EVOLUÇÃO DAS PENAS E O REGIME DISCIPLINAR … · Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, publicou...
138
1 ROBERTA RODRIGUES CAMILO EVOLUÇÃO DAS PENAS E O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO Mestrado em Direito Processual Penal PUC/SÃO PAULO 2007
Transcript of EVOLUÇÃO DAS PENAS E O REGIME DISCIPLINAR … · Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, publicou...
1
ROBERTA RODRIGUES CAMILO
EVOLUÇÃO DAS PENAS E O REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO
Mestrado em Direito Processual Penal
PUC/SÃO PAULO
2007
2
ROBERTA RODRIGUES CAMILO
EVOLUÇÃO DAS PENAS E O REGIME DISCIPLINAR
DIFERENCIADO
Dissertação de Mestrado apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito (Direito Processual Penal), sob a orientação do Professor Doutor Marco Antonio Marques da Silva.
PUC/SÃO PAULO 2007
3
Banca Examinadora
_______________________
_______________________
_______________________
4
Ao meu pai Ruy, por tudo que significa e por ter me ensinado a jamais desistir de meus sonhos. À minha mãe Maria Teresa, que me levou a gostar da área criminal, com saudades.
5
AGRADECIMENTOS Ao Professor Doutor Marco Antonio Marques da Silva, brilhante jurista, pela excelente
orientação e apoio.
Ao Professor Doutor Carlos Fonseca Monnerat pelo incentivo e pela amizade.
6
RESUMO
O presente trabalho analisa a sanção penal e a sua evolução diante do direito penal e
processual penal, até a implantação do regime disciplinar diferenciado, instituído pela Lei nº
10.792/2003, que alterou o artigo 52 e seguintes da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal).
Embora seja tema relativamente recente, já é, objeto de críticas e apoios. Ademais, analisamos
as circunstâncias emergenciais que ensejaram a criação desse instituto.
Analisamos, outrossim, o nosso Sistema Prisional, que enfrenta problemas de lotação,
grande obstáculo para a ressocialização do condenado e a má influência de líderes de facções
criminosas, muitos detidos, e, que, constantemente, causam temor à sociedade.
Por fim, estudamos o regime disciplinar diferenciado, propriamente dito, com suas
características, regras, sua aplicação em face da Constituição Federal , com vistas a missão de
um Estado Democrático de Direito.
7
ABSTRACT
The current paper analyzes the penal sanction and its evolution within the penal and
procedural penal law up to the implementation of the differential, disciplinary regime, passed
by Law no. 10.792/2003, which altered article no.52 and those that followed Law no.
7.210/84 (Penal, Execution Law). Although, this is a relatively recent theme, it has already
been object of both support and criticism. Moreover, we have analyzed the emergent
circunstances that brought forth the creation of such institution.
Therefore, we have investigated our Penitentiary System, which faces overcrowding
problems - a great obstacle to the ressocialization of the condemned-and the bad influence of
criminal groups′ leaders, many of which though imprisoned, still cause society fear.
Finally, we have studied the differential, disciplinary regime in itself - that is, in its
features, rules and applicability towards the Federal Constitution, for the mission of a
Democratic State of Law.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................................... 11
CAPÍTULO I SANÇÃO PENAL........................................................ 12
1 Teorias dos Fins da Pena...................................... ..................... 13
1.1 Teorias Absolutas.................................................................... 13
1.1.1 As Idéias de Cesare Bonesana............................................. 13
1.1.2 As Teorias Retribucionistas de Kant e Hegel....................... 14
1.1.3 O Pensamento de Francesco Carrara.................................... 14
1.1.4 O Pensamento de Karl Binding............................................ 15
1.1.5 Críticas às Teorias Absolutas da Pena.................................. 15
2. Teorias Relativas ou Preventivas ou da Prevenção................... 16
2.1 Prevenção Geral...................................... ............................... 16
2.1.1 Pensamento Moderno........................................................... 17
2.1.1.1 Winfried Hassemer............................................................ 17
2.1.1.2. Claus Roxin...................................... ............................... 17
CAPÍTULO II INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.......................... 19
CAPÍTULO III FORMAS DA SANÇÃO PENAL NO BRASIL..... 21
1 Pena de Multa............................................................................. 21
1.1 Origem da Pena Pecuniária...................................................... 21
1.2 Tipos de Penas Pecuniárias...................................................... 22
1.3 Pena de Multa propriamente dita.......................................... 22
2 Pena Restritiva de Direitos......................................................... 25
2.1 Antecedentes das Penas Alternativas....................................... 26
2.2 Requisitos ou pressupostos necessários à substituição nas
Penas Restritivas de Direitos..................................................................
28
2.3 Espécies de Penas Restritivas de Direitos.............................. 29
2.3.1 Limitação de Fim de Semana............................................... 29
2.3.2 Prestação de Serviços à Comunidade................................... 30
2.3.3 Interdição Temporária de Direitos........................................ 31
2.3.3.1 Proibição do Exercício de Cargo, Função ou Atividade
Pública, bem como de Mandato Eletivo. ...............................................
32
9
2.3.3.2 Proibição do Exercício de Profissão, Atividade ou Ofício
que dependam de Habilitação Especial, Licença ou Autorização do
Poder Público...................................... ..................................................
32
2.3.3.3 Suspensão de Autorização ou de Habilitação para Dirigir
Veículo....................................................................................................
33
3 Penas Privativas de Liberdade.................................................... 33
3.1 Regimes Fechado e Semi-Aberto............................................ 37
3.2 Regime Aberto......................................................................... 39
CAPÍTULO IV A PRISÃO.................................................................. 41
1 Evolução Histórica...................................................................... 41
2 O Sistema Penintenciário Clássico............................................. 49
2.1 O Sistema Progressivo Inglês.................................................. 51
2.2 O Sistema Progressivo Irlandês............................................... 53
2.3 O Sistema de Elmira................................................................ 53
2.4 O Sistema de Montesinos........................................................ 54
2.5 O Sistema Borstal.................................................................... 55
3. Os Modernos Regimes Penitenciários....................................... 56
CAPÍTULO V .DIREITO PENAL DO INIMIGO........................... 63
CAPÍTULO VI REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO........ 67
1. Considerações Gerais................................................................ 67
2 A Implantação do Regime Disciplinar Diferenciado Lei Nº
10.792⁄03................................................................................................
71
3. O Sistema de Judicialização do RDD........................................ 76
4 Hipóteses de Cabimento do RDD............................................... 80
4.1 Prática de fato previsto como crime doloso que ocasione
subversão da ordem ou da disciplina internas.........................................
81
4.2 Presos que apresentem Alto Risco para a Ordem e a
Segurança do Estabelecimento Penal ou da Sociedade..........................
82
4.3 Presos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de
Envolvimento ou participação a qualquer título, em Organizações
Criminosas, Quadrilha ou Bando............................................................
84
5 Regras do RDD........................................................................... 86
6 O RDD sob o enfoque da Doutrina e da Jurisprudência........... 90
10
6.1 Isolamento Preventivo e o RDD Preventivo ou
Cautelar.......................................................................................
94
7 O RDD em face da Constituição Federal em Vigor.................. 97
7.1. Regime Disciplinar Diferenciado para Provisórios................ 101
7.2 Princípio da Dignidade Humana.............................................. 101
7.2.1.Considerações Gerais.......................................................... 101
7.2.1.1 Conceito de Dignidade Humana...................................... 104
7.2.2 O Princípio da Dignidade Humana e a Constituição Federal de 1988
107
7.2.3 O Princípio da Dignidade Humana e o Direito Penal e
Processual Penal....................................................................................
109
7.3.Princípio da Presunção de Inocência pelo Sistema Prisional
brasileiro.................................................................................................
112
7.4 Princípio da Presunção de Inocência...................................... 115
7.4.1 Considerações Gerais.......................................................... 115
7.4.2 A Presunção de Inocência em face do Direito Comparado 118
8. Disposições sobre Regime Disciplinar Diferenciado......... 122
9 Últimas Considerações sobre o Regime Disciplinar
Diferenciado.........................................................................................
124
CONCLUSÕES.................................................................................... 125
BIBLIOGRAFIA................................................................................... 129
11
INTRODUÇÃO
No Capítulo I abordamos a sanção penal, dando ênfase às teorias dos fins da pena, que
sofreram alterações durante todos os períodos históricos. Além disso, foi necessário fazer a
diferenciação entre os adeptos das teorias absolutas e relativas, mencionando seus principais
representantes e suas visões sobre a pena e sua evolução até os dias atuais.
No Capítulo II foi mencionado o princípio da individualização da pena, assegurado
pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVI, princípio este de extrema
importância, compatibilizando-o com o regime disciplinar diferenciado.
Expusemos no Capítulo III as modalidades de sanção penal, suas origens e suas
importâncias e as razões pelos quais são aplicadas, dando ênfase às penas privativas de
liberdade e os seus respectivos regimes de cumprimento de pena.
A prisão e sua evolução histórica foi tratada no Capítulo IV, bem como os Sistemas
Penitenciários Clássicos como os Modernos, com suas vertentes, demonstrando suas
influências nos sistemas prisionais atuais.
O Direito Penal do Inimigo é tratado no Capítulo V, tema atual e relevante para
entender a forma de execução da pena privativa de liberdade.
No Capítulo VI analisamos o regime disciplinar diferenciado, confrontando-o com os
princípios da presunção de inocência e da dignidade humana. Concluímos o presente trabalho,
explicitando como o regime disciplinar diferenciado foi implantado e conseqüentemente
alterou dispositivos da Lei de Execução Penal em vigor, ocasionando reflexos na aplicação do
direito penal e processual penal brasileiro.
12
CAPÍTULO I SANÇÃO PENAL
A pena pode ser analisada tanto sob o aspecto formal como pelo substancial.
A sanção penal é descrita formalmente pelo legislador. Ademais, a doutrina apresenta
a sua classificação em duas categorias: as principais, que abrangem a reclusão, detenção,
prisão simples e multa e as substitutivas, que consistem na prestação de serviços à
comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana, conforme
estabelece o artigo 43 do Código Penal em vigor.
Substancialmente, a pena representa restrição ao exercício de direito do condenado e
excepcionalmente, eliminação do próprio direito, como acontece com a pena de morte que
suprime a vida. 1
As penas, segundo nosso ordenamento jurídico podem ser: privativas de liberdade,
restritivas de direitos ou de multa. Admite-se, excepcionalmente a pena de morte (art. 5,º
XLVII, CF) em caso de guerra declarada contra agressão estrangeira, autorizada pelo
Congresso Nacional ou referendada por ele ( art. 84, XIX, CF).
A Carta Magna vigente prevê ainda que não haverá penas de caráter perpétuo; de
trabalhos forçados; de banimentos; cruéis, em consonância com o artigo 5º, XLVII.
A finalidade da pena consubstancia-se na reprovação e prevenção da atividade
delituosa. Dessa forma, considera a prevenção no sentido de “incutir no condenado a idéia de
não retornar à senda criminosa. A pena aplicada reprova o delinqüente e, na execução será
utilizada para impedir a volta à criminalidade”2
1 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JUNIOR, Paulo José. Direito Penal na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª edição, 1995, p. 118. 2 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JUNIOR, Paulo José. Direito Penal na Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 3ª edição, 1995, p. 126.
13
Afirma Luiz Vicente Cernicchiaro que a finalidade da pena é ”retribuir juridicamente
o dano social causado pelo crime”.3
1 Teorias dos Fins da Pena
Somente a partir do finalismo de Hans Welzel a ação humana foi posta como
fundamental ao estudo do Direito Penal e “atribuiu à pena uma relativa função em virtude da
necessidade de manter a integridade da ordem da comunidade.4
A pena não pode ser analisada de forma isolada mas deve ser integrada a todo o
sistema de Direito Penal.
Com o intuito de abordar os fins da pena surgem as teorias absolutas ou da retribuição
e as relativas ou preventivas ou da prevenção.
1.1 Teorias absolutas
Nas teorias absolutas não se atribui à pena qualquer fim mas verifica-se a própria
sanção como castigo, reação ou retribuição, por ser conseqüência da prática de um crime.Tais
teorias foram iniciadas por Hegel e tiveram seu término com Binding.
1.1.1 As idéias de Cesare Bonesana
Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, publicou em 1764 a obra “Dos Delitos e das
Penas”, na qual critica o Direito Penal da época, sugerindo mudanças extremas no sistema.
A origem das penas está no contrato social, segundo Beccaria, mas a “cessão do
direito de punir que cada um atribui ao Estado determina a aplicação das sanções
proporcionalmente aos delitos”. 5
3 Idem, p. 127. 4 CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistemas de Penas, Dogmática Jurídico-Penal e Política Criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 37. 5 Idem, p. 39.
14
Não é permitido na aplicação das penas o abuso, sendo necessária previsão legal,
“oriunda de um legislador que representa o pacto social da sociedade, deve estar presente a
utilidade das penas, não se permitindo a imposição de uma pena inútil”. 6
1.1.2 As teorias retribucionistas de Kant e Hegel
Kant afastou o caráter utilitário da pena. Entendia que a pena “ é livre de qualquer fim
em si mesmo.”7
Afirma, ainda, que “a proporcionalidade das teorias absolutas vinculava a pena ao
dano causado pelo crime, como uma forma de aplicar a justiça. É a de retribuição que pune
quem pecou ( punitur quia peccatum est)”.8
De fato, a idéia retribucionista de Kant não atribui qualquer caráter preventivo à pena,
sendo o castigo proporcional ao crime cometido.
Hegel, também adepto à corrente retribucionista
“posiciona-se suas idéias sobre a pena como um processo dialético, sendo a pena a restauração do ordenamento jurídico. O ordenamento jurídico é desejado por todos, pois a pena não é só justa em si, mas um direito do criminoso, uma forma de sua vontade de existir, que está ínsita no seu ato”9
Na verdade, deve-se atentar para o fato de que o criminoso, ao infringir o ordenamento
jurídico, torna-se merecedor da pena que anula os efeitos do crime.
1.1.3 O pensamento de Francesco Carrara
Francesco Carrara, considerado o representante máximo da Escola Clássica, parte do
reconhecimento da existência de um direito natural mas aponta um direito positivo que deve
ser observado.
6 Ibidem, p. 39. 7 Ibidem, p. 39-40. 8 Ibidem, p. 40. 9 Ibidem, p. 41
15
O livre arbítrio e a responsabilidade moral são características do retribucionismo .
Há que se observar que Carrara revela-se um defensor dos direitos humanos e da
liberdade.
1.1.4 O pensamento de Karl Binding
Nota-se no posicionamento de Karl Binding uma diferenciação entre a norma e a lei
penal. Enquanto na primeira, estabelece-se o modelo de conduta que pode ser transgredido,
na segunda, há uma parte descritiva, consistindo na conduta a ser praticada pelo agente, e uma
parte que é prescritiva.
Ocorre que aqueles que violarem as normas serão submetidos a uma pena, de acordo
com a lei penal.
Segundo a teoria de Binding não há
“qualquer objetivo preventivo especial da pena, pois sua fixação, de acordo com a gravidade do crime, atingindo o culpado na sua culpabilidade, para infringir um sofrimento pelo desrespeito ao Direito, poderia chegar ao final, sem ter cumprido este objetivo”. 10
1.1.5 Críticas às teorias absolutas da pena
O fato de a pena ser vista como uma retribuição justa, com base no livre-arbítrio e na
culpabilidade, tendo neles o conteúdo do dolo e da culpa, numa relação psicológica, entre a
conduta e seu autor, não apresentava os parâmetros que determinavam sua quantidade. De
fato, a compensação do mal do crime pelo mal da pena, sem outro fim qualquer, era um ato
de fé 11
Os opositores da teoria absoluta afirmavam “ser obscuros os pressupostos da
punibilidade pois se trata de uma profissão de fé irracional”.12
10 Ibidem, p. 44 11 Idem, p. 44 12Ibidem, p. 44
16
2. Teorias relativas ou preventivas ou da prevenção
Quando o Estado liberal passa a ser social, surgem as teorias relativas, preocupando-se
em intervir na vida social, deixando de tratar a pena como vingança ou retribuição em si e
passando a adotar medidas preventivas. Há o cuidado em prevenir crimes futuros.
O caráter utilitário da pena está inserido nas teorias relativas.
A partir da obra de Paul Joan Anselm Ritter von Feuerbach a pena deixa de ser
puramente retribucionista para objetivar outros fins, estabelecendo-se a distinção entre
prevenção geral e especial no século XIX.13
No entender de Feuerbach, há a exigência da coação em toda lei penal, que contém a
ameaça, e a operacionalidade desta, que deve ser séria com a aplicação efetiva da pena.14
De fato, a prévia cominação legal pressupõe uma lei penal ( nulla poena sine lege) e sua
cominação , uma ação prevista ( nulla poena sine crimine) havendo um vínculo com a lei que
estabelece a conseqüência jurídica necessária ( nullum crimen sine poena legali).
2.1- Prevenção Geral
A prevenção geral visa influenciar a sociedade, para que seus membros não pratiquem
crimes.
Há uma preocupação não apenas retributiva, mas também preventiva na pena,
atendendo os ditames do Estado de Direito.
As teorias preventivas podem ser divididas em: prevenção geral negativa e prevenção
geral positiva.
Aliás, a prevenção geral possibilita demonstrar que não se admite violar o
ordenamento jurídico.
13 CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistemas de Penas, Dogmática Jurídico-Penal e Política Criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 46 14 Ibidem,p. 46.
17
A prevenção geral negativa tem caráter intimidativo, impedindo, através da pena,
eventuais crimes.
Não podemos ignorar ainda o fato de que a prevenção geral negativa“ atribui ao
Estado uma função de intervenção autoritária, de polícia, mas, ao mesmo tempo, estabelece
uma utilidade, que é a tentativa de recuperação social do condenado, através da prevenção
especial.15
Luigi Ferrajoli ao criticar as teorias da prevenção geral negativa afirma ser difícil
assegurar o critério de justiça.
A teoria da prevenção geral positiva almeja garantir as normas e influir em outros
processos de controle social, demonstrando seu caráter fragmentário.De fato, há a pretensão
de convencer as pessoas de que são idôneas para melhorar a convivência.16
Por derradeiro, a prevenção geral positiva pretende oferecer um acesso à legitimidade
da pena, apontando uma função educativa que deverá intervir no foro íntimo do cidadão para
que respeite o ordenamento jurídico.
2.1.1 Pensamento Moderno
2.1.1.1- Winfried Hassemer
A pena para Winfried Hassemer não tem somente umafinalidade intimidatória mas
busca influenciar outros processos de controle social. Na verdade, há uma influência
sociológica nos pensamentos do direito penal.
2.1.1.2- Claus Roxin
Claus Roxin , que formulou a Teoria Dialética Unificadora, defende que a acepção da
pena é utilitarista.17De fato, para ele deve haver “uma preocupação utilitarista, de prevenção
15 Ibidem ,p.50. 16 Ibidem, p. 52 17 FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil . A função da Pena na Visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.74
18
geral, subsidiária e com dupla finalidade: proteção a bens jurídicos e à prestação dos
cidadãos”. 18
Para Claus Roxin a teoria preventiva positiva trata-se de uma teoria unificadora
dialética que tem por objetivo evitar os exageros, dirigindo os fins da pena para caminhos
socialmente construtivos.19
Assinala-se que o limite da pena está na culpabilidade não se permitindo na imposição
da pena gradação superior à da culpabilidade.
Afirma-se que:
a prevenção geral positiva com a característica restritiva da subsidiariedade, oferece condições de evitar o absolutismo da prevenção geral, isto porque, no modo proposto pela teoria unitária dialética, o Estado deve apenas proporcionar o desenvolvimento da personalidade de cada cidadão e a livre convivência.20
Deve-se registrar ainda que segundo Claus Roxin diante da graduação e da aplicação
da pena, verifica-se a prevenção geral, tanto na ótica positiva quanto na negativa, bem como a
de prevenção especial, que tem por escopo intimidar o delinqüente a não reincidir, mantendo
a sociedade segura , pelo menos, enquanto ele estiver cumprindo a pena. 21
Por fim, na execução da pena há tanto a preocupação com a prevenção geral
como com a ressocialização do infrator.22
18 Idem, p.77 19 CAMARGO, Antonio Luis Chaves, op. cit., p. 53. 20 Idem, p. 53. 21 FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil, op. cit., 2004, p.81. 22 Idem, p. 82.
19
CAPÍTULO II INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLVI, prevê o princípio da individualização
da pena:
“A lei regulará a individualização da pena e adotará entre outras as seguintes:
a)privação ou restrição de liberdade;
b)perda de bens;
c)multa;
d)prestação social alternativa;
e)suspensão ou interdição de direitos”
Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior salientam que a prestação
social alternativa substancialmente corresponde às penas restritivas de direitos, autônomas e
substitutivas das penas privativas de liberdade, previstas no artigo 44 do Código Penal
brasileiro.23
Haverá a individualização da pena ao a “adaptar a pena ao condenado, consideradas
as características do agente e do delito.”24
Há quem afirme que a individualização da pena é feita em três momentos distintos
mas integrados, que são o da individualização legislativa, da individualização judicial e da
individualização executória.25
Carmen Silvia de Moraes Barros ao discorrer sobre o tema cita Eugenio Cuello
Cálon, que relata que
“ o direito romano, o germânico, e outros posteriores, entre eles nosso antigo direito, praticaram uma certa individualização fundada na estimação de condições privilegiadas ( classe social, religião, etc). que originavam, para aqueles em que concorriam, a imposição de penas mais suaves, carentes de sentido ignominioso; pelo contrário, para os
23 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JUNIOR, Paulo José da, op. cit.., p.117. 24 Idem, p.118. 25 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. op. cit.; p.109.
20
desprovidos de semelhantes prerrogativas , eram aplicadas as penas mais duras e infamantes. A pena se individualizava tomando em conta a colocação social do delinqüente, mas em realidade não era esta uma verdadeira individualização, senão apenas a apreciação de circunstâncias pessoais que atenuavam ou agravavam a pena.”26
Há que se observar que “a individualização da pena leva em consideração o fato
global, ou seja, o fato-infração penal com os seus protagonistas ( sujeito ativo e sujeito
passivo) com revisão da vida de ambos e projeção de futura conduta do delinqüente”.27
A pena é resposta jurídica à conduta delituosa,28 seja através da ação ou da omissão.
Luiz Vicente Cernicchiaro ao discorrer sobre a pena afirma que ela é analisada como
castigo, como restrição ao comportamento. Restauração, no sentido de repor a ordem
ofendida. Retribuição, porque castigo e restauração.29
26 Idem, 109 27 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JUNIOR, Paulo José da., op. cit., p.152. 28 Idem, p. 125. 29 Ibidem p. 125
21
CAPÍTULO III FORMAS DA SANÇÃO PENAL NO BRASIL
O legislador, na reforma penal de 1984 classificou as penas em:
a) privativa de liberdade;
b) restritivas de direitos;
c) multa.
Na verdade, com a reforma penal houve abandono da classificação em penas
principais e penas acessórias.
Após tal alteração no Código penal com a adoção do dia-multa e das penas restritivas
de direito houve a inauguração de uma nova sistemática de cominação de penas.
1 Pena de Multa
1.1 Origem da Pena Pecuniária
Na Antigüidade, já havia notícias da pena pecuniária.
Ademais, a Bíblia Sagrada, na Lei de Moisés ( Êxodo, XXI e XXII; e Levítico, XXIV)
aparecem as denominadas “ leis judiciais”, que deixam vislumbrar a pena pecuniária.30
Em Roma, constata-se a espécie de pena em questão tanto no direito público como no
privado, com caráter indenizatório, típico da vingança privada.31
A multa ressurgiu na Alta Idade Média, vindo a ser substituída, de modo gradual pelas
penas corporais e capitais.
No dias de hoje a pena pecuniária é, em sua essência, “um pagamento, em favor do
Estado, de determinada quantia em dinheiro, despida de qualquer idéia de indenização”32
30 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão-Causas e alternativas. São Paulo:Saraiva, 2001, p.270.
31 Idem, p.270.
22
1.2 Tipos de Penas Pecuniárias
A doutrina classifica as penas pecuniárias em:
a) confisco;
b) indenização ao ofendido;
c) multa.
O confisco foi inserido nas legislações modernas. De fato, o Código Penal brasileiro
não o previa e a então Constituição Federal o proibia, sendo considerados efeitos da
condenação o confisco dos instrumentos e dos produtos do crime.
A atual Carta Magna permitiu a possibilidade de adoção do confisco como pena,
utilizando-se a expressão “perda de bens”.
Podemos constatar que a multa reparatória ou indenizatória chegou a ser prevista pela
Comissão que elaborou o Anteprojeto da Reforma Penal mas diante de várias críticas a
própria Comissão decidiu extraí-la do texto final. Na verdade, o posicionamento tem
semelhança com as idéias de Garófalo, que propunha, no século XIX, em congressos
penitenciários que se realizaram em Roma, em Bruxelas, em 1889, e na Rússia, em 1890, em
certas hipóteses, a substituição das penas curtas privativas de liberdade por multas
indenizatórias.33
1.3 A Pena de Multa propriamente dita
Com o escopo de atender aos anseios da atual política criminal têm sido aplicadas
medidas alternativas para as penas de prisão de curta duração, e visando ainda revitalizar a
ineficaz pena de multa adotou-se o sistema de dias-multa, que fora abandonado pelo Código
Penal de 1940. 34
32 Ibidem, p.270-271. 33 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p.272. 34 Idem, p.268.
23
Não houve originalidade no modelo adotado na reforma penal de 1984, uma vez que
seguiu o modelo germânico, berço do desenvolvimento de todos os institutos do moderno
direito penal.35
Estabelece o artigo 49 “caput” e seus parágrafos do Código Penal em vigor que o valor
mínimo de um dia-multa é de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época do crime, e o
valor máximo é de cinco vezes esse salário. Ademais, o limite mínimo de dias-multa será de
10, e o máximo de 360.
É claro que o juiz ao aplicar determinada quantia de multa deve fundamentar a sua
decisão.
No que diz respeito à dosimetria da pena de multa o intérprete deve levar em
consideração dois aspectos previstos no Código Penal vigente: a renda média que o
condenado aufere em um dia, por um lado e a gravidade do delito e a culpabilidade do agente,
por outro.
O legislador atribuiu uma dimensão mais abrangente à pena de multa, não sendo esta
vista apenas como pena comum, mas também como condição de pena substitutiva ou multa
substitutiva.36 Aliás, na Alemanha, França e Itália, entre outros países, a pena de multa após
algumas reformas em suas codificações, foi consagrada como substitutiva da pena privativa
de liberdade. 37
No Código Penal vigente a previsão de duas hipóteses em que se permite a
substituição da pena privativa de liberdade em pena de multa. São elas:
1ª) quando as penas privativas de liberdade não forem superiores a seis meses,
independentemente de tratar-se de crime culposo ou doloso ( artigo 60 , § 2º, do CP);
35 Ibidem, p.268. 36 BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit.,p.281. 37 Idem, p. 281.
24
2ª) nos crimes culposos cuja pena seja igual ou superior a um ano de detenção, podendo ser
substituída por multa e uma pena restritiva de direito (artigo 44, parágrafo único, CP).
Há três modalidades de pagamento da pena pecuniária, que são:
a) pagamento integral;
b) pagamento parcelado;
c) desconto em folha
Normalmente a pena de multa é cumprida através do pagamento integral, mediante
recolhimento ao Fundo Penitenciário. Ocorre que o legislador cogitou a hipótese de o
condenado não ter condições financeiras de cumprir tal pena sem que haja o parcelamento da
mesma, por isso há na legislação previsão nesse sentido.
De fato, para que o magistrado verifique a situação econômica do réu e constate a
necessidade do parcelamento da pena de multa poderão ser realizadas diligências e após
audiência do representante do Ministério Público serão fixadas as prestações.
É claro que no caso de atraso no pagamento ou se houver melhora na situação
econômica do condenado será revogado o parcelamento.
A última modalidade de pagamento é o desconto no vencimento ou no salário do
condenado. Assim, tratando-se de réu solto, tal desconto pode ocorrer quando a pena
pecuniária for:
“a) aplicada isoladamente, em caso de contravenções penais ou de multa substitutiva;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) em caso de sursis, como também de livramento condicional, quando esta ainda não
tiver sido cumprida.
O fato de o condenado não pagar a pena de multa não acarreta a conversão em pena
privativa de liberdade mas tão-somente a cobrança judicial.
25
Cezar Roberto Bitencourt elogia o sistema dia-multa, por entender que é a forma mais
adequada aos objetivos da pena, além de responder aos postulados de política criminal. 38
2. Penas Restritivas de Direitos
Há quem entenda que, em nosso ordenamento jurídico, não se pode restringir a sanção
penal à pena pecuniária e à pena privativa de liberdade, devendo-se permitir outras penas
alternativas, ditas restritivas de direitos.39
Luiz Vicente Cernicchiaro esclarece que as penas restritivas de direitos “molestam o
exercício do direito, de liberdade sem, no entanto, retirar o homem do convívio social.”40
Nos dias atuais é comum notarmos as críticas às penas privativas de liberdade,
havendo uma busca por novas penas, que evitem o encarceramento, admitindo apenas em
situações excepcionais.
Diante da crise no sistema carcerário tem havido uma valorização, não apenas no
Brasil mas também em outros países ,da aplicação de penas restritivas de direitos, porque elas
humanizam o direito penal.
Cezar Roberto Bitencourt critica a denominação de penas “restritivas de direitos” ao
relatar que:
“... das três modalidades de sanções sob a referida rubrica somente uma se refere especificamente à restrição de direitos. As outras duas- prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana- referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado”.41
Para o doutrinador supracitado seria mais apropriado utilizar a classificação de penas
em penas privativas de liberdade ( reclusão e detenção, restritivas de liberdade (limitação de
38 BITENCOURT, Cezar Roberto. op.cit., p. 292. 39 Idem, p. 269. 40 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JUNIOR, Paulo José da. op.cit., p. 120. 41 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 294.
26
fim de semana e prestação de serviços à comunidade), restritivas de direitos ( compreendendo
somente as efetivas interdições ou proibições) e multa.42
2.1 Antecedentes das Penas Alternativas
Pode-se afirmar que as penas alternativas são consideradas como sanções modernas.
Na Rússia, em 1926 surgiu uma das penas alternativas, consistindo na “prestação de
serviços à comunidade”, prevista nos artigos 20 e 30 do Código Penal soviético.
Ademais, o diploma penal russo, em 1960, criou a pena de trabalhos correcionais, não
havendo privação de liberdade, a serem cumpridos no distrito do domicílio do condenado e
sob a vigilância do órgão encarregado da execução da pena.43
Na Inglaterra com seu Community Service Order( trabalho comunitário), que vigora
desde o Criminal Justice Act de 1972, tendo sofrido reforma em 1982, permite que os jovens
com 16 anos possam ser submetidos a tal sanção penal.44
Na Alemanha, por sua vez como o advento do Projeto Alternativo de 1966, não foi
ousado nas medidas alternativas, que estabelecem na suspensão condicional da pena,
admoestação com reserva de pena, dispensa de pena e declaração de impunidade e livramento
condicional, além da multa45.
Na Itália, há uma certa cautela na utilização das medidas alternativas à prisão. Em sua
legislação contemporânea há a previsão de medidas alternativas à pena não inseridas no
Código Penal, que são: prestação de um serviço social, regime de prova, regime de
semiliberdade e liberação antecipada.46
42 Idem, p. 294. 43 Ibidem, p. 296. 44 Ibidem, p. 297. 45 Ibidem., p. 297. 46 Idem, p. 298.
27
O sistema penal sueco, no entanto, visa evitar sanções privativas de liberdade, por
entenderem que as penas privativas de liberdade não contribuem com a adaptação do
indivíduo a uma futura vida em liberdade.
Na Espanha, o Projeto de Código Penal de 1980 adota o arresto de fim de semana na
dupla função de pena autônoma ( inferior a 6 meses) e substitutiva da pena de prisão de até
um ano mas a Proposta de Anteprojeto de 1983 introduz três importantes modificações ao
suprimir a prescrição obrigatória de regime de isolamento celular, ao eliminar a possibilidade
de sua conversão em simples prisão domiciliar e impedir a substituição por pena de multa.
Cezar Roberto Bitencourt traz à colação os ensinamentos de Francesco Carrara que
afirma que “ se chama pena pecuniária a diminuição de nossas riquezas, aplicada por lei
como castigo de um delito”.47
Em nosso país, a multa tornou-se, em muitos casos, absolutamente ineficaz, ainda que
aplicada no máximo ou até mesmo quando elevada ao triplo.
Damásio E. de Jesus classifica os critérios utilizados quanto à cominação da pena em:
“...a)parte-alíquota do patrimônio do agente: leva em conta o patrimônio do réu- estabelece uma percentagem sobre os bens do condenado; b) renda: a ,multa deve ser proporcional à renda do condenado; c) dias-multa: leva em conta o rendimento que o condenado aufere durante um mês ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou por 365 dias: o resultado equivale ao dia-multa; d) cominação abstrata da multa: deixa ao legislador a fixação do mínimo e do máximo da pena pecuniária.” 48
Há que se observar que o Código Penal de 1940 adotou o quarto dos critérios
supracitados, que é o da comissão abstrata da multa, estabelecendo um limite mínimo e um
máximo para ela. O magistrado deverá, antes de fixar a pena de multa, levar em consideração
à situação econômica do réu.
Com a reforma penal, no entanto, restabeleceu o sistema dias-multa.
47 Ibidem, p. 273. 48 JESUS, Damásio E. de . Direito Penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1988. v.1, p. 467.
28
2.2 Requisitos ou Pressupostos Necessários à Substituição nas Penas Restritivas de
Direitos.
Para que seja aplicada a pena restritiva de direito ao invés da pena privativa de
liberdade exige-se o cumprimento de três pressupostos- um objetivo e dois subjetivos, que
devem estar presentes simultaneamente. São eles:
a) Quantidade de pena aplicada ou natureza do crime cometido:
Serão admitidas as penas restritivas de direitos quando se referirem aos delitos dolosos
que receberem “in concreto” pena privativa de liberdade inferior a um ano ou aos delitos
culposos. Além disso, para penas concretizadas na sentença inferiores a um ano não se faz
distinção entre crime doloso e crime culposo: qualquer dos dois poderá ser objeto de
substituição.
No tocante aos crimes culposos é permitida a substituição da pena independentemente
do quantum da pena. Aliás, se a pena for igual ou superior a um ano de detenção, a
substituição será por uma pena restritiva de direitos, desde que elas possam ser executadas de
modo simultâneo.
Não podemos deixar de mencionar o fato da possibilidade da aplicação cumulativa de
pena restritiva de direitos e multa em crimes dolosos ou mesmo culposos, com penas
inferiores a um ano.
Na hipótese de penas iguais ou superiores a um ano, o julgador tem um elenco variado
de sanções a serem aplicadas, devendo analisar o caso em concreto. Dessa forma, pode optar
entre uma restritiva de direitos e multa, duas restritivas de direitos, suspensão condicional da
pena especial (sem regime de prova), suspensão condicional simples (com regime de prova),
sem a necessidade de utilizar pena privativa de liberdade, todavia, se necessário, a execução
será no regime aberto. 49
49 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 306.
29
b) Réu não reincidente:
Diversamente do Código Penal espanhol de 1980 o nosso ordenamento jurídico não
admite a aplicação das penas restritivas de direitos em casos de reincidência, nos termos do
artigo 44, II, do estatuto penal vigente.
c) Prognose de suficiência da substituição
Nesse caso, há uma preocupação com a suficiência da substituição prevista em nosso
Código Penal com o intuito de atingir diretamente a finalidade preventiva especial.50
2.3 Espécies de Penas Restritivas de Direitos
2.3. 1 Limitação de Fim de Semana
A limitação de fim de semana, que é a prisão por vias livres em Portugal , prisão por
tempo livre na Alemanha ou arresto de fim de semana na Bélgica e na Espanha visa impedir o
afastamento do apenado de sua tarefa diária, do convívio familiar.51
Busca-se nesta espécie de pena restritivas de direitos “ impedir que os efeitos diretos e
indiretos recaiam sobre a família do condenado, atendendo, dessa forma, o princípio da
personalidade da pena.
De fato, consiste a limitação de fim de semana na obrigação de o condenado
permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou em
estabelecimento adequado, permitindo que a sanção penal seja cumprida em dias destinados
ao descanso, não prejudicando as atividades laborais do condenado e nem seu convívio com
sua família.
50 Idem, p. 306. 51 Ibidem, p. 309.
30
Nada impede, no entanto, que a pena seja cumprida em horários diversos, de acordo
com as disponibilidades do estabelecimento, desde que não prejudique as atividades
profissionais do albergado.
Será aplicada pelo juiz do processo de conhecimento a limitação de fim de semana se
ela se mostrar necessária e suficiente.
2.3.2 Prestação de Serviços à Comunidade
Inicialmente, há que se ponderar que as atividades atribuídas ao sentenciado devem
guardar estreita correspondência com as aptidões pessoais de cada um e não coincidir com a
jornada normal de trabalho, evitando que altere o mínimo possível a rotina diária.
Trata-se a prestação de serviços à comunidade o dever de prestar determinada
quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo
livre, em benefício de pessoas necessitadas ou para fins comunitários.52
Houve a preocupação em definir quais seriam as entidades, que poderiam participar da
prestação gratuita de serviços comunitários, proibindo entidades privadas que visam o lucro e
que se beneficiariam da exploração de mão-de-obra gratuita.
O legislador preocupou-se ainda com a disponibilidade do condenado, não podendo a
pena prejudicar suas atividades cotidianas. Ademais, o trabalho comunitário deve ser sempre
executado em oito horas semanais.
É louvável que tal espécie de pena restritivas de direitos possibilite que o condenado
contribua com a sociedade e se sinta útil.
Por fim, a prestação de serviços à comunidade deve ser aplicada pelo juiz que julgar o
sentenciado. Todavia, caberá ao juiz da execução determinar a designação da entidade ou
52 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 306.
31
programa comunitário onde deverá ser cumprida, por ser conhecedor das entidades inscritas e
fiscalizará a execução da pena.
2.3.3 Interdição Temporária de Direitos.
A terceira e última espécie de pena restritiva de direitos é a interdição temporária de
direitos. Essa pena, ao contrário da limitação de fim de semana e da prestação de serviços à
comunidade é específica e aplica-se a determinados crimes.
Na verdade, tal pena preocupa-se com a prevenção especial, uma vez que pretende
afastar do tráfego motoristas negligentes ou impedir que o sentenciado continue a praticar
uma determinada atividade que se mostrou irresponsável ou perigosa.
É claro que as duas primeiras modalidades de interdição temporária de direitos,
previstas no artigo 47, I e II, ambos do Código Penal em vigor tem grande reflexo econômico,
uma vez que proíbem o sentenciado de exercer sua atividade laboral.
Aplicam-se as interdições temporárias somente nas hipóteses de crimes praticados
com abuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo, função, profissão, atividade ou ofício.
Aliás, é necessário verificar se o delito cometido relaciona-se com o mau uso de um direito. 53
Não se confundem as interdições temporárias com os efeitos da condenação, que não
são sanções penais, mas reflexos de sentença condenatória.
A interdição de direitos é uma sanção penal, que independe de sanções de caráter
administrativo, como, por exemplo, as sanções impostas por Conselhos Regionais de Classes.
São espécies de interdições temporárias de direitos: a) a proibição do exercício de
cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, b) a proibição do exercício
de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou
53 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão- Causas e alternativas. São Paulo:Saraiva, p. 306.
32
autorização do Poder Público e c) a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir
veículo.
2.3.3.1 Proibição do Exercício de Cargo, Função ou Atividade Pública, bem como de
Mandato Eletivo.
Pretendeu o legislador abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por aquele
definido por lei como funcionário público, com fulcro no artigo 327 do Código Penal. Trata-
se, de fato, de uma suspensão temporária, que durará o período estabelecido na pena de prisão
substituída.
Exige-se que o funcionário condenado esteja no exercício efetivo do cargo. Além
disso, deverá a autoridade superior, no prazo de 24 horas após ter sido cientificada, baixar ato
administrativo a partir do qual começa a execução da pena( artigo 154, § 1º, da LEP).
Após o cumprimento da pena, o condenado poderá voltar a exercer suas funções
normais, desde que não haja nenhum impedimento de ordem administrativa.
2.3.3.2 Proibição do Exercício de Profissão, Atividade ou Ofício que Dependam de
Habilitação Especial, ou Autorização do Poder Público.
Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ou autorização do
Poder Público para serem exercidas, tais como cursos superiores, profissionalizantes, registros
especiais
Essa proibição poderá ser aplicada a qualquer profissional que for condenado por
crime praticado no exercício de suas atividades profissionais, tendo infringindo os deveres
que lhe são inerentes.
Cumpre ressaltar que a interdição não pode abranger todas as profissões ou atividades
que o condenado eventualmente possa exercer.
33
2.3.3.3 Suspensão de Autorização ou de Habilitação para Dirigir Veículo.
A terceira modalidade de interdição temporária de direitos consiste na “suspensão de
autorização ou de habilitação para dirigir veículo”, aplicável exclusivamente aos crimes
culposos de trânsito ( artigo 57 do CP).´
Há que se fazer a ponderação no sentido de que a “autorização” destina-se aos
condutores de veículos de propulsão humana ou de tração animal ( até hoje não implementada
no Brasil) e aos condutores estrangeiros de veículos automotores devidamente habilitados em
seus paises de origem, ao passo que a “ habilitação” é a licença concedida para conduzir
veículo automotor ao indivíduo aprovado nos exames em que se concede a Carteira Nacional
de Habilitação. 54
No sistema legal alemão, a título de curiosidade, há a distinção entre “proibição de
conduzir” - pena acessória e a privação da permissão de conduzir, que é medida de segurança,
enquanto no Brasil, após a reforma penal de 1984 não mais existe a pena acessória. Dessa
forma, enquanto a privação da permissão diz respeito à capacidade deficiente do réu para
dirigir veículo automotor a proibição para conduzir consiste numa advertência, de natureza
preventiva, impossibilitando motoristas, que embora aptos a dirigir, cometeram infrações de
natureza grave no trânsito. 55
3. Penas Privativas de Liberdade
É comum a doutrina dar descrédito na esperança depositada pela sociedade na pena
privativa de liberdade.56
A reclusão implica na privação de liberdade mas não se admite que ao executar a pena
haja desrespeito à dignidade humana.
54 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 322 55 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p. 323 56 Idem, p.268.
34
As penas privativas de liberdade que o Código Penal prevê são a de reclusão e a de
detenção.
Segundo Heleno Cláudio Fragoso “a tendência da legislação atual é no sentido da
redução das distintas penas de prisão a uma única espécie.”57
Cezar Roberto Bitencourt ao discorrer sobre a pena privativa de liberdade relata:
“... Todas as reformas de nossos dias deixam patente o descrédito na grande esperança depositada na pena privativa de liberdade, como forma exclusiva de controle social. Bastaram dois séculos para se constatar sua mais absoluta falência em termos de medidas preventivas e retributivas. O centro de gravidade das reformas coloca-se nas sanções, na reação penal. Luta-se contra as penas de curta duração.”58
Acrescenta ainda que “sabe-se hoje que a prisão reforça os valores negativos do
condenado”. 59Em razão de tal afirmação parcela da doutrina defende o posicionamento de
que as penas privativas de liberdade devem restringir às penas de longa duração ou aos presos
considerados perigosos e de difícil recuperação.60
O Código Penal de 1940, prevendo as penas de reclusão e detenção, fixava um regime
diferente para a primeira, que deveria ter por início um isolamento facultativo, não superior a
três meses, que era uma reminiscência do solitary system. Havia a previsão, outrossim, na
redação original que os reclusos deveriam cumprir pena separados dos detentos, embora
nenhuma disposição tenha sido cumprida.61
Outro fator diferenciador entre a reclusão e a detenção consistia no fato de que o
condenado à pena de reclusão, em regra, não podia ser beneficiado com a suspensão
condicional da pena ( sursis), diversamente do condenado à pena de detenção. Além disso, o
57 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.363 58BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit., p.268. 59 Idem, p.268. 60 Ibidem,, p.268. 61 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Op. cit., p.363.
35
condenado à pena de detenção podia escolher o trabalho obrigatório, o que não era possível se
se tratasse de condenado à pena de reclusão. 62
Ocorre que as diferenças supracitadas não se perpetuaram, restando apenas uma
diferença de natureza processual:
“a) os crimes punidos com reclusão, em regra, não admitem fiança, diversamente do que
ocorre com os crimes punidos com detenção ( artigo 323, I e V, CPP);
b) o rito do processo penal pode diferir de acordo com a circunstância de ser o crime apenado
com detenção ou reclusão; e
c) interceptações telefônicas só podem ser autorizadas pelo Juiz para a investigação de crime
punido com reclusão , conforme art. 2ª, III, Lei 9.296, de 1996.”63 É mister observar que a
pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, enquanto a
pena de detenção será apenas em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de
regressão a regime fechado, nos termos do artigo 33 do Código Penal brasileiro.
Na verdade, não há diferença na execução das penas privativas de liberdade se o crime
for apenado com reclusão ou com detenção.
O nosso Código Penal adotou um sistema progressivo, que se destina a estimular o
bom comportamento do preso, visando a disciplina e a ordem nas prisões.
A lei prevê três regimes: o fechado, o semi-aberto e o aberto.
A pena privativa de liberdade é executada de forma progressiva, com a transferência
para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido , pelo
menos, um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.
Dispõe o artigo 33, § 2º, do Código Penal vigente:
62 FRAGOSO, Heleno Cláudio. op. cit., p. 364. 63 Idem, p. 364.
36
“ §2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,
segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses
de transferência a regime mais rigoroso:
(a) o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime
fechado;
(b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a
oito, poderá desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto.
(c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”
Dependerá de decisão judicial o regime em que a pena será cumprida. De fato,
compete ao juiz estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa da liberdade,
nos termos do artigo 59, III, do Código Penal.
A Carta Magna em vigor estabelece em seu artigo 5º, XLVIII, que “ a pena será
cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo
do apenado.
Assim, as mulheres cumprirão pena em estabelecimento próprio, observados os
deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal. Além disso, a Constituição Federal, em
seu artigo 5º, L, assegura à presidiária condições de permanecer com seu filho durante a
amamentação.
A nossa legislação também determina que o preso mantenha todos os direitos não
atingidos pela liberdade, impondo às autoridades o respeito à integridade física e moral com
fulcro nos artigos 5º, XLIX, da Constituição Federal e artigo 3º da Lei de Execução Penal.
Os direitos do preso estão especificados no artigo 40 da Lei de Execução Penal e
compreendem uma alimentação suficiente e vestuário; atribuição de trabalho e sua
remuneração; previdência social; constituição de pecúlio; proporcionalidade na distribuição
37
do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; exercício das atividades profissionais,
intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da
pena; assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; proteção contra
qualquer forma de sensacionalismo; entrevista pessoal e reservada com o advogado; visita do
cônjuge, da companheira, de parentes e amigos, em dias determinados; chamamento nominal;
igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; audiência
especial com o diretor do estabelecimento; representação e petição a qualquer autoridade em
defesa de direito; contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da
leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.64
3.1 Regimes fechado e semi-aberto
O regime fechado se executa em penitenciária, em estabelecimento de segurança
máxima ou média, em consonância com o artigo 86 da Lei de Execução Penal.
Os estabelecimentos de segurança máxima caracterizam-se por possuírem muralhas
elevadas, grades , etc, Devem os presos ficarem recolhidos à noite, teóricamente, em celas
individuais, trancadas e encerradas em galerias fechadas.
Se houver atenuação nos artifícios que impedem a fuga do preso fala-se em segurança
média.
No regime semi-aberto a execução da pena ocorre em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar, em estabelecimentos de segurança média. Segundo o artigo 91 da Lei
de Execução Penal os presos podem ser colocados em alojamentos coletivos.
64 FRAGOSO, Heleno Cláudio. op. cit., p. 375.
38
O condenado em regime fechado ou semi-aberto fica sujeito ao trabalho no período
diurno. Todavia, o preso não fica submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho
e tem de ser remunerado com quantia não inferior a três quartos do salário mínimo.
O produto da remuneração tem por finalidade indenizar os danos causados pelo crime,
se judicialmente determinados, bem como dar assistência à família e, ainda, ressarcir o Estado
das despesas gastas com a manutenção do condenado, com base no artigo 28 da Lei de
Execução Penal. Na verdade, é difícil imaginar se tal importância pecuniária conseguirá
cumprir as metas estabelecidas em lei.
O trabalho no regime fechado será no interior do estabelecimento, enquanto no regime
semi-aberto será em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
Não podemos deixar de mencionar que o trabalho externo do preso é admissível em
qualquer regime.
No regime fechado, o condenado poderá trabalhar em obras públicas, desde que
tomadas as cautelas contra fuga e em favor da disciplina.
No regime semi-aberto o trabalho externo realiza-se com uma fiscalização e precaução
menos rigorosas.
Em qualquer das duas situações o trabalho deve ser realizado de acordo com as
aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com os objetivos da
pena, que são a correção do condenado e sua reinserção ao convívio social.
No regime semi-aberto o condenado pode freqüentar cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
É claro que o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poderá
remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena na proporção de três dias de
trabalho valerão um dia de pena.
39
Heleno Cláudio Fragoso faz críticas ao fato de que o trabalho, apesar de fazer parte do
“tratamento” ou dos programas de reabilitação, acaba recebendo uma remuneração ínfima,
passando, assim, a ser um castigo, o que viola as regras mínimas da O.N.U que determina
que a remuneração do preso seja “eqüitativa”.65
Quanto ao isolamento noturno previsto para o regime fechado não verificamos seu
cumprimento nas prisões de nosso país, a não ser quando os presos estão submetidos ao
regime disciplinar diferenciado, que abordaremos posteriormente.
3.2 Regime aberto
No regime aberto, a execução da pena dá-se em casa de albergado ou outro
estabelecimento de segurança mínima, em que não existam obstáculos para a fuga, mantendo-
se a disciplina.66
Baseia-se o regime aberto na autodisciplina e no senso de responsabilidade do
condenado, conforme estabelece o artigo 36 do Código Penal vigente.
Nessa espécie de regime busca-se diminuir a vigilância e a fiscalização com o intuito
de proporcionar ao preso uma convivência mais direta com o mundo exterior, para que ele se
adapte mais rapidamente a essa situação ao ser libertado.
Para que o condenado ingresse no regime aberto é necessária a aceitação dos termos
estabelecidos pelo magistrado. Exige-se ainda que o condenado esteja trabalhando ou que
comprove a possibilidade de fazê-lo imediatamente, apresentando condições para se ajustar ao
novo regime, conforme dispõe os artigos 112 e 113 da Lei de Execução Penal.
Na verdade, o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância trabalhar,
freqüentar cursos ou exercer outra atividade autorizada pelo juiz, permanecendo recolhido
65 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.369-370. 66 FRAGOSO, Heleno Cláudio. op. cit., p.363.
40
durante o período noturno e nos dias de folga, em consonância com o artigo 36, §1º, do
Código Penal em vigor.
Excepcionalmente, será permitido o recolhimento do beneficiário de regime aberto em
residência particular, se o condenado for maior de 70 anos ou acometido de doença grave, ou
se tiver filho menor ou deficiente físico ou mental, ou se for mulher gestante.
Poderá haver a regressão de regime com a transferência para qualquer dos regimes
mais rigorosos, se o condenado praticar crime doloso ou falta grave, ou se ele sofrer
condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução torna
incabível o regime.
41
CAPÍTULO IV A PRISÃO
1. Evolução Histórica
A prisão, segundo Edmundo Oliveira, “é velha como a memória do homem e, mesmo
com o seu caráter aflitivo, continua a ser a panacéia penal a que se recorre em todo o
mundo”. 67
Constata-se que nos primórdios da humanidade as pessoas eram presas pelos pés,
mãos, etc.
Na Grécia e em Roma era muito usual o acorrentamento e a segregação em
estabelecimentos especialmente destinados para prender os infratores.
A palavra “cárcere”, do latim carcer, designava , na Idade Antiga, um local do circo
em que os cavalos aguardavam o sinal para a partida nas corridas. Posteriormente, passou a
designar a prisão, onde se colocavam tanto os escravos como os delinqüentes e os vencidos na
guerra. Em Roma, por sua vez, tornou-se famoso o “Cárcere Mamertino”, onde esteve
aprisionado São Pedro.68
Na Idade Média a prisão passa a ser vista com a característica de pena. Assim, o
direito canônico impunha a reclusão para os clérigos que incorressem em infrações
eclesiásticas, além dos hereges e delinqüentes julgados pela jurisdição da igreja.
Há que se observar que ,durante a Idade Média os castelos, fortalezas e conventos
eram utilizados como prisão. Aliás, o termo “penitenciária” tem sua origem no fato de a Igreja
admitir a pena privativa de liberdade. Assim, o criminoso ( pecador) aceitava e às vezes
suplicava, como graça a penitência e a “reabilitação” decorria da adesão íntima ao sofrimento
purificador.
67 OLIVEIRA, Edmundo. O Futuro Alternativo das Prisões, Editora Forense, 2002, p.5 68 Idem, p.5
42
No século XVI surgem as galés ou galeras, que eram navios que serviam de prisão,
local este onde os presos cumpriam a pena de remar, com dura jornada de trabalho forçado.
A doutrina menciona o fato de que alguns governos europeus, dentre eles, a Áustria
que vendiam delinqüentes condenados a outros países para o trabalho nas galés, porque eles
representavam considerável valor econômico. Todavia, as galés desapareceram com o
desenvolvimento da navegação.
Posteriormente, surgiram os presídios militares em decorrência da necessidade de
mão-de-obra para os serviços de fortificações. Num momento subseqüente, foram criados os
presídios de obras públicas destinados aos réus condenados ao trabalho forçado em canais e
prédios públicos, que eram presos por correntes sendo vigiados por pessoal armado e
permanecendo à noite barracas ao ar livre. Esse sistema não prosperou devido à concorrência
e à disputa com a produção do trabalhador livre.
Segundo Heleno Cláudio Fragoso surge, na Inglaterra, em 1552, num Castelo
Abandonado em Bridewell, por iniciativa dos protestantes, um local para alojamentos, que
desde 1575 passou a ser denominado “House of Correction”69Tal local tinha como objetivo a
reeducação do detido.
Afirma a doutrina que no século XVIII surge o Hospício de São Miguel, construído
pelo Papa Clemente, em Roma, em 1703 e a Casa de Correção de Gand, na Bélgica em 1775
com o intuito de reeducar jovens, além de servir de asilo para velhos, separando
homens,mulheres e culpados de infrações mais graves.
Com o advento da Revolução Francesa e diante dos movimentos da reforma do regime
carcerário a população de Paris mostrava-se contra a Bastilha, que era vista como símbolo da
opressão.
69 FRAGOSO, Heleno Cláudio. op. cit., p.354.
43
A Bastilha era uma antiga fortaleza construída em 1370, em Paris , pelo Rei Charles
V. Mas, no século XVII no governo de Armand Jean du Plessis conhecido como Cardeal de
Richelieu essa fortaleza transformou-se em prisão para encarcerar inclusive os que
desagradavam ao Rei ou à sua Corte.
No dia 14 de julho de 1789 devido à Revolução Francesa o povo atacou e destruiu a
Bastilha, que era símbolo do despotismo na França.
No século XVIII duas obras destacaram-se no estudo do direito penal: “Dei Delitti e
Delle Pene” ( Dos Delitos e das Penas) do italiano Cesare Beccaria, publicada em 1764, e a
obra “ The State of Prisons in England and Walles” ( O Estado das Prisões na Inglaterra e no
País de Gales) do inglês John Howard, lançado em 1776.
Há que se esclarecer que as duas obras supracitadas repercutiram consideravelmente
pois propuseram combater os abusos e torturas que se cometiam na época nas prisões. John
Howard e Cesare Beccaria tinham por escopo definir a pena como utilidade e defendiam o
posicionamento de que só se justificaria o encarceramento se produzisse algum benefício ao
delinqüente, não se admitindo produzir um mal em retribuição a outro mal.
No século XVIII, por influência de John Howard e Cesare Beccaria iniciou-se o
Período Humanitário das prisões, uma vez que a sociedade passou a ter ciência dos abusos,
atrocidades cometidas no aprisionamento. Diante de tais circunstâncias, passaram a acontecer
na Europa os movimentos de reforma que pretendiam combater a dureza dos cárceres. 70
No ano de 1819, na França, o Rei Luiz XVIII criou o denominado Conseil Supérieur
des Prisons ( Conselho Superior das Prisões) sendo um ato pioneiro como movimento de
política criminal e penitenciária pois o Conselho pretendia sanar os problemas apresentados
70OLIVEIRA, Edmundo. op.cit., p.6
44
nos estabelecimentos franceses destinados a receber presos e infratores submetidos à medida
de segurança por enfermidade mental.71
Cumpre assinalar, ainda, a publicação em 1819 da obra Theory of Penaltys and
Recompenses ( Teoria das Penas e das Recompensas) do inglês Jeremias Bentham, que
apresentou uma nova concepção de penitenciária , oferecendo um modelo arquitetônico
inovador denominado panóptico, em que onde as celas eram distribuídas em forma de raios.
Além disso, Bentham preocupou-se em separar os presos por sexo, além de defender a
importância de lhes dar alimentação apropriada a eles , além de peças de vestuário, limpeza
no recinto, a concessão de trabalho aos detentos e , por fim, assistência à saúde, educação e
ajuda aos liberados.
Constata-se que no século XX ocorre o Período Científico da Prisão , caracterizado
por uma desmoralização da prisão em razão dos campos de concentração projetados na
Europa pelo plano Nazista do Terceiro Reich, liderado por Adolf Hitler, em nome da
lamentável política anti-semita, sendo Auschwitz, na Polônia, o mais famoso deles funcionou
de 1940 a 1945, período em que aproximadamente 470.000 ( quatrocentos e setenta mil)
judeus foram encarcerados e exterminados em câmaras de gás e seus corpos cremados.
Na verdade, as prisões contemporâneas surgem após as antigas redes de segurança
que, proporcionaram ,de certa forma, sensações de segurança e de instabilidade à sociedade72
A partir da década de 90 houve um “endurecimento” na legislação punitiva, o que
acarretou um elevado número de prisões, levando-se em conta a maior severidade das formas
de execução da pena 73.
Menciona Christiane Russomano Freire:
71 Idem, p.7 72 FREIRE, Christiane Russomano. A violência do Sistema Penitenciário Brasileiro Contemporâneo- O caso RDD – Regime Disciplinar Diferenciado, p. 14 IBCCrim, São Paulo, 2005. 73 Idem, p. 14.
45
“ o grande triunfo das técnicas disciplinares reside exatamente no fato de que ao possibilitarem a disseminação , a dissipação e a fragmentação do poder, instituído de forma permanente, capilarizada e subterrânea, antes de reduzir seus efeitos sobre os comportamentos humanos, potencializaram sua capacidade de vigilância, docilização e padronização.74
Com o escopo de implementar um projeto panóptico de controle social as prisões
modernas passaram a instituir o modelo de espaços artificiais de construção 75.
Nos Estados Unidos, na década de 90 constatou-se processo semelhante ao da década
de 60, ocasião em que se adotou a política de “tolerância zero” adotado, por exemplo, na
cidade de New York.
No ano de 1984 com o advento da Lei de Execução Penal houve considerável
transformação no sistema prisional brasileiro.
Contudo, na década de 90 nota-se um maior rigor na execução penal.
Christiane Russomano Freire ao discorrer sobre o assunto estabelece que:
“O Brasil, a partir da década de 90, vive um processo de adesão ao modelo punitivo que instrumentaliza-se por meio de medidas que aumentam o nível das penas, recrudescem o controle e a disciplina no interior da execução penal agregam restrições ao livramento condicional à progressão de regime ao indulto e à comutação- as novas formas de contenção e eliminação dos setores mais vulneráveis da sociedade” 76 .
A autora ainda acrescenta que:
“Nesse momento, o sistema penal brasileiro torna patente sua perversidade ao lançar mão de um discurso ressocializador ultrapassado e falacioso, para, na contramão, implementar políticas criminais que atendem aos anseios criminalizadores e punitivos. A expressão mais acabada deste fenômeno são as altas taxas de encarceramento produzidas no país nas últimas décadas, que aparecem como passaporte para o ingresso no movimento mundial de revitalização da função das instituições prisionais.”
Coincidente ao processo de democratização da sociedade, em razão do fim da ditadura
militar em 1984, ocorre paralelamente o movimento de democratização das instituições,
adotando-se um modelo condizente com a era moderna.
74 Ibidem, p. 27 75 Idem, p. 53. 76 Ibidem, p. 76.
46
Não podemos ignorar o fato de que a Lei de Execução Penal ter como objetivo superar
a noção de autonomia do direito penitenciário pátrio, até então visto como um ramo autônomo
dissociado do direito penal e do direito processual penal.
Há uma preocupação do Estado em exercer uma vigilância efetiva e permanente, não
admitindo sequer espaço privado, em razão da ameaça constante.
Em seus aspectos originários o sistema prisional tinha como pressuposto tanto punir os
sujeitos que violassem as normas impostas pela sociedade como corrigir, disciplinar e
reabilitar o delinqüente para que possa reintegrar-se ao meio social.
Michel Foucault manifesta um posicionamento contrário à idéia de haver um caráter
pedagógico na pena carcerária. De fato, ele entende que a prisão mostra-se eficaz quando
possibilita a capacidade de se fabricar a delinqüência77
Christiane Russomano Freire observa que ao “eleger a prisão como medida crucial na
luta pela segurança dos cidadãos atualiza hoje a necessidade não mais de disciplinar ou
normatizar condutas , mas de eliminar e excluir”.78
Neste novo milênio é cediço que apesar dos avanços técnicos, o sistema prisional
permanece como um espetáculo deprimente, que reflete em toda a sociedade e é uma
permanente preocupação do Estado, tendo em vista a ocorrência de constantes rebeliões.
Menciona a doutrina diversas rebeliões que ocorreram no Mundo e que tiveram
repercussão tendo em vista a morte de vários detentos, citando a morte de 43( quarenta e três)
presos por policiais na Penitenciária de Attica, em New York, em dezembro de 1971; o
motim, em fevereiro de 1995, na Penitenciária Central de Argel, que culminou com a morte
por policiais de 96 ( noventa e seis) presos liderados por ativistas pertencentes ao grupo
Armado Islâmico, que lutava contra o governo da Argélia; o massacre da Prisão do Carandiru,
em 2 de outubro de 1992, resultando na morte de 111 ( cento e onze) presos por integrantes da
77 Foucault, Michel. Vigiar e Punir. 32ª ed. Petrópolis:Vozes p. 222 78 FREIRE, Christiane Russomano. op. cit. p. 56
47
Polícia Militar de São Paulo; a matança, por policiais, de 290 ( duzentos e noventa) presos
ligados ao Movimento Sendero Luminoso, em abril de 1986, no Peru, nas Prisões de Santa
Bárbara, San Pedro e El Frontón; a morte de 450 ( quatrocentos) prisioneiros árabes,
tchetchenos e paquistaneses, todos seguidores do Fundamentalismo Islâmico da etnia do
Taleban em novembro de 2001, na Penitenciária de Mazar; dentre outras inúmeras rebeliões
sangrentas, que ficaram inscritas na história do direito penitenciário mundial.79
No Brasil, a sociedade constata a proliferação de facções criminosas, destacando-se o
denominado Comando Vermelho com base no Complexo Penitenciário de Bangu, na cidade
do Rio de Janeiro, e o Primeiro Comando da Capital- PCC, que era centrado no extinto
Complexo Penitenciário do Carandiru, estando seus integrantes dispersos em todo o sistema
penitenciário do Estado de São Paulo.
Edmundo de Oliveira afirma que os maiores problemas do Sistema Penitenciário
Brasileiro são: o crime organizado, a corrupção, a superlotação, a ociosidade e a baixa
inteligência na administração dos estabelecimentos prisionais. Acrescenta, ainda:
“ Eis a razão pela qual se diz, a todo instante, que a prisão: a) não serve para o que diz servir; b)neutraliza a formação e o progresso de bons valores; c)estigmatiza o ser humano; d)funciona como máquina de reprodução da carreira no crime; e)introduz na personalidade a prisionalização da nefasta cultura carcerária; f)estimula o processo de despersonalização; g)legitima o desrespeito aos direitos humanos. Ao contrário, para realizar plenamente os seus fins, a pena de prisão deve ser: a) proporcional à gravidade do crime e à culpabilidade do agente; b)impulsora do senso de responsabilidade; c)eficaz na defesa da sociedade; d)reparadora do dano causado; e)exemplar para todos; f)tranqüilizadora dos homens de bem; g)medicinal para o próprio delinqüente; h)alicerce para o exercício da cidadania; i)caminho para a retomada dos sonhos na vida familiar e comunitária.”80
79 OLIVEIRA, Edmundo. op. cit., p. 8/9 80 OLIVEIRA, Edmundo. op. cit., p.11
48
Para que haja uma política penitenciária justa e eficiente exige-se que a prisão tenha
uma natureza que vá muito além do caráter aflitivo e se preocupe com a restauração pessoal,
para que no futuro consiga o egresso a reinserção social e , conseqüentemente, não retorne à
prática de conduta delituosa. Dessa forma, é mister haver uma preocupação com os servidores
penitenciários, para que sejam treinados adequadamente com o intuito de participar do
processo de ressocialização do preso.
Sustenta ainda Edmundo de Oliveira que:
“a solução para os problemas que afetam o sistema penitenciário , em todos os continentes, só será obtida se baseada na convicção de que esta não é uma questão isolada, estanque. Ao contrário, necessita ser entendida como um verdadeiro sistema de vasos comunicantes, fundamentada em quatro pontos: a justiça social; o sistema policial; o sistema judiciário e o sistema penitenciário. Além disso, exige uma ampla discussão a envolver todos os segmentos sociais, cujos componentes não devem continuar contaminados e imobilizados pelo preconceito e pela indiferença”.
Afirma Plínio de Oliveira Corrêa que :
“o reconhecimento prévio do estado de inocência do cidadão brasileiro ( ainda que esteja sendo processado formalmente) é preservado juridicamente não só pelo conjunto de normas consignadas na nossa Constituição Federal, mas também como postulado fundamental do sistema acusatório e , ainda, por ser garantia proclamada universalmente em defesa da liberdade individual” 81.
O autor acrescenta que:
“se a efetivação da prisão de alguém deve pressupor a sua culpabilidade reconhecida por sentença transitada em julgado, ou, pelo menos, pela comprovação da existência de uma hipótese delitiva e indícios veementes de sua autoria, conforme artigos 302, III e IV; 312; 408 e § 1º do Código de Processo Penal), quando não houver sentença condenatória passada em julgado, nem prova de crime algum e, muito menos, indícios idôneos de autoria, de qualquer fato delituoso para justificar o decreto da prisão provisória, o cerceamento da liberdade física não poderá jamais ocorrer
81 CORRÊA, Plínio de Oliveira. Legitimidade da Prisão no Direito Brasileiro 2ª edição. Porto Alegre: Sagra, 1991, p.48.
49
com fundamento no conhecido princípio da presunção de inocência, que todo o Estado de Direito deve consagrar em seu ordenamento jurídico.”82
2. Os Sistemas Penitenciários Clássicos
As teorias de execução das penas, defendidas por Cesare Beccaria, John Howard e
Jeremias Bentham permitiram que no século XVIII nos Estados Unidos surgisse o movimento
de criação de sistemas penitenciários padronizados sendo os mais famosos experimentados
em colônias prisionais sob o influxo do notável político.
Os Sistemas Penitenciários Clássicos, que prosperam na Europa e nos Estados Unidos
no século XIX foram também incitados por organizações de sociedades comunitárias, que
tinham como objetivo suavizar a vida dos condenados nas prisões. De fato, a “ Philadelphia
Society of Alleviating The Miseries of Public Prison” ( Sociedade de Philadelphia para
Aliviar a Miséria das Prisões Públicas), foi a mais famosa daquelas organizações, tendo sido
criada no ano de 1787 e obteve êxito em sua finalidade ao introduzir modificações nas leis
penais, dentre as quais a abolição dos trabalhos forçados , dos açoites e das mutilações, além
das restrições ao emprego da pena de morte que passou em 1794 a ser aplicada na
Philadelphia, apenas aos homicídios dolosos83
Denominam-se como Sistemas Penitenciários Clássicos:
1. Sistema Pensilvânico;
2. Sistema Auburniano;
3. Sistema Progressivo Inglês;
4. Sistema Progressivo Irlandês;
5. Sistema de Elmira;
6. Sistema de Montesinos;
82 CORRÊA, Plínio de Oliveira. Legitimidade da Prisão no Direito Brasileiro 2ª edição. Porto Alegre: Sagra, 1991, p.48. 83 OLIVEIRA, Edmundo. op. cit., p.51.
50
7. Sistema Borstal.
O Sistema Pensilvânico também denominado de Sistema de Philadelphia foi
implantado na “Eastern Penitentiary”, na “Philadelphia”, em 1829, tendo a construção sido
inspirada na Penitenciária Panopticon idealizada por Jeremias Bentham, na Inglaterra,
Alemanha e Bélgica.
Caracteriza-se esse sistema pelo isolamento celular; com trabalho no próprio interior
da cela, separando-se os presos com o intuito de evitar promiscuidade, além de permitir que
todos meditassem sobre os crimes com o intuito de melhora pessoal. Na verdade, a solidão foi
tão cruel que muito dos enclausurados ficaram acometidos de loucura.
Ademais, as únicas visitas permitidas aos presos eram a do diretor do estabelecimento,
dos guardas, do capitão e dos membros da Sociedade da Philadelphia para Aliviar a Miséria
das Prisões Públicas 84. Só se permitia a leitura da Bíblia e havia completo isolamento do
mundo exterior, não se admitindo nem mesmo o recebimento e o envio de cartas.
Afirma a doutrina que o Sistema Pensilvânico foi o mais adotado na Europa 85..
Em 1818, ele foi implementado em Nova York na Penitenciária de Auburn, tendo sido
construído pelos próprios presos. Era composto de 108 ( cento e oito) celas destinadas ao
silêncio e isolamento. Nesse sistema, impunha-se o trabalho em comum durante o dia, sob
absoluto silêncio, o denominado silent system 86, cuja desobediência acarretaria a punição do
preso. Durante o período noturno, o isolamento celular também era absoluto para que
descansassem , além de evitar a corrupção dos condenados.
Diante das circunstâncias supracitadas o sistema ora em estudo ficou conhecido nos
Estados Unidos como “silent system”, uma vez que os presos não podiam receber visitas nem
mesmo de familiares e também eram proibidos de praticar exercícios de qualquer natureza, só
sendo assegurada
84 Idem, p.51. 85 Ibidem, p.52. 86 FRAGOSO, Heleno Cláudio. op. cit., p. 355.
51
a eles uma instrução rudimentar proporcionados pelos próprios funcionários da prisão.
Deve-se observar, no entanto, que as regras de silêncio possibilitaram o aparecimento
da linguagem indireta, através de gestos, leitura dos dedos ou dos lábios e pancadas na parede.
No Estado de Nova York uma lei do ano de 1821 estabeleceu uma divisão dos presos
de Auburn em três classes:
a) delinqüentes mais velhos e mais perigosos, que deveriam permanecer em isolamento
celular completo;
b) delinqüentes que deveriam ficar trancados, em suas celas três dias por semana;
c) delinqüentes que deveriam ficar trancados apenas um dia por semana. Além disso, os
delinqüentes da segunda e da terceira classes deveriam trabalhar em silêncio absoluto.
Com a ocorrência de vários casos de morte, em razão de tuberculose e loucura,
começaram a surgir as críticas ao sistema, que era de preferência norte-americana.
2.1 O Sistema Progressivo Inglês
O Sistema Progressivo Inglês surgiu na Inglaterra em 1840, em razão das deficiências
correcionais e reformadoras do Modelo Pensilvânico e do Modelo Auburniano. Na verdade, a
sua origem é atribuída ao Capitão da Marinha Real Inglesa Alexander Maconochie que,
sensibilizado com as péssimas condições das prisões, especialmente, em relação aos presos
que foram deportados nos “enfers flottants” para a Austrália idealizou um sistema
diferenciado que possibilitasse a substituição dos anteriores sistemas de repressão 87.
O novo sistema foi denominado pelo capitão Alexandre Maconochie de Mark System
e foi introduzido na Prisão da Ilha de Norfolk, , em 1840. Esse sistema estabelecia uma forma
de indeterminação da pena, que era medida em razão do trabalho, da boa conduta do
condenado e da gravidade do delito cometido.
87OLIVEIRA, Edmundo. op. cit., p 52-53.
52
Sir Walter Crofton, nomeado em 1854 diretor das prisões na Irlanda, ficou incumbido
de pôr em prática o sistema sugerido por Maconochie, sendo denominado de sistema
irlandês.88
Diante dos três fatores supracitados eram atribuídas marcas ou vales diariamente que
também podiam ser substituídas em razão de faltas praticadas por eles . Assim, quando o
condenado obtinha um determinado número de marcas ou vales era posto em liberdade.
Observa a doutrina que o Mark System teve grande êxito e passou a ser aplicado em
toda a Inglaterra, com a adoção de três períodos progressivos, justificando a denominação de
Modelo Progressivo.89 .
Assim, o primeiro período era chamado de período de prova e tinha como
característica isolamento celular completo diurno e noturno com trabalho isolado e obrigatório
durante o dia num estágio de 9 ( nove) meses.
Após alcançar quatro marcas ou vales o apenado passava para o segundo período ,
ocasião em que era imposto o isolamento noturno mas no período diurno ele era submetido ao
trabalho, tendo que respeitar a regra do silêncio nas “ Public Work-Houses” ( Casas de
Trabalho Público).Nesse estágio de obras públicas, era aplicado um critério de marcas ou de
pontos, pelo qual o condenado progredia através de cinco classes, podendo acelerar a
passagem de uma a outra pelo bom comportamento e pela dedicação ao trabalho.
Finalmente, caso o condenado fosse beneficiado com quatro marcas ou vales, chegava
ao terceiro período, que era uma espécie de teste para a liberação, no qual, após certo tempo
e se alcançasse com bom comportamento mais quatro marcas e vales obteria o ticket of leave,
cuja natureza assemelhava-se ao livramento condicional.
88 FRAGOSO, Heleno Cláudio. op. cit., p. 360. 89OLIVEIRA, Edmundo. op. cit., p.53.
53
2.2 O Sistema Progressivo Irlandês
O Sistema Progressivo Irlandês foi criado por Walter Crofton, que era diretor das
prisões na Irlanda, no ano de 1854. Um fator diferenciador entre este sistema e o Sistema
Progressivo da Inglaterra é que nele há um quarto período de execução da pena, que é o
intermediário entre a prisão em comum e o livramento condicional.
Ademais, outro aspecto que distingue os dois sistemas consiste no fato de que no
sistema irlandês os detidos não são obrigados a guardar silêncio durante o trabalho em
comum.
Pode-se afirmar que “O Sistema Progressivo Irlandês, pelas benéficas modificações
experimentadas, no sentido de oferecer ao condenado vantagens por etapas, passou a influir,
positivamente, nos aprimoramentos dos regimes da Europa e dos Estados Unidos,
espraiando-se, posteriormente, por todos os Continentes”. 90
2.3 O Sistema de Elmira
Com fulcro no Sistema Progressivo Irlandês surgiram nos Estados Unidos os Regimes
de Reformatórios, destacando-se o Sistema do Reformatório de Elmira, no Estado de New
York, em 1869.
Nesse sistema há uma certa preocupação em curar o condenado neste sistema. Aliás, o
sistema unitário de pena e medida de segurança foi criado mediante o critério de avaliação do
condenado, admitindo apenas jovens delinqüentes entre 16 e 30 anos de idade, sujeitos a uma
pena relativamente indeterminada com a fixação de um mínimo e de um máximo.
90 OLIVEIRA, Edmundo. op. cit., p.53.
54
Depois de o condenado passar por uma classificação inicial, ele era submetido a um
sistema de marcas ou vales, obtidas em decorrência do trabalho, boa conduta, instrução moral
e religiosa. Na verdade, havia obrigatoriedade no aprendizado de ofício e o regime era do tipo
militar.
Numa terceira fase, o apenado tinha direito ao livramento condicional e recebia um
pecúlio destinado aos seus primeiros gastos.
No ano de 1915 começa o declínio não só de Elmira como de todos os regimes de
Reformatórios. Isso porque foram feitas críticas no sentido de que o jovens ficavam
deprimidos com a rigorosa disciplina militar, com os castigos pesados e por conviver num
ambiente de segurança máxima não condizente com a finalidade de se obter uma
reformulação moral para a regeneração do condenado.
2.4 O Sistema de Montesinos
O Coronel Manuel Montesinos e Molina foi no ano de 1835 nomeado Governador do
Presídio de Valência na Espanha, ocasião em que implantou um regime prisional cujo lema
era: “os maus tratos irritam mais do que corrigem e afogam os últimos alentos da
moralização.”
Edmundo Oliveira, ao discorrer sobre o sistema em questão, aponta as suas
características :
“a) Não admitiu o regime celular, porque além de gerar a “mortificação do apenado” não permitia a socialização em absoluto isolamento. b) Influiu eficazmente no espírito dos reclusos com menos castigo e mais autoridade moral. c) Procurou o equilíbrio entre o exercício da autoridade e a missão pedagógica, com vistas à correção do recluso. d) Nenhuma sanção disciplinar deveria ter caráter infamante. e) O poder de disciplina estava em conformidade com o princípio da legalidade , por isso instituiu um Código Interno com regulamento para os presos. f) Ocupava o preso com o trabalho por ser o melhor instrumento para se conseguir o propósito reabilitador da pena.
55
g) O trabalho do preso era remunerado para despertar o seu interesse por alguma atividade produtiva. h) Editou uma prática penitenciária que se constituiu em importante antecedente da prisão aberta, visto que o Presídio de Valência “ não possuía um só ferrolho que pudesse resistir ao arrombamento de qualquer apenado”, os guardas eram , na maioria, pessoa idosas, pois o mais importante era criar no preso a idéia de que ele deveria ser co-responsável pela segurança do estabelecimento, em respeito aos seus hábitos de subordinação e moralidade. i) Introduziu no sistema uma espécie de liberdade condicional, reduzindo um terço da condenação como recompensa à boa conduta do preso, apoiado numa interpretação do artigo 303 da Ordenação Geral dos Presídios do Reino, de 1834, que lhe serviu de fundamento jurídico. Freqüentemente, se atribui a Manuel Montesinos e Molina o pioneirismo pela criação do instituto da liberdade condicional. j) Estabeleceu a prática da concessão de licenças de saída temporária dos presos. Não se conhecia antes essa iniciativa em nenhum outro sistema. l) Considerar benéfica a integração de grupos de presos mais ou menos homogêneos, quer dizer, sem uma rígida separação entre perigosos e não perigosos, não encontrando nenhum inconveniente nessa mesclagem pois entendia que os “bons” poderiam auxiliar os “mais” no estímulo à modificação do interior humano” 91.
De fato, a eficiência do regime laboral do Sistema de Montesinos fez com que artesãos
e fabricantes reclamassem contra a concorrência, porque esse regime não estava sujeito aos
impostos. Infelizmente, o governo atendeu os apelos dos empresários e com isso a produção
na prisão foi diminuindo e perdendo a qualidade com dificuldades, inclusive, de se obter a
matéria-prima, o que acarretou uma forte campanha publicitária contra o trabalho na prisão.
2.5 O Sistema Borstal
O Sistema em epígrafe foi implantado para jovens delinqüentes de 16 a 21 anos, na
Inglaterra em 1902. Na verdade, a prisão era bem adaptada para oferecer instrução moral e
profissional aos presos.
A prisão Borstal ficava no Condado de Kent e foi pioneira no modelo de regime
penitenciário aberto na Inglaterra. Em 1930 um grupo de jovens presos deslocou-se para um
91OLIVEIRA, Edmundo. op. cit., p. 54-55
56
acampamento na cidade de Nottinghamshire e lá construiu uma moradia para eles e para
quem viessem em momentos posteriores.
Como os próprios presos concebiam a moradia como prisão, surgiu a primeira casa
penal aberta.
3. Os Modernos Regimes Penitenciários.
As arquiteturas prisionais presentes nos Sistemas Penitenciários Clássicos
influenciaram o formato das penitenciárias que foram construídas ou reformadas durante o
século XX, dentre os quais:
a) Michigan State Prison ( Prisão do Estado de Michigan), localizada na Cidade de Jackson
com capacidade para 5735 presos.
b) Centre Pénitentiaire de Fresnes ( Centro Penitenciário de Fresnes) situada na cidade de
Fresnes, na França, estabelecimento este que visa conciliar a segurança máxima com a linha
pedagógica, preocupando-se com a realização de triagem, classificação e orientação dos
condenados 92
No ano de 1955 em Genebra, Suíça houve I Congresso das Nações Unidas sobre a
Prevenção do Crime e Tratamento do Delinqüente, ocasião em que foram aprovadas as
Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos, com o intuito de resguardar salubridade
ambiental e as contigências pessoais do preso.
A determinação resultante do IV Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do
Crime e Tratamento do Delinqüente, ocorrido em Kioto, Japão no ano de 1970 e da
Assembléia Geral da ONU com a Resolução nº 2.858, de 1971, reiterada pela Resolução nº
3.218, de 1974, que aconselhou os Estados membros a aplicar a administração das
92 Idem, p 67.
57
instituições penais e de correção um sistema favorável de execução penal, evitando o
incentivo à reincidência ao crime do indivíduo.
Edmundo Oliveira ao discorrer sobre a relação entre a prisão e os direitos humanos
anota que:
“na evolução histórica da civilização humana, a violação dos direitos humanos sempre expôs a referência marcante de três pólos conexos de atribuições: a) os efeitos discriminatórios e estigmatizantes de uma sentença criminal; b) a insubordinação dos condenados contra as caóticas condições das prisões; c) a rejeição da sociedade ao preso, ante a decepção com o uso da pena privativa de liberdade”. 93
Durante a aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH),
proclamada pelas Nações Unidas em 1948 debateu-se a respeito de as prisões se
caracterizarem por punições excessivas, apresentando vários casos de corrupção,
enfraquecendo o Estado, que não consegue recuperar o condenado. Assim, com o intuito de
alterar a complicada situação do sistema carcerário mundial, adveio o disposto no artigo 5º da
Declaração Universal dos Direitos Humanos que estabelece que: “ninguém será submetido à
tortura, nem a tratamento ou punições cruéis, desumanas ou degradantes.”
De fato, a Organização das Nações Unidas desde 1948 manifesta-se em sentido
contrário ao baixo padrão dos sistemas penitenciários contemporâneos, visando que haja o
cumprimento das regras mínimas de direitos humanos e de democracia.
A criação da Comissão Penitenciária Internacional, que veio a se transformar na
Comissão Internacional Penal e Penitenciária ( 1929), que deu origem à elaboração das
Regras Mínimas da ONU: Código Penitenciário Internacional-tipo.
Com efeito, após a Segunda Guerra Mundial, surgem em vários países as Leis de
Execução Penal, dentre eles, Polônia; Argentina, Venezuela, México, França, Itália, Suécia,
Espanha, Alemanha, Portugal, etc.
93OLIVEIRA, Edmundo. op. cit., p 103.
58
Informa a doutrina que em 1930 houve no Brasil a primeira iniciativa para o
ordenamento da Execução Penal, com a formação de comissão integrada pelos professores
Cândido Mendes, Lemos Brito e Heitor Carrilho, tendo apresentado ao Governo o projeto de
Código Penitenciário em 1933, que foi encaminhado à Câmara dos Deputados em 1935 mas
que não discutido em razão do advento do Estado Novo em 1937.
No ano de 1956 designou-se nova comissão com o intuito de elaborar o Anteprojeto
do Código Penitenciário, encerrado pelo professor Oscar Stevenson em 1957. Finalmente, em
1963 o professor Roberto Lyra concluiu o Anteprojeto do Código de Execuçôes Penais.
O Deputado Carvalho Neto, no entanto, levou ao Legislativo o Projeto nº 636-a, vindo
a resultar na Lei nº 3.274, de 2 de outubro de 1957, sobre as normas gerais do regime
penitenciário .
No dia 17 de outubro de 1970, a Comissão formada pelos professores renomados José
Carlos Moreira Alves, Benjamin Morais e José Frederico Marques apresentou o Anteprojeto
do Código de Execuções Penais.
Em 24 de fevereiro de 1977 o Ministro da Justiça Armando Falcão apresentou o
Anteprojeto da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977. Na Exposição de Motivos constata-se a
intenção de valorizar o magistrado, além de ampliar as garantias para o bom andamento do
processo, bem como das aplicações das penas, em consonância como os princípios da política
penal e penitenciária universalmente aceita, considerando o acusado e o condenado pessoas
titulares de direitos e deveres , objetivando a sua permanência ou sua reintegração no convívio
social.
Vigora em nosso país a Lei nº 7.210, de 11 de setembro de 1984. Na Exposição de
Motivos expõe o Ministro Ibrahim Abi-Ackel a preocupação com o tratamento reeducativo (
os tipos de assistência), a organização penitenciária, a execução das sanções penais em
espécie , os incidentes de execução e o processo judicial.
59
No Brasil consagrou-se a autonomia legislativa com a Lei nº 7.210, de 11 de julho de
1984 e com a Constituição Federal promulgada em 1988, em seu artigo 24, inciso I.
Dispõe o nº 78 das Regras Mínimas sobre as atividades recreativas e culturais na
prisão: “Para o bem-estar físico e mental dos internos, atividades recreativas e culturais
devem ser organizadas em todos os estabelecimentos.
Os artigos 82 a 86 da Lei de Execução Penal versam sobre disposições gerais sobre o
estabelecimento penitenciário. Assim, determina o artigo 82 da LEP os diferentes tipos de
estabelecimento penal, que são: os que se destinam à execução da pena privativa de liberdade,
à execução da medida de segurança, à custódia do preso provisório e aos cuidados do egresso.
Prevê o artigo 83 da LEP, para o estabelecimento penitenciário , dependências com
áreas e serviços para as atividades do tratamento reeducativo referentes ao artigo 11 da LEP.
O complexo penitenciário, por sua vez, poderá compreender pavilhões já previstos
tanto nas Recomendações Básicas para uma Programação Penitenciária ( nº 17 e 18) e
Orientações para Elaboração de Projetos. Aliás, esses dois documentos já observavam a
necessidade de moderna arquitetura penitenciária cumprindo, deste modo, as exigências do
tratamento reeducativo.94 Sanford Bates estabeleceu uma nova concepção para a construção
da prisão moderna vinculando à recuperação do delinqüente , apontando como necessário a
existência no local de escola, biblioteca, clínica psiquiátrica, gabinete de observação
psicológica, laboratórios industriais e a granja.
Determina o artigo 84 a separação do preso provisório , que será enviado à cadeia
pública, local este que poderá ter salas destinadas ao trabalhador social, ao psicólogo , ao
psiquiatra e até mesmo para os advogados.
Deverá, ainda, haver a preocupação em criar mais unidades independentes para a
mulher.
94 Idem, p.101.
60
Dispõe o artigo 85 da Lei de Execução Penal sobre a lotação do estabelecimento
penal. De fato, o nº 63.3 das Regras Mínimas da ONU fixa em 500 presos o máximo do
efetivo da população prisional no regime fechado 95.
Destina-se a penitenciária ao cumprimento do regime fechado (artigo 87 da LEP).
Houve, de fato, por parte do legislador a adoção do critério do tratamento reeducativo.
Há que se acentuar que o próprio regime fechado dá especial atenção à segurança.
O nº 6.1 das Regras Básicas de uma Programação Penitenciária faz um paralelo entre a
segurança e a arquitetura e com as precauções físicas contra fuga, em favor da ordem interna e
da disciplina.
A penitenciária tida como estabelecimento de segurança máxima e adota política de
prevenção contra a fuga e caracteriza-se edifícios pela sólida construção, sendo esta rodeada
de muro alto, intransponível e dotados de torre, com guardas armados96
As Orientações do Ministério da Justiça de 1988 estabelecem que todo projeto para
estabelecimento penal deverá prever locais para:
a) instalações de administração, com salas para o serviço jurídico e assistência judiciária e
para o serviço social;
b) assistência religiosa e culto ( capela ecumênica e auditório);
c) escola e biblioteca;
d) prática de esporte e lazer;
e) oficinas de trabalho;
f) refeitório;
g) cozinha;
h) lavanderia;
i) enfermaria;
95Idem, p.102. 96 Ibidem, p.104.
61
j) parlatório;
k) visitas reservadas aos familiares.
O artigo 88 da LEP dispõe sobre a cela individual e os seus requisitos
básicos. Ademais, o parágrafo único do artigo supracitado atende ao que prescrevem os nº s 9
e 14 das Regras Mínimas.
Observa Jason Albergaria que:
“A Administração penitenciária poderá construir pavilhão especial na penitenciária para o condenado mais perigoso, inadaptado ao regime fechado, ou o acusado que participar de motins e perturbação da ordem na instituição. Essa modalidade excepcional de regime fechado dependerá do estudo da personalidade do recluso e parecer da Comissão Técnica de Classificação”.97
No direito comparado há a previsão em seção especial no estabelecimento penal :
artigo 159.2 da Lei portuguesa; artigo 10.1 da Lei espanhola; artigo 701 do CPP francês;
artigo 32 do Decreto italiano de 22 de junho de 1976.
O regime fechado caracteriza-se pela vida dos três grupos de condenados
(dificilmente recuperáveis, duvidosos e facilmente recuperáveis) que, na instituição,
submetem-se às diferentes fases do processo de ressocialização: trabalho, instrução,
religião, recreação e esporte98 .
Ana Messuti afirma que a pena é um exemplo de má consciência99 . Isso porque
entende que a pena corresponde a um sentimento de culpa.
Ademais, esclarece a origem da palavra pena que em grego era poine e significava
vingança, ódio. De fato, tratava-se de retribuição com o intuito de compensar o delito
cometido. 100.
97 ALBERGARIA, Jason. op. cit., p.104. 98 Idem, p.105. 99 MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena, trad. Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara Veronesi de Toledo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.19. 100 Idem, p..20-21.
62
Por fim, observa que:
“o delito não só constitui uma lesão a um dos membros da comunidade de pessoas, mas à lei dessa comunidade de pessoas. Altera o equilíbrio em dois planos: o individual e o social. A reparação pertencente ao primeiro e a retribuição ao segundo”.101
O autor do delito ao ser submetido a uma pena significa que há retribuição da
comunidade de pessoas que se viu ameaçada por certo ato 102.
Contudo, esclarece, ainda, a nobre jurista que o delinqüente, como pessoa, também
merece o respeito da comunidade de pessoas.
Dessa forma, diante da aparente contradição há que não considerar a pena como
violação da dignidade humana do delinqüente mas pelo contrárrio devem ser observadas as
garantias constitucionais, previstas no artigo 5º da Carta Magna.
Os muros que rodeiam a prisão tem por escopo impedir, qualquer comunicação com o
mundo social externo.
101Idem, p.21. 102 Ibidem, p.22.
63
CAPÍTULO V DIREITO PENAL DO INIMIGO
Güther Jakobs preocupa-se com o direito penal do inimigo.
Considera-se inimigo, por sua vez, aquele que “afronta a estrutura do Estado,
pretendendo desestabilizar a ordem nele reinante, ou, quiçá, destruí-lo. É a pessoa que revela
um modo de vida contrário as normas jurídicas”103.
O Direito Penal do Inimigo tem sido debatido tanto através dos meios de comunicação
como pela sociedade.104
Indaga-se se a adoção do tratamento de alguns criminosos como inimigos resultarão
numa solução na crise entrentada por todos os países.
Por ser o inimigo visto como uma ameaça à ordem pública não goza de garantias e
direitos, tais como, a ampla defesa, admitindo, inclusive, sua incomunicabilidade se
demonstrada a necessidade de tal medida.
Em contraposição ao Direito Penal do Inimigo há o Direito Penal do Cidadão.
Enquanto no Direito Penal do Inimigo o indivíduo “é visto pelo Estado como um
perigo ao próprio Estado, no Direito Penal do Cidadão o delinqüente é visto pelo Estado
como pessoa e deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais .105”
Preocupa-se no Direito Penal do Inimigo que a coação seja efetiva pois “ela não é
dirigida ao cidadão, à pessoa de direitos, mas ao sujeito perigoso.106”
Há quem defenda que:
103 SILVA, Marco Antonio Marques da ( coord.). Processo Penal e Garantias Constitucionais. São Paulo:Quartier Latin,p.143 104 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Direito Penal do Inimigo e Criminalidade Econômica in Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais- Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.715. 105 Idem, p.716. 106 Ibidem, p.716.
64
“um ordenamento jurídico deve manter também dentro do Direito o criminoso, para que este possa restabelecer-se como pessoa, como cidadão, enfim recuperar sua situação dentro do Direito, seus deveres e obrigações, já que não pode arbitrariamente desvincular-se da sociedade definitivamente através do seu ato.107”
Hobbes ao discorrer sobre o contrato de submissão por meio da violência posiciona o
delinqüente em sua função de cidadão. Dessa forma, somente numa rebelião os definidos
como traidores do Estado serão tidos como inimigos.
Segundo a doutrina podem ser considerados inimigos aqueles que cometem crimes
econômicos, narcotráfico e outras formas de criminalidade organizada; os terroristas,
principalmente após o dia 11 de setembro de 2001; delinqüentes organizados; autores de
delitos sexuais e aqueles que cometem outras infrações penais perigosas.108
Podemos constatar, diariamente, o avanço da criminalidade no âmbito mundial, assim,
deve-se haver uma ação para que sejam interceptados os atos preparatórios do inimigo,
agindo, dessa forma, preventivamente.
É mister observar que prepondera no direito penal do inimigo o interesse público,
privando o acusado de seus direitos.
Com o intuito de elaborar um plano de qual seria melhor maneira de tratar os inimigos
a doutrina sugere a adoção de certas medidas:
“-Não participa de conceito de cidadão (pessoa) aquele que não admite ingressar no estado de cidadania. -O inimigo não é um sujeito processual (não se comunica com o seu advogado constituído). -Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos ainda que juridicamente ordenado. -Não justifica um procedimento penal legal mas de guerra. -Quem não oferecer segurança cognitiva suficiente ( procedimento pessoal) será tratado como inimigo pelo Estado ( do contrário vulnerária o direito de segurança dos considerados cidadãos).” 109
107 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. op. cit. p.718. 108 Idem, p.720. 109 Idem, p.721.
65
No Direito Penal do Inimigo “os inimigos são excluídos de seu direito: o Estado os
elimina de modo juridicamente ordenado.110”
Consubstancia-se o Processo Penal do Inimigo na eliminação de riscos terroristas,
dentre as quais a eliminação da possibilidade de um preso entrar em contato com seu
defensor, prevenindo a ocorrência de qualquer ação que acarrete riscos à vida, liberdade ou
integridade física de outrem.
Há dois modos do Estado analisar os delinqüentes pode vê-los como
“pessoas que delinqüem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação. Ambas as perspectivas têm, em determinados âmbitos, seu lugar legítimo, o que significa, ao mesmo tempo, que também possam ser usadas em lugar equivocado”.111
Pode-se afirmar que o Direito Penal do Inimigo caracteriza-se pela imposição da pena
de prisão sem as garantias penais e processuais.112
Não repele o Direito Penal do Inimigo a idéia de que as penas sejam desproporcionais.
Na verdade, no Direito Penal do Inimigo há a imposição da pena de prisão sem as
garantias penais e processuais.113
No Direito Penal do Inimigo é “claramente inconstitucional, visto que só se pode
conceber medidas excepcionais em tempos anormais(Estado de Defesa e de Sítio).”114
É certo que o Direito Penal do Inimigo caracteriza-se por três elementos:
“a) Adiantamento da punibilidade, ou seja, a perspectiva do ordenamento jurídico é
prospectiva ao invés de, como é habitual, ser retrospectiva.
b) As penas previstas são desproporcionalmente altas.
c) Garantias processuais são relativizadas ou suprimidas”.115
110 Ibidem, p.721. 111 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. op. cit., p.722. 112 Idem, p.726. 113 Ibidem, p.726. 114 Ibidem, p.727.
66
Há uma relação entre o regime disciplinar diferenciado e o direito penal do inimigo.
No que diz respeito à matéria esclarece a doutrina
“ a imposição de uma fórmula de execução da pena diferenciada segundo características do autor relacionadas com “suspeitas” de sua participação na criminalidade de massas não é mais do que um “ Direito penal de inimigo”, quer dizer, trata-se da desconsideração de determinada classe de cidadãos como portadores de direitos iguais aos demais a partir de uma classificação que se impõe desde as instâncias de controle. A adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito distinguindo evidentemente entre cidadãos e “inimigos”. 116
115 GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. op. cit., p.727. 116 BUSATO, Paulo César. Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de um Direito Penal de Inimigo in Revista de Estudos Criminais nº 12 da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, p.140.
67
CAPÍTULO VI O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD)
1.Considerações gerais
A Lei nº 7.210, de 1984 dispõe sobre regras a serem adotadas no período de execução
da pena. René Ariel Dotti entende que a referida legislação foi um marco divisório entre a
marginalização absoluta do condenado e a oportunidade para que ele exerça os seus direitos,
ao passo que há quem critique a mencionada Lei por entender ter sido elaborada por
sonhadores e idealistas , distantes da realidade carcerária.117
Estabelece o artigo 1º da Lei de Execução Penal:” A Execução Penal tem por objetivo
efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a
harmônica integração social do condenado e do internado.”
O sistema prisional brasileiro sofre severas críticas da sociedade, que entende que o
condenado não se corrige mas sim especializa-se ainda mais na criminalidade. Assim, a
finalidade da pena, que é a ressocialização fica, em muitos casos, prejudicada.
A Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que altera a Lei nº 7.210, de 11 de junho
de 1984 surgiu em razão de um estado de medo permanente na sociedade brasileira. Assim:
“...as origens desta lei podem ser perfeitamente detectadas. Há um estado de medo permanente na sociedade brasileira, provocado pela existência de alarmantes índices de criminalidade que, além do mais, tem invadido as cadeias e subvertido o próprio sistema de execuções penais, convertendo os próprios estabelecimentos prisionais em pontos de referência das organizações criminosos, de onde partem ordens e diretrizes para a realização de certas ações delitivas. Isto, associado à crescente influência dos bandos criminosos, principalmente em locais onde se acumulam milhares de pessoas em condições de vida desumanas, tem feito com que as instâncias estatais de controle social reajam de modo já conhecido: a edição reiterada de mais legislação penal, progressivamente restritiva e ofensiva para as garantias fundamentais.”118
117MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a inconstitucionalidade da Lei nº 10.792⁄2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado na execução penal in Revista do Advogado nº 78- setembro de 2004, p.61. 118 BUSATO, Paulo César. op.cit.., p.140.
68
Não ignoramos o fato de que a violência nos grandes centros urbanos de nosso país é
resultado de uma desigualdade social. Dessa forma, muitos criticam a aplicação de qualquer
medida mais severa para combater a criminalidade sem se atentar a tais problemas sociais.
Nesse sentido Aline Seabra Toschi comenta que: “o legislador quer controlar o problema da
criminalidade, esquecendo-se que a mesma está diretamente ligada à desorganização social,
ou seja, às grandes diferenças sociais, econômicas, culturais e que foram acentuadas nesta
era de globalização.”119
De fato, é inegável a influência da sociedade na elaboração de legislação referentes
aos direitos penal e processual penal. Assim, Carlos Roberto Isa afirma que “estudiosos da
ciência penal, no entanto, advertem que a “pressão popular” pode trazer ao Estado de Direito
sérios prejuízos e irromper supressão ou mitigação das garantias constitucionais. 120
As idéias iluministas dos séculos XVII e XVIII foram inseridas nas Constituições
Americana e a Francesa através de normas garantistas de liberdades e prerrogativas
individuais. No Brasil tais garantias e prerrogativas sempre estiveram, também, presentes no
direito constitucional pátrio mas na Constituição Federal vigente houve maior ênfase neste
sentido.
A Constitucional Federal brasileira, em seu artigo 1º, III adotou como fundamento do
Estado Democrático de Direito, entre outros, a dignidade da pessoa humana.
O artigo 5º da Carta Magna vigente, por sua vez, assegura como direitos e garantias
fundamentais, entre outras:
(...)III- ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)-XLVII- não haverá penas:
e) cruéis;
119 TOSCHI, Aline Seabra. op. cit., 120 ISA, Carlos Roberto. Regime Disciplinar Diferenciado: O Custo Ultrapassa o Benefício in Boletim IBCCrim- ano 12-nº 141- agosto 2004
69
(...) XLIX- é assegurando aos presos o respeito à integridade física e moral.
Os direitos e garantias fundamentais previstos na norma constitucional supracitada
limitam tanto o jus persequendi como o jus puniendi, uma vez que disciplinam as ações das
instituições do sistema penal, impedindo a intervenção penal desproporcional e
desnecessária.121
O advento do Regime Disciplinar Diferenciado teve por escopo a adoção de um
sistema de “cárcere duro” no País a ser aplicado aos condenados por delitos ligados ao crime
organizado122.
É claro que o jus executionis estatal não é absoluto, ilimitado, uma vez que a própria
sentença condenatória traça limites e a Lei de Execução Penal e a Constituição Federal
vigente asseguram direitos não atingidos pelo internamento prisional.123
Há no Brasil uma falta de estabelecimentos prisionais para o número elevado de
acusados e condenados. Rômulo de Andrade Moreira ao discorrer sobre o tema anota:
“... a nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade ( por meio da liberdade), em vez de solução, muitas vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém de uma tal forma estigmatizados que se tornam reféns do seu próprio passado.”
O surgimento de inúmeras facções criminosas, que ainda que detidos conseguem
cometer, reiteradamente , delitos, utilizando, por exemplo, o manuseio de celulares pelos
prédios, facilitando o seu contato com o mundo exterior.
121 FERREIRA, Fábio Félix e RAYA, Salvador Cutiño. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e do regime disciplinar diferenciado in Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 49, jul-agosto 2004, p.254 122 SANCHES, Rogério e CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)-Breves Comentários in Reforma Criminal. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2004, p.313. 123 Idem, p. 313.
70
Diante do elevado índice de criminalidade nos grandes centros urbanos brasileiros
houve alteração na Lei nº 7.210⁄ 84 ( Lei de Execução Penal) com o advento da Lei nº
10.792⁄03, determinou modificações na disciplina do interrogatório e estabeleceu o regime
disciplinar diferenciado( RDD) , tema este que merece um atenção especial à luz da
Constituição Federal em vigor.
É de bom alvitre frisar que a Lei n. 10.792/03 surgiu num contexto de emergência,
destinada a, em tese, recuperar ou revitalizar a disciplina na instituição carcerária ou
prisional.124
Além disso, diante do aumento de violências nos grandes centros urbanos do país
decidiu-se adotar um modelo panoptista consistente na vigilância contínua e individual , que
pode acarretar punições ou recompensas.125
A doutrina de um modo geral tem criticado o Regime Disciplinar Diferenciado, por
entender ser mecanismo absolutamente ineficaz para combater a criminalidade, uma vez que o
grande problema nacional é a desigualdade social.126
Paulo César Busato ao comentar a finalidade da alteração da Lei de Execuções Penais
pela Lei n. 10.792/03 afirma que:
“o fato de que apareça da Lei de Execuções Penais com características pouco garantistas tem raízes que vão muito além da intenção de controlar a disciplina dentro do cárcere e representam, isto sim, a obediência a um modelo político-criminal violador não só dos direitos fundamentais do homem ( em especial do homem que cumpre pena), mas também capaz de prescindir da própria consideração do criminoso como ser humano e inclusive capaz de substituir um modelo de Direito penal de fato por um modelo de Direito penal de autor.”
124 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. O Técnico na Execução Penal e o Regime Disciplinar Diferenciado ( Lei 10.792/03): Um Enfoque Interdisciplinar in Congresso Epistemologia- Direito, Processo e Execução Penal. Porto Alegre :Revista de Estudos Criminais- Edição Oficial PUCRS, p 220. 125 Idem, p. 220. 126 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Este Monstro Chamado RDD in Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal nº 28, out-nov 2004, p.37
71
2.A Implantação do Regime Disciplinar Diferenciado - Lei nº 10.792/03.
Com o crescimento desenfreado das facções criminosas nos presídios do Estado de
São Paulo o então Secretário de Administração Penitenciária, em maio de 2001, através da
Resolução n. 26, criou naquele Estado o denominado Regime Disciplinar Diferenciado.
Na verdade, tal medida foi resposta a uma megarrebelião ocorrida no Estado de São
Paulo, no início de 2001 e que envolveu 25 ( vinte e cinco) unidades prisionais da Secretaria
da Administração Penitenciária e 04( quatro) cadeias sob a responsabilidade da Secretaria de
Segurança Pública do Estado.127Apurou-se que as principais reivindicações das facções
criminosas, na ocasião, era que seus líderes retornassem para a Casa de Detenção de São
Paulo ( Complexo do Carandiru), uma vez que estavam no Anexo da Casa de Custódia de
Taubaté, onde as regras disciplinares eram consideradas extremamente severas, por limitar em
uma hora o banho de sol por dia.128
Restringia, inicialmente, a Resolução nº 26 a cinco unidades prisionais: Casa de
Custódia de Taubaté, Penitenciárias I e II de Presidente Venceslau, Penitenciária de Iaras e
Penitenciária I de Avaré. Ocorre, que durante o ano de 2001 as Penitenciárias I e II de
Presidente Venceslau e a Penitenciária de Iaras deixaram de aplicar o Regime Disciplinar
Diferenciado, uma vez que no dia 2 de abril de 2002 foi inaugurado o Centro de Readaptação
Penitenciária de Presidente Bernardes, para esse fim. 129
Segundo a Resolução nº26 do Estado de São Paulo o tempo máximo de permanência
no Regime Disciplinar Diferenciado era de 180 ( cento e oitenta) dias, podendo ser ampliado
para 360 ( trezentos e sessenta) dias ( artigo 4º).130Além disso, cabia ao Diretor Técnico das
127 CARVALHO. Salo de. Crítica à Execução Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, p. 272. 128 Idem, p. 273. 129 Ibidem, p. 273. 130 CARVALHO. Salo de. op. cit. p. 273.
72
Unidades, através de petição fundamentada direcionada ao Coordenador Regional das
Unidades Prisionais solicitar a remoção do preso ao Regime Disciplinar Diferenciado.131
Posteriormente, foi argüida a inconstitucionalidade da Resolução n. 26 pois segundo
alguns juristas “ a Resolução violaria a Constituição porque tratando-se de falta grave a
matéria está afeta, exclusivamente, à lei ordinária”.132Todavia, o Tribunal de Justiça de São
Paulo optou por sua constitucionalidade, ao argumento de que os Estados-membros têm
autorização constitucional para legislarem sobre Direito Penitenciário com fulcro no artigo
24, I, Carta Magna.
Em julho de 2002 foi editada no Estado de São Paulo a Resolução da Secretaria de
Administração Penitenciária nº 49 que tinha por escopo restringir dos presos submetidos ao
Regime Disciplinar Diferenciado o direito de visita e as entrevistas com seus advogados.133
Ademais, adveio , em agosto de 2002, a Resolução da Secretaria de Administração
Penitenciária n. 59, que instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado no Complexo
Penitenciário de Campinas (Hortolândia). Assim, o regime diferenciado seria aplicado tanto
aos condenados como aos presos provisórios, acusados de prática de crime doloso ou que
pudessem significar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal. 134
Na Resolução nº 59, supracitada, foram elencados um rol de condutas que implicariam
na submissão do regime, que são:
“(a) incitamento ou participação em movimento para subverter a ordem ou disciplina;
(b) tentativa de fuga;
(c) participação em facções criminosas;
(d) posse de instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem ou de estabelecer
comunicação proibida com organização criminosa; e
131 Idem, p. 274. 132 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. São Paulo:Saraiva, 2ª edição, 2005, p. 36 133 CARVALHO. Salo de. op. cit., p. 274. 134Idem,, p. 274.
73
(e) prática de fato previsto como crime doloso que pertube a ordem do estabelecimento ( art.
2º)”. 135
O Governo Federal tentou através da Medida Provisória nº 28, de 4 de fevereiro de
2002 “ legalizar” o regime disciplinar diferenciado.136
No mês de março de 2003 houve a morte de dois juízes que atuavam em Varas de
Execução Penal, em São Paulo(em 14 de março de 2003) e no Espírito Santo( em 24 de março
de 2003) por facções criminosas, o que fez ressurgir no âmbito do Congresso Nacional, o
Projeto de Lei n. 7.053, enviado em 2001 pela Presidência da República. Assim, 26 de março
de 2003 o projeto de lei em questão foi aprovado nas duas Casas do Congresso, modificando
vários dispositivos da Lei de Execução Penal, criando, o Regime Disciplinar Diferenciado.
Há que se observar que dentre os elaboradores da lei 10.792 estava o Prof. Sérgio
Marcos de Moraes Pitombo, que veio a presidir grupo de trabalho na Secretaria de Estado da
Administração Penitenciária de São Paulo e no ano de 1997 elaborou o Anteprojeto de Lei
que dispôs a respeito da disciplina na execucação das penas privativas de liberdade e
restritivas de direitos.
Em 2000 formou-se uma Comissão Especial, designada pelo então Ministro de Justiça
para propor Anteprojeto de Lei modificativo da Lei de Execução Penal, visando refletir a
realidade do sistema prisional atual. Assim, houve a alteração no artigo 52 da Lei de
Execução Penal, criando o denominado Regime Disciplinar Diferenciado- o RDD, que já
existia , de fato , no Estado de São Paulo, por força de Resolução baixada pela Secretaria da
Administração Penitenciária em meados de 2001 e , posteriormente, no Rio de Janeiro, com a
135 Ibidem, p. 274. 136 MOREIRA, Rômulo de Andrade. op. cit., p. 84-85.
74
Resolução nº 008 de 7 de março de 2003 137 e que se transformou em realidade, com a
promulgação da Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003.
Aliás, durante o Governo Fernando Henrique Cardoso foi instituído o Regime
Disciplinar Diferenciado , no plano federal, através da Medida Provisória n. 28 de 4 de
fevereiro de 2002, que veio a vigorar por escasso período e não foi convertida em lei pelo
Congresso Nacional.
Na verdade, a Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003 alterou a Lei n. 7.210, de 11
de junho de 1984-Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941-
Código de Processo Penal-, além de estabelecer outras providências.
Pode-se afirmar que, no Estado do Rio de Janeiro, o apogeu na crise do sistema
penitenciário ocorreu, em dezembro de 2002, no Presídio de Segurança Máxima Bangu I, em
razão de um detento de alcunha “ Fernandinho Beira-Mar”, conhecido internacionalmente,
liderou os membros da facção criminosa denominada “Comando Vermelho” , rendendo
agentes penitenciários e aproveitando-se para determinar a morte de outros líderes de facções
criminosas. Surgiu, então, a necessidade de transferência imediata do famoso preso,
considerado de alta periculosidade, tendo ficado retido, por certo tempo, no Centro de
Readaptação Penitenciária de Presidente Bernardes. De fato, todos os líderes das facções
criminosas foram isolados e colocados no denominado Regime Disciplinar Especial de
Segurança (RDES), que veio a ser reeditado em julho de 2003.138.
Há, ainda, outras críticas referentes à Lei n. 10.792/03 no sentido de que “um meio
absolutamente ineficaz para combater a criminalidade, cujas raízes, sabemos todos, está na
desigualdade social que ainda reina no Brasil139”.
137 BARBOZA, Leandro de Oliveira. Da Inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado por ofensa aos direitos fundamentais: breve histórico legislativo. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 25.11.2004. 138 CARVALHO. Salo de. op. cit. p. 274. 139 MOREIRA,, Rômulo de Andrade. op. cit., p.75
75
Não se confunde o Regime Disciplinar Diferenciado com o Regime Disciplinar
Especial, uma vez que este último embora também utilizado em Complexos Penitenciários,
dentre os quais, o Complexo Penitenciário de Campinas no Estado de São Paulo e no Estado
do Rio de Janeiro, adota procedimento semelhante mas menos rigoroso que o primeiro.
Assim, enquanto no Regime Disciplinar Diferenciado o preso fica em cela individual,
no Regime Especial, por exemplo, adotado pelo Complexo Penitenciário de Campinas-
Hortolândia pela Resolução SAP 59, de 19 de agosto de 2002, em seu artigo 6°, II previa cela
coletiva de 8 ( oito) pessoas.
Todavia, não podemos deixar de mencionar um aspecto mais gravoso no Regime
Disciplinar Especial nos termos da resolução referida acima que, em seu artigo 6°, III,
permitia a saída da cela para banho diário de 1( uma) hora de sol, enquanto no Regime
Disciplinar Diferenciado são duas horas fora da cela, diariamente.
No tocante à Lei 10.792/03 sua aplicação pode implicar, por um lado, numa Política
Criminal expansionista e , por outro lado, há pouca preocupação em preservar direitos e
garantias fundamentais do homem.140
De fato, podemos constatar, que a finalidade da implantação do Regime Disciplinar
Diferenciado tinha e tem por escopo separar presos com maior periculosidade dos demais nos
sistemas prisionais e evitar atentados de facções criminosas, conforme dispõe a doutrina:
“...se o objetivo pretendido é o de separar das condições carcerárias ordinárias presos de maior periculosidade, capazes de comandar ações criminosas de dentro das penitenciárias e de ameaçar outros detentos, para tanto já detém a Administração o poder/dever de separar presos , conforme a sua periculosidade , decorre da própria Lei de Execução Penal ( artigos 5º e 6º) , que estabelece o “programa individualizador da pena privativa de liberdade”.141
140 Idem, p.76. 141 Ibidem, p. 116.
76
Dessa forma, o Regime Disciplinar Diferenciado tem, ao menos, dificultado a
comunicação dos líderes de facções criminosas com os seus seguidores, atrapalhando o risco
iminente que a sociedade possa sofrer. Não podemos, por sua vez, ser ingênuos e acreditar
que as operações criminosas nos grandes centros urbanos vão cessar como um passe de
mágica mas , pelo menos, é uma tentativa do Estado de tentar controlar e diminuir os delitos
cometidos nas cidades brasileiras.
3. O Sistema de Judicialização no Regime Disciplinar Diferenciado
O Regime Disciplinar Diferenciado não se trata de uma sanção disciplinar mas de uma
forma diferenciada de cumprimento de pena. Assim, é imprescindível a participação do juiz
na inclusão do preso, provisório ou definitivo no regime disciplinar diferenciado.
Todavia, antes de abordar a judicialização, adotada no regime diferenciado é mister
mencionar que a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 estabelece, em seu Capítulo IV os
deveres, os direitos e a disciplina do condenado. Assim, o artigo 39 da mesma Lei, estipula os
deveres do condenado, que são:
I- comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;
II- obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;
III- urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
IV- conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem
ou à disciplina;
V- execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
VI- submissão à sanção disciplinar imposta;
VII- indenização à vítima ou aos seus sucessores;
VIII- indenização ao Estado quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção,
mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;
77
IX- higiene pessoal e asseio de cela ou alojamento;
X- conservação dos objetos de uso pessoal.
No que diz respeito à exigência de comportamento disciplinado por parte do
condenado e cumprimento fiel da sentença somente poderá falar em “indisciplina carcerária
nos casos em que o preso insurja-se contra decisões e comandos que, além de emitidos pela
autoridade competente, estejam adequados às garantias fundamentais da Constituição
Federal de 1988”.142
Aliás, na Lei de Execução da Pena Privativa de Liberdade argentina( Ley de Ejecución
de la Pena Privativa de la Libertad, ley nº 24.660), em seu Capítulo III, ao tratar da disciplina
dos presos no cárcere estabelece que só haverá restrições aos direitos dos encarcerados
quando necessário para a correta organização da vida dos presos.143
Entende Rejane Alves de Arruda que “a reforma pontual realizada pela Lei nº
10.792/03 acabou por ensejar um desajuste no sistema de aplicação de sanções disciplinares
da LEP, comprometendo a certeza e a exatidão que devem permear a imposição de quaisquer
medidas que restrinjam direitos fundamentais.”144
O artigo 53 da Lei de Execução Penal, por sua vez, constituem sanções disciplinares:
I- advertência verbal;
II- repreensão;
III- suspensão ou restrição de direitos ( artigo 41, parágrafo único);
IV- isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos, que possuam
alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.
V- inclusão no regime disciplinar diferenciado ( grifos nossos).
142 CARVALHO, Salo de( Coord). op. cit., p. 239. 143 “Art. 59- El ordem, la disciplina y lãs pautas de convivência se mantendrán con decisión y firmeza. La disciplina no importará más restricciones que las que requieran la seguridad y la correcta organización de la vida de los alojados” in KENT, Jorge. Derecho de La Ejecución Penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 1996, p. 424. 144 ARRUDA, Rejane Alves da. Regime Disciplinar Diferenciado: Três Hipóteses e Uma Sanção in Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal Ano VI nº 33 ago-set 2005, p.35.
78
O rol de sanções é taxativo, não admitindo ampliação em face dos princípios da
reserva legal e da anterioridade da lei.
Na verdade, competirá ao diretor do estabelecimento prisional a aplicação das sanções
previstas nos incisos I a IV, por ato motivado, ao passo que o inciso V só poderá ser aplicada,
por prévio e fundamentado despacho do juiz competente, observado o procedimento legal.
Dessa forma, nos termos da Lei n. 10.792, de 2003 o regime disciplinar diferenciado está
submetido ao sistema de judicialização, ou seja, compete ao juiz sua aplicação.
Coube, ainda, a Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003 dar nova redação ao artigo
57 da Lei de Execução Penal, esclarecendo que “na aplicação das sanções disciplinares, levar-
se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do fato, bem
como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.”
Enquanto as faltas leves ou médias serão punidas com advertência verbal ou
repreensão as graves serão punidas com a suspensão ou restrição de direitos ( artigo 41,
parágrafo único, da Lei de Execução Penal), isolamento na própria cela, ou em local
adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, ( artigo 88 da Lei de
Execução Penal) ou inclusão no regime disciplinar diferenciado.
Afirma a doutrina quanto à natureza jurídica do Regime Disciplinar Diferenciado que
não se trata:
“...de sanções disciplinares, de caráter pontual e limitado a uma conduta específica. Revela-se uma tentativa de criar um regime de cumprimento de pena mais severo que o permitido pela legislação de caráter, cruel e desumano, violador da Constituição Federal e do Sistema Internacional de Direitos Humanos”. 145
Observa Maria Thereza Rocha de Assis Moura ao discorrer a respeito dos direitos
fundamentais e deveres do condenado que qualquer limitação deve estar em consonância com
145 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Estudos de Direito Processual Penal- Temas Atuais. São Paulo: BH Editora e Distribuidora de Livros, 2006, p. 115-116.
79
a Constituição Federal e terá que ser fundamentada como todas as decisões em sede de
execução penal. Assim, a execução penal só pode, ser juriscicionalizada. 146
Surge a questão se o Ministério Público, não mencionado no artigo 54 da Lei de
Execução Penal, por ser órgão da execução penal poderá demandar a aplicação do regime
diferenciado. De fato, o artigo 68, II, alínea “a” da Lei de Execução Penal estabelece que uma
da atribuições do parquet é adotar as medidas necessárias no processo executivo.
É claro que a decisão judicial sobre a inclusão do preso em regime disciplinar será
precedida do devido processo legal, ocasião em que é assegurada a manifestação do
representante do Ministério Público e da Defesa, atendendo as garantias asseguradas na
Constituição Federal em vigor.
No Estado de São Paulo, antes do advento da Lei nº 10.792/2003, cabia à autoridade
administrativa a decisão final a respeito da inclusão do Regime Disciplinar Diferenciado,
sendo comunicado, posteriormente o juiz da Execução Penal, no prazo de 48 horas, o que não
respeitaria as regras da jurisdicionalização da pena.147
Guilherme de Souza Nucci afirma que uma das funções do juiz, na execução penal, é
de decretar a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado esclarece que há a
necessidade de prévio “requerimento pormenorizado, pelo diretor do estabelecimento penal
ou por outra autoridade administrativa , ouvido previamente o Ministério Público e a
defesa.” 148
Caberá ao juiz no prazo de quinze dias decidir sobre a inclusão ou não do preso ao
regime disciplinar diferenciado. Além disso, a autoridade administrativa, em caso de urgência,
pode isolar o preso preventivamente, por até dez dias, aguardando a decisão judicial.
Enquanto há defensores da importância adoção do regime disciplinar diferenciado há,
em contrapartida aqueles contrários ao uso de tal mecanismo, por entenderem que “ o fato de
146 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. op. cit., p.65 147 Idem, p.65. 148 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo:Revista dos Tribunais. 2005.
80
que apareça uma alteração da Lei de Execuções Penais com características pouco garantistas
tem raízes que vão muito além da intenção de controlar a disciplina dentro do cárcere e
representam, isto sim, a obediência a um modelo político-criminal violador não só dos
direitos fundamentais do homem ( em especial do homem que cumpre pena), mas também
capaz de prescindir da própria consideração do criminoso como ser humano e inclusive capaz
de substituir um modelo de Direito penal de fato por um modelo de Direito penal de autor.”
149
Na doutrina encontramos críticas ao regime:
“ o RDD com fins retributivo e inocuizador, é o retrato da própria confusão e decadência do sistema prisional. Apenas tais fins podem pretender que a manutenção de um indivíduo por 360 ou 720 dias, ou até 1/6 da pena ( e há penas bastante altas) em condições de um isolamento similar aos das primeiras penitenciárias ( sistema filadélfico) possa trazer algum benefício, tanto ao preso e à sociedade, na medida em que, em algum dia, este preso retornará ao convívio social.” 150
4. Hipóteses de Cabimento do Regime Disciplinar Diferenciado
São três as hipóteses de aplicação do regime disciplinar diferenciado:
1) prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou da
disciplina internas;
2) presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou
da sociedade;
3) presos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação a
qualquer título, em organizações criminosas , quadrilha ou bando.
149 BUSATO, Paulo César. Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de um Direito Penal de Inimigo in
Revista de Estudos Criminais nº 12 da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, p.138. 150 REGHELIN, Elisangela Melo. Regime Disciplinar Diferenciado: Do Canto da Sereia ao Pesadelo. Boletim do IBCCrim- Ano 14 nº 168- Novembro 2006.
81
4.1 Prática de fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou da
disciplina internas.
Das três hipóteses de aplicação do RDD somente a primeira, que trata da prática de
fato previsto como crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas é
mais fácil de vislumbrar uma ação, enquanto os demais casos são de total de imprecisão.151
É importante ressaltar que ainda que o crime doloso, causador de desordem carcerária,
fique no campo da tentativa será punido com a sanção que corresponde à falta consumada, em
consonância com o artigo 49, parágrafo único, da Lei de Execução Penal.152 É claro que na
sanção disciplinar , nesse caso, será atenuada.
O presente inciso só se aplica ao preso enclausurado, por se referir o dispositivo em
“subversão da ordem ou disciplina internas”, assim, não se admite aos que estão cumprindo
pena em liberdade, no caso de penas restritivas de direitos, saída temporária, livramento
condicional, etc.
Ademais, o preso faltoso além de sofrer a sanção administrativa responderá
penalmente pelo crime doloso praticado.
Guilherme de Souza Nucci alerta que na hipótese fala-se em fato previsto como crime
e não crime.153 Assim, para o doutrinador há uma distinção entre as duas situações pois se
fosse crime “ a previsão dever-se-ia aguardar o julgamento definitivo do Poder Judiciário,
em razão da presunção de inocência, o que inviabilizaria a rapidez e a segurança que o
regime exige, considerado falta grave, desde que ocasione a subversão da ordem ou
disciplina internas, sem prejuízo da sanção penal cabível”.
Há na doutrina quem entenda que as expressões subverter a ordem, subverter a
disciplina são expressões vagas, imprecisas e passíveis de múltiplas interpretações. Na
verdade, caberá ao juiz, no caso em tela, decidir se os fatos narrados correspondem às
151 MOREIRA,, Rômulo de Andrade. op. cit., p.108. 152 CUNHA, Rogério Sanches. Leituras Complementares de Execução Penal. Salvador: Podivm, 2006, p. 107. 153 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p.930.
82
hipóteses de inclusão do regime disciplinar diferenciado e fundamentar a sua decisão, em
consonância com o artigo 93, IX, da Constituição Federal em vigor.
4.2 Presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do Estabelecimento
Penal ou da Sociedade.
Estabelece o artigo 52 §1º da Lei 10.792 que o regime disciplinar diferenciado poderá
abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto
risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
Exige-se a prática de fato previsto como crime doloso mas somente aqueles que
causam tumulto carcerário154.
A hipótese em questão determina a aplicação do regime disciplinar diferenciado aos
presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros que apresentem alto risco para a
ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. Ocorre no caso do interno
que, mesmo no interior do estabelecimento prisional comanda crimes do lado de fora ( extra
muro), colocando em risco a sociedade e a própria milícia.155
Um fator diferenciador entre o caput do artigo 52 e seu § 1º, ambos da Lei n. 10.792 é
que neste último não há a exigência de que o preso tenha praticado crime doloso durante o
período de permanência no estabelecimento prisional mas que apresente alto risco para a
ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
Observa a doutrina que haverá certa dificuldade em definir na aplicação da lei ,ora em
estudo, qual será o critério para considerar uma situação específica como sendo de “alto risco
para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”, por serem expressões
bem vagas e abertas, sendo difícil mensurar como tais expressões possam ser interpretadas.156
154 CUNHA , Rogério Sanches(org.). op. cit., p.106. 155 Idem, p.107. 156 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. op. cit., p.65.
83
Outro aspecto levantado pela corrente opositora ao regime disciplinar diferenciado
indaga como a mera suspeita de “alto grau de risco para a ordem e segurança do
estabelecimento penal ou da sociedade” possa possibilitar a imposição de uma pena
diferenciada, se há apenas um juízo de suspeita.157
Há quem afirme que a mera desconfiança na atitude do preso de estar integrado a
organizações criminosas ou quadrilhas ou bandos e as restrições no cumprimento da pena visa
dificultar a vida dos condenados no interior dos estabelecimentos prisionais nos seguintes
termos :
“...todas estas restrições não estão dirigidas a fatos e sim a determinada classe de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do cárcere, mas não porque cometerem um delito, e sim porque, segundo o julgamento dos responsáveis pelas instâncias de controle penitenciário, representam um risco social e/ou administrativo ou são “suspeitas” de participação em bandos ou organizações criminosas. Esta iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito penal de autor, onde “ não importa o que se faz ou omite ( o fato) e sim quem- personalidade, registros e características do autor- faz ou omite ( a pessoa do autor)”.158
Há uma parcela da doutrina que defende no caso do Regime Disciplinar Diferenciado
o retorno ao Direito Penal de Autor ( ou de Periculosidade), o que seria inadmissível pois a
aplicação da pena seria decorrente de uma presumível ameaça e não de uma conduta típica e
antijurídica.159
Surge na doutrina um questionamento sobre o modo pelo qual deva ser interpretada a
expressão “alto grau de risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade”. De fato, indaga-se se não seria a realização de um delito ou falta grave, que já
estariam mencionados no dispositivo com sua redação original, não justificando a alteração
legislativa. 160
157 BUSATO, Paulo César. op. cit., p.139. 158 Idem, p.139. 159 MOREIRA,, Rômulo de Andrade. op. cit., p. 109 160 BUSATO, Paulo César. op cit., p.139
84
Além disso, deve-se atentar ao fato de que o inciso, ora abordado, é ambíguo e pode
ensejar arbitrariedade.161
Entendemos que para que a situação enquadre na hipótese em questão e justifique o
ingresso no regime diferenciado, deverá haver provas de tais circunstâncias, tendo a polícia
como aliada contra a criminalidade a tecnologia, obtendo, por exemplos, informações através
de interceptação telefônica, autorizada judicialmente.
4.3 Presos sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação a
qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
No caso de suspeitas de participação em organização criminosa, quadrilha ou bando há
quem alegue que haveria violação ao princípio do non bis in idem pois tal conduta já seria,
por si só crime, então ao invés de aplicar sanção disciplinar deveria noticiá-la à autoridade
policial. 162
Há na doutrina críticas quanto a “mera suspeita“ de participação em bandos e
organizações criminosas, uma vez que se trata de juízo de suspeita, não havendo certeza a
respeito de tal participação e ,mesmo assim, a pena diferenciada é imposta.163/164
Relata Paulo César Busato que “a imposição de uma fórmula de execução da pena
diferenciada segundo características do autor relacionadas com “suspeitas” de sua
participação na criminalidade de massas não é mais do que um “ Direito penal de inimigo”,
quer dizer, trata-se da desconsideração de determinada classe de cidadãos como portadores de
direitos iguais aos demais a partir de uma classificação que se impõe desde as instâncias de
controle. A adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de
161 CUNHA , Rogério Sanches(org.). op. cit.,107. 162 MOREIRA,, Rômulo de Andrade. op. cit., p. 110. 163 BUSATO, Paulo César. op. cit., p.139.
164 CUNHA , Rogério Sanches(org.). op. cit., p.107.
85
determinado tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidadãos e
“inimigos”.165
Não podemos deixar de mencionar o artigo 27 das Regras Mínimas da ONU que
prevê:
“Artigo 27. A disciplina e a ordem serão mantidas com firmeza, mas sem impor mais
restrições do que as necessárias para a manutenção da segurança e da boa organização da
vida comunitária”.
Se houver desproporção entre a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado e o
desvio de finalidade do isolamento celular a punição passa a ser um comportamento irregular.
Entende Rômulo de Andrade Moreira que há, no caso em tela, desrespeito ao princípio
da legalidade estrita e da tipicidade em matéria penal ao permitir a aplicação de punição sem
que exista uma conduta perfeitamente delineada.166Ademais, entende o mesmo doutrinador
que viola o direito à individualização da pena, previsto no artigo 5º XLVI da Constituição
Federal, uma vez que a “mesma pseudo-punição é aplicada a pessoas distintas e para fatos
diferentes, embora, neste caso, reste a hipótese de o juiz, casuisticamente temperar a duração
do castigo”.167
Estará sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado
sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em
organizações criminosas, quadrilha ou bando.
No caso em tela, prestigia a segurança pública em face de um direito individual, razão
pelo qual só poderá ser aplicada tal medida, excepcionalmente.
Na situação específica não basta que haja a prática de falta grave consistente em fato
previsto como crime doloso, uma vez que se exige que o modo de agir ocasione subversão da
ordem ou disciplina internas. 165 BUSATO, Paulo César. op. cit., p.140. 166 MOREIRA,, Rômulo de Andrade. op. cit., p. 113-114. 167 Idem, p. 114.
86
Pode-se afirmar que subversão é mesmo que tumulto, ao passo que ordem relaciona-se
com organização.
Disciplina, por sua vez. Significa obediência a determinadas regras.
Assim, se o crime doloso praticado pelo preso provisório ou definitivo tumultuar a
organização, a normalidade do estabelecimento prisional, ou demonstrar descaso,
desobediência aos superiores, abre-se a primeira hipótese para sua inclusão no regime
disciplinar diferenciado.168
Há, no caso em tela, preocupação com a figura do “inimigo”, assim, as hipóteses
mencionadas anteriormente são destinadas não aos fatos mas a uma categoria de indivíduos,
ainda que suspeitos de participação na criminalidade. Fala-se em “profunda dicotomia entre
os presos portadores de direitos e os inimigos.” 169
Na hipótese específica caberá ao magistrado com o devido bom senso analisar o caso e
de maneira fundamentada incluir ou não o preso no regime disciplinar diferenciado.
Ademais, a polícia, na ocasião que desvenda os delitos de modo geral,tem conseguido
delinear os integrantes das principais facções criminosas.
5. Regras do RDD
O regime disciplinar diferenciado possui as seguintes características:
1ª) duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo de repetição da sanção
por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
O Regime Disciplinar Diferenciado tem, na primeira ocorrência, a duração de um ano.
Mas, no caso de reincidência limita-se a sanção diferenciada em 1/6 (um sexto) da pena
efetivamente aplicada e não a cumprida.
168 MARCÃO, Renato. op. cit., p. 39. 169 CARVALHO, Salo de. op. cit., p. 279.
87
Entendem Rogério Sanches e Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira que pela
leitura do inciso I do artigo 52 da Lei de Execução Penal pode-se afirmar que “a sanção
poderá se dar tantas vezes quantas forem as faltas graves repetidamente praticadas, sem
limites.”170
Há na doutrina quem entenda que o isolamento celular de até 360 ( trezentos e
sessenta ) dias “ inaugura uma nova modalidade de cumprimento de pena- com ênfase na
inabilitação e na exclusão-que não apenas redefine o significado do controle disciplinar no
interior da execução penal, mas rompe a lógica do sistema progressivo e, sobretudo, viola o
núcleo duro da Constituição que são os direitos e garantias individuais.”171
Criticamos, de fato, haver um limite no prazo do cumprimento do regime disciplinar
diferenciado sem haver qualquer demonstração da razão da determinação de tal período,
afinal de contas a periculosidade não se extingue num passe de mágica. Ademais, deve-se o
aplicador da lei atender aos ditames o princípio da individualização da pena.
Defendemos, assim, o posicionamento de que não haja limite temporal para o preso
venha a ser submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado, devendo o magistrado analisar
caso a caso, periódicamente, com o auxílio do diretor do estabelecimento prisional,
cumprindo, o disposto no princípio da individualização da pena.
Limitar o cumprimento de um regime diferenciado ao preso não significa que cessará
com a prática de falta grave e nem que vai diminuir seu grau de periculosidade.
Não podemos ignorar o fato de que o Regime Disciplinar Diferenciado visa resguardar
a sociedade de atos gravíssimos cometidos por delinqüentes, tais como atentados nos grandes
centros urbanos, assim, justifica-se, de certa forma, cercear , por certo período , o preso até
que retome ao processo de ressocialização dentro do sistema prisional em prol de um
interesse social.
170 GOMES, Luiz Flávio e VANZOLINI, Maria Patrícia( coord.). Reforma Criminal.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.315. 171 CARVALHO, Salo de ( Coord.). op. cit., p.277
88
2ª) recolhimento em cela individual;
Será cumprido o regime disciplinar diferenciado numa cela individual conhecida como
“solitária”, com acompanhamento psicológico.172
Encontramos na doutrina o posicionamento de que o isolamento celular prolongado
previsto no Regime Disciplinar Diferenciado possa acarretar “ efeitos destrutivos para a saúde
física e mental dos condenados, assume feição de pena cruel, reeditando a velha noção de
pena como puro e simples exercício de vingança social.” 173
Aliás, tal isolamento deve respeitar o disposto no artigo 45, §1º da Lei de Execução
Penal, que veda o emprego de cela escura, acrescentando a doutrina, ainda, os alojamentos
inabitáveis ou insalubres.174
É claro que tal isolamento não é a medida mais apropriada mas justifica-se em
situações emergenciais onde o Estado perde o controle dos sistemas prisionais. Compete aos
entes políticos elaborarem, observadas suas competências, construir estabelecimentos
prisionais, que tenham celas individuais adequadas para o cumprimento da pena, estando
proibido o uso de celas escuras.
3ª) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
Podemos afirmar que tal proibição parecia não ensejar complicações mas a sua má
redação acarretou em dúplice interpretação do preceito na doutrina.
Assim, quando há a ressalva “sem contar as crianças” surgiu a dúvida se elas estariam
excluídas da visita ou se elas não seriam computadas no número de visitas ao preso no regime
diferenciado.
De fato, tal conflito é aparente, uma vez que a resposta a indagação está no próprio
ordenamento jurídico.
172 GOMES, Luiz Flávio e VANZOLINI, Maria Patrícia ( Coord.). op. cit., p.315. 173 CARVALHO, Salo de. op. cit., p. 277. 174GOMES, Luiz Flávio e VANZOLINI, Maria Patrícia ( Coord.). op. cit.,p.315
89
Há no regime penitenciário uma preocupação em que o preso não rompa seus contatos
com o mundo exterior.
Segundo Paulo César Busato a restrição quanto à possibilidade de receber visitas
consiste em “evidente retorno ao sistema auburniano”.175
Entendemos, que as crianças não são computadas no número de visitas. Todavia,
questiona-se, na doutrina, se a criança ou adolescente devam ir a um estabelecimento de
segurança máxima.
Parece-nos, no entanto, que a prioridade , na execução penal, é ressocializar o preso,
logo, se garantida a segurança delas não haverá problemas. Aliás, no regime disciplinar
diferenciado não se admite contato físico entre os presos e as suas visitas.
A 68ª Assembléia Geral da ONU propôs a abolição do isolamento celular: “ devem
empreender-se esforços tendente à abolição ou restrição do regime de isolamento, como
medida disciplinar ou de castigo”.176
Dispõe os §§1º e 2º do artigo 45 da Lei de Execução Penal que as sanções
disciplinares devem respeitar a integridade física e moral do preso, sendo vedado, o emprego
de cela escura. Todavia, Andrei Zenkner Schmidt relata que “ nas execuções penais do Rio
Grande do Sul, contudo, é freqüente a aplicação do “ isolamento sem sol”, ou seja, uma
restrição da liberdade que, sem caracterizar propriamente uma “solitária”, impede o preso
de gozar o “banho de sol” nos horários determinados pela direção do estabelecimento”177.
Segundo aquele mesmo doutrinador tal medida é arbitrária e “ merece ser banida de nosso
sistema penal, não só em razão de conseqüente ofensa à integridade física e moral do preso
como, além disso, em virtude da proibição constitucional das penas cruéis ( artigo 5º, inc.
XLVII) e da garantia da integridade física e moral do preso( artigo 5º, inc, XLIX)”. 178
175 BUSATO, Paulo César. op. cit., p.138. 176 CARVALHO, Salo de.( Coord). op. cit., p. 280 177 CARVALHO, Salo de.( Coord). op. cit., p. 261. 178 Idem,, p. 261.
90
Podemos constatar no Brasil o denominado Movimento Antiterror, na sua Carta de
Princípios estabelece que “o isolamento celular de longa duração caracteriza-se como um dos
instrumentos que tortura do corpo e da alma do condenado e manifestamente antagônico ao
princípio constitucional da dignidade humana”179
4ª) o preso terá direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.
No que diz respeito ao isolamento celular há quem defenda que há no Regime
Disciplinar Diferenciado violação aos preceitos constitucionais de tutela dos direitos
individuais que veda aplicação de penas cruéis( artigo 5º, XLVII, alínea “e”, Constituição
Federal). Além disso, haveria para parte da doutrina ofensa aos princípios básicos previstos
nas Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos , ao dispor que : “ serão absolutamente
proibidos como punições por faltas disciplinares os castigos corporais, a detenção em cela
escura, e todas as penas cruéis, desumanas ou degradantes” ( art. 31)180
6. O RDD Sob o Enfoque da Doutrina e da Jurisprudência.
A doutrina, de modo geral, busca analisar a razão que justifique a publicação da Lei n.
10.792/03, merecendo destaque a alegação de que houve tentativa legislativa de recuperar a
geopolítica disciplinar nas instituições carcerárias. Essa tentativa baseia-se na redistribuição
de poderes dentro da instituição, a fim de maximizar a eficácia do regime meritocrático,
concedendo ao administrador uma espécie de monopólio do poder-punir. No segundo
momento, pretende se demonstrar a ineficácia da organização piramidal frente a uma
sociedade complexa. 181
179 Ibidem, p. 280 180 CARVALHO, Salo de.( Coord.). op. cit., p. 280. 181 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. op. cit., p. 219
91
Entende-se que o isolamento celular como forma de castigo é medida absolutamente
excepcional e deverá haver um acompanhamento médico.182
Pelas Regras Mínimas da ONU há uma restrição à adoção do Regime Disciplinar
Diferenciado quanto ao emprego do isolamento como forma de castigo. Além disso, veda-se a
aplicação de castigo cruel, desumano e degradante.183
Segundo Márcio Sérgio Christino, o chamado RDD “nada mais é que a retomada
pelo Estado do controle dentro do Sistema Penitenciário, estritamente falando exige
condições plenas de salubridade, espaço e manutenção as quais, em tese, são até mais
favoráveis que as impostas ao preso comum.”184 Acrescenta, ainda, que “ o Regime
Disciplinar Diferenciado é um instrumento de gestão do sistema Prisional , e também reflete
diretamente na repressão às atividades criminosas que se realizam a partir do sistema mas
atingem a sociedade como um todo, sozinho porém não produzirá resultados, deve ser
acompanhado de medidas capazes de possibilitar o aperfeiçoamento dos sistema e o controle
de seus reflexos.185
Rômulo de Andrade Moreira, pelo contrário, faz críticas à Lei 10.792/03, por não
prever amparo médico no regime disciplinar diferenciado. Para ele “ausente o
acompanhamento médico, restaram violadas as Regras Mínimas e presume-se que a aplicação
da segregação individual resulta em crueldade, desumanidade e/ou degradação da pessoa
encarcerada”.186
Cita, ainda, o caso Kröcher und Möller v. Switzerland, ocasião em que é apresentado a
posição da Comissão Européia de Direitos Humanos no sentido de que o “ total isolamento
182 MOREIRA, Rômulo de Andrade. op. cit., p. 100. 183 Idem, p. 100. 184 CHRISTINO, Marcio Sérgio. Sistema Penitenciário e o RDD in Congresso Nacional de Execução Penal. Rio de Janeiro: Cejur , 2003, p. 161. 185 Idem, p. 161. 186 Ibidem, p. 100.
92
sensorial somado a total isolamento social pode destruir a personalidade e constitui uma
forma de tratamento que não pode ser justificada por necessidades de segurança ou qualquer
outra razão”.187
Assim, a ausência de previsão legal que garanta o preso em regime disciplinar
diferenciado constante amparo médico configura “grave incongruência com as prescrições do
Direito Internacional dos Direitos Humanos e, portanto, com a própria vedação constitucional
ao emprego de tratamento desumano ou degradante.”188 Todavia, entendemos que em
qualquer sistema prisional, principalmente, um dotado de sistema de extrema segurança ,
sempre haverá uma equipe médica , preocupando-se com todos os presos, inclusive, aqueles
submetidos ao regime disciplinar diferenciado, competindo, ao juiz de execução penal
fiscalizar se tem havido tal acompanhamento médico e, se possível, também psicológico,
embora temos ciência da carência de recursos materiais pelo Estado para estas circunstâncias.
Rogério Lauria Tucci discorda da implantação do regime disciplinar diferenciado ao
afirmar que :
“mais do que um retrocesso, apresenta-se como autêntica negação dos fins objetivados na execução penal, constituindo um autêntico bis in idem, uma vez tida a imposição da pena como ajustada à ntureza do crime praticado- considerados todos os seus elementos constitutivos e os respectivos motivos, circunstâncias e conseqüências, e à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social e à personalidade do agente”189.
Observa, outrossim, Rômulo de Andrade Moreira, a dificuldade do Estado de evitar
comunicação do detido com o exterior para programar atividades criminosas, senão vejamos :
“o “modus operandi” de tais grupos se funda na facilidade de comunicação com o mundo
exterior, seja para comandar operações criminosas de dentro do presídio, seja para criar uma
187 Idem, p. 101. 188MOREIRA, Rômulo de Andrade. Estudos de Direito Processual Penal- Temas Atuais. São Paulo: BH Editora e Distribuidora de Livros, 2006, p. 104. 189 TUCCI, Rogério Lauria. Vinte Anos de vã esperança in Boletim do IBCCrim, nº 140, julho/2004, p.4
93
rede de poder paralela dentro do próprio sistema carcerário. A isso, se soma a disseminação
das organizações entre a população carcerária, seja pela coação e extorsão, seja pela sensação
de pertencimento e proteção que o preso passa a vivenciar, fator relevante no ambiente
penitenciário hostil, em que muitas vezes, o Estado se mostra incapaz de proteger a vida do
encarcerado”.190
Compartilhamos do entendimento de que deva haver a separação de líderes de facções
criminosas se tal medida impedir atentados como presenciamos nos grandes centros urbanos,
além de ser uma opção viável em nosso país, desde que haja um auxílio mútuo entre os entes
políticos, preocupados com a segurança pública.
Na doutrina encontramos, ainda, opiniões que defendem as inconstitucionalidades do
Regime Disciplinar Diferenciado em vários aspectos, dentre eles, violação à dignidade
humana e proibição de submissão do preso a tratamento cruéis, desumanos ou degradantes:
“o castigo físico imposto ao condenado submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado viola a dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, inscrito no artigo 1º, inciso III, da vigente Constituição da República. Mas não pára aí a inconstitucionalidade . A Lei Maior assegura, como um dos princípios de suas relações internacionais, a prevalência dos direitos humanos ( art. 4º), estando disposto no artigo 5.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em vigor no Brasil, que “ ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. O mesmo direito está assegurado no artigo 5º, III, da Constituição da República, que também garante, dentre o rol dos direitos e garantias fundamentais, o respeito à integridade física e moral dos presos ( art. 5º, XLIX)”191
Ocorre que embora sejamos defensores da preservação das garantias individuais
asseguradas pela atual Carta Magna defendemos o posicionamento de que, em situações
especiais, o direito individual não poderá prevalecer diante de um interesse social, que, no
caso em tela, é a segurança pública. Aliás, não podemos ignorar os últimos atentados de
190 MOREIRA, Rômulo de Andrade. op. cit., p. 105 191 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. op. cit., p. 64.
94
criminosos nos grandes centros urbanos em que vítimas civis foram executadas
sumariamente, mortas ou por arma de fogo ou até mesmo queimadas, ao incendiarem veículos
coletivos e impedindo que estas pessoas saíssem do interior dos veículos.
6.1 Isolamento Preventivo e o Regime Disciplinar Diferenciado Preventivo ou Cautelar.
Prevê o artigo 60 “caput” da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei n.
10.792/03:
“ a autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de
10 dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da
averiguação do fato, dependerá do despacho do juiz competente.
Dessa forma, tratou a Lei de definir duas hipóteses de medidas extremas, que são:
I-decretação de isolamento preventivo, a cargo da autoridade administrativa ( diretor do
estabelecimento prisional); e
II- inclusão preventiva do preso no regime disciplinar diferenciado ,no interesse da disciplina
e da averiguação do fato; sendo que tal inclusão dependerá de despacho do juiz competente.
Visa a inclusão preventiva do preso ao Regime Disciplinar Diferenciado adotar uma
medida emergencial em resposta ao descontrole no sistema prisional, evitando gerar qualquer
espécie de risco à sociedade.
O assunto em questão já foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo aresto
consta que “o isolamento preventivo do artigo 60 da Lei de Execução Penal, aplicado ,
administrativamente, deve ser reservado para aquelas infrações cometidas no interior do
presídio e não para os casos de evasão.”192
192 STJ, REsp 61.570-4 RJ, 6ª T, rel. Ministro Anselmo Santiago, v. u, j. em 7.4.98, DJU 18-5-1998, p. 154.
95
Ademais, a decisão que determina a inclusão cautelar, em Regime Disciplinar
Diferenciado pressupõe a manifestação das partes, quer do Ministério Público, quer da
Defesa.
O preso pode ser tanto provisório como definitivo e nacional ou estrangeiro.
Cessado o prazo supracitado ou será determinada a inclusão no regime disciplinar
diferenciado, em consonância com o artigo 52 ou se restitui ao preso sua condição normal de
encarcerado.
A inclusão preventiva do Regime Disciplinar Diferenciado como medida cautelar
decretada pelo juiz da execução, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, não
podendo ser considerada uma quarta hipótese de inclusão193
É claro que para que haja tal inclusão preventiva no regime em questão pressupõe um
despacho judicial fundamentado, com dois requisitos básicos: fumus boni juris e periculum in
mora.
Haverá inclusão preventiva no Regime Disciplinar Diferenciado em qualquer das
hipóteses previstas na lei, nos termos do artigo 52 “ caput”, §§ 1º e 2º , Lei 7.210/84 .194
Ademais, o tempo de isolamento preventivo no regime ora em estudo será computado
no período de cumprimento da sanção disciplinar. 195
Devido a urgência da medida, a inclusão preventiva pode ser decretada pelo juiz, sem
a prévia oitiva do Ministério Público e da Defesa, não violando, dessa forma, as garantias
constitucionais do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, etc.196
Na verdade, a Secretaria da Administração Penitenciária de São Paulo , ao disciplinar,
no âmbito estadual, o Regime Disciplinar Diferenciado já previu a figura de inclusão de
193 MARCÃO, Renato. op. cit.,p. 41. 194 Idem,, p. 41. 195 MARCÃO, Renato. op. cit., p. 41. 196 Idem, p. 42.
96
caráter preventivo do preso em tal regime pelo prazo de trinta dias. De fato, cabia à autoridade
administrativa oficiar o juízo competente vindo as partes a serem ouvidas, posteriormente.
Cabe ressaltar que não se admite, no entanto, sob pena de nulidade absoluta, a decisão
definitiva de inclusão no regime disciplinar diferenciado ( RDD) sem a prévia manifestação
do “parquet” e do representante da defesa 197
De fato, compete ao juiz da execução penal decidir sobre a inclusão no regime
disciplinar diferenciado.
Não pode o magistrado decretar a inclusão no regime em questão e nem o
representante do Ministério Público tem legitimidade para postular tal inclusão. De fato,
caberá ao diretor do estabelecimento penal em que se encontre o preso provisório ou
condenado alvo, ou de outra autoridade administrativa, inclusive, Secretária da Segurança
Pública e o Secretário da Administração Penitenciária postular a inclusão do regime
disciplinar diferenciado sempre fundamentando o pleito.198
Após a apresentação do pedido de inclusão deverão, manifestar-se o Ministério
Público e a Defesa e, finalmente, o juiz da execução irá prolatar a decisão no prazo de quinze
dias, nos termos do artigo 54, §2º, da Lei da Execução Penal.
Renato Marcão ao mencionar o posicionamento de Maurício Kuehne quanto às
modificações decorrentes da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003 afirma que:
“...as modificações foram efetivadas, visando a garantia da jurisdicionalização, vale dizer, a inclusão de condenado ou preso provisório no regime criado depende de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento, o qual deverá motivar o pleito e após, decisão judicial precedida das manifestações do Ministério Público e da Defesa. Assim, não basta o entendimento de que o preso necessita ser implantado no Regime Disciplinar Diferenciado. A pretensão deverá ser convenientemente deduzida, formando-se processo judicial ( incidente à execução). Evita-se , pois, que a autoridade administrativa decida a respeito de tão grave situação”.
197 Ibidem, p. 42. 198 MARCÃO, Renato. op. cit., p. 42.
97
A 68ª Assembléia Geral da ONU propôs a abolição do isolamento celular: “ devem
empreender-se esforços tendente à abolição ou restrição do regime de isolamento, como
medida disciplinar ou de castigo”.199
Dispõe os §§1º e 2º do artigo 45 da Lei de Execução Penal que as sanções
disciplinares devem respeitar a integridade física e moral do preso, sendo vedado, o emprego
de cela escura. Todavia, o advogado gaúcho Andrei Zenkner Schmidt relata que “ nas
execuções penais do Rio Grande do Sul, contudo, é freqüente a aplicação do “ isolamento
sem sol”, ou seja, uma restrição da liberdade que, sem caracterizar propriamente uma
“solitária”, impede o preso de gozar o “banho de sol” nos horários determinados pela
direção do estabelecimento.” 200Segundo aquele mesmo doutrinador tal medida é arbitrária e “
merece ser banida de nosso sistema penal, não só em razão de conseqüente ofensa à
integridade física e moral do preso como, além disso, em virtude da proibição constitucional
das penas cruéis ( artigo 5º, inc. XLVII) e da garantia da integridade física e moral do preso(
artigo 5º, inc, XLIX)”. 201
7. O Regime Disciplinar Diferenciado em face da Constituição Federal em vigor.
É inegável a vinculação do direito processual penal ao direito constitucional,
principalmente quando a Carta Magna em vigor preocupa-se com direitos e garantias
constitucionais de todos, inclusive, dos presos, provisórios ou definitivos.
José Frederico Marques ao discorrer sobre o Processo Penal menciona G. BETTIOL,
que afirma “ il diritto processuale penale si sublima nel diritto constituzionale” e acrescenta,
199 CARVALHO, Salo de.( Coord). op. cit., p. 280 200 CARVALHO, Salo de.( Coord). op. cit.., p. 261. 201 Idem, p. 261.
98
ainda, o saudoso mestre “ Não há matéria ou setor jurídico que esteja tão intimamente ligado
às supremas exigências constitucionais”.202
Embora o regime disciplinar diferenciado seja um tema relativamente novo em nosso
ordenamento jurídico podemos notar defensores e contrários a sua aplicação em razão da
Constituição Federal vigente.
Os opositores à adoção do regime disciplinar diferenciado argumentam, dentre outros
aspectos, que a individualização da pena não deve ser observada apenas na aplicação da pena
mas também em sua posterior execução.203
Além de alegarem incompatibilidade do regime ora em estudo e a Carta Magna em
vigor o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária em seu relatório menciona
que:
“... as eventuais incompatibilidades do RDD com a Constituição Federal também devem ser analisadas à luz do que dizem os tratados internacionais de direitos humanos, notadamente a Declaração Universal dos Direitos Humanos , o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes, no âmbito das Nações Unidas, assim como a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, no da Organização dos Estados Americanos.”204
A Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988 dispóe em seu artigo 5º,
inciso III: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Dessa forma, no caso do Regime Disciplinar Diferenciado, por ser uma sanção, ou
seja, um castigo por violar a disciplina penitenciária, ainda assim, terá que atender às normas
constitucionais e legais.205
202 PORTO, Hermínio Alberto Marques e SILVA, Marco Antonio Marques da( Orgs). Processo Penal e Constituição Federal. São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 14. 203 MOREIRA, Rômulo de Andrade. op. cit., p.80. 204 MOREIRA, Rômulo de Andrade. op. cit., p.90. 205 Idem, p. 99.
99
É importante salientar que na 68º Assembléia Geral da ONU foram enunciados os
princípios que sustentam as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos, adotadas pela
ONU, aceitas pelo Brasil e expressamente adotadas pela Lei nº 7.210/84.206
As Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros da Organização das Nações
Unidas (ONU), embora não sejam consideradas como tratado internacional são utilizadas
como meio de interpretação, especialmente no que diz respeito aos tratamentos ou penas
cruéis, desumanos ou degradantes. Assim, a título exemplificativo, podermos citar algumas
dessas regras, que são:
“31. Serão absolutamente proibidos como punições por faltas disciplinares os castigos
corporais, a detenção em cela escura, e todas as penas cruéis, desumanas ou degradantes.
32. 1) As penas de isolamento e de redução de alimentação não deverão nunca ser aplicadas, a
menos que o médico tenha examinado o preso e certificado por escrito, que ele está apto para
as suportar.
2) O mesmo se aplicará a outra qualquer punição que possa ser prejudicial à saúde física ou
mental de um preso. Em nenhum caso deverá tal punição contrariar ou devergir do princípio
estabelecido na regra 31
3) O médico visitará diariamente presos sujeitos a tais punições e aconselhará o diretor, se
considerar necessário terminar ou alterar a punição por razões de saúde física ou mental.”207
Há sempre uma preocupação em compatibilizar o regime disciplinar diferenciado e a
Constituição Federal. Assim, no sistema carcerário deve-se preocupar com a saúde física ou
mental do preso.
Aliás, há parcela da doutrina que entende que o regime diferenciado pode causar
destruição emocional, física e psicológica, podendo causar psicoses, claustrofobia,etc.208
206 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. op. cit., p. 64. 207 MOREIRA, Rômulo de Andrade. op. cit., p 99.-100.
100
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos assegura em seu artigo 10, incisos
1 e 3 :
“Artigo 10. 1. Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada como humanidade e
respeito à dignidade inerente à pessoa humana.
3. O regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e
reabilitação moral dos prisioneiros.”
Encontramos preceito semelhante no artigo 5º, 1 e 6, da Convenção Americana de
Direitos Humanos, que dispõe:
“Artigo 5º. Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral(...).
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a
readaptação social dos condenados.”
Além disso, estabelece a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo
V que “ ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante.”
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos que, em seu artigo 7º prevê que:
“ninguém poderá ser submetido a tortura, nem as penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes”. Ademais, em seu artigo 10 determina que :“ o regime penitenciário consistirá
em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos
prisioneiros”.
208 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. op. cit., p 64.
101
7.1 A Inclusão Do Preso Provisório no RDD em face da Constituição Federal.
Há um reiterado questionamento se o isolamento celular por quase todo dia,
característica do Regime Disciplinar Diferenciado, não violaria o Princípio da Dignidade
Humana, que deve ser respeitado, indistintamente, por todos, inclusive, os presos.
Para analisar a questão entendemos ser apropriado fazer uma breve análise do
princípio da dignidade humana;
7.2 Principio da Dignidade Humana
7.2.1.Considerações Gerais
Em certos períodos históricos, como no caso da Idade Média o acusado sofria
torturas, sem garantia de qualquer defesa, tendo como exemplo amarrar ao corpo do indivíduo
certo peso e jogá-lo num rio e se sobrevivesse , o que era impossível , seria tido como
inocente. Aliás, nos dias atuais os instrumentos de tortura podem ser vistos em certos museus
do Mundo e ainda chocam as pessoas.
Todavia, não podemos deixar de mencionar, ainda, o lamentável ocorrido na II
Guerra Mundial, onde milhares de judeus foram dizimados através de Câmara de Gás,
esquecendo-se os nazistas da sua condição de ser humano.
É claro que o desrespeito ao princípio da dignidade humana não se restringiu a
aqueles dois períodos históricos, assim, na própria Idade Antiga qualquer povo que perdia
determinada batalha passava a ser escravizado pelo grupo vencedor.
Edilson Pereira Nobre Júnior ao discorrer sobre a evolução pela qual passou a
humanidade, quando na Grécia e Roma constatava-se a escravidão, privando o indivíduo do
estado de liberdade. Todavia, somente com o pensamento cristão, houve uma mudança na
mentalidade em direção à igualdade dos seres humanos e acrescenta que
102
“... a luta, que teve seu lugar ainda no final do Império Romano, com a proibição de crueldades aos escravos, imposta pelo Imperador Constantino, continuara com o ressurgimento da escravidão, provocado pelas navegações, de modo a merecer censura do Papa Paulo III, através da bula Sublimis Deus, de 1537, somente cessando com o triunfar dos movimentos abolicionistas do século XIX e do alvorecer da centúria que acaba de findar-se.”209
No que diz respeito à Roma, especialmente a partir das formulações de Cícero,
em razão da desvinculação da dignidade com o cargo ou posição social permite-se
reconhecer a coexistência de um sentido moral e sociopolítico de dignidade.
No período medieval São Tomás de Aquino fez referência expressa ao termo
“dignitas humana” e afirmava que se baseia no fato de que o ser humano foi feito à imagem e
semelhança de Deus e a sua existência justificava-se por sua própria vontade.
Ademais, no contexto antropocêntrico renascentista a respeito da dignidade
humana, sem ignorar as influências advindas da Igreja Católica pode-se constatar a idéia da
grandeza e superioridade do homem em relação aos demais seres por isso foi lhe outorgada
uma natureza indefinida para que fosse seu próprio árbitro e poderia obter o que realmente
desejasse.
Ingo Wolfgang Sarlet, afirma que a idéia de dignidade humana foi
desenvolvida pelo espanhol Francisco de Vitória no século XVI, no início da expansão
colonial espanhola, ocasião em que sustentou diante da aniquilação, exploração e
escravização dos habitantes dos índios que estes, em razão do direito natural e de sua natureza
humana, eram livres e iguais, tendo que ser respeitados como sujeitos de direitos,
proprietários e na condição de signatários dos contratos firmados com a coroa espanhola.
Nos séculos XVII e XVIII, diante do pensamento jusnaturalista, tanto a
concepção da dignidade da pessoa humana como a idéia do direito natural em si, passou por
209 Nesse sentido: NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Revista dos Tribunais vol. 777 ano 89 julho de 2000, p. 473.
103
um processo de racionalização e laicização, mantendo-se, todavia, a noção fundamental da
igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade.210
Além disso, Kant parte do pressuposto que a autonomia da vontade é atributo
apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da
natureza humana. Aliás, menciona, ainda, a qualidade peculiar e insubstituível da pessoa
humana que “no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa
tem um preço, pode pôr-se em vez dla qualquer outra como equivalente; mas, quando uma
coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela
dignidade...”
Hegel distancia-se de Kant , por não basear a sua concepção de pessoa e
dignidade em qualidades inerentes a todos os seres humanos , além de não condicionar a
condição de pessoa à racionalidade.
Nos dias atuais como resultado deste retrocesso histórico há uma considerável
preocupação em assegurar o respeito ao princípio da dignidade humana.
Salienta Rizatto Nunes que “a partir da segunda metade do século XX, a razão
jurídica é uma razão ética, fundada na garantia da intangibilidade da dignidade da pessoa
humana, na aquisição da igualdade entre as pessoas, na busca da efetiva liberdade, na
realização da justiça e na construção de uma consciência que preserve integralmente esses
princípios. Aliás, a própria tomada de consciência desses princípios é por si só, também, um
princípio.”
No direito constitucional contemporâneo há uma íntima vinculação entre a
dignidade humana e os direitos humanos 211
Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu preâmbulo
estabelece:
210 Nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 32. 211 Idem, p. 26.
104
“... Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da
liberdade, da justiça e da paz no mundo...”(grifos nossos).
Prevê a mesma Declaração, em seu artigo I:
“Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados
de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.”
(grifos nossos).
Não podemos ignorar o fato de que a dignidade humana caracteriza-se por sua
irrenunciabilidade, ou seja, não se admite que a vontade do titular possa legitimar o
desrespeito à condição humana do indivíduo.
Por fim, Edílson Pereira Nobre Júnior menciona Joaquín Arce y Flórez-Valdés
que afirma que o respeito à dignidade da pessoa humana acarreta quatro importantes
conseqüências:
“a) igualdade de direitos entre todos os homens, uma vez integrarem a sociedade como pessoas e não como cidadãos; b) garantia da independência e autonomia do ser humano, de forma a obstar toda coação externa ao desenvolvimento de sua personalidade, bem como toda atuação que implique na sua degradação; c) observância e proteção dos direitos inalienáveis do homem; d) não admissibilidade da negativa dos meios fundamentais para o desenvolvimento de alguém como pessoa ou a imposição de condições subumanas de vida.”212
7.2.1.1 Conceito de Dignidade Humana
A Constituição Federal promulgada em 5 de outubro de 1988 elenca como
fundamentos do Estado brasileiro a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a
crença nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
Antonio Junqueira de Azevedo ao tratar da dignidade humana cita a Declaração
Dignitatis Humanae Sobre a Liberdade Religiosa, de Paulo VI e do Concílio Vaticano II, em 7
212 NOBRE JÚNIOR, Edson Pereira. O Direito brasileiro e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana in Revista Jurídica Trimestral in Âmbito Jurídico mar⁄2001 (Internet acesso maio/2005).
105
de dezembro de 1965, que estabelece que “ da dignidade humana tornam-se os homens de
nosso tempo sempre mais cônscios”. Assim, para aquele nobre doutrinador a expressão
dignidade humana é um conceito jurídico indeterminado, utilizada em norma, especialmente
constitucional.
Ademais, afirma que não há acordo na doutrina quanto ao significado das
palavras “dignidade da pessoa humana”. Então, esclarece que hoje há duas diversas
concepções da pessoa humana, que visam dar suporte à idéia de sua dignidade, assim, há ,de
um lado,
“a concepção insular, ainda dominante, fundada no homem como razão e vontade, segundo outros, como autoconsciência, segundo outros- é a concepção para cujo fim queremos colaborar porque se tornou insuficiente- e, de outro, a concepção própria de uma nova ética, fundada no homem como ser integrado à natureza, participante especial do fluxo vital que a perpassa há bilhões de anos, e cuja nota específica não está na razão e na vontade, que também os animais superiores possuem, ou na autoconsciência, que pelo menos os chimpanzés também têm, e sim, em rumo inverso, na capacidade do homem de sair de si, reconhecer no outro um igual, usar a linguagem, dialogar e, ainda, principalmente, na sua vocação para o amor, como entrega espiritual a outrem.”213
Menciona, ainda, que numa primeira concepção conclui-se pelo entendimento
da dignidade humana como autonomia individual, ou autodeterminação; a segunda, como
qualidade do ser vivo, capaz de dialogar e chamado à transcendência. Também observa, com
muita propriedade, o fato das concepções, que em certo momento podem ser idênticas e em
outro aspecto serem radicalmente divergentes, uma vez que a Lei Maior permite tanto a
permissão da introdução quanto a proibição da introdução, da eutanásia, do abortamento, da
pena de morte, da manipulação de embriões, do exame obrigatório de DNA, etc.
Em suma, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que:
“ a pessoa humana , na verdade, se caracteriza por participar do magnífico fluxo vital da natureza ( é seu gênero mais amplo), distinguindo-se de todos os demais seres vivos pela sua capacidade de reconhecimento do próximo, de dialogar, e, principalmente, pela sua capacidade de amar e sua abertura
213 AZEVEDO. Antonio Junqueira de. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana in Revista Trimestral de Direito Civil ano 2 vol. 9 jan/mar. Rio de Janeiro: Padma, 2002, p. 4-5.
106
potencial para o absoluto (é sua diferença específica) ( concepção da pessoa humana fundada na vida e no amor); com o fundamento antropológico, a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico pressupõe o imperativo categórico da intangibilidade da vida humana e dá origem , em seqüência hierárquica, aos seguintes preceitos: 1-respeito à integridade física e psíquica das pessoas; 2- consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da vida; e 3- respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária.”
Luiz Alberto David Araújo relata que o legislador utilizou a expressão ‘
dignidade da pessoa humana’ , buscando enfatizar “ o fato de o Estado ter como um de seus
objetivos proporcionar todos os meios para que as pessoas possam ser dignas”214
Assinala Tailson Pires Costa que a dignidade humana “está agregada ao ser
humano em forma de fatores como a liberdade, o trabalho, a família, a cultura, enfim as
raízes que identificam aquela pessoa, conforme interpreta o professor Thomas Fleiner.”215
Além disso,ao conceituar a dignidade afirma que “é um conceito que se opõe a todo tipo de
violação ao direito do ser humano.”
Acrescenta aquele nobre doutrinador que no tocante à liberdade Thomas
Fleiner afirma que:
“...Quando o homem não pode mais dispor de seu corpo, quando ele é humilhado de maneira desumana e reduzido física e mentalmente, a sua dignidade é atingida de maneira irreparável. A integridade corporal é o último reduto em que um homem pode ser ele mesmo. Quando este espaço de identidade é destruído, não resta mais nada da qualidade do ser humano.”
Pedro J. Montano define dignidade como sendo 216“é a bondade por si mesma, utilidade, bondade para outra coisa. É a superioridade ou elevação na bondade, e, a sua vez, a interioridade ou profundidade de
214 ARAÚJO, Luiz Alberto David. e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 102. 215 COSTA, Tailson Pires. A Dignidade da Pessoa Humana Diante da Sanção Penal. São Paulo: Fiúza Editores, 2004, p. 13. 216 “es bondad por si misma, utilidad, bondad para outra cosa. Es la superioridad o elevación en la bondad y, a su vez, la interioridad o profundidad de semejante realeza. Es la suprema valia interior del sujeito que la ostenta. Es una independência interior.”
107
semelhante realeza. É a suprema valia interior do sujeito que a ostenta. É uma independência interior.” 217(tradução livre da autora)
Quanto à dignidade humana relata “a dignidade da pessoa humana se
manifesta na capacidade de captar a verdade em quanto tal, de aprender e querer o em si e de
apreciar e construir o belo. ”218/219( tradução livre da autora).
7.2.2 O Princípio da Dignidade Humana e a Constituição Federal de 1988
Edilson Pereira Nobre Júnior refere-se a Paulo Bonavides, que ao expor sobre
as três fases de nosso constitucionalismo esclarece que :
“ a primeira, influenciada nos modelos francês e inglês do século XIX, teve sua realização com a Constituição de 1824; a segunda, inaugurada pela Constituição de 1891, representa uma aproximação com o exemplo norte-americano; a terceira, ainda em curso, baseia-se na presença dos traços inerentes ao perfil alemão do século XX, cujo início fora marcado pela Constituição de 1934.”220
No artigo 1º, III, da Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de
2005, a dignidade da pessoa humana surge como fundamento da República Federativa do
Brasil.
Acentua Carine Delgado Caúla Reis que “toda a concepção de direitos
fundamentais , individuais, sociais ou coletivos passa por uma origem comum: a dignidade.
Este ponto intangível é a mola mestra de todo o ordenamento”.221
Há que se observar que o princípio jurídico da dignidade como fundamento da
República exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana. Sem vida, não há
pessoa, e sem pessoa, não há dignidade222.
217 MONTANO, Pedro J. La Dignidad Humana como Bien Jurídico Tutelado por El Derecho Penal in Revista Semanal Técnico-Jurídica de Derecho Penal. Madri: Lãs Rozas; p.1 218 Idem,. p. 1 219 “ la dignidad de la persona humana se manifesta em la capacidad de captar la verdad em cuanto tal, de rehender y querer lo Bueno en si y de apreciar y construir lo bello.’ 220 NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princípio da Dignidade... p. 474. 221 REIS, Carine Delgado Caúla. A Dignidade da Pessoa Humana como Limite ao Exercício da Liberdade de Expressão in Direito Civil Constitucional. Caderno 3. São Paulo: Malheiros.
108
Embora na doutrina haja interpretações diversas quanto ao alcance do princípio
ora em estudo há segundo Luís Roberto Barroso consenso “ de que ele inclui pelo menos os
direito à renda mínima, saúde básica, educação fundamental e acesso à justiça.”223
É cediço que a Constituição Federal de 1988 é o marco jurídico da transição
democrática e da institucionalização dos direitos e garantias fundamentais.
Assim, salienta Flávia Piovesan que aquela Carta Magna
“ demarca a ruptura com o regime autoritário militar instalado em 1964, refletindo o consenso democrático “pós-Ditadura”. Acrescenta, ainda, que “ introduz o Texto Constitucional avanço extraordinário na consolidação das garantias e direitos fundamentais, situando-se como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil. A Carta de 1988 destaca-se como uma das Constituições mais avançadas do mundo no que diz respeito à matéria. Ressalte-se, ainda, a influência no Constitucionalismo Brasileiro das Constituições Alemã ( Lei Fundamental-Grundgesetz, 23.5.1949), Portuguesa (2.4.1976) e Espanhola (29.12.1978), na qualidade de Constituições que primam pela linguagem dos direitos humanos e da proteção à dignidade humana.”224 (grifos nossos)
Outro preceito constitucional relacionado à dignidade humana, que é o previsto
no artigo 5º, III, da Constituição Federal, que estabelece que “ninguém será submetido a
tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Tal norma constitucional não constava
expressamente no rol de direitos fundamentais da Constituição anterior mas segundo a
doutrina teria sido inserida na Carta Magna em vigor para exorcizar os espectros que
violentaram a dignidade e a integridade física de tantos brasileiros durante o período da
ditadura militar.225
222 AZEVEDO. Antonio Junqueira de. op. cit., p. 14. 223 BARROSO, Luís Roberto. op. cit., p. 381. 224 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Princípio da Dignidade Humana in Dos Princípios Constitucionais- Considerações em Torno das Normas Principiológicas da Constituição. São Paulo:Malheiros. 225 ALVES, Cleber Francisco. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana... p. 140.
109
Luiz Alberto David Araújo 226menciona a crítica feita por Luís Roberto
Barroso referente a inserção do princípio da dignidade humana no corpo da Constituição, que
relata :
“Dignidade da pessoa humana é uma locução tão vaga, tão metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual , não tem qualquer valia jurídica. Passar fome, dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade humana. O princípio, no entanto, não se presta à tutela de nenhuma dessas situações. Por ter significativo valor ético, mas não se prestar à apreensão jurídica, a dignidade da pessoa humana merece referência no preâmbulo, não no corpo da Constituição, onde desempenha papel decorativo, quando não mistificador.”
7.2.3 O Princípio da Dignidade Humana e o Direito Penal e Processual Penal
Menciona Tailson Pires Costa que na história do direito penal subdivide-se em
dois períodos: o primeiro, período que antecede a obra “Dos Delitos e Das Penas” e o
segundo, a partir dos princípios de direito penal criados e defendidos por Marquês de
Beccaria, em 1764.
Há que se observar, ainda, que Beccaria foi discípulo de Jean Jacques Rousseau
e de Montesquieu e defendia a extinção completa da pena de morte. Ademais, posicionava-se
a respeito do princípio utilitarista na aplicação da sanção penal consistente em fazer a
administração da justiça criminal causar o maior bem possível ao maior número possível de
pessoas.
Na verdade, Cesare de Bonesana ( Marquês de Beccaria) destacou-se por sua
simplicidade , “simbolizando o respeito ao ser humano na distribuição da justiça
criminal.”227
Ademais, ao justificar a existência das leis e a aplicação da sanção penal relata
que:
226 ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional do Transexual. São Paulo: Saraiva, 2000, p.103-104. 227 COSTA, Tailson Pires. op. cit., p. 33.
110
“As leis são condições sob as quais homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em contínuo estado de guerra e de gozar de uma liberdade inútil pela incerteza de sua conservação. Parte dessa liberdade foi por eles sacrificada para poderem gozar o restante com segurança e tranqüilidade. A soma dessas porções de liberdade sacrificada ao bem comum forma a soberania de uma nação e o soberano é o seu legítimo depositário e administrador. Mas não bastava constituir esse depósito, havia que defendê-los das usurpações privadas de cada homem em particular, o qual sempre tenta não apenas retirar do depósito a porção que lhe cabe, mas também apoderar-se daquela dos outros. Faziam-se necessários motivos sensíveis suficientes para dissuadir o espírito despótico de cada homem de novamente mergulhar as leis da sociedade no antigo caos. Esses motivos sensíveis são as penas estabelecidas contra os infratores das leis”.228
Dessa forma, surge o direito de punir , limitado pelo princípio da legalidade
:nullum crimen , nulla poena sine lege . Assim, somente as leis podem decretar as penas para
os delitos , leis estas feitas pelo legislador com o respaldo da sociedade.
Tailson Pires Costa ao analisar a obra de Beccaria salienta que:
“...Com o surgimento do princípio da legalidade, foram coibidos os abusos na aplicação da sanção penal por parte dos magistrados que a partir do Iluminismo, no século XVIII, ficaram limitados às penas previstas em leis, situação que não era encontrada até a Idade Média e quando o poder soberano utilizava-se largamente de penas corporais como o açoite, a mutilação e até mesmo a pena capital, com a simples e única finalidade de proporcionar o castigo”.
Naquela época havia, também, mais um elemento que dificultava a aplicação
da sanção penal, que era a obscuridade da lei penal. Em razão disso, Beccaria observou em
sua obra “Dos Delitos e Das Penas”:
“...Se uma pena igual é destinada a dois delitos que ofendem desigualmente a
sociedade, os homens não encontrarão um obstáculo forte o suficiente para não cometer um
delito maior, se dele resultar uma vantagem maior.”
228 BECCARIA, Marchesi di. Dos Delitos e das Penas, Trad. Lúcia Guidicini. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 41.
111
No período que antecedeu o pensamento de Beccaria a prisão tinha a finalidade
de tão-somente manter o infrator sob a custódia do poder soberano, enquanto aguardava a sua
execução. Todavia, Marquês de Beccaria posicionou-se de modo diverso, defendendo a idéia
de que subtrair as penas aplicadas ao corpo do infrator como forma de vingança, devendo-se
preocupar em recuperar tal infrator, para que retorne ao convívio social, prevalecendo a
justiça ao invés do emprego da força.
Assim, com a aplicação da pena privativa de liberdade, suprimindo a pena
capital as prisões deixaram de ser vistas como local do pavor , devido a tortura psicológica e
passaram a ser instituições.
Michel Foucault entende que : “A prisão, peça essencial no conjunto das
punições, marca certamente um momento importante na história da Justiça penal: seu acesso
à humanidade”.229
Na verdade, o Estado através do jus puniendi visando a restauração da paz
social não pode se distanciar das balizas impostas pela condição humana do acusado da
prática de crime.
Assim, por mais repugnante que tenha sido a ação delituosa não há como
justificar que o seu autor seja privado de tratamento digno.
Alexandre de Moraes relata que:
“ o princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade humana apresenta-se em sua dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere
229 COSTA, Tailson Pires. op. cit., p. 47.
112
vivere( viver honestamente), alterum non laedere ( não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere ( dê a cada um o que lhe é devido)”230
Uma outra vertente do princípio da dignidade humana consiste, no âmbito
penal, de permitir que o acusado defenda-se mediante ativa participação no processo, como
também assegure que não seja forçado a falar contra a sua vontade, excluindo-se a utilização
de meios psicológicos ou técnicos, com o intuito de averiguar a veracidade das declarações
daquele.
Marco Antonio Marques da Silva ao mencionar sobre o acesso à justiça penal
brasileira aponta que há uma tendência a ação enérgica do Estado diante das ameaças contra
bens jurídicos coletivos. Dessa forma, salienta que “ estabelecer dois planos de atuação do
Estado, nos âmbitos penal e processual penal. Um deles se caracteriza pela realização do
direito material, quando se tratar de vítimas individualizadas, como nos crimes comuns. Um
outro, se refere à criminalidade que não tem uma vítima, como nos casos dos bens
difusos.”231
7.3 O Princípio da Dignidade Humana e o Sistema Prisional Brasileiro.
A Constituição Federal de 1988 , deve ser elogiada, especialmente em seu
artigo 5º, que dispõe sobre os direitos individuais e assegura ao acusado inúmeras garantias ,
tais como: a) vedação em submeter qualquer pessoa a tratamento desumano ou degradante (
inciso III), assegurando-se ao preso o respeito à integridade física e moral ( inc. XLIX); b)
observância do devido processo legal ( inc. LIV) com todos os seus consectários, entre os
quais o contraditório e a ampla defesa ( inc. LV), o julgamento por autoridade competente (
inc, LIII), a não admissibilidade de provas obtidas por meio ilícito ( inc, LVI), a proscrição de
230 MORAES, Alexandre de. Direito ao Silêncio e Comissões Parlamentares de Inquérito in RT 822- abril de 2004, p. 499. 231 SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo:Juarez de Oliveira, 2001, p. 146.
113
juízos ou tribunais de exceção ( inc.XXXVII) e a consideração de que ninguém será reputado
culpado senão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória ( inc. LVII), importando
esta última em pressupor que a segregação do acusado, antes da sentença irrecorrível, somente
se legitima em situações proporcionais previstas em lei; c) legitimidade material do direito de
punir, tais como a reserva legal da definição de crimes e cominação de penas ( inc, XXXIX),
a individualização destas na medida da culpabilidade do infrator ( incisos XLV e XLVI), a
interdição de determinadas sanções, tais como a pena capital, a prisão perpétua, os trabalhos
forçados, o banimento e as penas cruéis ( inc, XLVII); d) movimentação da competência
prisional ( incisos LXI a LXVI e LXVIII); e ) execução da pena ( incisos XLVIII e L).
Nos âmbitos penal e processual penal há na Lei Maior ao lado do princípio do
devido processo legal, o princípio da dignidade humana. Assim, há a garantia constitucional
do acusado ter o direito a ser julgado de forma legal e justa, um direito a provar, apresentar
contraprova, alegar e defender-se de forma ampla.
Além da previsão constitucional do inciso III do artigo 5º que determina que
“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, no inciso
XLIX daquele mesmo preceito dispõe que “é assegurado aos presos o respeito à integridade
física e moral”. Logo, tais normas constitucionais estatuem a inviolabilidade da integridade
física e moral do ser humano, membro da comunidade sendo que no segundo caso a
determinação é dirigida ,especificamente, ao preso, submetido à execução penal.
Rogério Lauria Tucci cita ensinamentos de Railda Saraiva a respeito da
preocupação com o status dignitatis do indivíduo envolvido numa persecutio criminis, que
afirma:
“a gravidade do crime em investigação ou em julgamento não pode autorizar a adoção de meios repressivos que repugnam a consciência de país democrático, violando a dignidade da pessoa humana, reduzindo o
114
valor da liberdade e da igualdade, e levando o Estado à imoral competição com os criminosos na prática da violência, em atos de desumanidade”.232
Bem é de se ver que tanto o Código Penal, em seu artigo 38 como a Lei de
Execução Penal, no artigo 40 repetem a concessão do preso tanto na condição de condenado
como de provisório de ter preservada a sua integridade física e moral.
Aliás, ao preso não se limita assegurar apenas tal integridade mas também
outros direitos fundamentais, tais como o direito à vida, os concernentes à saúde, à higiene, à
alimentação sadia e suficiente, ao trabalho, à livre convicção religiosa, à comunicação com o
mundo exterior, à informação em geral, e outros , correlatos.
Questiona-se na própria sociedade o problema da superpopulação carcerária,
presentes inúmeras rebeliões, falta de ensino de trabalho. Ocorre que já podemos encontrar
em determinadas penitenciárias projetos em que os presos trabalham ,como ocorre na
Penitenciária II de São Vicente. Assim, compete aos magistrados, promotores de justiça
fazerem uma fiscalização nos locais, assegurando o respeito ao princípio da dignidade
humana, não admitindo, em nenhuma hipótese, violência física ou moral ao preso,
independentemente do crime por mais violento que seja.
Por derradeiro, Bismael B. Moraes ao se referir ao sistema prisional brasileiro
como falido e que venha a ferir a dignidade humana , afirma que “ a omissão do Estado, na
prevenção social e na prevenção policial, leva à repressão e à sobrecarga dos órgãos de
apuração dos crimes e da realização da justiça, numa verdadeira bola de neve da violência e
do medo, com reflexos dantescos e permanentes sobre o sistema prisional.”233
Apesar de sermos favoráveis à utilização do regime disciplinar diferenciado,
em certos casos, defendemos a idéia de que sejam revistas determinadas regras de tal regime
232 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 327-328. 233 MORAES, Bismael B. Prevenção Criminal ou Conivência com o Crime. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 88.
115
que conflitam com as garantias do preso, dentre elas, o banho de sol somente por duas horas
por dia.
Na situação em que nosso país se encontra em que a polícia apesar de seus
esforços não tem conseguido evitar atentados proporcionados pelas grandes facções
criminosas, vitimando inúmeras pessoas deve-se defender um maior isolamento desses
delinqüentes , enquanto são aprimorados os sistemas de segurança do país. Aliás, deve-se
restringir o direito de poucos em prol de uma sociedade, que cada vez mais fica “isolada” em
sua residência, com o medo de estar, por exemplo, num ônibus que vai ser incendiado ou
levar um tiro à queima –roupa sem qualquer motivo, só pelo prazer do delinqüente em matar
alguém inocente, como presenciamos a morte de um bombeiro em 2006, além de outras
pessoas e cumprir o comando dado por líderes de tais facções criminosas.
7.4 Princípio da Presunção de Inocência
Um dos aspectos mais questionados desde a instituição do Regime Disciplinar
Diferenciado pela doutrina tem sido a possibilidade do preso provisório ser submetido a tal
regime, vigorando em nosso ordenamento jurídico o Princípio da Presunção de Inocência,
previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º. Por tais razões, é mister fazer
ponderações sobre o princípio da presunção de inocência.
7.4.1 Considerações Gerais
A Constituição Federal em vigor, adotou o modelo italiano, e em seu artigo 5º, inciso
LVII consagra o princípio da presunção de inocência ao dispor que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. De fato, há
que se observar que pela primeira vez em nossa história, a presunção de inocência passa a ter
“status constitucional”.
116
Há que se observar que mesmo antes da promulgação da Carta Magna vigente parte da
jurisprudência já reconhecia o princípio da presunção de inocência como princípio informador
do ordenamento pátrio. 234
Ademais, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos prevê em seu artigo 14,
item 2 “Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”. Tal redação repete-se na Convenção
Americana de Direitos Humanos ( Pacto de San José da Costa Rica) em seu artigo 8º, item 2.
É mister observar que o Brasil através do Decreto Legislativo 27, de 26 de maio de
1992 aprovou o texto da Convenção supracitada tendo o governo brasileiro depositado a carta
de adesão, determinando seu integral cumprimento através do Decreto 678, de 6 de
novembro de 1992, publicado no Diário Oficial de 9 de novembro de 1992.235
Além disso, a Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia
da Organização das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, em seu artigo 11.1 dispõe,
em redação semelhante: “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não se prove sua culpabilidade”.
Pode-se afirmar que o princípio da presunção de inocência pode ser entendido sob dois
aspectos, o formal e o substancial.
O aspecto formal relaciona-se à sua qualidade de direito constitucional fundamental,
assegurado como cláusula pétrea pelo constituinte.236 Por outro lado, no aspecto substancial a
presunção de inocência é definida como um direito de caráter processual, que repercute no
campo probatório e no tratamento prestado ao acusado. 237
234 HC 45.232-GB, julg. 21.02.68, Rel. Min. Themístocles Cavalcanti /Recurso Extraordinário Eleitoral 86.297-SP, julg.17.11.1976, Rel.Min. Thompson Flores. 235 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de Inocência: Princípio e Garantias in Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.126. 236 SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal- Sistemas e Princípios. Curitiba:Juruá, 2006, p.157. 237 Idem, p.157.
117
O Princípio da Presunção de Inocência ou Princípio do Estado de Inocência surge
desde a Roma Antiga com a expressão innocens praesumitur cujus nocentia non probatur,
que aparece em momento posterior com princípio in dúbio pro reo e do favor rei. 238
Foi amparado o princípio em questão pelo Act of Habeas Corpus, de 1679, e em 1681,
no Bill of Rights.
Na revolução liberal do século XVIII constata-se a presunção de inocência.
Na verdade, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 consagrou,
textualmente, o postulado fundamental da presunção de inocência, em seu artigo 9º, que
dispõe:
“Todo homem sendo julgado inocente até quando for declarado culpado, se é julgado indispensável detê-lo, qualquer rigor que não seja necessário para assegurar-se da sua pessoa deve ser severamente proibido por lei”239 Podemos constatar que na assertiva “tout homme étant presume innocent” o termo “presumido” deve ser interpretado como uma atitude emocional de repúdio ao sistema processual penal até então vigente, no qual o acusado devia comprovar a improcedência da acusação , sob pena de suportar as conseqüências do non liquet. 240.
Diante do disposto no artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
pode-se extrair um duplo significado. Num primeiro momento, verifica-se tratar-se de direito
natural, inalienável e sagrado do homem. Mas, há, ainda, a regra processual, que determina
que o acusado não está obrigado a fornecer provas de sua inocência, uma vez que esta é
presumida, por outro lado, deve assegurar que não se adote medidas restritivas da liberdade
pessoal em período que antecede o reconhecimento da culpabilidade.241 Ademais, constata-
se, por um lado que o acusado não está obrigado a fornecer prova de sua inocência , em
razão da presunção; num outro prisma, o princípio impede que medidas restritivas da
238 Ibidem, p.154. 239 “Tout homme étant presume innocent, s'il est jugé indispensable de l'arreter, toute rigueur quin e serait pas nécessaire pour s'assurer de as personne doit être sévérement reprimée par la loi.” 240 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de Inocência: Princípio e Garantias in Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.127. 241 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. op. cit., p.314.
118
liberdade pessoal sejam adotadas antes do reconhecimento da culpabilidade, exceto em casos
de absoluta necessidade.242
A temática referente à presunção de inocência durante todo o século XIX e na primeira
metade do século XX foi objeto de estudo pelas denominadas Escolas Penais. Todavia, para
os clássicos a inocência do acusado é tida como pressuposto da ciência penal e a ela são
referidas todas as garantias do denonimado “justo processo”, enquanto para os seguidores do
positivismo criminológico há a preocupação com a defesa da sociedade contra o crime.243
Há que se observar, ainda, os adeptos da Escola Técnico-Jurídica, que são contrários a
presunção de inocência, uma vez que Manzini, representante desta corrente doutrinária
defende o posicionamento de que o processo penal tem por finalidade a verificação do
fundamento da pretensão punitiva do Estado, no caso concreto e é presumível a procedência
da acusação e não o contrário. 244
7.4.2 A Presunção de Inocência em face do Direito Comparado
A Constituição de Portugal prevê , expressamente, o princípio da presunção da
inocência, em seu artigo 32, II, com a reforma de 1982 que determina: “ Todo o argüido se
presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado
no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.
Consiste o princípio ora em estudo na premissa de que “até o trânsito em julgado da
sentença condenatória, o réu tem o direito público subjetivo de não ser submetido ao estado
de condenado” 245
242 BONATO, Gilson. op. cit.,,p.122. 243 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. op. cit., p.314. 244 Idem,p.315 245 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JUNIOR, Paulo José. Direito Penal na Constituição. São Paulo: Revista do Tribunais, 1995, p. 105.
119
Há quem entenda que “ a situação de condenado ter o termo “a quo” após o trânsito
em julgado da sentença final condenatória é conseqüência lógica dos princípios que, com
vigorosa cautela, resguardam o réu durante a apuração do fato-infração penal” 246
Na Itália , prevê a sua Constituição, em seu artigo 27.2 que o imputado não é
considerado culpado até a condenação definitiva. Aliás, a Constituição italiana de 1948
adotou uma expressão “l´imputato non è considerato colpevole sino alla condanna
definitiva”.
Na França, o preâmbulo da Constituição de 1946 reafirmou os direitos do homem
proclamados pela Declaração de 1789 e reintroduziu no ordenamento a presunção de
inocência como princípio geral. Somente com a promulgação da Constituição de 1958 tais
disposições adquiriram status de texto constitucional positivo.247
A Constituição espanhola de 1978 prevê, expressamente, entre as garantias mínimas
do processo penal: “ todos tienem derecho al juez ordinário predeterminado por la ley, a la
defensa y a la assistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada contra ellos , a
um proceso público sin dilaciones indebidas y com todas las garantias, a utilizar los médios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables
y a la presunción de inocência.” 248,
A presunção de inocência deve ser vista como princípio-garantia, uma vez que visa
tornar seguros os direitos do cidadão diante do poder punitivo estatal e também diante dos
outros cidadãos.249
Não podemos ignorar, por sua vez, que o princípio em questão acarreta limites à
atuação estatal , senão vejamos:
246 Idem, p. 110-111. 247 COSTA, José de Faria ; SILVA, Marco Antonio Marques da (coords).Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais- Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006 p.315 248 Idem, p.315-316. 249 Ibidem, p.321.
120
“Assim, um primeiro limite-que será depois analisado-confunde-se com a garantia de reserva de jurisdição em matéria penal ( nulla poena sine iudicio): se “ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória” ( artigo 5º, LVII, CF), somente depois de um julgamento proferido por órgão judiciário regularmente instituído-e realizado com observância das regras do devido processo-será admissível a imposição de qualquer sanção punitiva. O segundo limite, que guarda íntima conexão com a expressão literal do princípio- presunção- é a exigência de que nenhuma condenação será proferida sem prova da culpabilidade. Disso decorre não só que cabe à acusação demonstrar os fatos alegados contra o réu, mas também que tal prova precisa ser segura e induvidosa...”.250
A jurisdicionalidade, na verdade, é a garantia que decorre do reconhecimento da
presunção de inocência. Isso porque ninguém poderá ser considerado culpado nem sujeito à
pena antes de um julgamento regular,logo, a jurisdição é a atividade essencial para que se
obtenha a prova da culpabilidade.251
Além disso, há que mencionar que:
“a própria existência da imputação caracteriza, por si só, uma condição de desvantagem do cidadão em face do poder punitivo estatal, a afirmação constitucional dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal destina-se a temperar essa carga negativa, indicando o juiz não apenas uma atitude em face do acusado, ou a regra de julgamento na hipótese de dúvida sobre os fatos, mas o próprio modo pelo qual deve realizar-se a atividade processual, mediante a integração do direito ao processo com os direitos no processo”.252
Na dúvida quanto à existência de qualquer fato deve sempre favorecer o réu.
A expressão “presunção de inocência” como valor ideológico e não técnico, uma vez
que exprime um orientação prestada pelo legislador no sentido de garantir a liberdade do
acusado em face do interesse coletivo à repressão penal.
Considera-se como princípio a presunção de inocência por possuir conteúdo
prescritivo e ser uma norma dotada de alto grau de generalidade, além de ser uma norma
dirigida aos órgãos que aplicam o direito e ser uma máxima da ciência jurídica.253
250 Idem, p.322. 251 Ibidem, p.322-323. 252 Ibidem, p.324 253 Idem, p.129.
121
O fato da presunção de inocência ser princípio jurídico não deixa de ser uma garantia,
uma vez que é um mecanismo de proteção do indivíduo na sociedade política.
De fato, como verdadeiro princípio-garantia a presunção de inocência implica a
predisposição de certos mecanismos pelo ordenamento jurídico, cujo objetivo é tornar
seguros os direitos do cidadão diante do poder punitivo estatal e também diante dos outros
cidadãos.254.
Nos parágrafos 1º e 2º do artigo 52 da Lei de Execuções Penais estabelecem
literalmente:
“§1º. O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar os presos provisórios ou
condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem altos riscos para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§2º. Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a
qualquer título, em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos.”
Diante do disposto acima, surgem dúvidas quanto à constitucionalidade do preceito em
questão. Num primeiro momento, afirma-se que o preso, tanto provisório como definitivo
poderá ficar submetido ao regime diferenciado em questão num isolamento completo, em cela
individual pelas razões objeto de juízo de valor, que para alguns foge às esferas do Direito
Penal do fato e muito mais com um Direito penal do autor.255
Guilherme de Souza Nucci observa que na aplicação do regime disciplinar
diferenciado, instituto utilizado para combater o crime organizado e os líderes de facções
criminosas, “é preciso que o magistrado encarregado da execução penal tenha a
sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do
254 Ibidem, p.130. 255 BUSATO, Paulo César. op. cit., p.139
122
preso, especialmente provisório, cuja inocência pode ser constatada posteriormente, no
RDD”256
Assim, ainda na hipótese que o preso seja provisório, o juiz , ao analisar o caso em
tela, e demonstradas provas que confirmem estar incurso nas hipóteses legais de inclusão do
regime disciplinar diferenciado decretará a sua sujeição a tal regime. Ocorrerá, então, que a
aplicação do princípio da presunção de inocência estará sendo atenuada, prevalecendo o
interesse social sobre o direito individual, embora ambos estejam assegurados na Constituição
Federal em vigor..
8. Disposições Gerais sobre o Regime Disciplinar Diferenciado.
Foi acrescentado parágrafo único ao artigo 87 da Lei de Execução Penal autorizando a
construção de penitenciárias pela União Federal, Estados, Distrito Federal e Territórios,
destinados, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime
fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do artigo 52 daquele mesmo
estatuto.
No Paraná, foi inaugurada em 23 de junho de 2006, a Penitenciária Federal de
Catanduvas, a primeira no país, e localizada naquele Estado.
Em reportagem jornalística observam que a unidade terá capacidade para duzentos
detentos num modelo que lembra o panóptico, mencionado na obra “Vigiar e Punir” de
Michel Foucault.257
A Penitenciária Federal é semelhante à Penitenciária Estadual de Presidente Bernardes
e é tida como réplica das unidades norte-americanas de segurança máxima conhecidas como
Supermax. 258
256 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit., p.931 257 Jornal Gazeta do Povo – Paraná -reportagem do dia 28 de maio de 2006
123
Posteriormente, haverão mais quatro unidades prisionais de segurança máxima que o
governo federal construirá para receber presos de alta periculosidade.
Além disso, prevê o artigo 4º da Lei n. 10.792/03 que:
“os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios definidos no artigo 60 § 1º da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997.”
Deve-se haver, de fato, reforço na segurança dos estabelecimentos penais, devendo,
todos , estarem sujeitos às suas normas, inclusive advogados, representantes do Ministério
Público, magistrados, delegados, etc. 259
Os Estados e o Distrito Federal, por sua vez, poderão, observados os artigos 44 a 60 da
Lei de Execução Penal e nos termos do inciso I do artigo 24 da Constituição Federal
regulamentar o regime disciplinar diferenciado em especial para:
“I- estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato
direto com os presos provisórios e condenados;
II- assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários
lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima;
III- restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de
informação;
IV- disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios
ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou
processo de execução criminal, conforme o caso;
258 Sistema prisional caracterizado por celas individuais, monitoradas 24 horas por dia, ao preso é concedido pouco tempo permitido no banho de sol e ao circular nas dependências do estabelecimento deverá permanecer algemado o tempo todo. 259 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2005, p.931.
124
V-elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados,
visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento
durante o período de sanção disciplinar”.
9. Últimas Considerações sobre o Regime Disciplinar Diferenciado
O regime disciplinar diferenciado é um tema polêmico, que não pode ser apenas
criticado. É claro que se não estivesse a criminalidade avançando não só em nosso país mas
em todo o mundo tal regime deveria ser esquecido.
Todavia, a realidade brasileira e mundial exige medidas eficientes a fim de controlar a
situação.
Deve-se haver uma reformulação de nossas prisões,evitando contato corpo a corpo
entre os presos e seus familiares, o que já não mais ocorre nos mais recentes estabelecimentos
prisionais do país.
Caberá ao Estado impedir a comunicação entre os presos pertencentes ou não a
facções criminosas com o mundo exterior, bloqueando os sinais de telefonia celular, sem
prejudicar os moradores da região, onde se encontra a unidade prisional.
125
CONCLUSÕES
1. A sanção penal deve ser adequada ao período histórico em que será aplicada, levando-se
em conta o interesse da sociedade.
2. Não foi perpetuada a idéia de que a única finalidade da pena era castigar o indivíduo,
conforme estabeleciam as teorias absolutas, vindo a adotar medidas preventivas através das
teorias relativas, permitindo um avanço no direito penal.
3. Permanece o caráter utilitário da pena, preocupando-se com a figura do acusado até os dias
atuais.
4. Em nosso país, a Constituição Federal em vigor assegurou direitos e garantias individuais,
dentre eles, o respeito ao princípio da individualização da pena. Assim, não se admite o
emprego de penas que violem o princípio da dignidade humana.
5. Com a reforma penal de 1984( Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984) houve um
aprimoramento na análise da pena , uma vez que a tendência no século XX era prestigiar a
aplicação da pena privativa de liberdade, o que possibilitou um problema mundial: lotações
das unidades prisionais, sem fazer qualquer distinção no grau de periculosidade do acusado ou
condenado.
6. Buscou-se no Direito Penal moderno incentivar nas legislações penais a aplicação cada vez
maior de penas restritivas de direitos ou penas de multa, restando à pena privativa de
liberdade somente os crimes de maior gravidade.
7. O aumento na aplicação das penas restritivas de direitos tem sido benéfica a toda sociedade
pois tem por escopo facilitar a ressocialização do indivíduo.
8. Com os índices de criminalidade elevados, em todo o mundo, o condenado com alto grau
de periculosidade deve permanecer encarcerado até que se recupere e retorne ao convívio
social, visando não praticar mais delitos.
126
9. Para compreender a crise no sistema prisional há que se fazer um retrospecto da origem das
prisões, que num certo momento preocupava-se em isolar o indivíduo com o intuito de que se
recuperasse com a permanência em silêncio absoluto, vindo posteriormente, a serem
aplicadas penas degradantes, cruéis, etc.
10. O mark system teve um papel importante na evolução dos direitos penal e processual
penal ao permitir que em razão do trabalho, boa conduta do condenado o condenado fosse
posto em liberdade, facilitando, dessa forma, a reinserção do delinqüente ao meio social.
11. Durante o século XX constatamos a construção de enormes estabelecimentos penais,
inclusive no Brasil, em razão do excessivo número de presos , vindo, conseqüentemente, a
elevar a necessidade dos ordenamentos jurídicos respeitarem regras de direitos humanos aos
presos.
12. A criminalidade em nosso país tem aumentado de modo acelerado, o que justificou o
advento da Lei nº 10.792, 1° de dezembro de 2003, que instituiu o Regime Disciplinar
Diferenciado, após vários incidentes, que demonstraram a perda do controle pelo Estado da
segurança pública, principalmente com o crescimento das facções criminosas e o estado de
medo permanente na sociedade brasileira. De fato, adotou o modelo do “cárcere duro” , nos
moldes do panoptismo.
13. Após violentos ataques terroristas, especialmente o ocorrido em 11 de setembro de 2001 a
doutrina se voltou para a concepção do Direito Penal do Inimigo, consistente na adoção de
medidas restritivas de garantias e direitos pelos criminosos.
14. Tanto as hipóteses legais de cabimento do regime disciplinar diferenciado como suas
regras justificam-se pela gravidade da conduta do preso, limitando-se ,ainda, mais o direito
individual em prol de um interesse social.
127
15. O isolamento celular em que é submetido o preso sob regime disciplinar diferenciado é
permitido ,apesar da posição contrária da ONU, desde que não se trate de cela escura e seja
garantida higiene no local, assistência médica e visitas, nos termos previstos em lei.
16. A lei permite a inclusão do preso em regime disciplinar diferenciado, ainda que em caráter
cautelar, respeitado o devido processo legal e a manifestação do representante do Ministério
Público e da defesa em momento posterior. Aliás, é necessário o prévio requerimento do
diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade administrativa para que o juiz
decrete ou não a inclusão do preso ao regime disciplinar diferenciado, no prazo de quinze
dias.
17. É viável a utilização do regime disciplinar diferenciado para que haja a separação dos
líderes das grandes facções criminosas, uma vez que, em situações especiais o direito
individual não poderá prevalecer diante de um interesse social, que é a segurança pública.
18. Admite-se que o preso provisório seja submetido ao regime disciplinar diferenciado,
sendo atenuado o princípio da presunção da inocência para que prevaleça o direito social, uma
vez que ambos estão assegurados na Constituição Federal.
19. Em consonância com o parágrafo único do artigo 87 da Lei de Execução Penal foi
construída a Penitenciária Federal de Catanduvas, primeira no Brasil, em 23 de junho de
2006, que segue os padrões das prisões norte-americanas denominadas Supermax , adotada de
critérios de extrema segurança sendo o local destinado aos presos de alta periculosidade,
inclusive, líderes de facções criminosas de grandes centros urbanos.
20. A adoção do Regime Disciplinar Diferenciado em nosso país justifica-se pelo situação
emergencial de falta de segurança pública em que a sociedade brasileira sofre, todavia, não
basta por si só. Há que se fazer uma reformulação na Lei de Execução Penal, buscando,
conciliar, tanto mecanismos para a ressocialização do preso como medidas que restringem a
128
ação criminosa dentro dos estabelecimentos prisionais, em conformidade com os princípios
do Estado Democrático de Direito
129
BIBLIOGRAFIA
ALBERGARIA, Jason. Manual de Direito Penitenciário. 1ª edição.Rio de Janeiro: Aide,
1993.
ALVES, Cleber Francisco. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: o
Enfoque da Doutrina Social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
ANDRADE, Manuel da Costa. A Dignidade Penal e a Carência de Tutela Penal como
Referências de uma Doutrina Teleológica- Racional do Crime in Revista Portuguesa de
Ciência Criminal. Ano 2. janeiro-março 1992. Aequitas Editorial Notícias.
ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional do Transexual. São Paulo: Saraiva,
2000.
ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 8ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004.
ARRUDA, Rejane Alves da. Regime Disciplinar Diferenciado: Três Hipóteses e Uma Sanção
in Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal nº 33- agosto-setembro 2005
ARUS, Francisco Bueno. Aplicacion al Sistema Penitenciário Español de Los Valores de La
Mision Correccional Canadiense: Madrid, 1993.
130
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana in
Revista Trimestral de Direito Civil ano 2 Rio de Janeiro: Padma.
BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais- O
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
______________________.Normatividade dos Princípios e o Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana na Constituição de 1988 in Revista de Direito Administrativo n. 221
Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
BARBOZA, Leandro de Oliveira. Da Inconstitucionalidade do regime disciplinar
diferenciado por ofensa aos direitos fundamentais: breve histórico legislativo.
Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 23.03.2007.
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição.6ª Edição. São Paulo:
Saraiva,2004.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão- Causas Alternativas. São
Paulo: Saraiva, 2ª ed., 2001.
131
BOLSON, Simone Hegele. Direitos da Personalidade do Consumidor e a Cláusula Geral de
Tutela da Dignidade da Pessoa Humana. In Revista do Consumidor 52. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais
Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
BUSATO, Paulo César. Regime Disciplinar Diferenciado como Produto de Um Direito
Penal de Inimigo In Revista de Estudos Criminais nº 14 2004.
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistemas de Penas, Dogmática Jurídico-Penal e Política
Criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002.
CARVALHO, Salo de( Coord.). Crítica à Execução Penal.Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007.
CASA, Franco Della. Tra Crisi Dell´Esecuzione Penale e Prospettive Di Riforma Del Sistema
Sanzionatorio: Il Ruolo Del Servizio Sociale Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1993
COAN, Emerson Ike. Biomedicina e Biodireito. Desafios Bioéticos.Traços Semióticos para
Uma Hermenêutica Constitucional Fundamentada nos Princípios da Dignidade da
Pessoa Humana e da Inviolabilidade do Direito à Vida in Biodireito. São Paulo:Revista
dos Tribunais, 2001.
132
COMOGLIO, Luigi Paolo e Zagrebelsky, Vladimiro. La Disciplina Del Procedimento Di
Sorveglianza Dalla Normativa Penitenziaria A Nuovo Códice Di Procedura Penale.
Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 1993
CORRÊA, Plínio de Oliveira. Legitimidade da Prisão no Direito Brasileiro 2ª edição. Porto
Alegre: Sagra, 1991.
COSTA, José de Faria ; SILVA, Marco Antonio Marques da (coords).Direito Penal Especial,
Processo Penal e Direitos Fundamentais- Visão Luso-Brasileira. São Paulo: Quartier
Latin, 2006
COSTA, Tailson Pires. A dignidade da Pessoa Humana diante da Sanção Penal. São Paulo:
Fiúza Editores, 2004.
CUNHA, Rogério Sanches(org.). Leituras Complementares de Execução Penal. Salvador:
Podivm, 2006,
DELMANTO, Roberto. Regime Disciplinar Diferenciado ou Pena Cruel? In Boletim
IBCCrim nº 134 janeiro-2004
DELMAS-MARTY, Mireille. Processo Penal e Direitos do Homem. Barueri: Manole, 2004.
______. Processos Penais da Europa. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005. E. DE JESUS,
Damásio. Direito Penal . 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1988. v.1.
133
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais,2002.
FERREIRA, Fábio Félix e RAYA, Salvador Cutiño. Da Inconstitucionalidade do isolamento
em cela e do regime disciplinar diferenciado in Revista Brasileira de Ciências
Criminais vol. 49 julho-agosto de 2004
FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal- O Criminoso e o Crime. 2ª edição. Campinas:
Bookseller, 2003.
FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A função da pena na visão de Claus Roxin.Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
Foucault, Michel. Vigiar e Punir. 32ª ed. Petrópolis:Vozes
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal- Parte Geral, Rio de Janeiro:
Forense, 16 ª ed., 2003
FREIRE, Christiane Russomano. A violência do Sistema Penitenciário Brasileiro
Contemporâneo- O Caso RDD ( Regime Disciplinar Diferenciado) in Revista
IBCCrim , São Paulo, 2005.
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. O Técnico na Execução Penal e o Regime Disciplinar
Diferenciado ( Lei 10.792/03): Um Enfoque Interdisciplinar in Congresso
Epistemologia- Direito, Processo e Execução Penal. Porto Alegre. Revista de Estudos
Criminais- Edição Oficial PUCRS .
134
GOMES, Luiz Flávio e VANZOLINI, Maria Patrícia( coord.). Reforma Criminal.São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de Inocência: Princípio e Garantias in
Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003,.
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. A Intervenção Penal para a Proteção dos Direitos e Liberdade
Fundamentais: Linhas de Acerto e Desacerto da Experiência Brasileira in RT 797-
março de 2002.
ISA, Carlos Roberto. Regime Disciplinar Diferenciado: O Custo Ultrapassa o Benefício in
Boletim IBCCrim- ano 12-nº 141- agosto 2004.
KENT, Jorge. Derecho de La Ejecución Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1996.
LEAL, César Barros. Prisão- Crepúsculo de uma Era. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
LOTKE, Eric. A dignidade Humana e o Sistema de Justiça Criminal nos EUA in RT n.24 ano
6- outubro-dezembro 1998.
MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005.
MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena, trad. Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara Veronesi
de Toledo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
135
MARQUES, José Frederico. O Processo Penal na Atualidade in Processo Penal e
Constituição Federal. São Paulo: Editora Acadêmica, 1993.
MONTANO, Pedro J. La dignidad humana como bien jurídico tutelado por el derecho penal
in Revista Semanal Técnico-Jurídica de Derecho Penal.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 3ª edição. São Paulo: Atlas,
2000.
____________________Direito ao Silêncio e Comissões Parlamentares de Inquérito in RT
822- abril de 2004.
MORAES, Bismael B. Prevenção Criminal ou Conivência com o Crime. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.
MOREIRA, Rômulo de Andrade. Este Monstro Chamado RDD in Revista Síntese de Direito
Penal e Processual Penal nº 28- out- nov 2004.
______.Estudos de Direito Processual Penal-Temas Atuais. São Paulo:BH Editora e
Distribuidora de Livros, 2006.
MOURA, José Souto de. Dignidade da pessoa e poder judicial in Revista do Ministério
Público nº 70 abril-junho 1997.
136
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a inconstitucionalidade da Lei nº
10.792⁄2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado na execução penal in Revista
do Advogado nº 78- setembro de 2004.
NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana in Revista dos Tribunais vol. 777 ano 89 julho de 2000
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo:Revista dos
Tribunais, 2005.
NUNES, Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo:
Saraiva, 2002
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 6ª edição. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo:
Max Limonad, 2002.
_______________.Direitos Humanos e o Princípio da Dignidade Humana. São Paulo:
Malheiros.
PORTO, Hermínio Alberto Marques e SILVA, Marco Antonio Marques da( Orgs.).
Processo Penal e Constituição Federal. São Paulo: Acadêmica, 1993
137
REGHELIN, Elisangela Melo. Regime Disciplinar Diferenciado: Do Canto da Sereia ao
Pesadelo. Boletim IBCCRIM- ANO 14 nº 168- Novembro 2006.
REIS, Carine Delgado Caúla. A Dignidade da Pessoa Humana como Limite ao Exercício da
Liberdade de Expressão in Direito Civil Constitucional- Caderno 3. São
Paulo:Malheiros.
RODRIGUES, Anabela Miranda . Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
SANCHES, Rogério e CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Regime
Disciplinar Diferenciado (RDD)- BrevesComentários in Reforma Criminal. São
Paulo:Revista dos Tribunais, 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de
Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
______.(coord.) Processo penal e Garantias Constitucionais. São Paulo:Quartier Latin, 2006.
SINHORETTO, Jacqueline. Os Justiçadores e sua Justiça. São Paulo:IBBCRIM, 2002.
138
SOUZA NETTO, José Laurindo. Processo Penal- Sistemas e Princípios. Curitiba:Juruá, 2006,
p.154.
TOSCHI, Aline Seabra. Regime Disciplinar Diferenciado: Legislação Antinômica in Boletim
IBCCrim nº 129- agosto 2003.
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2ª
edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
VADILLO, Enrique Ruiz. La Sociedad Y El Mundo Penitenciário in Cuaderno Del Instituto
Vasco de Criminologia nº 4, 1990.
WEIS, Carlos. O RDD e a Lei in Boletim IBCCrim- Ano 11 nº 123-
fevereiro, 2003.
