Dpu - 2010 - Questões Discursivas Comentadas

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Excelente questão que aborda um tema bastante controverso na doutrina e na jurisprudência: a Responsabilidade Civil do Estado por Omissão. É comum vermos em cursos e livros lições pouco cuidadosas que afirmam que a responsabilidade civil do Estado por ação seria de natureza objetiva, ao passo que a responsabilidade por omissão do poder público seria subjetiva. Essa ideia, conforme iremos demonstrar, não é de todo precisa ou pacífica. Inicialmente, convém destacar que a responsabilidade civil do Estado encontra fundamento no art. 37, §6º da CRFB.

CRFB, Art 37, §6º: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Tal dispositivo consagra a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público e das PJs de direito privado prestadoras de serviços públicos por atos comissivos (ação) de seus agentes. Esta previsão é fruto de longa evolução histórica, que consagrou a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, segundo a qual seria dispensável a verificação do fator culpa para a configuração da responsabilidade civil do Estado, tendo em vista ser este o “sujeito jurídica, política e economicamente mais poderoso”1 da relação jurídica extracontratual com o particular. Desse modo, bastaria que o particular lesado pela conduta do Estado demonstrasse o dano sofrido e o nexo de causalidade entre este e a ação do agente público. Esquematizando, teríamos os seguintes elementos para a configuração da Responsabilidade Civil Objetiva do Estado, com base na Teoria do Risco Administrativo:

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Lumen Júris, 2010, pp. 596-597



Entretanto, o art. 37, §6º da CRFB não cuidou expressamente da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, dando ensejo a uma farta doutrina e jurisprudência sobre o tema, muitas vezes confusa e controversa. Sistematizando, podemos citar 3 correntes:

Para a primeira corrente, a responsabilidade civil do Estado por omissão seria de natureza subjetiva, baseada na noção de “culpa anônima” e na ideia de faute du service (culpa do serviço). Para responsabilização do Estado, seria necessário que, no caso concreto, fosse constatado que o serviço que deveria ser adequadamente prestado não funcionou, funcionou mal ou funcionou tardiamente. Como exemplo, cita-se a inadequada conservação das ruas públicas ou a falta de sinalização de obstáculos, que poderiam ensejar danos por omissão do Estado. Sobre esta corrente, veja as claras lições de Lucia Valle Figueiredo:

Responsabilidade Civil objetiva do Estado por ação

Conduta do Agente Público

Dano

Nexo de causalidade entre a conduta e o dano

Teoria do Risco Administrativo

1ª •A responsabilidade civil do Estado por omissão é de natureza SUBJETIVA.

• Quem adota? Celso Antonio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo.

2ª •A responsabilidade civil do Estado por omissão é de natureza OBJETIVA.

•Quem adota? Hely Lopes Meirelles e Rafael Carvalho Oliveira

3ª

•A responsabilidade civil do Estado por omissão pode ser OBJETIVA ou SUBJETIVA, a depender do tipo de omissão: genérica ou específica.

•Quem adota? Sérgio Cavalieri Filho, STF e jurisprudência majoritária.



“No tocante aos atos ilícitos decorrentes de omissão, devemos admitir que a responsabilidade só poderá ser inculcada ao Estado se houver prova de culpa ou dolo do funcionário”. Deveras, ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, não há como se verificar a adequabilidade da imputação ao Estado na hipótese de omissão, a não ser pela teoria subjetiva. Não há como provar a omissão do Estado sem antes provar que houve faute du service. É dizer: não ter funcionado o serviço, ter funcionado mal ou tardiamente”.

Assim, para esta primeira corrente, a “culpa anônima” configura modalidade de responsabilidade subjetiva, porque baseada na culpa ou dolo, podendo o poder público elidir a sua responsabilidade se demonstrar a inexistência de “culpa in omittendo”, provando que não agiu, no caso concreto, de modo imprudente, negligente ou com imperícia. Para uma segunda corrente, a responsabilidade do Estado por omissão é de natureza objetiva, tendo em vista que o art. 37, § 6º da CRFB não faz distinção entre condutas comissivas ou omissivas. Assim, se o constituinte não fez tal distinção, não caberia ao intérprete fazê-la. Por fim, para uma terceira corrente, muito bem trabalhada por Sergio Cavalieri Filho, a responsabilidade civil do Estado por omissão pode ser subjetiva ou objetiva. Isso irá depender se a omissão no caso em tela se trata de uma omissão genérica ou específica. A omissão genérica seria aquela relacionada com a prestação de serviços adequados à coletividade e não a determinado usuário. Seria, por exemplo, um adequado serviço de segurança pública, que diminuísse o número de assaltos em um município. Já a omissão específica decorre do dever do Estado de garantir a proteção de determinado bem jurídico que se encontra diretamente sob sua tutela. A omissão específica ocorre sempre que o agente público – com atribuições para garantir a integridade física, psíquica ou moral da pessoa humana sob sua guarda – age com negligência, propiciando, por sua inércia, a ocorrência do dano. É o caso do responsável pelo serviço de atendimento de urgência que, injustificadamente, demora em determinar a ambulância que transporte paciente em estado grave; ou do diretor de presídio que coloca membros de gangs rivais na mesma cela. Nestes exemplos, percebe-se uma relação direta entre a omissão do agente responsável e o dano causado a terceiros. Para essa terceira corrente, a omissão genérica somente poderia ensejar responsabilidade civil subjetiva do Estado, sendo imprescindível a demonstração de culpa no caso concreto (relacionando-se à ideia de “faute du service”). Já a omissão específica acarretaria uma responsabilidade objetiva do Estado, diante de um dever específico de cuidado que foi descumprido, bastando demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta (ou falta desta) e o dano que a omissão causou ao particular. Esquematizando, temos que:



Nesse segundo caso (omissão específica), teríamos uma derivação da Teoria do Risco Administrativo: a chamada TEORIA DO RISCO CRIADO OU SUSCITADO. De acordo com esta teoria, existem situações em que a atividade administrativa cria uma situação de risco anormal, exigindo do Estado um maior dever de cuidado. E é aqui que temos o clássico caso dos presos e das crianças em escolas públicas, nos quais o Estado assume uma posição de custódia, devendo zelar pela integridade física e psíquica daqueles que estão sob sua responsabilidade. Teríamos aqui uma ligeira semelhança com a situação dos “garantes” no Direito Penal. Desse modo, ocorrido um dano a esses indivíduos sob a custódia do Estado pela falta do dever de cuidado (Ex: suicídio de um preso), o Estado deve sim ser responsabilizado objetivamente. Veja uma esclarecedora questão da banca CESPE sobre o tema:

De forma semelhante, é essa a situação narrada pela questão da DPU, mas em relação ao caso das crianças em escolas públicas. Ainda que a questão tenha mencionado que não houve negligência ou imprudência dos funcionários da escola, tal dado mostra-se irrelevante diante da constatação de que se trata de uma hipótese de risco criado, que enseja a responsabilidade civil objetiva do Estado, independentemente de culpa. Como vimos, a situação de custódia da criança em uma escola pública gera ao Estado um especial dever de cuidado, que não foi atendido ao se deixar que a criança brincasse no brinquedo do pátio sem a devida vigilância. Desse modo, bastaria que Pedro demonstrasse o nexo de causalidade entre a omissão do Estado e o dano causado para que o poder público fosse responsabilizado, em virtude de sua responsabilidade civil objetiva. Sobre o tema, confira trecho do RE 109.615 (STF):

Responsabilidade do Estado por

Omissão

Omissão Genérica

Responsabilidade subjetiva

Responsabilidade objetiva

Ex: Assaltos

em uma rua

pública

Ex: Assalto

dentro de uma

delegacia

(CESPE - Juiz Federal - TRF 3ª Região) Conforme jurisprudência do STF, no caso de suicídio de detento que esteja sob a custódia do sistema prisional, configurar-se-á a responsabilidade do Estado na modalidade objetiva, devido a conduta omissiva estatal.

Gabarito: CERTO



“A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos, por ação ou por omissão, houverem dado causa. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. As circunstâncias do presente caso – apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo – evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face do comportamento omissivo em que incidiu o agente do Poder Público (funcionário escolar), que se absteve de adotar as providências reparatórias que a situação estava a exigir...”

Na jurisprudência dos tribunais estaduais o tema é ainda mais claro. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PERDA DE VISÃO NO OLHO DIREITO. DANO CAUSADO NO PÁTIO DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Os servidores do estabelecimento de ensino, na condição de agentes do Estado, no exercício de suas funções, têm obrigação de dispensar proteção afetiva e zelar pela integridade física dos menores que estão sob sua guarda. Existência de nexo de causalidade entre a atividade administrativa omissiva e o dano causado, eis que não havia agente encarregado de vigiar. Dano moral fixado em 100 salários mínimos, no padrão nacional, afastados os demais pedidos, já que não há prova consistente que possibilite do deferimento. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJRS, Processo nº 70006600696, 9ª Câmara Cível, Relator Luís Augusto Coelho Braga, julgado em 12.05.2004). RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO – ACIDENTE COM ALUNO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESCOLA PÚBLICA – MORTE DA VÍTIMA – CONDUTA OMISSIVA – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO MORAL – ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – Responsabilidade Civil do Município. Acidente com aluno no horário escolar. Omissão da Administração Escolar. Responsabilidade objetiva. A atividade administrativa, a que alude o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, engloba tanto a conduta comissiva como a omissiva, desde que essa omissão seja específica e se erija em causa direta e imediata do não impedimento do dano. Assim, provado que a pequena vítima veio a morrer afogada no horário escolar, em razão de queda em um bueiro existente no pátio da escola municipal, não há como afastar a responsabilidade objetiva da Administração em razão da omissão dos seus agentes escolares no cuidado e vigilância dos seus alunos. (...) (TJRJ, AC 3.611/1999 (Ac. 21091999), 2ª C.Cív., Rel. Des. Ségio Cavalieri Filho, julgado em 22.06.1999).

Por fim, quanto à possibilidade de cumulação entre danos materiais, morais e estéticos, pacífico o entendimento da doutrina e da jurisprudência. Sobre o tema, importante citar as Súmulas 37 e 387 do STJ:

STJ, Súmula 37: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. STJ, Súmula 387: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

Veja também os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ACIDENTE OCORRIDO EM ESCOLA MUNICIPAL DURANTE HORÁRIO ESCOLAR. BOLA DE FUTEBOL QUE ATINGIU OUVIDO DA VÍTIMA, CAUSANDO-LHE LESÃO. CULPA. DEVER DE INDENIZAR. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA (...). 2. A cumulação de danos morais e materiais é juridicamente possível nos termos do verbete 37 do Egrégio STJ, verbis: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 3. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial, deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 e seus parágrafos, do RISTJ.(...) (STJ - REsp: 891284 RJ 2006/0213752-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/04/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/05/2008) RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DO FILHO DA AUTORA E DEFORMIDADE PERMANENTE NA PERNA DIREITA DA AUTORA. DISPAROS DE ARMA DE FOGO POR POLICIAL MILITAR. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 243, 515 E 535, II, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 128 E 460 DO CPC. CUMULAÇÃO DOS DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA INDENIZAÇÃO, EM



CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. (...) No que concerne aos danos morais e estéticos, predomina neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual "as indenizações pelos danos moral e estético podem ser cumuladas, mesmo quando derivadas do mesmo fato, se inconfundíveis suas causas e passíveis de apuração em separado" (REsp 289.885/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 02.04.2001). Quanto à indenização, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que pode majorar ou reduzir, quando irrisório ou absurdo, o valor das verbas fixadas a título de dano moral, por se tratar de matéria de direito e não de reexame fático-probatório. (STJ - REsp: 315983 RJ 2001/0038629-6, Relator: Ministro FRANCIULLI NETTO, Data de Julgamento: 21/10/2004, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 04/04/2005 p. 238)

Assim, mencionando tais entendimentos, o candidato deveria indicar ser sim possível a cumulação de danos materiais, morais e estéticos (ainda que oriundos do mesmo fato), tendo estes ficado evidentes no caso concreto narrado pela questão.



Boa questão que exige do candidato o conhecimento da jurisprudência pacífica do STF e do STJ acerca da possibilidade de remoção do servidor a pedido, por motivo de transferência do cônjuge. A remoção é uma forma de DESLOCAMENTO do servidor, inicialmente prevista no caput do art. 36 da Lei 8.112:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

Em seu parágrafo único, tal dispositivo legal prevê três modalidades de remoção: - Ex officio: no interesse da Administração Pública; - Por requerimento do servidor publico interessado, a critério da Administração Pública; - Por requerimento do servidor publico interessado, independentemente do interesse da Administração, por motivo de saúde do servidor ou de seus dependentes, para acompanhamento de cônjuge ou em virtude de processo seletivo.

Art, 36, Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção I - de ofício, no interesse da Administração; I - a pedido, a critério da Administração; III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.



Esquematizando, temos que:

No caso em tela, temos um servidor público federal que pretende ser removido mediante requerimento, independentemente do interesse da administração, em virtude de remoção ex officio de sua esposa, empregada regida pela CLT. Perceba que, pela literalidade da alínea “a” do inciso III do art. 36, o cônjuge do servidor que pretende ser removido a pedido deveria também ser servidor público (civil ou militar), deslocado no interesse da administração. Entretanto, a jurisprudência do STJ e do STJ vem fazendo uma interpretação ampliativa deste dispositivo, permitindo a remoção a pedido ainda que o cônjuge do servidor seja empregado regido pela legislação trabalhista comum, como forma de preservar a unidade familiar. Sobre o tema, destacamos os seguintes julgados:

“O servidor público federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar o seu cônjuge empregado de empresa pública federal que foi deslocado para outra localidade no interesse da Administração. O art. 36, parágrafo único, III, “a”, da Lei 8.112/1990 confere o direito ao servidor público federal de ser removido para acompanhar o seu cônjuge “servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” que foi deslocado no interesse da Administração. A jurisprudência do STJ vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração Direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração Indireta. Desse modo, o disposto no referido dispositivo legal deve ser interpretado de forma a possibilitar o reconhecimento do direto de remoção também ao servidor público que pretende acompanhar seu cônjuge empregado de empresa pública federal, até mesmo porquanto a CF, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família, bem maior que deve ser protegido pelo Poder Público, mormente quando este figura como empregador.” MS 14.195-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/3/2013. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE OFÍCIO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE VAGAS. ART. 36 DA LEI 8.112/90. DESNECESSIDADE DE O CÔNJUGE DO SERVIDOR SER TAMBÉM REGIDO PELA LEI 8112/90. ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO À FAMÍLIA (ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (...)

De ofício

Mediante requerimento do servidor e a critério

da administração

Mediante requerimento do servidor,

independentemente do interesse da

administração, por motivos de:

Saúde do servidor ou de seus dependentes

Processo Seletivo

Acompanhamento do cônjuge



2. Havendo a transferência, de ofício, do cônjuge da impetrante, empregado da Caixa Econômica Federal, para a cidade de Fortaleza/CE, tem ela, servidora ocupante de cargo no Tribunal de Contas da União, direito líquido e certo de também ser removida, independentemente da existência de vagas. Precedente: MS 21.893/DF. 3. A alínea a do inciso IIIdo parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 não exige que o cônjuge do servidor seja também regido pelo Estatuto dos servidores públicos federais. A expressão legal "servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" não é outra senão a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição Federal para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor da Administração Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta. 4. O entendimento ora perfilhado descansa no regaço do art. 226 da Constituição Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a ela garante "especial proteção do Estado". Outra especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela que garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços familiares que os prendem. 5. Segurança concedida. (STF - MS: 23058 DF , Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 18/09/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-02 PP-00194)

O tema também tem sido muito cobrado em questões da banca CESPE. Veja algumas assertivas que destacamos:

Desse modo, com base na jurisprudência do STF e do STJ, é sim possível que o servidor requeira a remoção, independentemente do interesse Administração, para acompanhar seu cônjuge removido ex officio em regime celetista.

(CESPE -2013 - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA – Analista técnico-administrativo) Segundo entendimento do STJ, o servidor público federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da administração, para acompanhar o seu cônjuge empregado de empresa pública federal que tenha sido deslocado para outra localidade no interesse da administração.

Gabarito: CERTO

(CESPE - 2012 - ANAC - Analista Administrativo - Área 1) Quando o servidor público acompanhar o cônjuge para uma localidade diferente de seu domicílio funcional, a remoção a pedido ocorrerá sempre a critério da administração pública.

Gabarito: ERRADO

(CESPE – 2012 – MP – Analista de Infraestrutura) Uma servidora pública em estágio probatório solicitou remoção para acompanhar seu cônjuge, também servidor público, removido, em decorrência de aprovação em concurso de remoção, para unidade de lotação em outro estado da Federação.

Gabarito: ERRADO


Dpu - 2010 - Questões Discursivas Comentadas

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