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Rua General Jardim, 808, cj. 804 – Higienópolis – CEP 01223-010 – São Paulo – SP – Brasil Tel (55 11) 3124-1680 – Fax (55-11) 3214-1144 – São Paulo – Brasília www.ccfl.adv.br EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 34ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Autos nº 1076258-69.2016.8.26.0100 COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP, entidade privada, sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 01.395.962/0001-50, com sede na cidade de São Paulo, na Rua Libero Badaró, 152, 5º andar, Estado de São Paulo, neste ato representada por seus diretores, por sua advogada que esta subscreve (procuração em anexo), nos autos do processo em epígrafe, AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS, que lhe move MARISA LETÍCIA LULA DA SILVA, já qualificada, vem, tempestiva e respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1076258-69.2016.8.26.0100 e código 274D2A2. Este documento foi protocolado em 18/10/2016 às 16:10, é cópia do original assinado digitalmente por Tribunal de Justica do Estado de Sao Paulo e GABRIELLA FREGNI. fls. 204
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 34ª VARA
CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DE
SÃO PAULO
Autos nº 1076258-69.2016.8.26.0100
COOPERATIVA HABITACIONAL DOS
BANCÁRIOS DE SÃO PAULO - BANCOOP, entidade privada, sem fins
lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob nº. 01.395.962/0001-50, com sede
na cidade de São Paulo, na Rua Libero Badaró, 152, 5º andar, Estado de
São Paulo, neste ato representada por seus diretores, por sua advogada
que esta subscreve (procuração em anexo), nos autos do processo em
epígrafe, AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS, que lhe move
MARISA LETÍCIA LULA DA SILVA, já qualificada, vem, tempestiva e
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua
CONTESTAÇÃO
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com fulcro nos artigos 335 e seguintes do Novo
Código de Processo Civil, consubstanciada nas razões de fato e direito a
seguir expostas.
I. DA SÍNTESE DA EXORDIAL
01. Trata-se de Ação de Restituição de Valores
Pagos em face de Cooperativa Habitacional dos Bancários de São Paulo –
BANCOOP, doravante denominada BANCOOP, e OAS Empreendimentos
S/A, doravante denominada OAS, ora Rés, alegando que, após realizada a
solicitação de restituição dos valores integralizados no empreendimento
“Mar Cantábrico”, a Ré BANCOOP não teria procedido à devolução do
referido valor investido, tampouco fornecido qualquer justificativa para tal
recusa.
02. Narra a Autora que, em abril de 2005,
assinou o “Termo de Adesão e Compromisso de Participação” com a Ré
BANCOOP, adquirindo, dessa forma, uma cota-parte para a implantação do
empreendimento denominado “Mar Cantábrico”.
03. Com a assinatura do referido termo, a
BANCOOP se comprometeu a reservar uma unidade do futuro
empreendimento para a Autora, no caso, o apartamento 141 no Edifício
Navia, uma unidade padrão, com três dormitórios e área privativa de 82,5
(oitenta e dois e meio) metros quadrados.
04. Alega, ainda, a Autora, que esta teria
realizado o pagamento de uma entrada, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais), bem como o pagamento das prestações mensais e intermediárias até
setembro de 2009.
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05. Ocorre que, em setembro de 2009, o
empreendimento foi incorporado pela OAS Empreendimentos S/A,
passando a se chamar Solaris. Ato contínuo, os então cooperados da
BANCOOP, poderiam optar por uma das alternativas a seguir elencadas: (i)
solicitar a devolução dos recursos financeiros integralizados no
empreendimento ou (ii) adquirir uma unidade da OAS, por um valor pré-
estabelecido, utilizando, como parte do pagamento, o valor já pago à
BANCOOP.
06. Afirma a Autora que, apesar do fato de
constar, no documento juntado aos autos às fls. 41/42, o ano de 2009, a
mesma teria solicitado a restituição dos valores integralizados no
empreendimento em 26 de novembro de 2015.
07. Alega a Autora que, apesar de tal pedido de
restituição, a Ré BANCOOP não teria procedido à devolução do referido
valor investido e nem sequer forneceu qualquer justificativa para tal recusa.
Por esta razão, foi proposta a presente ação de restituição de valores em
face das Rés.
08. Por fim, pleiteia a Autora a declaração de
nulidade das cláusulas que preveem a devolução dos valores pagos na
forma pactuada entre a Autora e a Ré BANCOOP, ou seja, após 12 (doze)
meses do pedido de demissão da Autora, em 36 (trinta e seis) parcelas
iguais e com dedução de 10% (dez por cento) do valor. Pleiteia também a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação entre as partes. A
Autora juntou documentos.
09. Contudo, conforme será demonstrado a
seguir, a pretensão da Autora não merece prosperar.
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II. DA REALIDADE DOS FATOS
10. Com efeito, a Seccional Mar Cantábrico foi
instituída a fim de formar um grupo de cooperados para construção do
Empreendimento Residencial Mar Cantábrico, sendo a Autora uma das
cooperadas, que aceitou os termos desse tipo de modalidade de construção.
11. É certo que as deliberações e acontecimentos
seguiram estritamente as regras existentes nos anexos Estatuto Social e no
Regimento Interno da BANCOOP. Ademais, todas as disposições encontram
respaldo nas leis aplicáveis ao desenvolvimento das atividades de
cooperativa, como a BANCOOP.
12. Em 23.10.2006, os cooperados da Seccional
Mar Cantábrico realizaram Assembleia, oportunidade em que ratificaram
acordo para a conclusão do empreendimento, firmado entre a BANCOOP
e a comissão de cooperados, assegurando-se a continuidade das obras
com administração e gerenciamento participativos (doc. 01). Na mesma
ocasião, foi eleito o Conselho Fiscal e de Obras.
13. Referido Conselho Fiscal e de Obras, assim
como ocorreu em outras seccionais, entendeu por bem fazer estudos para
a transferência do empreendimento para uma construtora sendo esse o
entendimento que prevaleceu entre os cooperados.
14. Em 08.10.2009, foi firmado o Termo de
Acordo para Finalização da Construção do Residencial Mar Cantábrico com
Extinção da Seccional Residencial Mar Cantábrico e Transferência de
Direitos e Obrigações para OAS Empreendimentos S/A, tendo como partes
a BANCOOP, a OAS Empreendimentos S. A. e o Conselho Fiscal e de
Obras dos cooperados da seccional (fls. 44/57).
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15. Tal avença estabeleceu, dentre outros, a
assunção de todo o ativo e o passivo do Empreendimento pela OAS, não
tendo a BANCOOP mais nenhuma responsabilidade sobre a Seccional
Mar Cantábrico (cláusula 10.1.d - fl. 53).
16. Ademais, os cooperados decidiram transferir
a construção do empreendimento à OAS, uma vez que tal iniciativa partiu
do próprio Conselho Fiscal e de Obras da Seccional Mar Cantábrico,
conforme se verifica do item 3.3, do supra mencionado Termo de Acordo
para Finalização da Construção do Residencial Mar Cantábrico com
Extinção da Seccional Residencial Mar Cantábrico e Transferência de
Direitos e Obrigações para OAS Empreendimentos S/A:
3.3 Considerando, por fim, que a BANCOOP, por
sugestão do Conselho Fiscal e de Obras, não
se opõe em promover o encerramento e
finalização da Seccional Residencial Mar
Cantábrico, mediante aprovação da Assembleia
Seccional especialmente convocada para este fim,
em razão do interesse da OAS em assumir a
continuidade do Empreendimento, iniciada pela
BANCOOP, mediante aquisição do terreno, bem
como dos direitos e obrigações sobre o projeto
existente; - fl. 50 (destacamos)
17. Em 27.10.2009, o supra referido Termo de
Acordo foi ratificado pelos cooperados em Assembleia da Seccional Mar
Cantábrico (fls. 38/39) e, após a aprovação pela Assembleia, houve a
homologação judicial do mencionado documento em 11.11.2009 (doc. 02).
Ou seja, todos os efeitos das disposições transacionadas no documento
homologado judicialmente estendem-se ao contrato entabulado entre a
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Autora e a BANCOOP. Por consequência, os efeitos da coisa julgada
naquele expediente prolongam-se à esta lide.
18. A Assembleia Seccional, de acordo com o art.
29, do Estatuto Social, é um dos órgão administrativos da BANCOOP com
poder decisório, sendo certo que art. 46, do Estatuo Social, confere à
Assembleia Seccional o poder de deliberar sobre assuntos de interesse
exclusivo dos associados integrantes de determinado empreendimento
habitacional, tal como realizado na Assembleia Seccional Mar Cantábrico
às fls. 38/39.
19. Desta forma, para os assuntos atinentes
especificamente a determinado empreendimento, a Assembleia Seccional
passa a ser um órgão decisório fundamental, nos termos do Estatuto
Social da Cooperativa.
20. Ressalte-se que o art. 48, do Estatuto Social
da BANCOOP estabelece que as decisões tomadas pela Assembleia
Seccional vinculam a todos os seus associados, ainda que ausentes ou
discordantes, confira-se:
Art. 48. As deliberações tomadas em
Assembleia Seccional vinculam a todos os
associados da respectiva Seção, ainda que
ausentes ou discordantes.
21. Isto significa que a Autora, ainda que não
tenha anuído individualmente, ficou vinculada ao quanto estabelecido em
referida Assembleia Seccional, ou seja, submeteu-se ao quanto disposto
no Termo de Acordo para Finalização da Construção do Residencial Mar
Cantábrico com Extinção da Seccional Residencial Mar Cantábrico e
Transferência de Direitos e Obrigações para OAS Empreendimentos S/A.
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22. Ocorre que, a Autora, após a transferência
da Seccional Mar Cantábrico para a Corré OAS Empreendimentos S/A,
em 2009, firmou Termo de Declaração, Compromisso e Requerimento de
Demissão do Quadro de Sócios da Seccional Mar Cantábrico da BANCOOP,
por meio do qual declarou submeter-se às deliberações tomadas na
Assembleia Seccional realizada em 27.10.2009, bem como pediu
demissão dos quadros de sócios da referida Seccional, isto em 2015, além
de reconhecer o caráter cooperativista da BANCOOP e a não aplicação do
Código de Defesa do Consumidor ao caso (fls. 41/42).
23. Como se vê, a transferência do
empreendimento - devidamente aprovada em Assembleia Seccional e
homologada pelo Poder Judiciário – está perfeitamente adequada aos
termos da legislação em vigor e do Estatuto Social e Regimento da
BANCOOP, ficando a Autora vinculada ao quanto decidido em Assembleia
Seccional, nos termos do art. 48, do Estatuto Social da BANCOOP.
III. PRELIMINARMENTE
III. a) DA TEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO DA BANCOOP
24. Inicialmente, vale destacar que a contestação
da BANCOOP é perfeitamente tempestiva uma vez que o prazo de 15
(quinze) dias úteis para protocolo da presente (art. 219 e art. 335, do
Código de Processo Civil de 2015), iniciou-se da juntada do aviso de
recebimento da carta de citação endereçada à BANCOOP (art. 231, inciso
I, do Código de Processo Civil de 2015).
25. Desta feita, considerando que o aviso de
recebimento foi juntado aos autos em 27.09.2016, a quinzena legal em
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dias úteis para a BANCOOP apresentar defesa iniciou-se em 27.09.2016,
encerrando-se, portanto, em 18.10.2016, em razão do feriado ocorrido no
dia 12.10.2016, nos termos do Provimento CSM Nº 2317/2015 (doc. 03).
26. Estas considerações demonstram que a
apresentação de contestação nesta data é nitidamente tempestiva.
III. b) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ BANCOOP PARA FIGURAR
NO POLO PASSIVO DA DEMANDA
27. Primeiramente, cumpre demonstrar que a Ré
BANCOOP é parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo
da presente ação, o que certamente ensejará a extinção do processo em
relação à BANCOOP, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485,
inciso VI, do Código de Processo Civil.
28. Não há que se falar na condenação da Ré
BANCOOP, uma vez que, em outubro de 2.009, a Seccional Mar
Cantábrico foi transferida à Corré OAS, contando tal ato com a devida
ratificação dos cooperados em Assembleia designada para este fim (fl. 38)
e, ainda, com homologação pelo Poder Judiciário (doc. 02).
27. Explica-se.
28. Como já referido, em 08.10.2009, os
cooperados da Seccional Mar Cantábrico decidiram pela transferência do
empreendimento para a Corré OAS através do Termo de Acordo de fls.
44/57. Em 27.10.2009, referido Termo de Acordo foi levado para
ratificação pela Assembleia da Seccional Mar Cantábrico (fls. 38/39).
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29. Após aprovação pela Assembleia Seccional, o
Termo de Acordo foi homologado judicialmente em 11.11.2009 (doc. 02).
30. Ocorre que, como o requerimento de
demissão da Autora se deu após a transferência da Seccional Mar
Cantábrico para a Corré OAS Empreendimentos S/A, cabe a esta
última proceder à devolução dos valores pagos pela Autora na forma
estabelecida contratualmente, conforme se verifica da cláusula 10.1,
“d”, do Termo de Acordo para Finalização da Construção do Residencial
Mar Cantábrico com Extinção da Seccional Residencial Mar Cantábrico e
Transferência de Direitos e Obrigações para a OAS Empreendimentos S/A
(fl. 53), o qual, como dito, foi devidamente ratificado pelos cooperados em
assembleia específica para tal fim (fls. 38/39), seguindo-se de
homologação judicial.
31. Como contrapartida pelo recebimento dos
ativos do empreendimento (cláusulas 7.1. e 10.1 –fls. 44/57), a OAS
assumiu uma séria de obrigações, entre elas, a de restituir o valor de
cada cooperado demitido. Confira-se a redação da mencionada cláusula:
CAPÍTULO X – DAS OBRIGAÇÕES DA OAS
10.1. São obrigações da OAS, após a expedição
do CAT e outorga da escritura:
(...)
d) assumir o compromisso de restituir o valor
devido a cada Cooperado que for demitido ou
eliminado após a realização da Assembleia
da Seccional, conforme disposto no relatório a
ser apresentado pela BANCOOP na forma do item
9.2.b, acima, deduzida a taxa de demissão ou
eliminação, constituindo este valor a restituição
prevista no Estatuto Social da BANCOOP e no
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10
Termo de demissão ou termo de restituição de
crédito, assinado pelo Associado com a
BANCOOP. – destacamos - FL. 53
32. Pela leitura da cláusula 10.1.d supra,
conclui-se que, diante do quanto entabulado entre as partes: BANCOOP,
OAS Empreendimentos S/A e cooperados, os quais ratificaram em
Assembleia a cláusula supra transcrita do Termo de Acordo para
Transferência de Direitos e Obrigações para a OAS, eventual restituição
das quantias pagas pela Autora é de responsabilidade exclusiva da
Corré OAS Empreendimentos S/A, nada havendo que ser cobrado da Ré
BANCOOP.
33. A legitimidade das partes diz respeito ao
vínculo existente entre o Autor da ação, os fatos trazidos a juízo e o Réu.
Segundo os ensinamentos de LUIZ RODRIGUES WAMBIER, é parte
legítima para intentar uma ação aquele que se afirma titular de um
direito; quanto à legitimidade passivo, é parte legítima para figurar como
Réu na demanda aquele a quem caiba observar um dever relativo ao
direito do qual a parte autora afirmou ser titular:
“Assim, como regra geral, é parte legítima para
exercer o direito de ação aquele que se afirma
titular de determinado direito que precisa da
tutela jurisdicional, ao passo que será parte
legítima, para figurar no polo passivo, aquele a
quem caiba a observância de dever correlato
àquele hipotético direito.” 1
1 WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo, e ALMEIDA, Flávio Renato Correia. Curso Avançado de Processo Civil. vol. 1, 10ª ed. rev. atual, Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2008, p. 162.
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34. Dessa forma, comprovada a ilegitimidade da
Ré BANCOOP para figurar no polo passivo da presente, deve a preliminar
ora arguida ser acolhida para o fim de julgar extinta a demanda em
relação à BANCOOP, sem a resolução do mérito, nos termos do inciso VI,
do artigo 485, do Código de Processo Civil.
III. c) DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL
35. Ainda em sede preliminar, cumpre
demonstrar a necessidade de extinção do feito em relação à BANCOOP em
razão da ocorrência da prescrição da pretensão autoral em pleitear a
devolução de valores constantes de instrumento particular.
36. Consoante se verifica da planilha de
pagamentos acostadas pela Autora às fls. 59/62, tem-se que o último
pagamento por esta realizado à Ré BANCOOP ocorreu em 15.09.2009,
data de início do prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a cobrança de
valores constantes em instrumentos particulares, tal como o termo
firmado entre as partes.
37. Ocorre, porém, que a presente demanda foi
ajuizada em 22.07.2016, ou seja, muito após o quinquênio legal previsto
no art. 206, § 5º, inciso I, do Código Civil:
“Art. 206. Prescreve:
(...)
§ 5.º Em cinco anos:
I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas
constantes de instrumento público ou particular;”
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38. E, ainda que se considere ter a Autora
requerido sua demissão dos quadros de sócios da Seccional Mar
Cantábrico em novembro/2015, igualmente estaria prescrita a pretensão
autoral de cobrança dos valores pagos, uma vez que, desde
setembro/2009, a Autora deixou de pagar as prestações avençadas (doc.
04). Além disso, o Termo de Acordo, que previu a transferência de direitos
e obrigações da BANCOOP para a OAS com participação do Conselho
Fiscal e de Obras da Seccional Mar Cantábrico, foi realizado no mesmo
ano de 2009 (fls. 44/57).
39. Acerca da prescrição quinquenal para
cobrança de valores previstos em instrumentos particulares, confira-se
jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Pedido de
reconhecimento de período de vigência da
responsabilidade - Hipótese que elencada no art.
1.015, CPC/2015, o que impede o conhecimento
do recurso RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE
TÓPICO.
AÇÃO MONITÓRIA - CÉDULA DE CRÉDITO
BANCÁRIO - PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA
Inteligência do art. 206, § 5º, inciso I, do CC,
que prevê o prazo prescricional de cinco
anos para a cobrança de dívida líquida
constante de instrumento particular -
RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO. (...)
(TJ/SP, Agravo de Instrumento nº 2143572-
24.2016.8.26.0000, 23ª Câm. Dir. Privado, Rel.
Sergio Shimura, julg.: 05/10/2016) – g.n.
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40.Assim, é de rigor a extinção do presente feito
com resolução do mérito, nos termos do inciso II, do artigo 487, do Código
de Processo Civil, reconhecendo-se a prescrição da pretensão de cobrança
da Autora.
41. Se vencidas as alegações formuladas em
sede de preliminares, o que espera não venha ocorrer e só se ventila a
título argumentativo, no mérito, há que se reconhecer a improcedência do
pedido, pelas razões a seguir delineadas.
IV. DO MÉRITO
IV. a) DA RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA CORRÉ OAS
EMPREENDIMENTOS S/A
42. Não há que se falar na condenação da Ré
BANCOOP na restituição dos valores pagos pela Autora, uma vez que, em
outubro de 2.009, a Seccional Mar Cantábrico foi transferida à Corré OAS
EMPREENDIMENTOS S/A, contando tal ato com a devida ratificação dos
cooperados em Assembleia designada para este fim (fl. 38) e com
homologação judicial, conforme exaustivamente demonstrado.
43. Frise-se que o requerimento de demissão
da Autora se deu após a transferência da Seccional Mar Cantábrico
para a Corré OAS Empreendimentos S/A, cabe a esta última proceder
à devolução dos valores pagos pela Autora, conforme se verifica da
cláusula 10.1, “d”, do Termo de Acordo para Finalização da Construção
do Residencial Mar Cantábrico com Extinção da Seccional Residencial Mar
Cantábrico e Transferência de Direitos e Obrigações para a OAS
Empreendimentos S/A (fl. 53), o qual, como dito, foi devidamente
homologado pelos cooperados em assembleia específica para tal fim (fls.
38/39).
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44. Pela leitura da cláusula 10.1.d do Termo de
Acordo acima mencionado (fl. 53), conclui-se que, diante do quanto
entabulado entre as partes: BANCOOP, OAS e cooperados, os quais
ratificaram em Assembleia a cláusula supra transcrita do Termo de
Acordo para Transferência de Direitos e Obrigações para a OAS, eventual
restituição das quantias pagas pela Autora, é de responsabilidade
exclusiva da Corré OAS Empreendimentos S/A, nada havendo que ser
cobrado da Ré BANCOOP.
45. Ademais, através da cláusula 7.1.1, do
referido Termo de Acordo para Finalização da Construção do Residencial
Mar Cantábrico com Extinção da Seccional Residencial Mar Cantábrico e
Transferência de Direitos e Obrigações para a OAS Empreendimentos S/A,
devidamente ratificado em Assembleia Seccional específica para tal fim
(fls. 38/39), as seguintes obrigações foram assumidas pela OAS (fls.
48/49):
7.1.1 Para tanto, a OAS propõe assumir os
seguintes direitos e obrigações deste
Empreendimento:
(...)
d) devolver os recursos de cada cooperado da
Seccional (relacionado na relação a ser
apresentada pela BANCOOP ), depois de 12
(doze) meses da data de demissão ou da
eliminação e em 36 (trinta e seis) parcelas
consecutivas, devidamente corrigidas pelo
CUB/SINDUSCON.
(...)
i) as devoluções dos haveres dos cooperados
demitidos ou eliminados, anteriormente
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assinados, serão realizadas nas mesmas
condições do termo de restituição de crédito
firmado com a Bancoop, após a expedição da
Certidão Autorizativa de Transferência - CAT .-
fls. 48/49
46. Até porque, após a transferência dos direitos
e obrigações da Seccional Mar Cantábrico para a Corré OAS, a BANCOOP
deixou de ter vínculo contratual com os cooperados e a gestão de referida
Seccional passou a ser unicamente da Corré OAS.
47. Disto resulta que, eventual responsabilização
da BANCOOP na devolução das quantias pagas à Autora configuraria
eventual pagamento indevido, uma vez que a BANCOOP não mais possui
poderes de gerir o empreendimento, o qual foi completamente transferido
para a OAS. Tal ato, portanto, ocasionaria enriquecimento sem causa da
OAS, prática vedada nos termos do art. 884, do Código Civil.
48. Desta forma, comprovada a ausência de
responsabilidade da Ré BANCOOP para o pagamento de qualquer
restituição de valores à Autora, eventual responsabilização pela devolução
do numerário por esta desembolsado deverá recair exclusivamente sobre
a Corré OAS Empreendimentos S/A.
IV. b) DA NÃO APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
49. Caso Vossa Excelência. não entenda pela
responsabilização exclusiva da Corré OAS na devolução dos valores pagos
pela Autora, o que se admite apenas a título eventual, ainda assim não se
pode aplicar ao caso a legislação consumerista.
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50. Alega a Autora que à presente lide devem ser
aplicadas as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, o que,
com o devido acatamento, não se pode admitir, tendo em vista a ausência
de relação de consumo no caso em comento.
51. Até porque, no próprio requerimento de
demissão juntado aos autos pela Autora, esta declara a impossibilidade de
aplicação da legislação consumerista ao caso e anui com a legislação
cooperativista (fls. 41/42):
Eu, MARISA LETICIA LULA DA SILVA, CPF.:
218.950.438-40,
Cooperado Seccional Mar Cantábrico – Edif. Navia
– unidade atribuída n 141
Declaro que:
(...)
III – Tenho conhecimento e estou de acordo
que a BANCOOP é uma cooperativa
habitacional e que a minha condição é de
sócio cooperado, portanto, associado da
entidade com direitos e obrigações, SEM
aplicação e incidência do Código de Defesa do
Consumidor na minha relação jurídica com a
Cooperativa, que se enquadra na definição de
ato cooperativo, nos termos seguintes: -
destacamos (fls. 41/42)
52. Por ter a Autora anuído expressamente com a
condição de cooperada, beneficiando-se das características do regime
cooperativistas – quais sejam, imóvel a preço inferior ao praticado do
mercado, pois o sistema cooperativista não visa o lucro, e excelentes
condições de pagamento do imóvel ofertados à época –, não se pode valer,
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neste momento, de comportamento contraditório, para invocar a condição
de consumidora.
53. Isso porque o Código de Defesa do
Consumidor é claro ao prever, em seus artigos 2º2 e 3º3, os requisitos
através dos quais se pode admitir a sua aplicação ao caso concreto. Para
tanto, apresenta a definição, nos referidos artigos, de dois dos elementos
indispensáveis à estruturação da relação jurídica de consumo: as figuras do
fornecedor e do consumidor.
54. A ideia de consumidor externada pela Lei nº
8.078/90 exige que este não tenha controle sobre a produção dos bens ou
sobre a execução dos serviços.
55. Ora, no caso em comento, os cooperados,
através de Assembleias Gerais participam da gestão da cooperativa,
decidindo sobre questões de maior relevância. Os cooperados decidem sobre
a aprovação das contas; e não há percebimento de lucros pela cooperativa.
56. Aliás, os cooperados têm o direito a externar
as suas manifestações de vontade por meio de aprovação ou rejeição de
propostas ou ideias. Tanto é verdade que acompanham a execução dos
trabalhos ao participarem das Assembleias Gerais e Seccionais
regularmente convocadas e realizadas para este fim, nos exatos moldes
determinados pela Lei das Cooperativas (Lei Federal nº 5.764/71).
57. Desse modo, estando todos os cooperados em
igualdade de condições, não há que se falar em fornecedor e consumidor,
2 Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. 3 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
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razão pela qual não se pode admitir a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor ao presente caso.
58. Cumpre trazer ao conhecimento de Vossas
Excelências o seguinte trecho do v. Acórdão proferido pela Colenda 2ª
Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo no julgamento da Apelação nº 140.740-4/3, sob a relatoria do
Eminente Desembargador Maia da Cunha, em ação ajuizada por um
cooperado contra a BANCOOP:
“(...) Na realidade, o equívoco do digno Magistrado
sentenciante, o que se afirma com a devida vênia,
reside no fato de ter aplicado ao caso dos autos o
Código de Defesa do Consumidor, que, por força da
natureza jurídica da ré, não se insere dentre as
abrangidas por relação de consumo.
A ré é cooperativa sem fins lucrativos, nos
termos da Lei nº 5764/71 e, por isso mesmo,
com sistema jurídico bem diverso de
incorporadoras de imóveis. Não é uma empresa
privada cujo objetivo final é o lucro dos seus
titulares, mas reunião de pessoas que se associam
com o fim de somar esforços e adquirirem a casa
própria.
Não há como considerar relação de consumo
uma associação formada só por
consumidores, porque assim devem ser vistos
os cooperados em sentido amplo, e sem uma
empresa privada que forneça o serviço ou que
venda algum produto. Todos os associados são, no
fundo, consumidores que possuem o mesmo
desiderato: aquisição da casa própria. Se
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adotado o critério idêntico ao que se adota para os
contratos onde há típica relação de consumo, o que
vai acontecer é que todos os consumidores serão
prejudicados pelo inadimplemento do autor. E, ao
final, restará frustrado o objetivo da aquisição da
casa própria de todos e da própria cooperativa.
O regime jurídico diferenciado, tal qual a
forma de atuação da cooperativa, afastam a
relação de consumo e impedem a aplicação
do Código de Defesa do Consumidor. (grifos
nossos)
59. Conforme salientado no v. acórdão transcrito
acima, a própria natureza associativa da cooperativa não admite ideia de
relação de consumo, pois não há constituição de empresa e tampouco o
intuito de fornecer produtos ou serviços para uma comunidade
indeterminada; na realidade, a Cooperativa nada mais é do que apenas
uma figura jurídica que possui o condão de materializar e externar a união
dos próprios cooperados com o intuito de atingir um objetivo comum.
60. O fato de existir um pequeno grupo de
pessoas dedicadas à gestão da coletividade de associados não significa que
tenha havido a criação de uma empresa, ou que tal grupo tenha objetivo de
propiciar lucro à cooperativa. Ao contrário, este grupo tem não só como
objetivo, mas como dever institucional, representar e buscar atender aos
interesses de todos os cooperados para que o objetivo comum de todos seja
atingido da melhor forma possível.
61. E exatamente nisto é que consiste a
Ré: uma reunião de pessoas, o que, em outras palavras, significa que os
cooperados são a própria BANCOOP.
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20
62. Sendo assim, não há que se falar em
aplicação das normas atinentes ao Código de Defesa do Consumidor no
presente caso concreto, uma vez que a relação jurídica ora sob análise
carece dos elementos essenciais para caracterizar a relação de consumo,
quais sejam, as figuras do “fornecedor” e do “consumidor”, nos moldes
definidos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
IV. c) DA DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS NA FORMA CONTRATADA COM
A RÉ BANCOOP – A LICITUDE DAS CLÁUSULAS QUE DETERMINAM A
DEVOLUÇÃO APÓS 12 MESES, EM 36 PARCELAS E COM RETENÇÃO
DE 10%
63. Alega a Autora que o montante por esta pago
deverá ser devolvido de forma imediata, em uma única parcela e em valor
integral. Requer ainda Autora expressamente a declaração da abusividade
das cláusulas que estabelecem a devolução do valor por esta pago após 12
meses do pedido de demissão, em 36 parcelas iguais e com dedução do
montante de 10%. Tais pleitos são manifestamente improcedentes. É o que
se verá.
• DO TERMO DE DECLARAÇÃO, COMPROMISSO E REQUERIMENTO
DE DEMISSÃO DO QUADRO DE SÓCIOS DA SECCIONAL MAR
CANTÁBRICO DA BANCOOP FIRMADO PELA AUTORA
64. Ao assinar o assinar o Termo de Declaração,
Compromisso e Requerimento de Demissão do Quadro de Sócios da Seccional
Mar Cantábrico da BANCOOP, a Autora concordou com a aplicação ao caso
do regime cooperativista e aceitou que, em caso de não interesse no
prosseguimento dos pagamentos, o valor a ser restituído pela BANCOOP à
Autora seria pago após 12 (doze) meses do pedido de demissão, em 36
parcelas iguais e com retenção 10% (fls. 41/42):
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21
Eu, MARISA LETICIA LULA DA SILVA, CPF.:
218.950.438-40,
Cooperado Seccional Mar Cantábrico – Edif. Navia
– unidade atribuída n 141
(...)
Comprometo-me a:
(...)
- Valor total pago corrigido pelo índice do Termo de
Adesão até out/2009; referente ao CUB de
agosto/2009 é de R$ 209.119,73
- Dedução de 10% - R$ 20.911,87
Compensação outros débitos (se houver) – R$
Total a ser restituído em 36 parcelas iguais
(base out/2009) – R$ 5.227,99
- Primeira parcela prevista para 27/10/10 –
destacamos (fls. 41/42)
65. Tal regime está de acordo com o Termo de
Adesão e Compromisso de Participação firmado entre as partes (fls. 26/36) e
com a Lei das Cooperativas (Lei Federal nº 5.764/71).
66. Disto decorre que eventual devolução das
parcelas pagas pela Autora pela Ré BANCOOP deverá obedecer às normas
contidas no Estatuto Social desta e respectivos Termo de Adesão (fls.
26/36) e de Demissão (fls. 41/42) assinados pela Autora, sendo certo que
há que se aplicar ao caso o Princípio do Pacta Sunt Servanda, bem como a
Lei das Cooperativas, como se verá.
• DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA
67. No caso em comento, há que se reconhecer a
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22
aplicação do disposto artigo 4º4 da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro – LINDB no que tange ao princípio da força obrigatória dos
contratos, ou Pacta Sunt Servanda.
68. Segundo o princípio mencionado, o contrato
obriga as partes nos limites da lei. É uma regra que versa sobre a
vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse.
69. A respeito da força obrigatória do contrato,
ensina Orlando Gomes5 que: “celebrado que seja, com observância de
todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser
executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais
imperativos”.
70. Segundo Maria Helena Diniz6, tal princípio
se justifica porque "o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-
se ao ordenamento jurídico, constituindo um a verdadeira norma de
direito".
71. Consoante essa teoria, as cláusulas
contratuais devem ser cumpridas como regras incondicionais, sujeitando
as partes do mesmo modo que as normas legais. Assim, se pode dizer que
pacta sunt servanda é o princípio segundo o qual o contrato obriga as
partes nos limites da lei.
72. Igualmente, ao decidir o feito, o julgador
deverá utilizar a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito,
4 Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 5 GOMES, Orlando. Contratos. 18ª ed, Forense, Rio, 1998, p. 36. 6 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos; Saraiva, SP, 1993, vol 1, p.63.
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23
nos termos do disposto no artigo 4º7 da Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro – LINDB.
73. Sobre a autonomia da vontade de aderir à
cooperativa, e a aplicação dos termos previstos no Estatuto, Regimento
Interno e Termo de Adesão, pede-se vênia para transcrever os seguintes
trechos do v. acórdão proferido, por unanimidade, em processo que a
BANCOOP é parte, pela 6ª Câmara de Direito Privado, do Tribunal de
Justiça de São Paulo:
“(...) Nenhuma irregularidade ou abusividade se verifica no
contrato pactuado, que contou, lembre-se, com a expressa
concordância dos autores (fls. 12/18).
(...) Ora, se os autores não leram referida cláusula quando
concordaram em subscrever o contrato, certamente essa omissão
só pode lhes ser imputada.
(...)‘Conhecido o bem, e eleito, o agente, auto-determinando-se,
passa a quere-lo. Auto-determinando, o agente, a seguir, quer
declarar a sua vontade e efetivamente a declara, realizando o
ato jurídico destinado a lhe proporcionar, por seus resultados
prátios tutelados pelo direito, o bem que pretende e assim
procura alcançar.’
(...)Fácil, portanto, de ver que os adquirentes, ao
subscreverem o documento, não foram enganados e nem
quiseram manifestar vontade diversa. Pela clareza da
cláusula, não está em termos de receber alteração, não violando,
nem de longe a regra do artigo 6º, do Código de Defesa do
Consumidor.
(...)Outrossim, é preciso que se prestigie a autonomia da
manifestação de vontade das partes no contrato, pena de, 7 Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
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com base no Código de Defesa do Consumidor, criar-se um
verdadeiro não escrito e não pactuado, ao sabor das
interpretações subjetivas das partes e do próprio Poder
Judiciário.
(...)
(TJSP – Apelação Cível 571.457-4/9-00 – 6ª Câmara de Direito
Privado – Des. Rel. Vito Guglielmi – Julgamento 12/06/08)
(grifos da Ré)
74. No caso em tela, portanto, há que se
considerar o princípio contratual em questão para que eventual devolução
dos valores pagos à Autora pela Ré BANCOOP se dê da forma pactuada
entre as partes, ou seja, após 12 (doze) meses do pedido de demissão da
Autora, em 36 (trinta e seis) parcelas iguais e com dedução de 10% (dez
por cento), conforme se verifica do Termo de Declaração, Compromisso e
Requerimento de Demissão do Quadro de Sócios da Seccional Mar Cantábrico
da BANCOOP (fls. 41/42).
75. Desse modo, é de rigor a improcedência da
inicial, aplicando-se, apenas a título subsidiário, o princípio da força
obrigatória dos contratos, nos termos previstos no artigo 4º, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, devendo ser
deduzido o montante de 10% (dez por cento) do valor pago.
• DA NECESSIDADE DA OBSERVÂNCIA À LEI DAS
COOPERATIVAS - LEI FEDERAL Nº 5.764/71
76. Como dito, não há que se falar na
abusividade das cláusulas previstas no Termo de Demissão assinado pela
Autora, que preveem a devolução dos valores pagos à Autora na forma
pactuada entre as partes, ou seja, após 12 (doze) meses do pedido de
demissão da Autora, em 36 (trinta e seis) parcelas iguais e com
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25
dedução de 10% (dez por cento). É que tais disposições encontram
amparo na Lei das Cooperativas (Lei Federal nº 5.764/71), como se verá.
77. A Constituição Federal de 1988 consagra as
sociedades cooperativas no capitulo “Dos Princípios Gerais da Atividade
Econômica”, preceituando que “a lei apoiará e estimulará o
cooperativismo e outras formas de associativismo” (art. 174, §2º).
78. Além dessa passagem, trata das
cooperativas em seu art. 5º, inciso XVIII, onde confere a garantia de que
“a criação de associações e, na forma da lei, de cooperativas, independem
de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento”.
79. Afastada a interferência estatal, as
cooperativas regem-se por seus estatutos e pela Lei das Cooperativas,
sendo que com a Ré BANCOOP não poderá ser diferente.
80. Nestes termos, conforme o artigo 5º, do
estatuto da Cooperativa Ré, esta tem como objetivo “proporcionar aos
seus associados, a construção e aquisição de unidade habitacional,
imobiliária e a sua integração comunitária”.
81. Outrossim, sob a égide da Lei n.º 5.764/71,
o regime jurídico das sociedades cooperativas, prima pela união de
esforços e atividade econômica de proveito comum, visando bens e
serviços, sem objetivo de obtenção de lucros.
82. A lei das Cooperativas (Lei Federal nº
5.764/71) é cristalina em seu artigo 3º, o qual vale citar in verbis:
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Art. 3°. Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços
para o exercício de uma atividade econômica, de proveito
comum, sem objetivo de lucro.
83. Por sua vez, o art. 21, da referida lei
também estatui a autonomia das cooperativas em determinar a forma de
devolução dos valores, bem como a demissão dos associados:
Art. 21. O estatuto da cooperativa, além de atender ao disposto
no artigo 4º, deverá indicar:
I - a denominação, sede, prazo de duração, área de ação, objeto
da sociedade, fixação do exercício social e da data do
levantamento do balanço geral;
II - os direitos e deveres dos associados, natureza de suas
responsabilidades e as condições de admissão, demissão,
eliminação e exclusão e as normas para sua
representação nas assembleias gerais;
III - o capital mínimo, o valor da quota-parte, o mínimo de quotas-
partes a ser subscrito pelo associado, o modo de integralização
das quotas-partes, bem como as condições de sua retirada nos
casos de demissão, eliminação ou de exclusão do associado;
IV - a forma de devolução das sobras registradas aos
associados, ou do rateio das perdas apuradas por
insuficiência de contribuição para cobertura das despesas
da sociedade;
V - o modo de administração e fiscalização, estabelecendo os
respectivos órgãos, com definição de suas atribuições, poderes e
funcionamento, a representação ativa e passiva da sociedade
em juízo ou fora dele, o prazo do mandato, bem como o processo
de substituição dos administradores e conselheiros fiscais;
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VI - as formalidades de convocação das assembleias gerais e a
maioria requerida para a sua instalação e validade de suas
deliberações, vedado o direito de voto aos que nelas tiverem
interesse particular sem privá-los da participação nos debates;
VII - os casos de dissolução voluntária da sociedade;
VIII - o modo e o processo de alienação ou oneração de bens
imóveis da sociedade;
IX - o modo de reformar o estatuto;
X - o número mínimo de associados.” (Grifos nossos)
84. Nessa esteira, o inciso IV do artigo
supramencionado impõe que deve estar contida no estatuto social a
forma de devolução de valores aos cooperados.
85. Visando cumprir a norma descrita pelo
legislador, a Ré BANCOOP, por meio de aprovação em assembleia de
constituição, inseriu em seu Estatuto social e Regimento Interno, a forma
pela qual seria realizada a devolução das sobras registradas aos
associados, que no presente caso configura-se pela devolução dos valores
adimplidos pela Autora (cláusula 12ª – fls. 27/32).
86. Assim, não há como a Ré BANCOOP atender
à devolução pretendida pela Autora, eis que é imperativo cumprir as
disposições ajustadas pelas partes no Termo de Adesão, que, para esta
hipótese, assim prevê (fls. 27/32):
“CLÁUSULA 12ª - PERDA DA QUALIDADE DE ASSOCIADO E
RESCISÃO
(...)
PARÁGRAFO TERCEIRO – Ainda na hipótese de rescisão do
presente em decorrência de eliminação do ASSOCIADO, ser-lhe-
ão devolvidas, nos termos do Estatuto/Regimento Interno da
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BANCOOP, as quantias que ali houver pago, referentes a este
termo, mas sempre, e em qualquer caso, com as deduções ali
constantes, sobre as importâncias pagas, a título de despesas
com administração, manutenção, e, compensando-se ainda
eventuais obrigações supervenientes.
PARÁGRAFO QUARTO – O ASSOCIADO será eliminado nos
termos do Estatuto e do regimento interno e fará jus ao
ressarcimento de seus haveres junto à BANCOOP somente após
o ingresso de um novo ASSOCIADO, que após provar reunir as
condições sócio econômicas necessárias, assuma de imediato
suas obrigações no empreendimento.
PARÁGRAFO QUINTO – O ASSOCIADO eliminado, após o
efetivo ingresso de outro ASSOCIADO em seu lugar, e
decorridos 12 meses de sua eliminação, receberá seus
haveres em 36 (trinta e seis) parcelas, caso as condições
econômico-financeiras da Seção permitirem.” (destaques nossos)
– fls. 27/32
87. Disto conclui-se que a cláusula que trata da
devolução das quantias pagas pelos Cooperados é disposição adequada às
relações cooperativas, que têm como traço essencial a comunhão de
esforços e de custos.
88. A letra da lei é cristalina! Não restam
dúvidas da validade do Artigo 21, incisos II e IV, da Lei 5.764/71, bem
como, das normas contidas no Estatuto Social e Regimento Interno da
BANCOOP, em especial no tocante à forma de devolução dos valores
adimplidos!
89. Portanto, não poderia haver aplicação do
Código de Defesa ao Consumidor, uma vez que a Ré BANCOOP apenas
realiza a gestão dos valores pertencentes aos próprios cooperados.
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90. Ademais, a Autora tinha total ciência dos
termos fixados quando aderiu à Cooperativa, e o fez por livre
manifestação da autonomia da vontade, não podendo ser
desconsiderados agora.
91. A Lei das Cooperativas é muito clara e
objetiva. No sistema de autofinanciamento, o preço de custo significa que
não há aporte financeiro externo e que as contribuições são feitas na
exata medida e proporção do desenvolvimento da obra.
92. A Ré BANCOOP é uma sociedade civil de
responsabilidade limitada, sem fins lucrativos, formada pela conjugação
dos esforços e patrimônio agregado por pessoas ligadas entre si por um
vínculo comum e que perseguem um mesmo objetivo e, para alcançá-lo
mais facilmente, congregam esforços e recursos em uma unidade que
beneficia a todos.
93. Cada cooperado é titular de uma parte do
todo, que é a cooperativa. Segundo o disposto no Artigo 4º, inciso VII, da
Lei n.º 5.764/71, as cooperativas distinguem-se das demais sociedades
em vista do “retorno das sobras líquidas do exercício proporcionalmente
às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da
Assembleia Geral”.
94. Assim, em razão de se tratar de sistema de
cooperativismo constituído sob regime de autofinanciamento, caso seja
afastada a justa obrigação da Autora, será possibilitado o locupletamento
à custa dos demais cooperados, que haverão de custear as obrigações
remanescentes do demandante.
95. Toda essa situação viola não apenas as
obrigações assumidas pela Autora quando firmou o termo de adesão à
cooperativa e a seu estatuto interno, mas, ainda, à lei própria de
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cooperativas. Daí a impossibilidade de se proceder com a devolução dos
valores pagos em única parcela e de forma imediata. Tal fato acarretaria
prejuízo ao universo de associados e ao objetivo comum da Cooperativa
Ré, que é, no caso, o fornecimento de imóvel.
96. A cláusula que trata da devolução das
parcelas pagas na forma do estatuto da Cooperativa Ré é disposição
adequada às relações cooperativas, que têm como traço essencial a
comunhão de esforços e de custos para atingir o bem comum.
97. É o que dispõe o Termo de Adesão firmado
entre Autora e Cooperativa Ré. E, tendo concordado a Autora com tais
disposições, não pode ela agora pretender que seja aberta uma exceção,
fato este que não só prejudicaria a Cooperativa Ré, mas também toda a
coletividade constituída pelos cooperados da BANCOOP.
98. Isto significa que à disposição contida no
Estatuto Social e no Regimento Interno da BANCOOP deve ser concedida
a valoração que lhe foi dada pela Lei 5.764/71, aplicando suas
disposições e determinando-se a devolução dos valores adimplidos pela
Ré BANCOOP na forma prevista no Estatuto Social, Regimento Interno e
no Termo de Demissão assinado pela Autora.
99. Deste modo, é patente que à Cooperativa
Ré deve ser aplicada a Lei 5.764/71, devendo a mesma ser respeitada em
sua totalidade, pois do contrário seria negar existência às cooperativas
existentes no território nacional, além de contrariar e negar vigência à
citada lei e afrontar a Constituição Federal.
100. Diante de toda a argumentação trazida à
baila, eventual devolução dos valores pagos à Autora deverá se dar na
forma pactuada, ou seja, após 12 (doze) meses do pedido de demissão
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da Autora, em 36 (trinta e seis) parcelas iguais e com dedução de 10%
(dez por cento), sendo de rigor o decreto de improcedência do pedido de
declaração de abusividade de tais cláusulas.
V. DO SEGREDO DE JUSTIÇA
101. Dispõe o artigo 189, incisos I e III, do
Código de Processo Civil que:
Art. 189. Os atos processuais são públicos.
Correm, todavia, em segredo de justiça os
processos:
I - em que o exigir o interesse público;
(...)
III – em que constem dados protegidos pelo direito
constitucional à intimidade;
102. É que, via de regra os processos judiciais
correm sob a ótica da publicidade, conforme, inclusive, versa o inciso LX,
do artigo 5º da Constituição Federal.
103. Contudo, em determinadas hipóteses, deve
o Magistrado, em virtude do interesse público ou ao seu critério, quando
motivado, decretar o sigilo processual como forma de resguardar a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem de determinadas pessoas.
104. Esse entendimento é consentâneo com a
inteligência da norma insculpida no inciso X, assim como no inciso X, do
artigo 93, ambos do artigo 5º da Constituição Federal, que soam:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se
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aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”.
Art. 93
X - todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação.”
(grifos da Ré)
105. E a jurisprudência assim preleciona:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART.
543-C, DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO
ART. 535, CPC. EXECUÇÃO FISCAL. RESPOSTA
A REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DE CARÁTER
SIGILOSO. DISCUSSÃO A RESPEITO DA
NECESSIDADE DE ARQUIVAMENTO EM "PASTA
PRÓPRIA" FORA DOS AUTOS OU DECRETAÇÃO
DE SEGREDO DE JUSTIÇA. ART. 155, I, DO
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CPC. 1. Preliminarmente, quanto à ponderação de
desafetação do recurso feita pela FAZENDA
NACIONAL observo que pouco importa ao
julgamento do feito a caracterização das
informações como sujeitas ao sigilo fiscal
(declaração de rendimentos e bens do executado)
ou ao sigilo bancário (informações sigilosas
prestadas via BACENJUD), pois o que se examina
verdadeiramente é a correta ou incorreta
aplicação do art. 155, I, do CPC, que não
discrimina o tipo de sigilo que pretende tutelar. O
objeto do recurso especial é a violação ao direito
objetivo, à letra da lei, e não a questão de fato.
Em verdade, sob o manto do sigilo fiscal
podem estar albergadas informações a
respeito da situação financeira da pessoa
(inclusive informações bancárias) e sob o
manto do sigilo bancário podem estar
albergadas informações também contidas na
declaração de bens. Basta ver que as
informações requisitadas pela Secretaria da
Receita Federal junto às instituições financeiras
deixam de estar protegidas pelo sigilo bancário
(arts. 5º e 6º da LC n. 105/2001) e passam à
proteção do sigilo fiscal (art. 198, do CTN). Sendo
assim, o fato é que a mesma informação pode ser
protegida por um ou outro sigilo, conforme o órgão
ou entidade que a manuseia. 2. Não viola o art.
535, do CPC, o acórdão que decide de forma
suficientemente fundamentada, não estando
obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor
expresso a respeito de todas as teses e
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dispositivos legais invocados pelas partes. 3. Não
há no código de processo civil nenhuma previsão
para que se crie "pasta própria" fora dos autos da
execução fiscal para o arquivamento de
documentos submetidos a sigilo. Antes, nos
casos em que o interesse público justificar,
cabe ao magistrado limitar às partes o
acesso aos autos passando o feito a tramitar
em segredo de justiça, na forma do art. 155, I,
do CPC. 4. As informações sigilosas das partes
devem ser juntadas aos autos do processo que
correrá em segredo de justiça, não sendo
admitido o arquivamento em apartado.
Precedentes: AgRg na APn 573 / MS, Corte
Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
29.06.2010; REsp. n. 1.245.744 / SP, Segunda
Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 28.06.2011; REsp 819455 / RS,
Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
julgado em 17.02.2009. 5. Recurso especial
parcialmente provido. Acórdão submetido ao
regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
n. 8/2008 1.
106. No presente caso, é de se notar desde logo
que a Ré BANCOOP trará ao conhecimento desse MM. Juízo diversas
informações de caráter sigiloso, tais como dados referentes a sigilo
bancário da Autora e da Ré, nomes de seus cooperados e transferências
bancárias realizadas, ou seja, informações acerca dos dados fiscais e
bancários da Autora e da Ré BANCOOP, os quais merecem ser
preservados.
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107. Por certo, a Ré BANCOOP não pretende dar
publicidade a tais documentos e informações, razão pela qual imperiosa,
com a devida vênia, a decretação do segredo de justiça com relação aos
documentos que contenham informações bancárias e sigilosas por tratar-
se de garantia constitucionalmente resguardada, a qual requer seja
deferida desde já.
V. DO PEDIDO
108 Diante do exposto, comprovada a
tempestividade da presente, a Ré Cooperativa Habitacional dos Bancários
- BANCOOP requer, em preliminares:
(i) a extinção do feito em razão da ilegitimidade da Ré BANCOOP para
figurar no pólo passivo da presente, nos termos do inciso VI, do artigo
485, do Código de Processo Civil;
(ii) a extinção do feito em relação à Ré BANCOOP em razão da prescrição
da pretensão autoral, nos termos do inciso II, do artigo 487, do Código de
Processo Civil.
109. Caso não seja este o entendimento de
Vossa Excelência, no mérito, requer a total improcedência:
a) do pedido de condenação solidária da Ré BANCOOP juntamente com a
Corré OAS ao ressarcimento de Autora em parcela única e imediata do
valor total integralizado, o qual, atualizado até a data da distribuição da
inicial, perfazia o montante de R$ 300,817,37, invertendo-se os ônus
sucumbenciais;
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b) do pedido de declaração de abusividade da cláusula que estabelece a
devolução do valor pleiteado pela Autora após 12 meses do pedido de sua
demissão dos quadros de associados;
c) do pedido de declaração de abusividade da cláusula que estabelece a
devolução do valor pleiteado pela Autora em 36 parcelas iguais;
d) do pedido de declaração de abusividade da cláusula que estabelece a
devolução do valor pleiteado pela Autora com dedução de 10%.
110. Requer, ainda, seja declarado o segredo de
justiça com relação aos documentos que contenham informações
bancárias e sigilosas das partes e que venham as ser acostados no curso
da ação, por se tratar de garantia constitucional.
111. Por fim, pugna pela produção de todos os
meios de provas em direito admitidos, em especial: (i) depoimento pessoal
da Autora; (ii) juntada de novos documentos e de quaisquer outros que
não tenham sido localizados até o presente momento e que sejam cruciais
a trazer pleno convencimento a esse d. juízo; (iii) oitiva das testemunhas a
serem oportunamente arroladas; (iv) realização de prova pericial.
Termos em que,
Pede Deferimento.
São Paulo, 18 de outubro de 2016.
Gabriella Fregni
OAB/SP nº 146.721
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