pessoa jurídica de direito público. Os meios executivos contra a Fazenda Pública são outros. Contra esta multa não tem nenhum efeito cominatório, porque não é o administrador renitente que irá paga-la, mas os cofres públicos, ou seja, o povo. Não tendo efeito cominatório, não tem sentido sua utilização como meio executivo.

Mas, o STJ fixou entendimento diferente, a saber:

PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MULTA. ART. 461 DO CPC. PROVEITO DA MULTA EM FAVOR DO CREDOR DA OBRIGAÇÃO DESCUMPRIDA. I - É permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a fixação de multa diária cominatória (astreintes) contra a Fazenda Pública, em caso de descumprimento de obrigação de fazer, in casu, fornecimento de medicamentos a portador de doença grave. II - O valor referente à multa cominatória, prevista no artigo 461, § 4º, do CPC, deve ser revertido para o credor, independentemente do recebimento

de perdas e danos. Precedente: REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de 15.03.2007. III - Recurso especial provido. (REsp 1063902 / SC – Relator Ministro Francisco Falcão – Primeira Turma - 19/08/2008)

Ademais, quanto ao limite da multa diária em sede de Juizado Especial Cível, o

Enunciado 25 do FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais) declara que “a

multa cominatória não fica limitada ao valor de 40 salários mínimos, embora

razoavelmente fixada pelo juiz, obedecendo ao valor da obrigação principal, mais

perdas e danos, atendidas as condições econômicas do devedor”.

Mas e quanto ao momento de exigibilidade da multa? Eis a opinião de diversos

doutrinadores, citadas por Didier Júnior (p. 357, 2007):

EDUARDO TALAMINI entende que a multa é exigível “assim que eficaz a decisão que a impôs – ou seja, quando não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo ex lege. (...) Em sua opinião, a perspectiva de remota execução não pressiona nem impressiona. JOAQUIM FELIPE SPADONI sustenta que “a exigibilidade da multa pecuniária não recebe nenhuma influência da relação jurídica de direito material”. Para ele, o que autoriza a incidência da multa é a violação a uma ordem do juiz, a violação de uma obrigação processual, e não da obrigação de direito material. (...) Por conta disto, o autor sustenta a possibilidade de execução imediata e definitiva do montante da multa, independentemente do resultado final do processo. LUIZ GUILHERME MARINONI, por outro lado, afirma que a multa só pode ser cobrada após o trânsito em julgado da decisão final e desde que esta confirme a antecipação em que se cominou a medida coercitiva. Entende, pois, ao contrário de TALAMINI e de SPADONI, que a coerção pretendida pela imposição da multa está na ameaça de pagamento e não na sua cobrança imediata, razão por que não caberia execução provisória.

Sobre o assunto, assim manifestou-se o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. ASTREINTES. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DO JULGADO. A imposição de astreintes para o caso de descumprimento de ordem judicial é forma de coerção que tem por fim dar efetividade aos provimentos jurisdicionais. As astreintes têm eficácia condenatória, sendo, portanto, passíveis de execução. A astreinte possui natureza autônoma em relação ao objeto da lide, adquirindo, assim, exigibilidade e executividade, independentemente do trânsito em julgado ou do resultado da demanda em que foi cominada. Precedentes deste tribunal. AGRAVO NÃO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70025345398, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 28/08/2008)

Assim, verifica-se que se trata de extraordinária ferramenta para a efetivação do

direito, vez que busca a tutela efetiva executada pelo próprio devedor, e o coage de

forma a não ofender seus direito fundamentais, incidindo exclusivamente na esfera

patrimonial, cabendo a doutrina e a jurisprudência cada vez mais aperfeiçoar esta

importante medida coercitiva indireta.

2.3.2 CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS

Regra absoluta em outros tempos, a conversão em perdas e danos atualmente se

dará em apenas dois casos: escolha do credor ou impossibilidade de prestação da

tutela específica, conforme disposto no § 1º do art. 461 do Código de Processo Civil.

“Optando-se pela conversão em perdas e danos, far-se-á liquidação incidente, para

se apurar o quantum debeatur, prosseguindo a execução pelo procedimento da

execução por quantia certa”. Câmara (p. 265, 2006).

Ainda há a hipótese de impossibilidade da tutela específica ou a obtenção do

resultado prático equivalente, demandando uma análise do caso concreto por parte

do magistrado.

Se, analisando o caso concreto, for possível a prestação da tutela específica, deverá

o juiz utilizar todas as ferramentas previstas no art. 461 do CPC. Deverá atentar-se,

ainda, que a tutela in natura não possa ser obtida, mas resultados práticos

equivalentes são possíveis.

Ademais, não deve a impossibilidade ser relativa, mas absoluta. Desta forma, se a

impossibilidade for relativa apenas à pessoa do devedor, e, tratando-se de obrigação

fungível, poderá o credor requerer a aplicação de meios sub-rogatórios para

prestação do fato, delegando a terceiro o fato, não devendo o magistrado

determinar, de ofício, a conversão em perdas e danos.

Em caso de impossibilidade absoluta da tutela específica, ou em casos de

impossibilidade relativa à pessoa do devedor nas obrigações infungíveis, deve-se

converter a obrigação de fazer em perdas e danos, operando-se com o

procedimento de liquidação supracitado.

3 CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÃO

3.1 CONCLUSÃO

Sem dúvida estamos tendo o prazer de viver em um momento de evolução do

pensamento jurídico.

A fim de garantir o direito que foi concedido ao credor, o legislador gradualmente

concedeu mais poderes ao magistrado, iniciando-se de algumas lides específicas

até o momento atual, em que a busca pela efetividade tornou-se a regra expressa no

art. 461 do CPC.

Desta forma, efetividade processual é entregar aos litigantes exatamente o seu

direito almejado, e não uma prestação diversa da devida.

Assim, não mais se admite que o devedor escolha entre cumprir a obrigação ou

pagar o equivalente em pecúnia, tendo, atualmente, o credor direito a escolher entre

a prestação que foi inadimplida ou a resolução em perdas e danos, a sua livre

escolha.

Ante a impossibilidade da prisão por dívida, exceto os casos citados na constituição,

as “medidas de coerção” se tornaram instrumentos fundamentais para a obtenção

da máxima efetividade processual.

A busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e

impedimento de atividades nocivas são apenas exemplos das medidas que o

magistrado poderá adotar para satisfazer o direito do credor, quando não se tratar

de obrigação infungível.

A imposição de multa diária coage o devedor mentalmente, ao ver uma dívida

paralela à obrigação de fazer gradualmente majorar-se, podendo o devedor faze-la

cessar com o cumprimento da obrigação, sendo medida válida tanto para obrigações

fungíveis quanto para as infungíveis.

Pode, ainda, o magistrado delegar a terceiro a execução da prestação, garantindo-

se ao credor a cobrança, via execução, execução da quantia devida, execução esta

que alguns doutrinadores defendem poder realizar-se nos próprios autos.

As medidas citadas acima foram simples exemplos das medidas que o juiz poderá

adotar, vez que o art. 461 do Código de Processo Civil concedeu-lhe amplos

poderes, podendo escolher entre meios de coerção diretos e indiretos, conforme a

necessidade do caso concreto, inclusive inovando, desde que esta inovação não

ofenda o ordenamento jurídico.

Mas, ainda há muito a evoluir.

Em sede de obrigação de fazer, os meios de coerção indiretos tornam-se inúteis

ante um devedor insolvente.

Em geral, os meios de sub-rogação geram um ônus, em que o credor apenas estará

trocando um crédito de obrigação de fazer por um crédito de pecúnia, vez que

obrigado a adiantar as custas, encontrando barreiras em caso de insolvência do

devedor.

O ordenamento jurídico está cheio dos mais diversos recursos, para que o processo

seja apreciado inicialmente por juiz singular, após por um desembargador e, em

seguida, por um ministro, isto sem considerar os próprios recursos internos de cada

colegiado.

O quadro de magistrados e servidores está defasado em relação à quantidade de

demandas, fazendo com que cada audiência seja marcada para meses a frente,

além do elevado número de mandados atrasar o trabalho dos oficiais de justiça,

peça fundamental para agilidade dos trabalhos judiciários, em especial os atos

executivos.

Assim, vemos que conseguimos um grande avanço ao superar o dogma da

incoercibilidade da vontade humana, mas devemos avançar ainda mais, com o

intuito de trazer verdadeira justiça às fileiras do Judiciário, vez que justiça tardia não

é verdadeira justiça.

3.2 RECOMENDAÇÃO

Toda a pesquisa é útil, em especial as relacionadas às ciências jurídicas.

Sobre este tema específico, recomendo aprofundamento nos temas relativos a multa

diária, em especial quando ao seu valor máximo.

A jurisprudência vem reduzindo o seu valor acumulado, alegando enriquecimento

sem causa.

É incontroverso o fato de uma pessoa não poder enriquecer-se sem justo motivo.

Mas, deve se tornar incontroverso, também, o fato de que um devedor não pode ser

beneficiado pela sua longa insolvência, incentivando adentrar com recursos e mais

recursos protelatórios, para que, em instância superior, ver-se beneficiado por sua

própria conduta anti-jurídica.

Desta forma, em breve manifestação, entendo que a melhor solução seria cobrar

toda a quantia do inadimplente, mas somente entregar ao credor aquilo que seja

justo, sem incidir em enriquecimento sem justa causa.

O eventual saldo poderia ser revertido em favor de entidades filantrópicas, como

ocorre com os valores referentes às transações penais em sede de Juizado Especial

Criminal.

Desta forma, seria atingida a função social da multa diária, ao exercer seu papel

punitivo contra o devedor, ao reverter-se ao credor, sem gerar enriquecimento sem

causa, e, ainda, auxiliando entidades que buscam um dos objetivos do Estado: O

bem comum.

4 REFERÊNCIAS ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. ______. Cumprimento da Sentença. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. BRASIL. Presidência da República. Código de processo civil. Brasília. 2008. Disponível em <www.presidencia.gov.br>. Acesso em 10 de outubro de 2008. ______. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília. 2008. Disponível em <www.presidencia.gov.br>. Acesso em 10 de outubro de 2008. ______. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Brasília. 2008. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 10 de junho de 2008. ______. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Brasília. 2008. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 10 de junho de 2008. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil: Volume II. 13. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2006. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2005. DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula S.; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Edições Podivm, 2007. FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. GUERRA, Marcelo Lima. Inovações na Execução Direta das Obrigações de Fazer e Não Fazer. Mundo Jurídico. Disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto034.doc>. Acesso em 12 out. 2008. MARTINEZ, Vinício C.. Estado Liberal. Jus Navigandi. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrinas/texto.asp?id=9335>. Acesso em 14 out. 2008. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

THEODORO JÚNIOR., Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ______. Tutela Específica das Obrigações de Fazer e Não Fazer. Jus Navigandi. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrinas/texto.asp?id=2904>. Acesso em 17 out. 2008. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral

dos Contratos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006.