CEI - DPU · Defensor Público Federal, titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da...

CEI - DPU4ª RODADA 23/08/2014

www.cursocei.comfacebook.com/cursocei

Página - 1

4ª RODADA

CEI - DPUPREPARATÓRIO PARA A

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

23/08/2014

Círculo de Estudos pela Internetwww.cursocei.com

facebook.com/cursocei

Página - 2



CORPO DOCENTE

1. Caio Paiva – mediador das matérias Direito Penal, Direito Processual Penal, Direitos Humanos e Princípios Institucionais da Defensoria Pública.Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.

2. Alexandre Cabral – mediador das matérias Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.

Defensor Público Federal desde 2010; bacharel em Comunicação Social e em Direito, especialista em Direito Público e em Segurança Pública. Foi Presidente da Comissão de Prerrogativas da Defensoria Pública Geral da União (DPGU) e membro do projeto piloto de atuação na área trabalhista perante o TRT 10 na DPU/DF de Segunda Categoria, de 2010 a 2013.

3. Pedro Wagner – mediador das matérias Direito Civil e Direito do Consumidor.

Defensor Público Federal em Roraima. Ex-chefe do Núcleo da Defensoria Pública da União em Roraima. Titular do 4º Ofício da Defensoria Pública da União em Roraima. Titular nomeando do Conselho Penitenciário do Estado de Roraima. Aprovado nos concursos da Defensoria Pública do Estado de Alagoas e da Defensoria Pública do Estado da Bahia.

4. Edilson Santana – mediador das matérias Direito Internacional e Direito Constitucional.

Defensor Público Federal, titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da DPU/Manaus, unidade em que exerce a função de Defensor Público Chefe. Membro do GT (Grupo de Trabalho) da DPU sobre Quilombolas e do GT Estrangeiros (voltado ao atendimento de estrangeiros). Membro do Conselho Penitenciário do Amazonas. Foi Defensor Público do Estado do Maranhão. Especialista em Direito Processual.

5. Hendrikus Garcia – mediador das matérias Direito Eleitoral, Direito Tributário e Direito Empresarial.

Defensor Público Chefe da unidade de Cáceres/MT.

6. Alexandre Mendes – mediador das matérias Direito Previdenciário e Direito Processual Civil.

Defensor Público Federal desde 2009. Foi servidor do Ministério Público da União (Técnico Administrativo e Analista Processual) lotado no MPF. Foi Procurador da Fazenda Nacional. É titular do 7º Ofício Cível da DPU/DF de 2ª categoria. Foi titular do 5º Ofício Previdenciário da DPU/DF. Foi Diretor da Escola Superior da Defensoria Pública da União – ESDPU de 08/01/2013 a 14/07/2014.

7. Ricardo Giuliani - mediador das matérias Direito Penal Militar e Processo Penal Militar.

Defensor Público Federal, titular de Ofício Criminal na DPU/Porto Alegre, Especialista em Ciências Penais e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, e autor dos livros “Direito Penal Militar” e “Processo Penal Militar” (publicadas pela Editora Verbo Jurídico).

8. Flaubert Mesquita – mediador das matérias Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Noções de Ciência Política.

Doutor em Sociologia pela UFRN e Sociólogo da DPU/DF.

COORDENAÇÃO CEI

CAIO PAIVA - [email protected]

Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.



Página - 3

INSTRUÇÕES GERAIS:

1. O objetivo principal do CEI é promover uma simulação máxima da “prova real”, mas, para que isso aconteça, precisamos da colaboração de vocês. A principal instrução, aqui, é para que quando forem redigir as respostas das questões dissertativas ou elaborar a peça judicial, fiquem à vontade para pesquisar o quanto puderem/quiserem sobre os temas tratados. Porém, no momento de redigir a resposta/peça, estejam a sós com a legislação seca. Por essa razão, evitem citar número de decisões, transcrever trecho de doutrina etc.

2. Todos os alunos do Curso recebem o “Espelho de Correção” (material que contém o gabarito comentado das questões dissertativas e da peça judicial + as melhores respostas/peças dos alunos), inclusive aqueles que optarem por não participarem ativamente submetendo suas respostas/peças para correção individualizada.

3. Para que o Curso seja dinâmico e possamos, todos, nos organizar, não iremos tolerar (salvo casos excepcionais) atraso no envio das respostas/peças para correção individualizada. Atentem-se para identificar perfeitamente qual o e-mail do mediador responsável pelo questionamento!

4. O funcionamento do Curso compreende, conforme divulgado no site do CEI (www.cursocei.com), basicamente, rodadas de 10 em 10 dias, de modo que, a partir do dia em que receber o material, o aluno tem 10 dias para enviar as suas respostas/peças para correção. Exemplo: o material da primeira rodada é enviado no dia 24/07, tendo o aluno, portanto, até o dia 03/08 para submeter ao mediador as suas respostas/peças para a correção individualizada.

Estarei sempre à disposição para dúvidas e questionamentos.Caio Paiva – Coordenador Geral do CEI

E-mail: [email protected]

Página - 4



QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

Treine os seus conhecimentos e depois, a frente, confira o seu desempenho lendo os comentários dos mediadores sobre os enunciados.

GRUPO 1: Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, Direito Processual Civil e Direito Tributário.

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. O tombamento, que pode ser voluntário ou compulsório, é modalidade de intervenção na propriedade que visa proteger patrimônio cultural brasileiro. O bem particular definitivamente tombado pode ser alienado pelo proprietário, desde que observado o direito de preferência dos entes públicos: União, Estado e Município, nesta ordem. Contudo, desde o tombamento definitivo não pode ser o bem gravado pelo proprietário com garantia real, como a hipoteca.

2. Na hipótese de acidente ambiental como, por exemplo, derramamento de óleo no mar por navio cargueiro a serviço de sociedade de economia mista da Administração Indireta da União, embora em regra a responsabilidade da empresa em questão seja de ordem subjetiva, a jurisprudência do STJ é firme em afirmar a responsabilidade objetiva do Estado, que, todavia, pode ser afastada pela excludente de culpa exclusiva de terceiro.

3. O termo a quo do prazo prescricional para servidor propor ação de conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria começa a contar apenas da data de sua aposentadoria, mesmo quando se trata de ex-servidor celetista que se tornou estatutário por força da adoção do regime único previsto constitucionalmente.

DIREITO CIVIL

4. Mesmo que o proprietário de único imóvel não habite neste, mas, sim, familiar seu, o referido imóvel, preenchidos os outros requisitos, será considerado bem de família, não podendo ser objeto de penhora.

5. A equidade constitui meio supletivo de lacuna de lei.

6. Em relação a questões pertinentes à saúde, entre a União, os estados e os municípios há subsidiariedade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Tício presencia seu irmão, Mévio, sofrer grave acidente de trânsito, resultando graves ferimentos neste. Desesperado, Tício socorre Mévio, levando-o ao pronto socorro mais próximo, pertencente a um hospital privado. Chegando lá, Tício é informado que seu irmão só seria atendido se ele efetuasse caução através de cheque, como forma de garantir o pagamento dos serviços hospitalares. Tício, então, preenche o cheque e o entrega na tesouraria da referida instituição. Tendo como base tais fatos, julgue os itens a seguir.

7. Ficou configurada a lesão, haja vista configurado o dolo de aproveitamento.



Página - 5

8. No caso está configurado o dolo de aproveitamento, tratando-se do vício de consentimento denominado estado de necessidade.

DIREITO EMPRESARIAL

9. As partes beneficiárias constituem títulos, que são criados e distribuídos pelas sociedades anônimas a quem tiver interesse na aquisição, os quais concedem aos titulares o direito igual a todos de participação dos lucros anuais da sociedade, até o limite de dez por cento.

10. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a sociedade.

DIREITO DO CONSUMIDOR

Hendrikus adquiriu um automóvel de determinada marca. Após alguns meses, a montadora emitiu comunicado, convocando os adquirentes dos veículos de determinado lote a comparecerem às concessionárias para a troca de determinada peça, ante a possibilidade de esta peça defeituosa causar algum problema ao funcionamento do veículo, sendo que o de Hendrikus constava no lote da mencionada convocação. Ignorando a convocação, Hendrikus não levou seu veículo à concessionária. Diante de tais fatos, julgue os itens a seguir:

11. Recall como é conhecido o instituto de convocação acima, e não está previsto positivamente em nosso ordenamento jurídico.

12. Hendrikus, no caso, poderá responsabilizar a fornecedora, caso seu veículo apresente problemas de funcionamento referentes ao objeto da referida convocação da montadora.

13. Caio teve a interrupção do fornecimento de água para sua residência, por não ter efetuado pagamento de contas de consumo pretéritos. Neste caso, o dano que sofreu, segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, deve ser comprovado, mesmo que a última fatura esteja com o pagamento comprovadamente efetuado.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

14. Nas ações civis públicas propostas pelo Ministério Público em matéria ambiental, a procedência do pedido importa na condenação da parte vencida ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais serão vertidos a um fundo gerido por um Conselho Federal ou Estadual de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo tais recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

15. Segundo o STJ, na fase de liquidação de sentença, é ônus do credor a apresentação de planilha discriminatória do débito a ser pago ou, sendo necessária prova pericial, adiantar o pagamento dos honorários periciais fixados pelo juízo, caso não seja beneficiário da justiça gratuita, hipótese em que poderá utilizar-se da contadoria judicial.

Página - 6



16. Em razão dos princípios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, não se admite ação rescisória nas demandas oriundas dos Juizados Especiais Federais.

17. Segundo o STJ, na ação de exibição de documento, não é cabível a aplicação de astreinte na hipótese em que a parte, intimada a exibir documentos em ação de conhecimento, deixa de fazê-lo no prazo estipulado.

DIREITO TRIBUTÁRIO

18. Deve ser facultado à Fazenda Pública substituir a Certidão de Dívida Ativa e não ser extinta a execução fiscal que, por erro quanto à indicação do CPF do executado, tenha sido promovida em face de pessoa homônima.

19. Não é ilegal a nova incidência de IPI no momento da saída de produto de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, após a incidência anterior do tributo no desembaraço aduaneiro.

20. Não é possível condicionar a concessão de imunidade tributária prevista para as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos à apresentação de certificado de entidade de assistência social na hipótese em que prova pericial tenha demonstrado o preenchimento dos requisitos para a incidência da norma imunizante.

21. Consubstancia sanção política visando o recolhimento de tributo condicionar a expedição de notas fiscais a fiança, garantia real ou fidejussória por parte do contribuinte.

GRUPO 2: Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar e Direito Eleitoral.

DIREITO PENAL

22. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de descaminho quando valor do tributo for superior a R$ 10.000,00.

23. O elemento subjetivo especial do injusto, também chamado de especial fim de agir, não integra a categoria do dolo nem com ele se confunde.

24. Mateus, juntamente com seu grupo de amigos da faculdade, estava participando de uma manifestação pacífica na Avenida Paulista, São Paulo/SP, em prol da diminuição da tarifa do transporte público, quando decidiu insuflar quem estava a sua volta a danificar bens públicos e privados situados naquela Avenida, provocando, desta forma, que crimes fossem cometidos sob a influência de multidão em tumulto. Diante deste cenário, é correto afirmar que eventual pena aplicada a Mateus será atenuada por conta da prática do crime ter decorrido de influência de multidão em tumulto.

DIREITO PROCESSUAL PENAL



Página - 7

25. Intimada a Defensoria Pública da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

26. Embora a Lei 11.719/2008 tenha retirado do texto do Código de Processo Penal a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha, tal expediente, segundo a doutrina majoritária e o entendimento do STF, continua sendo perfeitamente possível.

27. Os requisitos que o CPP exige para que o juiz autorize a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar são os mesmos exigidos pela LEP para que se admita o recolhimento em residência particular do beneficiário do regime aberto.

DIREITO PENAL MILITAR

28. No Código Penal Militar devido a sua especificidade, o critério para aferição da imputabilidade é o psicológico.

29. No Código Penal Militar a embriaguez pode ser considerada como causa de diminuição de pena, ou agravante, ou tipo autônomo.

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

30. O inquérito policial militar terá o mesmo prazo para o encerramento do inquérito policial civil.

31. Assim como no Código de Processo Penal, no Código de Processo Penal Militar, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

DIREITO ELEITORAL

32. Nenhuma das alterações realizadas pela Lei nº 12.875/2013 tem aplicação em relação às eleições de 2014, por força do art. 16 da Constituição da República.

33. A atual jurisprudência do TSE tem assentado que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, consubstancia prova lícita e hábil para fins de comprovação do ilícito eleitoral.

GRUPO 3 - Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Direito Previdenciário e Princípios Institucionais da Defensoria Pública.

DIREITO DO TRABALHO

34. As férias, sejam elas individuais ou coletivas, podem ser fracionadas em até dois períodos de gozo pelos trabalhadores. Enquanto nas férias individuais um desses períodos deve obrigatoriamente ser de no mínimo 10 (dez) dias, nas férias coletivas ambos os períodos de

Página - 8



gozo das férias fracionadas não podem ser inferiores a 10 (dez) dias. O fracionamento de férias individuais, todavia, é vedado aos obreiros menores de 18 (dezoito) e maiores de 50 (cinquenta) anos.

35. Consoante a CLT, ocorrendo hipótese de licença remunerada para o trabalhador por paralisação das atividades da empresa superior a 30 (trinta) dias, não terá o obreiro direito às férias. Contudo, conforme já decidiu o TST em sede de Seção de Dissídios Individuais, mesmo nesse caso é devido ao trabalhador o terço constitucional previsto para remunerar as férias.

36. A gratificação natalina, ou décimo-terceiro salário, possui previsão constitucional e se trata de raro caso de gratificação obrigatória e de caráter salarial, no que difere da eventual gratificação fruto de participação nos lucros, que, prevista apenas na legislação infraconstitucional, possui natureza não salarial por expressa disposição legal, sendo que apenas quando diante do requisito da Habitualidade passa a integrar o salário.

PROCESSO DO TRABALHO

37. Entende o TST que, proposta ação rescisória procedente contra a sentença homologatória de acordo que se revela viciada em razão de colusão das partes a fim de fraudar a lei, deve ser aplicada a multa por litigância de má-fé.

38. Conforme vem decidindo o TST, apesar da natureza das verbas trabalhistas, o art. 475-P, parágrafo único, do CPC, que possibilita ao exequente optar pelo prosseguimento da execução no domicílio do executado ou em domicílio onde o devedor tenha bens expropriáveis, não é aplicável às execuções no processo do trabalho, haja vista a ausência de omissão na CLT a permitir tal interpretação.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

39. Maria trabalhou durante cinco meses em uma empresa de laticínios gerenciada por Madalena. Contrariada por descobrir que a empregada havia engravidado, Madalena a despediu sem justa causa um mês após o parto. Nessa hipótese, o salário-maternidade deve ser pago pela empresa, poderá efetuar a compensação com a contribuição previdenciária devida sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, sendo descabido acionar o INSS.

40. João, empregado de uma empresa de construção, sofreu em sua residência um acidente do qual resultou afastamento do trabalho por mais de 30 dias e sequela que reduziu-lhe a capacidade para o exercício de seu trabalho habitual. Após o término da licença médica, por circunstâncias pessoais, João requereu seu desligamento da empresa. Nessa hipótese, João faz jus ao auxílio-acidente e o período em que estiver recebendo somente este é apto a compor a carência necessária à concessão de aposentadoria por idade.

41. A Constituição de 1891, a mais concisa que o Brasil já teve, inspirou-se basicamente no constitucionalismo americano, prevalecendo a tendência liberal nos valores constitucionais adotados. Buscou neutralizar o poder pessoal dos governantes mediante a divisão dos poderes



Página - 9

e separação do Estado da sociedade, bem como disciplinou a ordem social, garantindo para os trabalhadores urbanos privados, pela primeira vez, o direito à aposentadoria por invalidez.

42. Lênio faleceu exercendo atividade remunerada na qualidade de contribuinte individual. Seu filho menor Wanjomar pleiteou a pensão por morte, sendo a mesma indeferida ao argumento de que o falecido não tinha a qualidade de segurado, pois não recolhera contribuições previdenciárias. Uma vez que a filiação obrigatória decorre do exercício de atividade remunerada e não do recolhimento das contribuições no momento determinado, para o STJ, Wanjomar faz jus a pensão por morte, desde que recolha ao INSS as contribuições previdenciárias devidas.

PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

43. A prerrogativa do prazo em dobro se aplica tanto aos prazos para a prática de atos processuais quanto aos prazos para a prática de atos de natureza material, a exemplo dos prazos decadenciais e prescricionais.

44. É correto afirmar que admite-se a edição de medida provisória que disponha sobre a organização da Defensoria Pública, assim como é correto afirmar, sobre o tema, que compete exclusivamente aos Estados legislar sobre a Defensoria Pública dos Estados.

GRUPO 4 - Direito Constitucional, Direito Internacional, Direitos Humanos e Humanística (filosofia, sociologia jurídica e noções de ciência política).

DIREITO CONSTITUCIONAL

45. Segundo a teoria de Konrad Hesse a Constituição é compreendida como ordem jurídica fundamental de uma comunidade.

46. Segundo a concepção de Carl Schmitt, para ser eficaz e duradoura, a Constituição Jurídica deve corresponder fielmente à Constituição Real e ter suas raízes nos fatores reais de poder que regem o Estado.

47. O Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade, quando ajuizada com o objetivo de impugnar, em abstrato, a legitimidade constitucional de leis municipais em alegado conflito hierárquico-normativo com a própria Constituição da República.

48. O Recurso Extraordinário pode ser utilizado como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade.

49. Supondo que João, em perfeito estado de saúde, tenha crédito a receber da União em razão de sentença judicial transitada em julgado, na qual se reconheceu a existência de pagamentos em valores menores do que os devidos relativamente ao benefício previdenciário que recebe. Nessa situação hipotética, João terá preferência no pagamento, sobre todos os demais débitos, caso tenha 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório.

Página - 10



DIREITO INTERNACIONAL

50. O costume internacional, para se configurar, deve apresentar um elemento objetivo (prática reiterada de determinado comportamento) e um elemento subjetivo (crença do agente de que tal comportamento é correto e exigível).

51. Caso ocorra um conflito entre norma de tratado e preceito de jus cogens superveniente, o dispositivo convencional (mais antigo) torna-se nulo a partir do aparecimento da norma cogente.

52. Embora o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) estabeleça que a concepção de filho brasileiro posteriormente ao fato motivador da expulsão não é razão suficiente para a pessoa permanecer no país, essa norma pode ser flexibilizada como medida de proteção aos direitos da criança.

DIREITOS HUMANOS

53. A Constituição de um país, para o Direito Internacional dos Direitos Humanos, notadamente para as Cortes cuja jurisdição abrangem aquele Estado-parte, consiste em mero ato atribuível ao Estado, não estando aquele máximo diploma normativo interno, portanto, a salvo de violar Tratados Internacionais de Direitos Humanos nem tampouco poderá servir de “escudo” para que o Estado se furte do reconhecimento de suas violações aos direitos humanos.

54. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos não pode emitir medida cautelar contra Estado que não tenha ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos.

HUMANÍSTICA

55. Sobre o conceito de soberania, é correto afirmar que para a ciência política a passagem de concepção de soberania teocrática para as suas versões democráticas se deu concomitantemente ao processo de desenvolvimento das instituições da economia, que por meio da sua classe em ascensão, a burguesia, contestou o poder dos governantes autocráticos.

56. Quando há uma crise de “eficácia do Direito”, o seu reconhecido caráter meramente educativo ainda assim continua servindo de base para a resolução de conflitos sociais, mesmo em contextos de populações marginalizadas.



Página - 11

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

GRUPO 1: Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, Direito Processual Civil e Direito Tributário.

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. O tombamento, que pode ser voluntário ou compulsório, é modalidade de intervenção na propriedade que visa proteger patrimônio cultural brasileiro. O bem particular definitivamente tombado pode ser alienado pelo proprietário, desde que observado o direito de preferência dos entes públicos: União, Estado e Município, nesta ordem. Contudo, desde o tombamento definitivo não pode ser o bem gravado pelo proprietário com garantia real, como a hipoteca.

Ponto do edital: 9. Limitações administrativas da propriedade.

COMENTÁRIO

Inicialmente, frisemos que o tombamento, embora comumente lançado sobre bens IMÓVEIS pode também incidir sobre bens MÓVEIS, encontrando o instituto previsão Constitucional (art. 216,§1º, CRFB/88) e legal no antigo, mas vigente, Decreto-Lei nº 25 de 1937.

A citada intervenção comporta modalidade voluntária quando o próprio proprietário pede e concorda com o tombamento, ou compulsória, a sua revelia, sendo que é provisório enquanto segue em curso o processo administrativo necessário para o tombamento e definitivo com o fim do processo e inscrição no registro de tombo (e no registro de imóveis) respectivo.

Observe-se que embora haja direito à ordem de preferência como descrita na assertiva, o particular proprietário do bem PODE gravá-lo com garantia real de hipoteca, penhor ou mesmo anticrese, como atestam os seguintes dispositivos da norma de regência (Decreto-Lei 25/37) que grifamos para estudo:

Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência.

§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo.

§ 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impor a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias.

Página - 12



§ 3º O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca.

§ 4º Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, previamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça serem expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação.

§ 5º Aos titulares do direito de preferência assistirá o direito de remissão, se dela não lançarem mão, até a assinatura do auto de arrematação ou até a sentença de adjudicação, as pessoas que, na forma da lei, tiverem a faculdade de remir.

§ 6º O direito de remissão por parte da União, bem como do Estado e do município em que os bens se encontrarem, poderá ser exercido, dentro de cinco dias a partir da assinatura do auto da arrematação ou da sentença de adjudicação, não se podendo extrair a carta, enquanto não se esgotar este prazo, salvo se o arrematante ou o adjudicante for qualquer um dos titulares do direito de preferência.

GABARITO: ERRADO

2. Na hipótese de acidente ambiental como, por exemplo, derramamento de óleo no mar por navio cargueiro a serviço de sociedade de economia mista da Administração Indireta da União, embora em regra a responsabilidade da empresa em questão seja de ordem subjetiva, a jurisprudência do STJ é firme em afirmar a responsabilidade objetiva do Estado, que, todavia, pode ser afastada pela excludente de culpa exclusiva de terceiro.

Ponto do edital: 12. Responsabilidade civil do Estado.

COMENTÁRIO

A regra geral na prestação de serviços públicos é a RESPONSABILIDADE OBJETIVA estatal pela adoção da Teoria do Risco Administrativo – art. 37, § 6º, CRFB/88.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista que não prestem serviço público têm como regra geral a norma civil, qual seja, a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – salvo ocorrência de situação outra, específica, que atraia outro regramento aplicável (como em algumas hipóteses que envolvam direito do consumidor).

Caso especial, porém, é a ocorrência de DANO AMBIENTAL.

Aqui não apenas entes da Administração Pública Direta ou Indireta, mas QUALQUER pessoa, segundo a jurisprudência do STJ, responderá pela teoria do RISCO INTEGRAL, que permite indenização havendo ação e nexo causal entre ela e o dano, inadmitindo quaisquer excludentes.

Trata-se da aplicação do Princípio do Poluidor-Pagador (PPP), oriundo da doutrina ambientalista nacional e internacional. Veja-se o teor do art. 14 e seu §1º da Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – Lei 6.938/81:



Página - 13

Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

[...]

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Em que pese algum debate doutrinário sobre o tema (em especial no âmbito administrativista), vale o registro de que a tese, com lastro no art. 225, §3º da CRFB/88 cominado com a Lei 6.938/81, tem firmada raiz no Superior Tribunal de Justiça, verbis:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. “MAR DE LAMA” QUE INVADIU AS RESIDÊNCIAS. TEORIA DO RISCO INTEGRAL. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DANO MORAL IN RE IPSA. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 397 DO CPC . INOCORRÊNCIA.

[...]

3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos danos ambientais, incide a teoria do risco integral, advindo daí o caráter objetivo da responsabilidade, com expressa previsão constitucional (art. 225 , § 3º , da CF. ) e legal (art. 14 , § 1º , da Lei nº. 6.938 /1981), sendo, por conseguinte, descabida a alegação de excludentes de responsabilidade, bastando, para tanto, a ocorrência de resultado prejudicial ao homem e ao ambiente advinda de uma ação ou omissão do responsável.

4. A premissa firmada pela Corte de origem, de existência de relação de causa e efeito entre o rompimento da barragem - com o vazamento de 2 bilhões de litros de dejetos de bauxita e o transbordamento do Rio Muriaé, e o resultado danoso sofrido pela recorrida com a inundação de sua casa pela lama, é inafastável sem o reexame da matéria fática, procedimento vedado em recurso especial. Aplicação da Súmula 7/STJ.

5. Na hipótese, a autora, idosa de 81 anos, vendo o esforço de uma vida sendo destruído pela invasão de sua morada por dejetos de lama e água decorrentes do rompimento da barragem, tendo que deixar a sua morada às pressas, afetada pelo medo e sofrimento de não mais poder retornar (diante da iminência de novo evento similar), e pela angústia de nada poder fazer, teve ofendida sua dignidade, acarretando abalo em sua esfera moral.

6. A admissibilidade do recurso especial, na hipótese da alínea c do permissivo constitucional, exige a indicação das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com

Página - 14



o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ).

7. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1374342 MG. Re Min. Luis Felipe Salomão. Dje 25/09/2013.).

De fato, tratando especificamente de derramamento de óleo combustível no mar, a seguinte decisão, pelo rito do RECURSO REPETITIVO, soluciona em definitivo o item (grifamos):

1. É admissível, no sistema dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C e Resolução STJ 08/08) definir, para vítimas do mesmo fato, em condições idênticas, teses jurídicas uniformes para as mesmas consequências jurídicas.

2. Teses firmadas:

a) Não cerceamento de defesa ao julgamento antecipado da lide.- Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, I e II) de processo de ação de indenização por danos materiais e morais, movida por pescador profissional artesanal contra a Petrobras, decorrente de impossibilidade de exercício da profissão, em virtude de poluição ambiental causada por derramamento de nafta devido a avaria do Navio “N-T Norma”, a 18/10/2001, no Porto de Paranaguá, pelo período em que suspensa a pesca pelo IBAMA (da data do fato até 14/11/2001);

b) Legitimidade ativa ad causam.- É parte legítima para ação de indenização supra referida o pescador profissional artesanal, com início de atividade profissional registrada no Departamento de Pesca e Aquicultura do Ministério da Agricultura, e do Abastecimento anteriormente ao fato, ainda que a emissão da carteira de pescador profissional tenha ocorrido posteriormente, não havendo a ré alegado e provado falsidade dos dados constantes do registro e provado haver recebido atenção do poder público devido a consequências profissionais do acidente;

c) Inviabilidade de alegação de culpa exclusiva de terceiro, ante a responsabilidade objetiva. A alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (art. 225, § 3º, da CF e do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), responsabilizando o degradador em decorrência do Princípio do Poluidor-Pagador.

[...]

(REsp 1114398 PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/02/2012, DJe 16/02/2012).

GABARITO: ERRADO

3. O termo a quo do prazo prescricional para servidor propor ação de conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria começa a contar apenas da data de sua aposentadoria, mesmo quando se trata de ex-servidor celetista que

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=(('RESP'.clas.)+e+@num='1114398')+ou+('RESP'+adj+'1114398'.suce.)



Página - 15

se tornou estatutário por força da adoção do regime único previsto constitucionalmente.

Ponto do edital: 5.2. Direitos e deveres do servidor público.

COMENTÁRIO

Registre-se, por referência histórica, que no âmbito do serviço público federal a licença prêmio que era prevista no art. 87 da Lei 8.112/90 foi substituída por outro regramento, o da licença capacitação, pela Lei 9.527 de 1997. Segue, porém, existindo a previsão de tal licença em normativos do serviço público de vários Estados da Federação. Ademais, quem havia adquirido o direito de gozo de tal licença ou sua conversão em tempo para aposentadoria o manteve em seu patrimônio jurídico mesmo após a extinção de novos períodos concessivos do benefício em comento.

A assertiva proposta é bem respondida por outro julgado paradigma, também resolvido sob o rito do RECURSO REPETITIVO no âmbito do STJ.

Nele asseverou-se que o tempo de serviço público federal, ainda que sob vínculo celetista posteriormente tornado estatutário, conta-se para todos os fins de direito, como já sedimentado na jurisprudência inclusive para obtenção de licenças.

O prazo prescricional em tela é quinquenal, tratando-se a discussão apenas no que tange ao início de sua contagem – seu termo a quo.

No recurso repetitivo julgado, a União contestava decisão do TRF da 5ª Região, que afastara a prescrição, alegando que o direito de ação estaria prescrito, pois o servidor passou da condição de celetista para estatutário em 12 de dezembro de 1990, quando entrou em vigor a Lei nº 8.112. Contar-se-ia, segundo a tese, o prazo de cinco anos a partir desse momento, e a prescrição teria se dado ainda em 12 de dezembro de 1995. A União defendeu ainda que não seria possível postular direitos relativos ao período em que o servidor trabalhou sob o regime celetista.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, porém, no mesmo sentido que o nobre TRF 5 (grifamos):

1. A discussão dos autos visa definir o termo a quo da prescrição do direito de pleitear indenização referente a licença-prêmio não gozada por servidor público federal, ex-celetista, alçado à condição de estatutário por força da implantação do Regime Jurídico Único.

2. Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o tempo de serviço público federal prestado sob o pálio do extinto regime celetista deve ser computado para todos os efeitos, inclusive para anuênios e licença-prêmio por assiduidade, nos termos dos arts. 67 e 100, da Lei nº. 8.112/90.

[...]

3. Quanto ao termo inicial, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a contagem da prescrição quinquenal relativa à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e nem utilizada como lapso temporal para a aposentadoria,

Página - 16



tem como termo a quo a data em que ocorreu a aposentadoria do servidor público. [...]

4. Considerando que somente com a aposentadoria do servidor tem início o prazo prescricional do seu direito de pleitear a indenização referente à licença-prêmio não gozada, não há que falar em ocorrência da prescrição quinquenal no caso em análise, uma vez que entre a aposentadoria, ocorrida em 6/11/02, e a propositura da presente ação em 29/6/07, não houve o decurso do lapso de cinco anos.

(REsp 1254456 PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2012, DJe 02/05/2012).

GABARITO: CERTO

MEDIADOR: PEDRO WAGNER

DIREITO CIVIL

4. Mesmo que o proprietário de único imóvel não habite neste, mas, sim, familiar seu, o referido imóvel, preenchidos os outros requisitos, será considerado bem de família, não podendo ser objeto de penhora.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 3. Bens: conceito e classificação.

COMENTÁRIO

Tema relevante para Defensoria Pública. A famosa Lei Sarney (Lei 8.099/90) dispõe sobre a proteção aos bens que servem de moradia, trazendo ali, de forma taxativa, rol onde tais bens são desconsiderados como de família, para efeito de penhora, em seu artigo 3.º. Aproveitamos a oportunidade, para dizer que o próprio julgado, que colacionamos abaixo, já faz menção às novas formas de família, para explicar a ampliação da proteção ao bem de família. Eis o momento de vocês assimilarem, de certa forma, o modo de pensar da maioria dos membros da Defensoria Pública, com filtros pessoais, obviamente, para entenderem que família não é mais a mesma nem mesmo daquela famosa música do Titãs, “...almoça junto todo dia e nunca perde esta mania... Família ah, família eh...” Hoje temos que ter em mente que família é uma instituição em profunda mutação. Temos famílias de todos os tipos, grandes ou com 1 componente apenas. Do mesmo modo que se vai ampliando o reconhecimento de novas formas de família, temos que entender também o fenômeno da ampliação da proteção aos bens que garantam seu direito constitucional à moradia. A Corte Cidadã decidiu que mesmo que o devedor não habite o imóvel alvo da penhora, poderá este ser considerado bem de família, desde que ali residam familiares (ou resida familiar) daquele, e que estejam exercendo o direito à moradia. Vale a leitura do último Informativo (n. 543):

“Constitui bem de família, insuscetível de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, ainda que o proprietário nele não habite. De fato, deve ser dada a maior amplitude possível à proteção consignada na lei que

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=(('RESP'.clas.)+e+@num='1254456')+ou+('RESP'+adj+'1254456'.suce.)



Página - 17

dispõe sobre o bem de família (Lei 8.009/1990), que decorre do direito constitucional à moradia estabelecido no caput do art. 6º da CF, para concluir que a ocupação do imóvel por qualquer integrante da entidade familiar não descaracteriza a natureza jurídica do bem de família. Antes, porém, isso reafirma esta condição. Impõe-se lembrar, a propósito, o preceito contido no art. 226, caput, da CF – segundo o qual a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado –, de modo a indicar que aos dispositivos infraconstitucionais pertinentes se confira interpretação que se harmonize com o comando constitucional, a fim de assegurar efetividade à proteção a todas as entidades familiares em igualdade de condições. Dessa forma, tem-se que a Lei 8.009/1990 protege, em verdade, o único imóvel residencial de penhora. Se esse imóvel encontra-se cedido a familiares, filhos, enteados ou netos, que nele residem, ainda continua sendo bem de família. A circunstância de o devedor não residir no imóvel não constitui óbice ao reconhecimento do favor legal. Observe que o art. 5º da Lei 8.009/1990 considera não só a utilização pelo casal, geralmente proprietário do imóvel residencial, mas pela entidade familiar. Basta uma pessoa da família do devedor residir para obstar a constrição judicial. Ressalte-se que o STJ reconhece como impenhorável o imóvel residencial cuja propriedade seja de pessoas sozinhas, nos termos da Súmula 364, que dispõe: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”. Além do mais, é oportuno registrar que essa orientação coaduna-se com a adotada pela Segunda Seção do STJ há longa data, que reconhece como bem de família, inclusive, o único imóvel residencial do devedor oferecido à locação, de modo a garantir a subsistência da entidade familiar. EREsp 1.216.187-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/5/2014.”

Assim sendo, caso o proprietário não resida no único imóvel, é bom repetir para assimilarmos, mas ali habite um filho seu, não haverá a possibilidade, com a ressalva das exceções legais, de se penhorar o mencionado imóvel, tendo em vista a configuração de bem de família.

GABARITO: CERTO

5. A equidade constitui meio supletivo de lacuna de lei.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 1.1. Princípios gerais do direito e equidade.

COMENTÁRIO

Sempre é cobrada uma questão assim, onde se tenta confundir o candidato através dos institutos que podem ou não preencher a lacuna da lei. Na verdade, a equidade só pode ser utilizada quando for expressamente permitida por lei. Seria um mero recurso auxiliar de aplicação da lei e não forma de seu preenchimento. É sempre de bom alvitre fixarmos os detalhes da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A questão é mais doutrinária, conforme podemos depreender da pena de Carlos Roberto Gonçalves, na obra já aqui citada, p. 77/78, verbis: “A equidade não constitui meio supletivo da lacuna da lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. (...) Prescreve o art. 127 do Código de Processo Civil

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=EREsp 1216187

Página - 18



que o ‘juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei’. Isso ocorre geralmente nos casos vagos ou quando a lei formula várias alternativas e deixa a escolha a critério do juiz. Como exemplos podem ser citados o art. 1.586 do Código Civil, que autoriza o juiz a regular por maneira diferente dos critérios legais a situação dos filhos em relação aos pais, se houver motivos graves e a bem do menor; e o art. 1.740, II, que permite ao tutor reclamar ao juiz que providencie, ‘como houver por bem’, quando o menor tutelado haja mister correção, dentre outros. A equidade está ínsita no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, quando este recomenda ao juiz que atenda, ao aplicar a lei, aos fins sociais que ela se destina, adequando-se às exigências oriundas das mutações sociais, e às exigências do bem comum. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que ‘a proibição de que o juiz decida por equidade, salvo quando autorizado por lei, significa que não haverá de substituir a aplicação do direito objetivo por seus critérios pessoais de justiça. Não há de ser entendida, entretanto, como vedando se busque alcançar a justiça no caso concreto, com atenção ao disposto no art. 5º da Lei de Introdução”. Portanto, o item proposto na questão encontra-se incorreto.

GABARITO: ERRADO

6. Em relação a questões pertinentes à saúde, entre a União, os estados e os municípios há subsidiariedade, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 8.1 – dos efeitos das obrigações.

COMENTÁRIO

Muitos poderão pensar que a presente questão não deveria ser cobrada neste grupo, mas cuidado, pois no último concurso o tema foi cobrado no Grupo I, que não tinha como integrantes as disciplinas de Direito Constitucional e Administrativo, sendo, inclusive cobrado pela banca examinadora na fase oral, banca esta que era composta também pelo ilustre colega Defensor Público Federal Daniel Cogoy. Não olvide que possa ser cobrado novamente, por ser tema, não cansamos de falar, aos nossos assistidos. Tomemos cuidado com a leitura do item. Se lermos superficialmente, podemos entendê-lo como correto, haja vista a tendência de misturarmos os institutos. Entre os entes federados há SOLIDARIEDADE e não subsidiariedade. No primeiro caso, todos respondem pela obrigação de prestar serviço de saúde como um todo, enquanto que no segundo o ente só responderia pela obrigação caso o outro não respondesse.

Em homenagem ao nosso parceiro de luta na preparação de guerreiros para concursos, trago à baila o Dizer o Direito:

“ENTENDIMENTO TRADICIONAL DO STJ:

A jurisprudência do STJ possuía vários precedentes no sentido de que a União, na condição de gestora nacional do SUS, não tem legitimidade passiva nas ações de indenização por falha no atendimento médico ocorrida em hospitais privados credenciados no SUS, tendo em vista que, de acordo com descentralização das atribuições prevista na Lei n.° 8.080/90, a responsabilidade pela fiscalização dos hospitais credenciados ao SUS é do Município, a quem compete responder em tais



Página - 19

casos. Nesse sentido:

STJ. 1ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1218845/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03/05/2012.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.162.669/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23/03/2010.

PRECEDENTE RECENTE DA 2ª TURMA:

Ocorre que, em recente julgado, a 2ª Turma do STJ, após explicitar a posição acima mencionada, afirmou que ela deve ser revista.

A 2ª Turma do STJ decidiu que, como o funcionamento do SUS é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, é de se concluir que qualquer um destes entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de quaisquer demandas que envolvam tal sistema, inclusive as relacionadas à indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados conveniados.

Em outras palavras, em caso de má prestação de serviço por hospital privado que atuar como credenciado do SUS, a vítima poderá buscar a responsabilidade civil da União, do Estado ou do Município, sendo essa responsabilidade solidária.

STJ. 1ª Turma. REsp 1388822/RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16/06/2014.

Devemos aguardar para ver se esse precedente irá se consolidar. De qualquer modo, é muito provável que em provas de concurso (especialmente CESPE) seja cobrado exatamente o entendimento exposto nesse último julgado.”

(http://www.dizerodireito.com.br/2014/08/responsabilidade-solidaria-da-uniao.html).

GABARITO: ERRADO

Tício presencia seu irmão, Mévio, sofrer grave acidente de trânsito, resultando graves ferimentos neste. Desesperado, Tício socorre Mévio, levando-o ao pronto socorro mais próximo, pertencente a um hospital privado. Chegando lá, Tício é informado que seu irmão só seria atendido se ele efetuasse caução através de cheque, como forma de garantir o pagamento dos serviços hospitalares. Tício, então, preenche o cheque e o entrega na tesouraria da referida instituição. Tendo como base tais fatos, julgue os itens a seguir.

7. Ficou configurada a lesão, haja vista configurado o dolo de aproveitamento.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 4.1. Forma, prova, modalidades, defeitos, nulidade, anulabilidade, inexistência, ineficácia e consequência.

COMENTÁRIO

http://www.dizerodireito.com.br/2014/08/responsabilidade-solidaria-da-uniao.html

http://www.dizerodireito.com.br/2014/08/responsabilidade-solidaria-da-uniao.html

Página - 20



Lesão é um vício encontrado no Código Civil, verbis:

“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.”

O consentimento da pessoa não é livre da interferência de causas externas, mas para configuração da lesão não há a necessidade do dolo de aproveitamento, que é exatamente o prévio conhecimento de um estado de necessidade tal que uma das partes não teria condições de manifestar livremente sua vontade, ferindo sua esfera mental do consentimento. Aqui não vamos confundir premente necessidade com o estado de necessidade, que é muito mais grave, bastando que a parte ou seja inexperiente ou que venha a presenciar uma necessidade diversa daquela em que se põe em risco a sua saúde ou de familiares, por exemplo.

O caso citado no enunciado apresenta as características do estado de perigo, estando incorreto o item presente.

GABARITO: ERRADO

8. No caso está configurado o dolo de aproveitamento, tratando-se do vício de consentimento denominado estado de necessidade.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 4.1. Forma, prova, modalidades, defeitos, nulidade, anulabilidade, inexistência, ineficácia e consequência.

COMENTÁRIO

Assim dispõe o Código Civil:

“Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.”

No caso do estado de perigo há a necessidade de comprovação do dolo de aproveitamento para sua configuração. Muito cuidado com esse tipo de questão na prova. Não é incomum a troca dos conceitos deste instituto com o da lesão. Como a instituição hospitalar já tinha conhecimento do estado de necessidade de Tício, ao exigir o cheque-caução, agiu com dolo de aproveitamento. O item estaria correto se não fosse a denominação atribuída ao vício, estado de necessidade. Cuidado! Aqui trata-se de ESTADO DE PERIGO. Vejamos o que nos diz LÍVIO COÊLHO CAVALCANTI:

“Para que se configure o estado de perigo, necessária a observância de alguns requisitos.

Em primeiro lugar, como assevera Lotufo (2003, p.430) “é necessário que exista uma ameaça de dano grave à própria pessoa, ou a alguém de sua família, bem como pessoa estranha a seu círculo”. É necessário que a ameaça de dano recaia sobre essas pessoas. Assevere-se que em relação à pessoa não pertencente à família do



Página - 21

declarante, o juiz decidirá de acordo com as circunstâncias de cada caso.

É irrelevante que o dano tenha sido provocado pela própria vítima ou por terceiro, podendo originar-se de ação humana voluntária ou involuntária ou acontecimento natural.

Para a aferição da gravidade do dano, o juiz não deve levar em conta tão somente o padrão do homem médio, devendo perquerir todas as circunstâncias que possam influir na gravidade do estado de perigo, tais como sexo, idade, condição de saúde, dentre outras.

A ameaça do grave dano deve ser atual, pois é a atualidade do dano que exerce a pressão psicológica sobre o indivíduo e o força a escolher dentre os dois males: o do grave dano, ou da assunção de negócio jurídico em condições excessivamente desvantajosas. Segundo Gonçalves (2005, p. 397), “se não tiver essa característica inexistirá estado de perigo, pois haverá tempo para o declarante evitar a sua consumação, sem ter de, pressionado, optar entre sujeitar-se a ele ou participar de um negócio em condições desvantajosas”.

No tocante à atualidade, também é apto a anular o negócio jurídico a declaração manifestada na hipótese em que a pessoa julga estar sob grave perigo (estado de perigo putativo). Isso ocorre pelo fato de que o fundamento da anulação é a diminuição da liberdade de contratação do indivíduo, ou seja, o vício no consentimento expressado. Logo, o dano não precisa ser concreto.

Temos ainda que o estado de perigo deve ser o motivo determinante da manifestação de vontade. Com efeito, deve haver um nexo de causalidade entre o perigo e a manifestação da vontade. Para Gonçalves (2005, p. 397), a “vontade deve se apresentar distorcida em consequência do perigo de dano”. A vítima do dano, por desconhecê-lo, ou por não imaginar a extensa gravidade do dano ao celebrar um negócio, não poderá requerer a anulação do negócio por esse fundamento, pois não foi o motivo determinante da declaração de vontade. A vontade deve se apresentar distorcida em consequência do perigo do dano.

A lei exige, para que se configure o estado de perigo, o conhecimento do dano pela outra parte. É o que alguns doutrinadores chamam de dolo de aproveitamento, caracterizador da má-fé. Deve ter em vista que a boa-fé se presume, e a má-fé deve ser comprovada. Desconhecendo o perigo de grave dano, o negócio jurídico não deverá ser anulado com fundamento no estado de perigo. O que o Código veda é o enriquecimento sem causa.

Por fim, é necessária que a obrigação assumida seja excessivamente onerosa. Essa onerosidade deve ser analisada de forma objetiva e deve ser concomitante à celebração do negócio. Se a obrigação assumida for razoável, o negócio deve ser considerado válido.”

(http://www.conteudojuridico.com.br/ar tigo,o-estado-de-perigo-como-defeito-do-negocio-juridico,36412.html).

GABARITO: ERRADO

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-estado-de-perigo-como-defeito-do-negocio-juridico,36412.html

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-estado-de-perigo-como-defeito-do-negocio-juridico,36412.html

Página - 22



MEDIADOR: HENDRIKUS GARCIA

DIREITO EMPRESARIAL

9. As partes beneficiárias constituem títulos, que são criados e distribuídos pelas sociedades anônimas a quem tiver interesse na aquisição, os quais concedem aos titulares o direito igual a todos de participação dos lucros anuais da sociedade, até o limite de dez por cento.

Ponto do edital: 2. Sociedades de fato e de direito.

COMENTÁRIO

Constituem as partes beneficiárias, nas sociedades anônimas, um direito de natureza patrimonial, estranho ao capital social, concedidas a fundadores, acionistas ou terceiros, com as características próprias de um título, que dá a seu possuidor determinado crédito de participação nos lucros da sociedade. Portanto, trata-se de título que leva à participação nos lucros anuais. Calha salientar que não se confundem com as debêntures, que são títulos de crédito, outorgando um direito ao recebimento de um determinado valor, independentemente de haver ou não lucro na empresa.

Assim, são títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, sendo suscetíveis de alienação. Trata-se de valores mobiliários típicos das companhias ou sociedades anônimas, alienáveis por elas, nas condições determinadas pela assembleia geral, ou atribuídos a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração.

Conferem as partes beneficiárias um direito de crédito eventual contra a sociedade, ficando subordinados o seu montante e a exigibilidade à verificação periódica de lucros líquidos. Atribuem as partes beneficiárias idênticas vantagens, não se criando, pois, mais de uma classe. Os estatutos indicarão a parcela de lucros distribuíveis, que ficará dentro do correspondente a até um décimo dos mesmos, neles compreendidos os recursos formados para solver as obrigações criadas.

Ressalte-se que as partes beneficiárias distinguem-se dos bônus de subscrição porque auferem um direito a rendas, enquanto aqueles representam o direito à subscrição de ações.

Noutro vértice, não representam o capital da sociedade, e, portanto, não se confundem com as ações. Os portadores não têm participação social, e, assim, não se revestem dos direitos concedidos aos sócios, como o de votar, e participar dos lucros pelo montante havido, tanto que unicamente um décimo dos lucros corresponde a esses títulos. Aproveitam as vantagens auferidas pela sociedade, ao longo do ano, e se lhes reconhece a faculdade de acompanhar e fiscalizar os atos de administração. Não é permitida a criação de classes distintas de partes beneficiárias, com diferentes direitos ou participações.

A matéria é tratada pelo art. 46 da Lei n.º 6.404: “A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, denominados ‘partes beneficiárias’”.

Em seu § 1º trata da participação nos lucros, desde que verificados: “As partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais



Página - 23

(art. 190)”. O citado art. 190 disciplina a participação dos titulares das partes beneficiárias, ao lado de outros portadores de direitos.

Já o § 2º fixa o limite máximo no montante da participação, que é de um décimo dos lucros, juntamente com o equivalente à formação de capital de reserva: “A participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive para formação de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará a um décimo dos lucros”. Para o cálculo, consideram-se o resultado do exercício, com a dedução dos prejuízos acumulados e dos encargos tributários relativos à renda, e as participações estatutárias de empregados e administradores, caso estabelecidas.

Em relação à restrição dos direitos, o § 3º não permite que se atribuam as vantagens próprias dos acionistas: “É vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito privativo do acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos desta Lei, os atos dos administradores”.

O § 4º estabelece a impossibilidade de mais de uma classe de parte beneficiária: “É proibida a criação de mais de uma classe ou série de partes beneficiárias”.

Em sede doutrinária, leciona André Luiz Santa Cruz Ramos “Outro valor mobiliário emitido pelas sociedades anônimas são as partes beneficiárias, as quais, de acordo com o art. 46, § 1.°, da LSA são títulos que conferem aos seus titulares um direito de crédito eventual contra a companhia.” (Direito Empresarial Esquematizado, 2014, pág. 316).

GABARITO: CERTO

10. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a sociedade.

Ponto do edital: 2. Sociedades de fato e de direito.

COMENTÁRIO

Depois das jornadas exitosas de Direito Civil pelo Conselho da Justiça Federal, foi realizada a 1ª Jornada de Direito Comercial com a finalidade de propiciar aos especialistas oportunidade adequada para debates e de favorecer a interpretação da legislação empresarial.

A 1ª Jornada de Direito Comercial resultou na elaboração de 57 enunciados e contou com a participação de 172 juristas, entre professores especialmente convidados, advogados, magistrados, membros do Ministério Público, defensores Públicos e procuradores de entidades públicas.

Os enunciados elaborados não possuem natureza vinculante, possuindo caráter de opinião doutrinária.

As bancas de concurso, especialmente o CESPE, adoram elaborar questões com suporte nos referidos enunciados das jornadas (Direito Civil e de Direito Comercial).

A questão elaborada é contrária ao entendimento esposado no enunciado 19 “Não se aplica o Código de

Página - 24



Defesa do Consumidor às relações entre sócios/acionistas ou entre eles e a sociedade.”

Para um maior aprofundamento sobre as hipóteses de incidência do Código de Defesa do Cosumidor recomendo a leitura:

http://oprocesso.com/2012/04/18/especial-direito-do-consumidor-na-jurisprudencia-do-stf-e-stj-parte-1/

GABARITO: ERRADO


DIREITO DO CONSUMIDOR

Hendrikus adquiriu um automóvel de determinada marca. Após alguns meses, a montadora emitiu comunicado, convocando os adquirentes dos veículos de determinado lote a comparecerem às concessionárias para a troca de determinada peça, ante a possibilidade de esta peça defeituosa causar algum problema quanto ao funcionamento do veículo, sendo que o de Hendrikus constava no lote da mencionada convocação. Ignorando a convocação, Hendrikus não levou seu veículo à concessionária. Diante de tais fatos, julgue os itens a seguir:

11. Recall como é conhecido o instituto de convocação acima, e não está previsto positivamente em nosso ordenamento jurídico.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 5. Vício do produto e do serviço.

COMENTÁRIO

A primeira parte do item encontra-se correta, tendo em vista que o instituto do recall nada mais é do que a chamada do consumidor, no direito consumerista, para que compareça diante do fornecedor com o fito de resolver algum problema ligado à segurança do produto. A segunda parte do item é que se encontra equivocada. Embora o nosso Código de Defesa do Consumidor não se refira, no dispositivo que trata do tema, à expressão inglesa recall, este refere-se ao instituto em seu art. 10, verbis:

“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à





Página - 25

saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.”

Temos que ter cuidado para não confundirmos o recall mencionado no direito consumerista com o do Direito Constitucional. Nossa Constituição não prevê o recall eleitoral, que se refere ao fato de consultar os eleitores, grosso modo, se determinado eleito merece continuar a exercer o mandato eleitoral. Digo isso pela possibilidade do candidato fixar a ideia em sua mente de que no Brasil não há qualquer tipo de recall.

Assim o item encontra-se equivocado em sua segunda parte. Estando equivocado na segunda dissecação, o item está incorreto, ok?

GABARITO: ERRADO

12. Hendrikus, no caso, poderá responsabilizar a fornecedora, caso seu veículo apresente problemas de funcionamento referentes ao objeto da referida convocação da montadora.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 11. Responsabilidade civil do fornecedor.

COMENTÁRIO

Temos que encarar as questões acerca do Direito do Consumidor sempre com aquele espírito de que este é a parte vulnerável da relação de consumos. Não é fato de o consumidor ignorar uma chamada obrigatória do fornecedor, que vai afastar a responsabilidade deste, haja vista exatamente essa vulnerabilidade. Todo consumidor é, de per si, uma pessoa vulnerável. Assim, no julgamento do presente item, devemos afastar as excludentes de responsabilidade previstas nos artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, o Tribunal da Cidadania decidiu:

“CIVIL. CONSUMIDOR. REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE. RECALL. NÃO COMPARECIMENTO DO COMPRADOR. RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE. – A circunstância de o adquirente não levar o veículo para conserto, em atenção a RECALL , não isenta o fabricante da obrigação de indenizar.”

(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.010.392 – RJ, Rel. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS).

( h t t p s : / / w w 2 . s t j . j u s . b r / p r o c e s s o / r e v i s t a / d o c u m e n t o /m e d i a d o / ? c o m p o n e n t e = A T C & s e q u e n c i a l = 3 8 1 2 4 3 1 & n u m _registro=200602321295&data=20080513&tipo=5&formato=PDF).

Ora, a obrigação de indenizar, para quem ainda se lembra, nada mais é que a obrigação secundária, a responsabilidade. Então, mesmo que o consumidor ignore o recall, havendo a configuração do dano, obviamente, daí nascerá a responsabilidade do fornecedor.

GABARITO: CERTO

13. Caio teve a interrupção do fornecimento de água para sua residência, por não ter efetuado

https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=3812431&num_registro=200602321295&data=20080513&tipo=5&formato=PDF



Página - 26



pagamento de contas de consumo pretéritos. Neste caso, o dano que sofreu, segundo recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, deve ser comprovado, mesmo que a última fatura esteja com o pagamento comprovadamente efetuado.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 11. Responsabilidade civil do fornecedor.

COMENTÁRIO

Já afirmamos aqui o que é o dano in re ipsa. Para responsabilizarmos alguém, devemos comprovar, de forma geral, o dano e o nexo causal entre este e as partes. Quando falamos em dano in re ipsa, sem aprofundamento jurídico, referimo-nos àquele dano presumido, onde o seu causador deve comprovar o seu afastamento, ou seja, o afastamento da configuração do dano. A Corte Cidadã tem o entendimento de que, por contas pretéritas não pagas pelo consumidor, quando este tiver o fornecimento de água interrompido, não necessitará de comprovação do dano, mas apenas do nexo causal. Nosso STJ entende que nesses casos aplica-se o instituto do dano in re ipsa.

Passo julgado fresquinho de nosso Tribunal Cidadão para vocês:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. FORNECIMENTO DE ÁGUA. INTERRUPÇÃO. CORTE POR DÉBITOS PRETÉRITOS. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA 7/STJ. SUSPENSÃO ILÍCITA.

DANO IN RE IPSA. SÚMULA 83/STJ.

1. Inexiste vulneração ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem rejeita Embargos Declaratórios que veiculavam nítida pretensão de rediscussão do mérito da causa.

2. No mérito, a pretensão de reforma está assentada sobre premissas fáticas diversas daquelas consignadas pelo Tribunal de origem, que reconheceu a ilicitude na conduta da concessionária ré em efetuar a cobrança de dívida pretérita mediante ameaça de suspensão do fornecimento de água.

3. O entendimento perfilhado pelo Tribunal de origem quanto à desnecessidade de comprovação dos danos morais - por constituírem dano in re ipsa - está de acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula 83/STJ.

4. Agravo Regimental não provido.”

(STJ, AgRg no AREsp 493663 / RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, publicado em 14/08/2014).

Ou seja, o dano in re ipsa não precisa de ser comprovado, e da análise do item aqui fornecido, segundo o entendimento do STJ, a assertiva encontra-se equivocada, sendo o item uma afirmação falsa.

GABARITO: ERRADO



Página - 27

MEDIADOR: ALEXANDRE MENDES

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

14. Nas ações civis públicas propostas pelo Ministério Público em matéria ambiental, a procedência do pedido importa na condenação da parte vencida ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais serão vertidos a um fundo gerido por um Conselho Federal ou Estadual de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo tais recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 26. O Ministério Público no processo civil. 44.1. A ação civil pública.

COMENTÁRIO

Consoante lição de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., se a ação civil pública proposta pelo Ministério Público for julgada procedente, existem dois entendimentos quanto a possibilidade de condenação do vencido ao pagamento de honorários de sucumbência:

a) o réu não poderá ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios pois, por força do art. 23 da Lei Federal nº. 8.906/94 (EOAB), os honorários advocatícios sucumbenciais pertencem ao advogado; membro do Ministério Público não é advogado. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema (…).

b) Quando atua como autor da ação, na defesa de indivíduo especialmente tutelado pela lei, ou direito coletivo lato sensu, incide condenação em honorários que será revertida em benefício dos cofres públicos.

O primeiro posicionamento parece o mais correto, destaque nosso (Curso de Direito Processual Civil, Vol. 4, Processo Coletivo, 7ª edição 2012, Editora JusPodivm, p. 345/346).

A Primeira Seção do STJ, ao julgar os EREsp 895.530/PR, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, por maioria, firmou que, em ação civil pública movida pelo Parquet, devem ser seguidas as seguintes balizas:

I) o Ministério Público não pode auferir honorários por vedação constitucional, consoante o art. 128, § 5º, II, letra “a”, da Constituição da República;

II) aplicam-se estritamente os critérios previstos nas regras específicas da Lei 7.347/85, quanto à verba honorária;

III) o STJ entende que o Ministério público somente pode ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios apenas nos casos de prova irrefutável de sua má-fé e;

IV) dentro de critério de absoluta simetria, se o Ministério Público não paga os honorários, também não deve recebê-los. (Precedente: Resp nº. 1099573/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19/05/2010).

No STJ esse entendimento mantém-se pacífico: “Conforme o entendimento jurisprudencial do STJ, não é

Página - 28



cabível a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos autos de Ação Civil Pública.” (STJ, AgRg no REsp 1386342/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, unânime, DJe 02/04/2014).

Frise-se que mesmo para a corrente doutrinária minoritária que sustenta a possibilidade de condenação do vencido ao pagamento de honorários de sucumbência em ações civis públicas procedentes propostas pelo Ministério Público, tais valores seriam vertidos aos cofres públicos genericamente. Não deve-se confundir a destinação desses valores com a prevista no art. 13 da Lei nº. 7.347/85:

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

O referido dispositivo legal refere-se a condenação em dinheiro para fins de indenização pelo dano causado, não propriamente a honorários de sucumbência.

Observe-se que se a ação civil pública julgada procedente foi proposta pela Defensoria Pública, entendemos que a parte vencida deve ser condenada ao pagamento de verbas sucumbenciais, nos termos do art. 4º, XXI, da Lei Complementar nº. 80/94, destinando-as à fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao seu aparelhamento e à capacitação profissional de seus membros e servidores. Claro que, para fins de concurso público, deve-se lembrar da ressalva feita pelo STJ Súmula nº. 421: Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. (O que, para o STJ, engloba pessoas jurídicas de direito público da mesma esfera a que pertence a respectiva defensoria pública).

GABARITO: ERRADO

15. Segundo o STJ, na fase de liquidação de sentença, é ônus do credor a apresentação de planilha discriminatória do débito a ser pago ou, sendo necessária prova pericial, adiantar o pagamento dos honorários periciais fixados pelo juízo, caso não seja beneficiário da justiça gratuita, hipótese em que poderá utilizar-se da contadoria judicial.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 18. Despesas processuais e honorários advocatícios. 18.1. a gratuidade de justiça. 29. Liquidação de sentença.

COMENTÁRIO

Liquidar a sentença, em apertada síntese, é estabelecer os elementos que nela faltam para seu exato cumprimento, ou seja, estabelecer ou montante da prestação (quanto se deve - quantum debatur) ou individualizar completamente o objeto da prestação (o que se deve - quid debeatur).

O STJ recentemente decidiu, pelo regime do art. 543-C do CPC (recurso repetitivo) que “Na fase autônoma de liquidação de sentença (por arbitramento ou por artigos), incumbe ao devedor a antecipação dos honorários periciais.” (REsp 1.274.466-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/5/2014,



Página - 29

noticiado no informativo nº. 541).

Na fase de conhecimento, o adiantamento dos honorários periciais é feito por quem tem interesse na produção da prova (art. 19 e 33 do CPC) e imputado a quem ao final perdeu a demanda (art. 20 do CPC). Na hipótese em que a prova pericial foi requerida por ambas as partes, cabe ao autor da demanda (art. 33 do CPC).

Porém, na fase de liquidação de sentença, para o STJ, já existe um vencido, dado o trânsito em julgado da decisão judicial proferida na fase de conhecimento. Assim, a Corte Superior interpreta o art. 33 do CPC em relação sistêmica com o art. 20 do referido diploma legal, o qual determina que a parte vencida deve suportar as despesas do processo. Esse é o primeiro argumento para defender que na fase de liquidação de sentença, essa despesa deve ser adiantada pela parte requerida, perdedora na fase de conhecimento.

O segundo argumento utilizado pelo STJ tem raízes doutrinárias, especialmente em Luiz Guilherme Marinoni, entre outros, para quem o processo não pode causar prejuízo a quem tem razão: “concretiza-se o principio de que a demora do processo não pode prejudicar o autor que tem razão e, mais do que isso, restaura-se a idéia - que foi apagada pelo cientificismo de uma teoria distante do direito material - de que o tempo do processo não pode ser um ônus suportado unicamente pelo autor” (Antecipação da tutela, 10ª edição, Editora RT, p. 27).

Considerando a decisão judicial transitada em julgado imputando a parte requerida como devedora, já se sabe “quem tem razão” e, por isso, não seria razoável exigir da parte autora diminuição patrimonial, ainda que temporária, dado que foi considerada “quem tem razão”, na fase de conhecimento.

Por fim, o STJ aplicou a visão solidária de processo, asseverando que o interesse na liquidação da sentença não é exclusivo da parte requerente, mas também da parte requerida, tanto que o art. 475-L do CPC determina ao devedor a indicação da quantia que considera devida, na hipótese de impugnação parcial do débito, sob pena de não conhecimento dessa impugnação. Na mesma linha o art. 475-J do CPC, o qual determina a incidência de multa caso o devedor não cumpra a sentença no prazo de 15 dias (débito em quantia certa ou já fixada em sede de liquidação).

A questão proposta tratou ainda do beneficiário da justiça gratuita, tema com grande chance de ser cobrado no concurso da DPU. Como sabido, esse benefício não se confunde com a assistência jurídica gratuita, cuja aferição do direito e prestação cabe Defensoria Pública. A justiça gratuita é na Lei nº. 1.060/50 e diz respeito as seguintes isenções:

Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:

I - das taxas judiciárias e dos selos.

II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça.

III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais.

Página - 30



IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados.

V - dos honorários de advogado e peritos.

VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.(Incluído pela Lei n.º 10.317, de 2001).

VII – dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório. (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal. (Incluído pela Lei nº 7.288, de 1984).

E em relação aos honorários do perito? Como fica o adiantamento em caso de beneficiário da justiça gratuita?

Normalmente, a parte autora que requereu a produção de prova pericial tem o dever de adiantar o pagamento dos honorários periciais fixados pelo juízo (arts. 19 e 33 do CPC). Mas, sendo a parte beneficiária da justiça gratuita, ao requerer prova pericial, não tem dever de adiantar os honorários do perito (art. 3º, V, Lei 1.060/50) e tampouco tem obrigação de adiantá-los a parte contrária, se não a requereu. Na hipótese, o juízo deve indagar ao perito se ele aceita receber os honorários ao final do processo (para receber da parte vencida). Não concordando o perito nomeado em aguardar o final do processo para recebimento dos honorários, deve o Juízo a quo nomear outro perito, a ser designado entre técnicos de estabelecimento oficial especializado ou repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da prova pericial, devendo a perícia se realizar com a colaboração do Poder Judiciário. Assim decidiu o STJ:

“1. Os benefícios da assistência judiciária gratuita incluem os honorários de perito, razão pela qual não deve ser imputado ao beneficiário da justiça gratuita o dever de adiantar tal despesa, nos termos do art. 3º, inciso V, da Lei n.º 1.060/50.

2. A parte que não requereu a realização da prova técnica não deve arcar antecipadamente com os custos dos honorários periciais, segundo o art. 33 do CPC, da mesma forma que não é razoável imputar ao profissional técnico os custos da realização de perícia, que só aproveitará aos particulares e à eficiente prestação jurisdicional.

3. Deve-se adotar uma interpretação sistemática e teleológica das normas processuais, a fim de não se esvaziar a garantia fundamental de acesso gratuito ao Judiciário, pelos jurisdicionados menos afortunados, e nem se desvirtuar completamente o princípio da causalidade, que informa a justa distribuição das despesas processuais



Página - 31

entre as partes.

4. Dessa forma, devem os autos retornar ao Juízo a quo para a efetivação da prova. Não concordando o perito nomeado em aguardar o final do processo, para o recebimento dos honorários, deve o Juízo a quo nomear outro perito, a ser designado entre técnicos de estabelecimento oficial especializado ou repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da prova pericial, devendo a perícia se realizar com a colaboração do Poder Judiciário.” (REsp 1190021, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, unânime, DJe 19/12/2011).

Importa frisar, ao contrário do que muita gente pensa, que não há direito à isenção do pagamento dos ônus sucumbenciais por ser a parte beneficiária da justiça gratuita. Caso vencida, o juiz deve fixar normalmente os honorários de sucumbência (claro que ressalvadas hipóteses legais de afastamento, como nos juizados especiais e no mandado de segurança). O benefício da justiça gratuita apenas importa na suspensão da obrigação, enquanto perdurar a situação de hipossuficiência, pelo prazo máximo de cinco anos, findo o qual se consumará a prescrição, à luz do disposto no artigo 12 da Lei 1.060/50. Essa é a posição do STJ (AgRg no REsp 1125502, DJ 03/05/2012).

Por fim, cabe ressaltar a decisão mais recente do STJ versando sobre o tema do benefício da justiça gratuita, decidido pelo rito do art. 543-C (recursos repetitivos): Se o credor for beneficiário da gratuidade da justiça, pode-se determinar a elaboração dos cálculos pela contadoria judicial. Precedente citado: EREsp 450.809-RS, Corte Especial, DJ 09/02/2004. (REsp 1.274.466-SC, 2ª Seção, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/05/2014, noticiado no informativo nº. 542). Na mesma linha: “O beneficiário da assistência judiciária, ainda que seja representado pela Defensoria Pública, pode se utilizar do serviço de contador judicial para apuração do crédito que será objeto de execução, independentemente da complexidade dos cálculos.” ( REsp 1.200.099-SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 06/05/2014.

GABARITO: ERRADO

16. Em razão dos princípios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, não se admite ação rescisória nas demandas oriundas dos Juizados Especiais Federais.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 24.1. coisa julgada formal e material. 31. Ação rescisória. 45. Juizados especiais.

COMENTÁRIO

A ação rescisória é uma ação autônoma de impugnação que tem por objetivo desconstituir uma decisão judicial transitada em julgado (isso é o iudicium rescindens, pretensão que sempre existe na ação rescisória) e, eventualmente, dar ensejo a um novo julgamento (isso é o iudicium rescisorium, pretensão nem sempre presente).

O art. 59 da Lei nº. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) dispõe que “Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instituído por esta Lei”. A lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais

Página - 32



Federais), não trata do assunto, mas seu art. 1º determina aplicação analógica da lei nº. 9.099/95 no que com ela não conflitar. Assim, em consonância com o microssistema dos juizados especiais, prevalece o entendimento de que não cabe ação rescisória no âmbito dos juizados especiais federais.

Porém, é preciso cuidado! A Constituição Federal dispõe em seu art. 102, I, “j” que compete ao STF o julgamento de ação rescisórias de seus julgados, não fazendo qualquer ressalva em relação aos feitos oriundos dos juizados especiais. Considerando que a Lei nº. 9.099/95 não prevalece sobre a Constituição Federal, caso uma demanda chegue ao STF em grau de recurso extraordinário, se o mesmo for conhecido pelo tribunal – ainda que para ser desprovido e manter a decisão recorrida – opera-se o chamado efeito substitutivo de sorte que o acórdão do STF passa a substituir a decisão da instância inferior (no caso, da Turma Recursal) no que decidido, sendo essa decisão passível de ser rescindida, se presente uma das hipóteses previstas no art. 485 do CPC.

Portanto, é juridicamente possível que uma ação demanda oriunda dos Juizados Especiais (Estaduais, Federais ou da Fazenda Pública) possa ser objeto de ação rescisória, mas apenas em sede de instância extraordinária pelo Supremo Tribunal Federal. É nesse sentido a posição do STF:

Outras breves observações importantes sobre ação rescisória:

A rescisória pode ter por alvo apenas um ou alguns capítulos da decisão. Quando isso acontece, surge o que se chama de ação rescisória parcial. A importância deste ponto é saber contra quem a rescisória terá de ser ajuizada, porque o réu da ação rescisória será apenas o sujeito que poderá se prejudicar com a rescisão daquele(s) capítulo(s) e não necessariamente todo mundo que fez parte daquele processo. Ex: o autor da rescisória quer rescindir apenas o capítulo relativo aos honorários advocatícios. O réu dessa ação rescisória será apenas o titular dos honorários, que é o advogado.

Ressalte-se, nos termos da jurisprudência do STF, que “admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos.” (Súmula nº. 514 do STF). O que importa é que a decisão de mérito tenha transitado em julgado. Não importa se o trânsito em julgado ocorreu porque a parte não entrou com recurso algum ou porque ela se valeu de todos os recursos que existiam.

Cabe rescisória de decisão terminativa? Visão tradicional: não cabe rescisória. Essa visão é criticada por Pontes de Miranda, que sempre defendeu a possibilidade de ação rescisória contra decisão terminativa. Existe uma hipótese de sentença terminativa que impede a repropositura da ação. É o art. 267, V, do CPC (extinção por perempção, litispendência ou coisa julgada). Muitos autores entendem que neste caso, cabe rescisória, pois temos uma sentença terminativa que impede a repropositura da ação. Outros autores defendem que não é só o inciso V do 267 que impede a repropositura, mas também outros incisos: os incisos I, IV, VI e VII do CPC. A vingar esse entendimento, também caberia ação rescisória. O projeto do novo CPC deve incorporar esse último entendimento.

O STJ já adotou a tese de possibilidade de ação rescisória contra decisão judicial que extinguiu o processo sem julgamento de mérito na hipótese em que impedida a repropositura da ação: “É cabível Ação



Página - 33

Rescisória em face de decisão que extinguiu o processo sem julgamento do mérito pela ocorrência de coisa julgada, uma vez que, de acordo com o art. 268 do CPC, não é possível a repropositura da ação nesse caso. Precedentes do STJ.” (AgRg no REsp 1297329 / SP, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, unânime, DJe 31/10/2012).

Súmula nº. 453 do STJ: os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado não podem ser cobrados em execução ou em ação própria. Entendimento criticado pela doutrina. Se o juiz não decidiu, não concedeu e nem negou os honorários. Como é possível criar uma hipótese de coisa julgada do que não foi decidido? (tese de Fredie Didier Jr.). O mais incrível, segundo a jurisprudência do STJ, é que cabe ao interessado propor ação rescisória, mesmo não havendo o que rescindir (REsp 886.178-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/12/2009, informativo nº. 418). Em nossa opinião, o STJ criou uma hipótese de ação rescisória como sucedâneo de embargos de declaração com um mega prazo. O projeto do Novo CPC vai dispor contrariamente ao que dispõe a súmula do STJ.

Prazo decadencial: como sabido, 2 anos contatos do trânsito em julgado da decisão. O que nem sempre é sabido e no concurso público pode derrubar candidatos como pinos de boliche: art. 8º-C da Lei nº. 6.739/79 prevê o prazo decadencial de 8 anos para propositura de ação rescisória relativa a processos que digam respeito a transferência de terras públicas rurais.

Coisa julgada por capítulos: a posição do STJ, atualmente, é de que o prazo decadencial para propositura de ação rescisória inicia-se do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo: “O ajuizamento da rescisória e o início do respectivo prazo decadencial possuem como requisito o trânsito em julgado, uno e indivisível, da decisão final sobre o mérito da demanda, repelindo-se a decadência por capítulos (enunciado n. 401 da Súmula do STJ)” (AgRg na AR 4939/AL, 2ª Seção, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, unânime, DJe 17/06/2014). O STF, que outrora entendia como o STJ, passou a decidir no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial para propositura de ação rescisória deve ser contado a partir de cada capítulo da decisão transitado em julgado individualmente, ainda que em instâncias diferentes, fenômeno denominado pela doutrina de “coisa julgada por capítulos”: “Os capítulos autônomos do pronunciamento judicial precluem no que não atacados por meio de recurso, surgindo, ante o fenômeno, o termo inicial do biênio decadencial para a propositura da rescisória.” (RE 666589 / DF, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime, DJe 03/06/2014).

GABARITO: ERRADO

17. Segundo o STJ, na ação de exibição de documento, não é cabível a aplicação de astreinte na hipótese em que a parte, intimada a exibir documentos em ação de conhecimento, deixa de fazê-

Página - 34



lo no prazo estipulado.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 23.2 Ônus da prova e 28. Medidas Cautelares

COMENTÁRIO

O tema de exibição de documentos é muito recorrente no dia a dia do defensor público federal atuante na área cível. Muitas vezes, por ausência de resposta dos órgãos públicos às requisições da defensoria ou recusa sem justificativa plausível, temos de demandar essa pretensão judicialmente, seja em ação própria, seja incidentalmente na ação principal.

Apenas para ilustrar: em demanda recente, postulei em favor da assistida incidentalmente a exibição de documentos médicos (prontuários, guias de atendimento) de paciente falecida em razão de negligência/imperícia ocorrida em Hospital Público Federal, com fito de instruir ação de indenização por danos morais em favor da genitora da falecida, tendo em conta a recusa sem justificativa plausível pelo hospital (alegou sigilo).

A ação de exibição de documento visa, apenas, permitir que uma coisa ou documento seja exibido, isto é, apresentado em juízo, com a finalidade de permitir que seja conhecido o seu conteúdo. Se tiver por objeto exibição de prova, terá natureza cautelar. Se tratar-se de direito substancial a exibição (exibição como fim em si mesma), terá natureza satisfativa (posição, de Alexandre Câmara, dentre outros).

Já para alguns como Luiz Guilherme Marinoni, nenhuma das formas de exibição têm natureza cautelar, pois a exibição, seja incidental, seja preparatória, não tem por finalidade imediata a proteção da tutela de direito, nem a preservação de situação passível de tutela. O objetivo, segundo o processualista, é a preservação da autoridade jurisdicional e, mais precisamente, a proteção da utilidade do processo.

Muitas vezes, a exibição será pleiteada para que a parte possa verificar se a coisa é mesmo a sua, caso em que, de acordo com o resultado da análise que fará quando da exibição, decidirá pelo ajuizamento ou não da demanda principal.

Na ação de exibição de documento preparatória de ação principal, o demandado pode assumir três posturas: exibir o documento (reconhecimento da procedência do pedido), ficar silente ou contestar a demanda. Caso o demandado fique silente ou seja derrotado, o juiz ordenará a busca e apreensão do documento. Neste caso, não se aplica a presunção de veracidade – art. 359, I, CPC, porque a ação tem como fim em si mesma justamente conhecer a coisa/documento.

Feitas as observações acima, cabe dizer que, de fato, o STJ decidiu que “Não é cabível a aplicação de multa cominatória na hipótese em que a parte, intimada a exibir documentos em ação de conhecimento, deixa de fazê-lo no prazo estipulado. Com efeito, a exibição de documento em ação ordinária submete-se ao disposto nos arts. 355 a 363 do CPC, que prevê solução específica para o descumprimento da determinação, a saber, a eventual admissão da veracidade dos fatos que se pretendia provar por meio do documento. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.374.377-SP, Terceira Turma, DJe de 11/6/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.319.919-PE, Terceira Turma, DJe de 18/6/2013.” (EREsp 1.097.681-RS, Corte Especial, Rel.



Página - 35

Min. João Otávio de Noronha, julgado em 13/3/2014, noticiado no informativo n. 538), entendimento esse consubstanciado na Súmula nº. 372: na ação de exibição de documento, não há possibilidade de fixação de multa cominatória. A multa cominatória é também chamada de astreinte.

Apesar de constar do rol dos procedimentos cautelares, não se aplica ao procedimento de exibição de documento o art. 806 do CPC (perda da eficácia da medida em caso de não propositura da ação principal em 30 dias).

Exibição de documento vs. direito de não produzir prova contra si mesmo: dentre as hipóteses legais em que o demandado pode recusar-se a exibir o documento (art. 363, I a V do CPC), deve-se destacar a prevista no inciso III “se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal”. Tem prevalecido o entendimento de que o direito de não produzir prova contra si mesmo só afasta a obrigação de exibir documento se do cumprimento dessa medida puder resultar ação penal contra aquele cuja exibição do documento pretende-se. Não há impedimento para a exibição do documento se desta resultar apenas mero perigo de ação civil (indenizatória, por exemplo). E essa garantia adere a pessoa e não a informação, não podendo ser invocada por outros que não a própria pessoa como causa eficiente para comportar a exoneração do dever de depor ou de exibir a prova. As outras hipóteses previstas no art. 363 consubstanciam um equilíbrio entre o direito a exibição de documento e outros direitos fundamentais (intimidade, honra, vida privada, etc.).

Exibição de extratos bancários: O STJ, ao julgar o RESP nº. 1.133.872/PB, 2ª Seção, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 28.3.2012, pelo rito do art. 543-C, assentou “a necessidade de o correntista, autor da ação, especificar, precisamente, o período abrangido pela pretensão de exibição de documentos (extratos bancários) e comprovar a existência da relação jurídica.”. No mesmo sentido, AgRg no REsp 1422301 / SP, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Galloti, unânime, DJe 20/06/2014).

GABARITO: CERTO


DIREITO TRIBUTÁRIO

18. Deve ser facultado à Fazenda Pública substituir a Certidão de Dívida Ativa e não ser extinta a execução fiscal que, por erro quanto à indicação do CPF do executado, tenha sido promovida em face de pessoa homônima.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 11. Do processo judicial tributário.

COMENTÁRIO

A indicação equivocada do CPF do executado constitui simples erro material, que pode ser corrigido, na forma do art. 2º., § 8º. da Lei 6.830/80, porque, de ordinário, não modifica a pessoa executada, se os demais dados, como nome, endereço e número do processo administrativo estão indicados corretamente;

Página - 36



assim, é possível sua correção até a prolação da sentença.

Noutro giro, tratando-se de homônimos, ou seja, o erro na indicação do CPF acabou por incluir no processo executivo pessoa diversa daquela, em tese, efetivamente devedora do imposto, a execução fiscal deve ser extinta.

Aplica-se, portanto, o enunciado 392 da Súmula do STJ, segundo o qual a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Assim, em virtude da parte final do referido enunciado, é vedado substituir a CDA no caso de homônimo, haja vista que acarreta a modificação do sujeito passivo da execução.

Nesse sentido, confiram:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535, II DO CPC NÃO CARACTERIZADA. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DAS CDA’S COM ALTERAÇÃO DO CPF DO EXECUTADO. HOMONÍMIA. MODIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. SÚMULA 392 DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. Inexiste ofensa ao art. 535, II do CPC quando o Tribunal a quo aprecia fundamentadamente a controvérsia, mas conclui em sentido diverso do pretendido pela parte.

2. Em princípio, a indicação equivocada do CPF do executado constitui simples erro material, passível de correção, na forma do art. 2º., § 8º. da Lei 6.830/80, porque, de ordinário, não modifica a pessoa executada, se os demais dados, como nome, endereço e número do processo administrativo estão indicados corretamente; assim, é possível sua alteração até a prolação da sentença.

3. A hipótese, contudo, é diversa, por cuidar-se de homônimos, ou seja, o erro na indicação do CPF acabou por incluir no processo executivo pessoa diversa daquela, em tese, efetivamente devedora do imposto, a qual, inclusive, sofreu bloqueio indevido de dinheiro depositado em sua conta corrente; destarte, em caso de homonímia, só é possível verificar quem é o real executado através do CPF.

4. No caso concreto, tem aplicação o enunciado 392 da Súmula desta Corte, segundo o qual a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(REsp 1279899/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 11/03/2014).

GABARITO: CERTO



Página - 37

19. Não é ilegal a nova incidência de IPI no momento da saída de produto de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, após a incidência anterior do tributo no desembaraço aduaneiro.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 10. Os tributos da União.

COMENTÁRIO

Conforme destacamos na primeira rodada do curso, a União possui competência ordinária para instituir os sete impostos previstos no art. 153 da CF., quais sejam: o imposto sobre importação – II; o imposto sobre a exportação – IE; o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza – IR; o imposto sobre produtos industrializados – IPI; o imposto sobre operações financeiras – IOF; o imposto sobre a propriedade territorial rural – ITR; e o imposto sobre grandes fortunas – IGF.

O imposto sobre a importação de produtos estrangeiros, previsto no art. 153, I, da CF., é tributo de função marcantemente extrafiscal, uma vez que seu principal objetivo não é carrear recursos para os cofres públicos federais, mas sim servir como mecanismo de controle sobre as importações.

Via de regra, as empresas importadoras objetivam a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que lhes obrigue a recolher o Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI quando da revenda para o mercado nacional das mercadorias que importaram, ao fundamento de que a incidência do referido tributo somente poderia se dar quando do desembaraço aduaneiro (importação), pois se tratam de produtos já acabados e prontos para o consumo, não se justificando uma nova tributação na saída do estabelecimento comercial para os varejistas, já que ali não houve nenhuma industrialização.

Para o STJ, o fato de o nomen juris do tributo ser “Imposto sobre Produtos Industrializados” não significa que seu fato gerador esteja necessariamente atrelado a uma imediata operação de industrialização. Assim, o fato de o tributo incidir sobre o produto industrializado significa somente que é necessário e relevante que essa operação de industrialização em algum momento tenha ocorrido, pois a circulação que se tributa é de um produto industrializado, mas não que ela tenha que ocorrer simultaneamente a cada vez que se realize uma hipótese de incidência do tributo (fato gerador).

Em sede doutrinária, leciona Ricardo Lobo Torres, in verbis:

Tanto que industrializado o produto, aqui ou no estrangeiro, a sua circulação, seja pela saída econômico-jurídica do estabelecimento industrial, seja pela arrematação em leilão, seja pelo desembaraço aduaneiro, constitui fato gerador do IPI (TORRES, R. L. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário, vol. IV - Os tributos na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Pág. 174).

Nessa toada, quando se procede à importação de produtos, a primeira incidência do IPI encontra guarida no art. 46, I, do CTN, que assim define o fato gerador:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

Página - 38



I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

[...]

Constata-se, portanto, que nessa hipótese de incidência não há a necessidade de operação de industrialização imediatamente associada ao desembaraço aduaneiro. Até porque o produto pode ser adquirido do exterior depois de ter trafegado pelas mãos de vários intermediários, sejam ou não industriais produtores. O que importa é que em algum momento tenha havido a industrialização (produto industrializado) e não que ela ocorra imediatamente antes da operação que leva ao desembaraço.

Nesse passo, a mesma lógica subsiste quando se tributa “o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os fornece a estabelecimento industrial ou equiparado a industrial”, ou “o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados”, pois nesses dois casos também não há atividade de industrialização desenvolvida pelos contribuintes, conforme art. 51, II, III e IV, do CTN:

Art. 51. Contribuinte do imposto é:

[...]

II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar.

III - o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior.

IV - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão.

[...]

Com efeito, ocorre a segunda incidência do tributo sobre o importador, no momento em que promove a saída do produto do seu estabelecimento a título de revenda, por força do art. 46, II, c/c art. 51, parágrafo único, do CTN:

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

[...]

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

[...]

Art. 51. [...]

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante.

Para uma maior compreensão sobre o tema, recomendo a leitura atenta do inteiro teor do seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA SOBRE OS IMPORTADORES



Página - 39

NA REVENDA DE PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. FATO GERADOR AUTORIZADO PELO ART. 46, II, C/C 51, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. SUJEIÇÃO PASSIVA AUTORIZADA PELO ART. 51, II, DO CTN, C/C ART. 4º, I, DA LEI N. 4.502/64. PREVISÃO NOS ARTS. 9, I E 35, II, DO RIPI/2010 (DECRETO N. 7.212/2010).

1. Seja pela combinação dos artigos 46, II e 51, parágrafo único do CTN - que compõem o fato gerador, seja pela combinação do art. 51, II, do CTN, art. 4º, I, da Lei nº. 4.502/64, art. 79, da Medida Provisória nº. 2.158-35/2001 e art. 13, da Lei nº. 11.281/2006 - que definem a sujeição passiva, nenhum deles até então afastados por inconstitucionalidade, os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabelecimento importador na operação de revenda.

2. Não há qualquer ilegalidade na incidência do IPI na saída dos produtos de procedência estrangeira do estabelecimento do importador, já que equiparado a industrial pelo art. 4º, I, da Lei nº. 4.502/64, com a permissão dada pelo art. 51, II, do CTN.

3. Interpretação que não ocasiona a ocorrência de bis in idem, dupla tributação ou bitributação, porque a lei elenca dois fatos geradores distintos, o desembaraço aduaneiro proveniente da operação de compra de produto industrializado do exterior e a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor, isto é, a primeira tributação recai sobre o preço de compra onde embutida a margem de lucro da empresa estrangeira e a segunda tributação recai sobre o preço da venda, onde já embutida a margem de lucro da empresa brasileira importadora. Além disso, não onera a cadeia além do razoável, pois o importador na primeira operação apenas acumula a condição de contribuinte de fato e de direito em razão da territorialidade, já que o estabelecimento industrial produtor estrangeiro não pode ser eleito pela lei nacional brasileira como contribuinte de direito do IPI (os limites da soberania tributária o impedem), sendo que a empresa importadora nacional brasileira acumula o crédito do imposto pago no desembaraço aduaneiro para ser utilizado como abatimento do imposto a ser pago na saída do produto como contribuinte de direito (não-cumulatividade), mantendo-se a tributação apenas sobre o valor agregado.

4. Precedentes: REsp. nº. 1.386.686 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/09/2013; e REsp. nº. 1.385.952 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 03/09/2013. Superado o entendimento contrário veiculado no REsp. nº. 841.269 - BA, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 28/11/2006.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1429656/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014).

GABARITO: CERTO

Página - 40



20. Não é possível condicionar a concessão de imunidade tributária prevista para as instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos à apresentação de certificado de entidade de assistência social na hipótese em que prova pericial tenha demonstrado o preenchimento dos requisitos para a incidência da norma imunizante.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 9.2 limitações ao poder de tributar.

COMENTÁRIO

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 150, IV, c, prevê tão somente a concessão da imunidade tributária às entidades de assistência sociais sem fins lucrativos, delegando à lei infraconstitucional os requisitos para a incidência da norma imunizante.

Assim, os requisitos para a incidência da norma imunizante devem ser feitos a partir de uma interpretação do art. 9º., IV c/c o art. 14 do CTN, que dispõem sobre os requisitos que devem ser preenchidos para que uma entidade seja qualificada como associação sem fins lucrativos e venha a ser, consequentemente, contemplada com o preceito imunizante.

O CTN, em seu art. 9º, IV, elenca um rol de imunidades fiscais concedidas a determinadas pessoas, liberando-as do ônus de pagar determinados tributos e afastando, por conseguinte, a incidência de regra jurídica de tributação em situações específicas e satisfatoriamente caracterizadas.

Art. 9º. - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - cobrar imposto sobre:

a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros.

b) templos de qualquer culto.

c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo.

d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros.

§ 1º. - O disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros.

§ 2º. - O disposto na alínea a do inciso IV aplica-se, exclusivamente, aos serviços próprios das pessoas jurídicas de direito público a que se refere este artigo, e inerentes aos seus objetivos.

Os pressupostos para a concessão da referida imunidade encontram-se no art. 14 do CTN, que dispõe



Página - 41

sobre as exigências do que se entende por ausência de finalidade lucrativa, a saber:

Art. 14 - O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º. é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas.

I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título.

II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais.

III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

§ 1º. Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º. do artigo 9º., a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício.

§ 2º. Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º. são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos.

Nessa toada, para gozar de imunidade, decidiu o STJ que é suficiente que a entidade preencha os requisitos estabelecidos no CTN, alterando o entendimento de que o reconhecimento da imunidade tributária se faz por meio de procedimento administrativo, no qual devem ser cumpridas as exigências impostas pela autoridade fiscal, entre elas a apresentação dos documentos que permitam o exame quanto aos requisitos que autorizam a declaração de imunidade, especialmente o certificado de entidade beneficente de assistência social, expedido pelo Conselho Nacional de Assistência Social.

Decidiu aquela augusta Corte que basta a associação sem fins lucrativos provar, além da condição de instituição de ensino, que não tem fins lucrativos.

No caso decidido pelo STJ constatou-se a inexistência de finalidade lucrativa mediante prova pericial. O laudo pericial afirmou que a entidade: a) tem, como objetivo estatutário, a prestação de serviços voltados à educação; b) aplica integralmente, no país, os recursos necessários à manutenção de seus objetivos institucionais; c) mantém em seu acervo documentos que contêm informações relativas às suas despesas e receitas, revestidos das formalidades capazes de assegurar-lhes a exatidão; d) não distribui qualquer parcela de seu patrimônio e de suas rendas, a qualquer título. E concluiu que a autora preenche os requisitos técnico-contábeis previstos no art. 14 do CTN (fls. 228⁄231).

Com efeito, preenchidos os requisitos exigidos no CTN, no caso julgado pelo STJ tratava-se de uma instituição de ensino, concluiu-se que a mesma fosse enquadrada como entidade sem fins lucrativos, e por conseguinte, foi reconhecida a imunidade tributária pretendida.

O entendimento citado levou em consideração uma interpretação teleológica da norma imunizante, de modo a alcançar a diretriz hermenêutica que, de maneira firme e exata, salvaguarde, efetive e densifique o princípio, o valor ou a liberdade albergada pelo dispositivo.

Página - 42



Em suma, o STJ firmou entendimento de que condicionar a concessão de imunidade tributária à apresentação do certificado de entidade de assistência social, quando a perícia técnica confirma o preenchimento dos requisitos legais, implica acréscimo desarrazoado e ilegal de pressupostos não previstos sequer em lei, mormente quando o próprio texto constitucional prevê como condicionante apenas a inexistência de finalidade lucrativa para que o sujeito seja contemplado com o benefício fiscal.

A decisão do STJ possui a seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, FUNDADO NAS PROVAS DOS AUTOS E EM PERÍCIA TÉCNICA, CONCLUI PELO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 14 DO CTN. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO CERTIFICADO DE ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL, PELO TRIBUNAL A QUO, QUE DESATENDE À FINALIDADE DA NORMA IMUNIZANTE. AGRAVO REGIMENTAL DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO.

1. A incidência da norma imunizante constante no art. 150, VI c da CF/88 e 9º., IV c do CTN, além dos requisitos do art. 14 do CTN, deve levar em consideração a interpretação teleológica do dispositivo normativo, de modo a alcançar a diretriz hermenêutica que, de maneira firme e exata, salvaguarde, efetive e densifique o princípio, o valor ou a liberdade albergada pelo dispositivo.

2. A imunidade tributária conferida às instituições de assistência social sem fins lucrativos leva em consideração seu propósito elementar de servir à coletividade, colaborando com o Poder Público no exercício de funções precipuamente estatais e suprindo, dessa forma, as deficiências prestacionais.

3. Condicionar a concessão de imunidade tributária à apresentação do certificado de entidade de assistência social, quando a perícia técnica confirma o preenchimento dos requisitos legais, implica acréscimo desarrazoado e ilegal de pressupostos não previstos sequer em lei, mormente quando o próprio texto constitucional prevê como condicionante apenas a inexistência de finalidade lucrativa para que o sujeito seja contemplado com o benefício fiscal.

4. O Tribunal a quo consignou, a partir da análise de provas carreadas aos autos, inclusive provas periciais, está demonstrado que a recorrida enquadra-se no conceito de instituição de ensino sem fins lucrativos, uma vez que preenche plenamente os requisitos previstos no art. 14 do CTN.

5. A conclusão assentada no acórdão recorrido encontra-se ancorada na análise do conjunto fático-probatório, de modo que para sua reversão seria necessário o reexame de fatos e provas, circunstância vedada pelo enunciado 7 da Súmula de jurisprudência desta Corte.

6. Agravo Regimental do DISTRITO FEDERAL desprovido.

(AgRg no AREsp 187172/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA



Página - 43

TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 27/02/2014).

De forma semelhante e para entenderem a extensão da imunidade, calha registrar o entendimento do STF:

TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. REPERCUSSÃO GERAL CONEXA. RE 566.622. IMUNIDADE AOS IMPOSTOS. ART. 150, VI, C, CF/88. IMUNIDADE ÀS CONTRIBUIÇÕES. ART. 195, § 7º, CF/88. O PIS É CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL (ART. 239 C/C ART. 195, I, CF/88). A CONCEITUAÇÃO E O REGIME JURÍDICO DA EXPRESSÃO “INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E EDUCAÇÃO” (ART. 150, VI, C, CF/88) APLICA-SE POR ANALOGIA À EXPRESSÃO “ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL” (ART. 195, § 7º, CF/88). AS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR SÃO O CONJUNTO DE PRINCÍPIOS E IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS (ART. 146, II, CF/88). A EXPRESSÃO “ISENÇÃO” UTILIZADA NO ART. 195, § 7º, CF/88, TEM O CONTEÚDO DE VERDADEIRA IMUNIDADE. O ART. 195, § 7º, CF/88, REPORTA-SE À LEI Nº 8.212/91, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL (MI 616/SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002). O ART. 1º, DA LEI Nº 9.738/98, FOI SUSPENSO PELA CORTE SUPREMA (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16/06/2000). A SUPREMA CORTE INDICIA QUE SOMENTE SE EXIGE LEI COMPLEMENTAR PARA A DEFINIÇÃO DOS SEUS LIMITES OBJETIVOS (MATERIAIS), E NÃO PARA A FIXAÇÃO DAS NORMAS DE CONSTITUIÇÃO E DE FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES IMUNES (ASPECTOS FORMAIS OU SUBJETIVOS), OS QUAIS PODEM SER VEICULADOS POR LEI ORDINÁRIA (ART. 55, DA LEI Nº 8.212/91). AS ENTIDADES QUE PROMOVEM A ASSISTÊNCIA SOCIAL BENEFICENTE (ART. 195, § 7º, CF/88) SOMENTE FAZEM JUS À IMUNIDADE SE PREENCHEREM CUMULATIVAMENTE OS REQUISITOS DE QUE TRATA O ART. 55, DA LEI Nº 8.212/91, NA SUA REDAÇÃO ORIGINAL, E AQUELES PREVISTOS NOS ARTIGOS 9º E 14º, DO CTN. AUSÊNCIA DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA OU APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL DE FORMA INVERSA (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16/06/2000). INAPLICABILIDADE DO ART. 2º, II, DA LEI Nº 9.715/98, E DO ART. 13, IV, DA MP Nº 2.158-35/2001, ÀS ENTIDADES QUE PREENCHEM OS REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI Nº 8.212/91, E LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE, A QUAL NÃO DECORRE DO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESTES DISPOSITIVOS LEGAIS, MAS DA IMUNIDADE EM RELAÇÃO À CONTRIBUIÇÃO AO PIS COMO TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. EX POSITIS, CONHEÇO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO CONFERINDO EFICÁCIA ERGA OMNES E EX TUNC. 1. A imunidade aos impostos concedida às instituições de educação e de assistência social, em dispositivo comum, exsurgiu na CF/46, verbis: Art. 31, V, “b”: À União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado (...) lançar imposto sobre (...) templos de qualquer culto, bens e serviços de partidos políticos, instituições de educação e de assistência social, desde que as suas rendas sejam aplicadas integralmente no país para os respectivos fins. 2. As CF/67 e CF/69 (Emenda Constitucional nº 1/69) reiteraram a imunidade no disposto no art. 19, III, “c”, verbis: É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios

Página - 44



(...) instituir imposto sobre (...) o patrimônio, a renda ou os serviços dos partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos da lei. 3. A CF/88 traçou arquétipo com contornos ainda mais claros, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI. instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;(...) § 4º. As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas; Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 7º. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. 4. O art. 195, § 7º, CF/88, ainda que não inserido no capítulo do Sistema Tributário Nacional, mas explicitamente incluído topograficamente na temática da seguridade social, trata, inequivocamente, de matéria tributária. Porquanto ubi eadem ratio ibi idem jus, podendo estender-se às instituições de assistência stricto sensu, de educação, de saúde e de previdência social, máxime na medida em que restou superada a tese de que este artigo só se aplica às entidades que tenham por objetivo tão somente as disposições do art. 203 da CF/88 (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16/06/2000). 5. A seguridade social prevista no art. 194, CF/88, compreende a previdência, a saúde e a assistência social, destacando-se que as duas últimas não estão vinculadas a qualquer tipo de contraprestação por parte dos seus usuários, a teor dos artigos 196 e 203, ambos da CF/88. Característica esta que distingue a previdência social das demais subespécies da seguridade social, consoante a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que seu caráter é contributivo e de filiação obrigatória, com espeque no art. 201, todos da CF/88. 6. O PIS, espécie tributária singular contemplada no art. 239, CF/88, não se subtrai da concomitante pertinência ao “gênero” (plural) do inciso I, art. 195, CF/88, verbis: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III



Página - 45

- sobre a receita de concursos de prognósticos. IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003)... 7. O Sistema Tributário Nacional, encartado em capítulo próprio da Carta Federal, encampa a expressão “instituições de assistência social e educação” prescrita no art. 150, VI, “c”, cuja conceituação e regime jurídico aplica-se, por analogia, à expressão “entidades beneficentes de assistência social” contida no art. 195, § 7º, à luz da interpretação histórica dos textos das CF/46, CF/67 e CF/69, e das premissas fixadas no verbete da Súmula n° 730. É que até o advento da CF/88 ainda não havia sido cunhado o conceito de “seguridade social”, nos termos em que definidos pelo art. 203, inexistindo distinção clara entre previdência, assistência social e saúde, a partir dos critérios de generalidade e gratuidade. 8. As limitações constitucionais ao poder de tributar são o conjunto de princípios e demais regras disciplinadoras da definição e do exercício da competência tributária, bem como das imunidades. O art. 146, II, da CF/88, regula as limitações constitucionais ao poder de tributar reservadas à lei complementar, até então carente de formal edição. 9. A isenção prevista na Constituição Federal (art. 195, § 7º) tem o conteúdo de regra de supressão de competência tributária, encerrando verdadeira imunidade. As imunidades têm o teor de cláusulas pétreas, expressões de direitos fundamentais, na forma do art. 60, § 4º, da CF/88, tornando controversa a possibilidade de sua regulamentação através do poder constituinte derivado e/ou ainda mais, pelo legislador ordinário. 10. A expressão “isenção” equivocadamente utilizada pelo legislador constituinte decorre de circunstância histórica. O primeiro diploma legislativo a tratar da matéria foi a Lei nº 3.577/59, que isentou a taxa de contribuição de previdência dos Institutos e Caixas de Aposentadoria e Pensões às entidades de fins filantrópicos reconhecidas de utilidade pública, cujos membros de sua diretoria não percebessem remuneração. Destarte, como a imunidade às contribuições sociais somente foi inserida pelo § 7º, do art. 195, CF/88, a transposição acrítica do seu conteúdo, com o viés do legislador ordinário de isenção, gerou a controvérsia, hodiernamente superada pela jurisprudência da Suprema Corte no sentido de se tratar de imunidade. 11. A imunidade, sob a égide da CF/88, recebeu regulamentação específica em diversas leis ordinárias, a saber: Lei nº 9.532/97 (regulamentando a imunidade do art. 150, VI, “c”, referente aos impostos); Leis nº 8.212/91, nº 9.732/98 e nº 12.101/09 (regulamentando a imunidade do art. 195, § 7º, referente às contribuições), cujo exato sentido vem sendo delineado pelo Supremo Tribunal Federal. 12. A lei a que se reporta o dispositivo constitucional contido no § 7º, do art. 195, CF/88, segundo o Supremo Tribunal Federal, é a Lei nº 8.212/91 (MI 616/SP, Rel. Min. Nélson Jobim, Pleno, DJ 25/10/2002). 13. A imunidade frente às contribuições para a seguridade social, prevista no § 7º, do art. 195, CF/88, está regulamentada pelo art. 55, da Lei nº 8.212/91, em sua redação original, uma vez que as mudanças pretendidas pelo art. 1º, da Lei nº 9.738/98, a este artigo foram suspensas (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16-06-2000). 14. A imunidade tributária e seus requisitos de legitimação, os quais poderiam restringir o seu alcance, estavam estabelecidos no art. 14, do CTN, e foram recepcionados pelo novo texto constitucional de 1988. Por isso que razoável se permitisse que outras

Página - 46



declarações relacionadas com os aspectos intrínsecos das instituições imunes viessem regulados por lei ordinária, tanto mais que o direito tributário utiliza-se dos conceitos e categorias elaborados pelo ordenamento jurídico privado, expresso pela legislação infraconstitucional. 15. A Suprema Corte, guardiã da Constituição Federal, indicia que somente se exige lei complementar para a definição dos seus limites objetivos (materiais), e não para a fixação das normas de constituição e de funcionamento das entidades imunes (aspectos formais ou subjetivos), os quais podem ser veiculados por lei ordinária, como sois ocorrer com o art. 55, da Lei nº 8.212/91, que pode estabelecer requisitos formais para o gozo da imunidade sem caracterizar ofensa ao art. 146, II, da Constituição Federal, ex vi dos incisos I e II, verbis: Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009) I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; (Revogado pela Lei nº 12.101, de 2009); II - seja portadora do Certificado e do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos; (Redação dada pela Lei nº 9.429, de 26/12/1996).... 16. Os limites objetivos ou materiais e a definição quanto aos aspectos subjetivos ou formais atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não implicando significativa restrição do alcance do dispositivo interpretado, ou seja, o conceito de imunidade, e de redução das garantias dos contribuintes. 17. As entidades que promovem a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, somente fazem jus à concessão do benefício imunizante se preencherem cumulativamente os requisitos de que trata o art. 55, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, e aqueles prescritos nos artigos 9º e 14, do CTN. 18. Instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos são entidades privadas criadas com o propósito de servir à coletividade, colaborando com o Estado nessas áreas cuja atuação do Poder Público é deficiente. Consectariamente, et pour cause, a constituição determina que elas sejam desoneradas de alguns tributos, em especial, os impostos e as contribuições. 19. A ratio da supressão da competência tributária funda-se na ausência de capacidade contributiva ou na aplicação do princípio da solidariedade de forma inversa, vale dizer: a ausência de tributação das contribuições sociais decorre da colaboração que estas entidades prestam ao Estado. 20. A Suprema Corte já decidiu que o artigo 195, § 7º, da Carta Magna, com relação às exigências a que devem atender as entidades beneficentes de assistência social para gozarem da imunidade aí prevista, determina apenas a existência de lei que as regule; o que implica dizer que a Carta Magna alude genericamente à “lei” para estabelecer princípio de reserva legal, expressão que compreende tanto a legislação ordinária, quanto a legislação complementar (ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16/06/2000). 21. É questão prejudicial, pendente na Suprema Corte, a decisão definitiva de controvérsias acerca do conceito de entidade de assistência social para o fim da declaração da imunidade discutida, como as relativas à exigência ou não da gratuidade dos serviços prestados ou à compreensão ou não das instituições beneficentes de clientelas restritas. 22. In casu, descabe negar esse direito a pretexto de ausência de regulamentação legal,



Página - 47

mormente em face do acórdão recorrido que concluiu pelo cumprimento dos requisitos por parte da recorrida à luz do art. 55, da Lei nº 8.212/91, condicionado ao seu enquadramento no conceito de assistência social delimitado pelo STF, mercê de suposta alegação de que as prescrições dos artigos 9º e 14 do Código Tributário Nacional não regulamentam o § 7º, do art. 195, CF/88. 23. É insindicável na Suprema Corte o atendimento dos requisitos estabelecidos em lei (art. 55, da Lei nº 8.212/91), uma vez que, para tanto, seria necessária a análise de legislação infraconstitucional, situação em que a afronta à Constituição seria apenas indireta, ou, ainda, o revolvimento de provas, atraindo a aplicação do verbete da Súmula nº 279. Precedente. AI 409.981-AgR/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 13/08/2004. 24. A pessoa jurídica para fazer jus à imunidade do § 7º, do art. 195, CF/88, com relação às contribuições sociais, deve atender aos requisitos previstos nos artigos 9º e 14, do CTN, bem como no art. 55, da Lei nº 8.212/91, alterada pelas Lei nº 9.732/98 e Lei nº 12.101/2009, nos pontos onde não tiveram sua vigência suspensa liminarmente pelo STF nos autos da ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16/06/2000. 25. As entidades beneficentes de assistência social, como consequência, não se submetem ao regime tributário disposto no art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e no art. 13, IV, da MP nº 2.158-35/2001, aplicáveis somente àquelas outras entidades (instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos) que não preenchem os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, ou da legislação superveniente sobre a matéria, posto não abarcadas pela imunidade constitucional. 26. A inaplicabilidade do art. 2º, II, da Lei nº 9.715/98, e do art. 13, IV, da MP nº 2.158-35/2001, às entidades que preenchem os requisitos do art. 55 da Lei nº 8.212/91, e legislação superveniente, não decorre do vício da inconstitucionalidade desses dispositivos legais, mas da imunidade em relação à contribuição ao PIS como técnica de interpretação conforme à Constituição. 27. Ex positis, conheço do recurso extraordinário, mas nego-lhe provimento conferindo à tese assentada repercussão geral e eficácia erga omnes e ex tunc. Precedentes. RE 93.770/RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, 1ª Turma, DJ 03/04/1981. RE 428.815-AgR/AM, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 24/06/2005. ADI 1.802-MC/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 13-02-2004. ADI 2.028 MC/DF, Rel. Moreira Alves, Pleno, DJ 16/06/2000.

(RE 636941, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-067 DIVULG 03-04-2014 PUBLIC 04/04/2014).

GABARITO: CERTO

21. Consubstancia sanção política visando o recolhimento de tributo condicionar a expedição de notas fiscais a fiança, garantia real ou fidejussória por parte do contribuinte.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 9.2 limitações ao poder de tributar

COMENTÁRIO

Página - 48



Entende o STF conflitante com a Carta da República procedimentos dessa natureza. Concluiu que a Fazenda deve buscar o Judiciário visando à cobrança, via executivo fiscal, do que devido, mostrando-se impertinente recorrer a métodos que acabem inviabilizando a própria atividade econômica, como é o relativo à proibição das empresas em débito, no tocante a obrigações, principal e acessórias, vir a emitir documentos considerados como incluídos no gênero fiscal.

Assentou o Ministro Marco Aurélio que “trata-se de providência restritiva de direito, complicadora ou mesmo impeditiva da atividade empresarial do contribuinte para forçá-lo a adimplir. Não passa de falácia, sem prejuízo da irracionalidade, o argumento de garantia de débitos vincendos. A garantia em favor do futuro, como é traço comum dessas medidas restritivas, consubstancia mero pretexto para cobrar o tributo passado”.

A medida, na verdade, configura verdadeiras “sanções políticas” ou “indiretas”. Segundo Hugo de Brito Machado, correspondem a “restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras”, incluída, como na situação concreta, “recusa de autorização para imprimir notas fiscais” (MACHADO, Hugo de Brito. Sanções Políticas no Direito Tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, São Paulo: Dialética, março de 1998, p. 46).

E arremata o Ministro Marco Aurélio:

“São práticas sancionatórias, limitadoras, em excesso, das atividades econômicas e profissionais dos contribuintes, desafiadoras de liberdades fundamentais consagradas na Carta Maior, por meio das quais o Estado se afasta do meio legítimo estabelecido pela ordem jurídica para cobrar tributos – a ação de execução fiscal.”

A decisão do STF, de Rel. do Min. Marco Aurélio, foi proferida por meio do RE565048 (com repercussão geral) assim ementada e ainda pendente de publicação:

TRIBUTO – ARRECADAÇÃO – SANÇÃO POLÍTICA. Discrepa, a mais não poder, da Carta Federal a sanção política objetivando a cobrança de tributos – Verbetes nº 70, 323 e 547 da Súmula do Supremo.

TRIBUTO – DÉBITO – NOTAS FISCAIS – CAUÇÃO – SANÇÃO POLÍTICA – IMPROPRIEDADE. Consubstancia sanção política visando o recolhimento de tributo condicionar a expedição de notas fiscais a fiança, garantia real ou fidejussória por parte do contribuinte. Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 42 da Lei nº 8.820/89, do Estado do Rio Grande do Sul.

GABARITO: CERTO

GRUPO 2: Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar e Direito Eleitoral.

MEDIADOR: CAIO PAIVA



Página - 49

DIREITO PENAL

22. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de descaminho quando valor do tributo for superior a R$ 10.000,00.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 16. Crimes contra a ordem tributária.

COMENTÁRIO

De início, um alerta que é sempre oportuno: desconfiem de enunciados que veiculem expressões que inviabilizam a existência de exceções, a exemplo do que constou na assertiva acima – “jurisprudência pacífica”. O erro do enunciado está justamente aí: a jurisprudência dos Tribunais superiores não se pacificou num sentido nem noutro, de modo que permanece a divergência acerca da aplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de descaminho.

O STJ entende que o princípio da insignificância não se aplica no caso, mesmo tendo em conta a existência da Portaria n.º 75/2012 do Ministério da Fazenda, a qual estipula o valor de R$ 20.000,00 como parâmetro para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Dentre os principais argumentos encontrados na jurisprudência do STJ, destacam-se os seguintes: (1) inadmissibilidade de se alterar lei em sentido estrito por meio de portaria; (2) instabilidade de se vincular a incidência do Direito Penal aos critérios de conveniência e oportunidade que prevalecem no âmbito administrativo; (3) inadequação de se criar um critério absoluto de incidência do princípio da insignificância; (4) o patamar utilizado para incidência do princípio da insignificância é jurisprudencial e não legal, ou seja, não foi a Lei 10522/2002 que definiu ser insignificante na seara penal o descaminho de valores até R$ 10.000,00, mas sim a jurisprudência dos Tribunais Superiores que definiram tal parâmetro, que, por acaso, está expresso em lei; (5) a Portaria nº. 75/2012, ao contrário da Lei 10522/2002, permite a cobrança de créditos inferiores a R$ 20.000,00, desde que atestado o elevado potencial de recuperabilidade do crédito, bem como quando, observados os critérios da eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais, mostrar-se conveniente a cobrança; (6) os valores apresentados inicialmente não são imutáveis ou estáticos, incidindo sobre eles juros e correção, o que pode eventualmente atingir o valor que justifique a atuação da fazenda pública; (7) independência entre as esferas penal, administrativa, cível e tributária.

Neste sentido, a quem se interessar, conferir os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1406356, j. 06/02/2014, REsp 1409973 (5ª Turma), REsp 1425012 (6ª Turma), EDcl no REsp 1392760 (6ª Turma), AgRg no AREsp 346073 (6ª Turma), dentre tantos outros.

O STF, por sua vez, diverge do STJ e admite a aplicação do princípio da insignificância no caso de descaminho em que o valor do tributo suprimido seja inferior a R$ 20.000,00, nos termos da Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda, expediente normativo este que consiste, no entender do Supremo, em critério atualizador da quantia anteriormente fixada na Lei 10522/2002. Neste sentido, conferir os seguintes julgados: HC 122213 (2ª Turma), HC 120617 (1ª Turma), HC 118000 (2ª Turma), HC 118067 (1ª Turma), HC 120139 (1ª Turma), HC 120096 (1ª Turma), dentre outros.

Página - 50



Assim sendo, atenção para o Quadro seguinte para que guardem bem a divergência jurisprudencial a respeito da matéria:

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE DESCAMINHO A PARTIR DO VALOR DE R$ 20.000,00 FIXADO NA PORTARIA N.º 75/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA

STF admite STJ não admite

GABARITO: ERRADO

23. O elemento subjetivo especial do injusto, também chamado de especial fim de agir, não integra a categoria do dolo nem com ele se confunde.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.3. Crime doloso, culposo e preterdoloso.

COMENTÁRIO

Esta é uma questão que exige do aluno/candidato certo conhecimento mais aprofundado sobre a teoria do delito, um capítulo da parte geral do Direito Penal que deve ser estudado com bastante atenção, preferencialmente numa obra mais densa. Recomendo, dentre outros, Cezar Roberto Bitencourt, Luis Régis Prado, Juarez Cirino dos Santos, Paulo Queiroz. Ler apenas uma destas obras, pois o candidato ao V Concurso da DPU não terá tempo para se dar ao luxo de ler mais de um livro de cada disciplina.

Pois bem. O enunciado está certo. Neste sentido, adverte Cezar Roberto Bitencourt que “Na realidade, o especial fim de agir, embora amplie o aspecto subjetivo do tipo, não integra o dolo nem com ele se confunde, uma vez que, como vimos, o dolo esgota-se com a consciência e a vontade de realizar a ação com a finalidade de obter o resultado delituoso, ou na assunção do risco de produzi-lo. O especial fim de agir integra determinadas definições de delitos, condiciona ou fundamenta a ilicitude do fato, constituindo, assim, elemento subjetivo do tipo de ilícito, de forma autônoma e independente do dolo. A denominação correta, por isso, é elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto, que se equivalem, porque pertencem, ao mesmo tempo, à ilicitude e ao tipo que a ela corresponde”. E prossegue Bitencourt, adiante, para concluir que “A ausência desses elementos especiais descaracteriza o tipo subjetivo, independentemente da presença do dolo. Enquanto o dolo deve materializar-se no fato típico, os elementos subjetivos especiais do tipo especificam o dolo, sem necessidade de se concretizarem, sendo suficiente que existam no psiquismo do autor, isto é, desde que a conduta tenha sido orientada por essa finalidade específica”. Conclui Bitencourt, finalmente, apresentando alguns exemplos de elementos subjetivos especiais do tipo, sendo que, para esta ocasião, podemos nos limitar a mencionar apenas um deles, qual seja, o denominado delito de tendência, que, para o autor, é aquele em que a “ação encontra-se envolvida por determinado ânimo cuja ausência impossibilita a sua concepção. Nesses crimes, não é somente a vontade do autor que determina o caráter lesivo do acontecer externo, mas outros extratos específicos, inclusive inconscientes”. Exemplos de delitos de tendência são encontrados nos crimes dos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal – propósito de ofender (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 363-366).



Página - 51

GABARITO: CERTO

24. Mateus, juntamente com seu grupo de amigos da faculdade, estava participando de uma manifestação pacífica na Avenida Paulista, São Paulo/SP, em prol da diminuição da tarifa do transporte público, quando decidiu insuflar quem estava a sua volta a danificar bens públicos e privados situados naquela Avenida, provocando, desta forma, que crimes fossem cometidos sob a influência de multidão em tumulto. Diante deste cenário, é correto afirmar que eventual pena aplicada a Mateus será atenuada por conta da prática do crime ter decorrido de influência de multidão em tumulto.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 7. Das penas.

COMENTÁRIO

Temos aqui uma questão que veicula tema bastante atual: a prática de crimes durante manifestações. Vejamos, antes de analisar se o enunciado está certo ou errado, a lição de Bitencourt sobre o fenômeno da “multidão criminosa”, que, para o autor, “tem ocupado os espaços da imprensa nos últimos tempos e tem preocupado profundamente a sociedade como um todo. Os linchamentos em praça pública, as invasões de propriedades e estágios de futebol, os saques em armazéns têm acontecido com frequência alarmante, perturbando a ordem pública. Essa forma sui generis de concurso de pessoas pode assumir proporções consideravelmente graves, pela facilidade de manipulação de massas que, em momentos de grandes excitações, anulam ou reduzem consideravelmente a capacidade de orientar-se segundo padrões éticos, morais e sociais” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral – Volume 1. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 570).

No tocante ao enunciado, o seu equívoco é manifesto, pois a atenuante que diz respeito ao cometimento de crime sob influência de multidão em tumulto não se aplica, conforme dispõe o art. 65, III, e, do CP, a quem provocou aquela situação, o qual pode, aliás, ser até apenado mais severamente com a agravante prevista no art. 62, I, do CP, aplicável aquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”.

GABARITO: ERRADO


DIREITO PROCESSUAL PENAL

25. Intimada a Defensoria Pública da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 8.1. Forma, lugar e tempo dos atos processuais.

COMENTÁRIO

Página - 52



Esta questão é uma das minhas apostas para o V Concurso, podendo ser cobrada em qualquer das fases (objetiva, dissertativa ou oral). O enunciado proposto confunde facilmente o aluno/candidato, pois veicula os termos da Súmula n.º 273 do STJ, alterando-a, porém, num aspecto essencial. Veja-se que a referida Súmula dispõe o seguinte: “Intimada a Defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Onde está o erro? A Súmula não faz menção à Defensoria Pública, e sim à “Defesa”, o que, durante muito tempo, foi encarado realmente como uma alusão global à defesa no processo penal. No entanto, recentemente, o STF, em RHC (recurso em habeas corpus) interposto pela DPU, decidiu o seguinte:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXPEDIÇÃO CARTA PRECATÓRIA. DEFENSORIA PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO AD HOC. NULIDADE PROCESSUAL RECONHECIDA. 1. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal – e na mesma linha a do Superior Tribunal de Justiça -, no sentido de que, intimadas as partes da expedição da precatória, a elas cabe o respectivo acompanhamento, sendo desnecessária a intimação da data designada para a audiência no Juízo deprecado. 2. Mitigação desse entendimento em relação à Defensoria Pública. As condições da Defensoria são variadas em cada Estado da Federação. Por vezes, não estão adequadamente estruturadas, com centenas de assistidos para poucos defensores, e, em especial, sem condições de acompanhar a prática de atos em locais distantes da sede do Juízo. Expedida precatória para localidade na qual existe Defensoria Pública estruturada, deve a instituição ser intimada da audiência designada para nela comparecer e defender o acusado necessitado. Não se justifica, a nomeação de defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do hipossuficiente. Nulidade reconhecida. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido” (RHC 106934, rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 08/02/2013).

Guardem bem: a Súmula 273 do STJ (infelizmente, porquanto ofensiva à ampla defesa) continua valendo, mas somente para a defesa privada. Se o réu for assistido pela Defensoria Pública e o juízo expedir carta precatória, havendo Defensoria no juízo deprecado, esta deve ser intimada acerca da data do ato processual que se realizará. À título de informação: no Projeto do Novo CPP, a defesa – seja ela privada ou pública – sempre deverá ser intimada do ato processual que se realizar no juízo deprecado.

GABARITO: ERRADO

26. Embora a Lei 11.719/2008 tenha retirado do texto do Código de Processo Penal a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha, tal expediente, segundo a doutrina majoritária e o entendimento do STF, continua sendo perfeitamente possível.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 4. Da prova: conceito, princípios básicos, objeto, meios, ônus, limitações constitucionais das provas, sistemas de apreciação.

COMENTÁRIO

Antes das modificações empreendidas no CPP pela Lei 11.719/2008, o art. 405 (revogado) dispunha que, se



Página - 53

as testemunhas de defesa não fossem encontradas, e o acusado, dentro de três dias, não indicasse outras em substituição, dar-se-ia prosseguimento no feito nos demais termos. Da mesma forma, a Lei 11719/2008 alterou a redação do art. 397 do CPP, que anteriormente também previa o pleito de substituição de testemunhas, nele dispondo, agora, sobre as hipóteses de absolvição sumária. Questiona-se: a omissão legislativa suprimiu a possibilidade da substituição de testemunhas? Vejamos, primeiro, a valiosa lição de Renato Brasileiro, para quem:

“A ausência de previsão específica da possibilidade de substituição de testemunhas no Código de Processo Penal não pode ser interpretada como silêncio eloquente do legislador. Afinal, a busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminada pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide. Tendo em conta a importância da prova testemunhal no processo penal, não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução” (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 680).

Neste mesmo sentido, confiram o entendimento do STF através do seguinte precedente emitido durante o julgamento da AP 470:

“AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REFORMA PROCESSUAL PENAL. SILÊNCIO ELOQUENTE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE TELEOLÓGICA DO PROCESSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE FRAUDE AO MOMENTO PROCESSUAL PARA O ARROLAMENTO DE TESTEMUNHA. IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A recente Reforma Processual Penal alterou capítulos inteiros e inúmeros dispositivos do Código de Processo Penal. No contexto dessa reforma, a Lei n° 11.719/2008 deu nova redação a inúmeros artigos e revogou diretamente outros. Dentre os dispositivos cujo texto foi alterado, encontra-se o art. 397, que previa a possibilidade de o juiz deferir a substituição de testemunha que não fosse localizada. 2. A ausência de previsão específica do Código de Processo Penal acerca do direito à substituição não pode ser interpretada como “silêncio eloquente” do legislador. A busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminado pelo legislador, sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide. 3. A prova testemunhal é uma das mais relevantes no processo penal. Por esta razão, o juiz pode convocar, de ofício, testemunhas que considere importantes para a formação do seu convencimento. Daí porque não se pode usurpar o direito da parte de, na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações, substituí-la por outra que considere apta a colaborar com a instrução. 4. É inadmissível a interpretação de que a “vontade do legislador”, na Reforma Processual Penal, seria no sentido de impedir quaisquer substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora originalmente arrolada. Tal interpretação inviabilizaria uma prestação jurisdicional efetiva e justa, mais próxima possível da “verdade material”.

Página - 54



5. Perfeitamente aplicável, à espécie, o art. 408, III, do Código de Processo Civil, tendo em vista que a testemunha substituída não foi localizada em razão de mudança de endereço. 6. O fato de a testemunha arrolada em substituição ser conhecida desde a época do oferecimento da denúncia não impede seu aproveitamento, quando houver oportunidade legal para tanto. 7. No caso, não é possível vislumbrar fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta, tendo em vista que a testemunha que não foi encontrada existe e prestou depoimento na fase policial. Sua não localização no curso da instrução abre a possibilidade legal de sua substituição. 8. Agravo regimental desprovido” (AP 470 AgR-segundo, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 30/04/2009).

Percebam, ainda, que o STF, a partir da omissão legislativa no CPP, admite a possibilidade de aplicação analógica do art. 408 do CPC (nesse sentido, também o STJ: HC 112860, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, 5ª Turma, DJe 02/04/2012), o qual elenca três possibilidades para que seja deferida a substituição de testemunha: (i) falecimento; (ii) enfermidade que causa impossibilidade de depor; e (iii) não ser encontrada pelo oficial de justiça após ter mudado de endereço.

GABARITO: CERTO

27. Os requisitos que o CPP exige para que o juiz autorize a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar são os mesmos exigidos pela LEP para que se admita o recolhimento em residência particular do beneficiário do regime aberto.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 6. Da prisão, liberdade provisória e medidas cautelares alternativas à prisão.

COMENTÁRIO

Infelizmente, determinadas questões objetivas encontradas nos concursos cobram apenas que o candidato decore a lei seca. Preciso prepará-los (também) para essas ocasiões. Confiram no quadro abaixo as diferenças entre a prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva (CPP) e a prisão domiciliar substitutiva do cumprimento de pena em regime aberto (LEP):

DIFERENÇAS ENTRE O REGRAMENTO DA PRISÃO DOMICILIAR NO CPP E NA LEP

CPP, art. 318 – Poderá o juiz substituir a prisão preventi-va pela domiciliar quando o agente for:

LEP, art. 117 – Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular

quando se tratar deMaior de 80 anos Maior de 70 anos

Extremamente debilitado por motivo de doença grave Condenado acometido de doença graveImprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6

anos ou com deficiência Condenada com filho menor ou deficiente mental

Gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco Condenada gestante

GABARITO: ERRADO



Página - 55

MEDIADOR: RICARDO GIULIANI

DIREITO PENAL MILITAR

28. No Código Penal Militar devido a sua especificidade, o critério para aferição da imputabilidade é o psicológico.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 3. Imputabilidade penal.

COMENTÁRIO

O nosso livro de DIREITO PENAL MILITAR (Ed. Verbo Jurídico) está sendo utilizado como base dos nossos comentários.

Biológico (ou etiológico): segundo o qual aquele que apresenta comprometimento completo em sua faculdade mental, é sempre inimputável.

Em relação à menoridade, presume-se, de forma absoluta, a falta de determinação. É utilizada no caso dos menores de idade (dezoito anos).

Psicológico: quando se verificam apenas as condições psicológicas do autor no momento do fato. Não é mais utilizado sozinho em nossa legislação.

Biopsicológico (ou misto): como o nome já diz, combina o bio+psicológico. Verifica-se se o agente é doente mental ou se tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Caso tenha alguma doença mental, indaga-se ainda se, no momento do cometimento do crime, era ele capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e, caso entendesse o caráter ilícito, se podia determinar-se de acordo com esse entendimento.

O critério biopsicológico é o critério utilizado no Código Penal Militar.

Pode-se pensar que, em relação à menoridade, seria usado o critério biológico, no entanto um está contido no outro. O menor é biologicamente inimputável e presume-se absoluta a sua irresponsabilidade penal.

O sujeito será imputável se ele tiver maioridade penal (art. 228 da CF) e se não se enquadrar no caput do art. 48 do Código Penal Militar. Em suma, necessita-se que o indivíduo tenha condições biológicas + psicológicas no momento do fato.

Por doença mental, deve-se compreender as psicoses (todos os estados de alienação mental - esquizofrenia, paranoia, entre tantas), as perturbações do psiquismo por processos tóxicos ou tóxico-infecciosos e, finalmente, os estados de demência (demência senil, ou outra).

A doença mental referida no caput do art. 48 abrange as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental do agente como, por exemplo, esquizofrenia, epilepsia, entre outras.

No entanto, ressalvando a menoridade que se comprova com a certidão de nascimento, as doenças

Página - 56



mentais ou transtornos de personalidade necessitam de um laudo da sanidade mental nas hipóteses de haver dúvida se o agente tinha a moléstia ao tempo do fato e se esta lhe retirava a capacidade de autodeterminação.

A imputabilidade ou inimputabilidade não se prolongam indefinidamente. No caso de dúvida, deve-se verificar o momento da conduta penalmente relevante, por exame técnico específico, pois a doença mental em si não gera inimputabilidade, e sim os efeitos que ela eventualmente exerça sobre o agente ao tempo do crime. Para instaurar essa dúvida tem que ser razoável.

EMENTA: HABEAS CORPUS. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL (§ 1º DO ART. 156 DO C.P.M.). PEDIDO INDEFERIDO PELO CONSELHO PERMANENTE DE JUSTIÇA. PACIENTE QUE NÃO FOI LOCALIZADO PARA A REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. O DEFERIMENTO DA PERÍCIA REQUER A CONFIGURAÇÃO DE DÚVIDA RAZOÁVEL. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A instauração do incidente de insanidade mental pressupõe a configuração de dúvida razoável sobre a própria imputabilidade criminal do acusado. Pelo que se trata de um incidente que não é de ser deferido apenas porque o peça a defesa. 2. É firme a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a falta de realização da perícia médica cujo objetivo seja avaliar a imputabilidade criminal do acusado somente causa a nulidade do processo-crime quando de logo salta a ilegalidade, ou o abuso de poder. Precedente: RHC 80.546, do relatório do ministro Sepúlveda Pertence. 3. O caso dos autos revela situação excepcional, configuradora de dúvida capaz de autorizar a instauração do incidente de insanidade mental, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal Militar. 4. Ordem concedida. ( STF - HC 91601 / RS - Relatora: Min. CARLOS BRITTO. Dje 13/03/2009).

Para dirimir essa dúvida, deve-se instaurar um incidente de insanidade mental e submeter o agente a uma perícia médica com especialistas que deverá ser formada por dois peritos nomeados, os quais, obrigatoriamente, responderão aos quesitos do art. 159 do CPPM, que nada mais são que a verificação do art. 48 do CPM, podendo as partes e o juízo formular quesitos.

Vale ressaltar que esses peritos são nomeados para cada perícia e devem prestar compromisso legal nos termos do art. 48, parágrafo único, do CPM.

Inimputáveis

Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Redução facultativa da pena

Parágrafo único. Se a doença ou a deficiência mental não suprime, mas diminui consideravelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou a de autodeterminação, não fica excluída a imputabilidade, mas a pena pode ser atenuada, sem prejuízo do disposto no art. 113.



Página - 57

Esse incidente pode ser requerido pelas partes, de ofício pelo juízo, pelo curador, ou cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do acusado em qualquer fase do processo, ou no inquérito.

Concluído o laudo e não estando presente a anomalia biológica, o sujeito será considerado imputável. Estando presente a anomalia biológica, mas não ocorrendo anormalidade psicológica no momento do fato, é também imputável o agente.

Cumpre atentar que a determinação da perícia não impede o curso normal do processo. Assim, o juiz poderá determinar a prática de diligências imprescindíveis.

O incidente de insanidade mental ocorre em autos apartados. Da mesma forma, proceder-se-á no curso do inquérito. Estando o processo em curso, o juiz, inicialmente dará curador ao réu, porém não lhe declara a inimputabilidade por sentença, pois isso significaria a extinção do processo na fase em que se encontrar, já que o inimputável não pode ser processado.

Prosseguindo com a instrução, a declaração ou não da inimputabilidade se fará por ocasião do julgamento do feito. Quando do julgamento, se presente qualquer causa de absolvição, o réu deverá ser absolvido. Mesmo que o laudo pericial afirme sua inimputabilidade em razão de doença mental, não lhe será imposta medida de segurança alguma, o que somente ocorrerá se ficar comprovado que o réu concorreu para a prática da infração penal militar.

Ainda, quando se tratar de inimputabilidade relativa, além da possibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade, pode ela ser substituída pela medida de segurança de internação em hospital de custódia ou outro estabelecimento adequado e tratamento psiquiátrico.

Cabe a referência que, caso a doença mental sobrevier ao crime, o processo ficará suspenso – se já iniciado – até que o réu se restabeleça.

GABARITO: ERRADO

29. No Código Penal Militar a embriaguez pode ser considerada como causa de diminuição de pena, ou agravante, ou tipo autônomo.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 13. Extinção da punibilidade. 5. Penas. 14. Crimes militares em tempo de paz.

COMENTÁRIO

O nosso livro de DIREITO PENAL MILITAR (Ed. Verbo Jurídico) está sendo utilizado como base dos nossos comentários.

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos (drogas em geral) que privam o sujeito da capacidade normal de discernimento.

A intoxicação (hoje o dispositivo comporta interpretação extensiva para beneficiar o réu) deve ser proveniente de caso fortuito ou força maior, quando o agente não quer embriagar-se nem fica embriagado

Página - 58



por culpa sua. Exemplo clássico: agente cai ou é mergulhado em barril de vinho.

Vale lembrar que o estado de embriaguez deve ser fortuito e completo para se tornar caso de inimputabilidade pela alteração mental. Quando voluntária ou culposa, a embriaguez, ainda que plena, não isenta de responsabilidade.

Assim, a intoxicação pode afastar a imputabilidade, desde que seja completa proveniente de caso fortuito ou força maior e, ainda, que em decorrência dela, o sujeito, ao tempo da ação ou da omissão, fosse inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (CPM, art. 49).

Art. 49 do CPM: Não é igualmente imputável o agente que, por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente por embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Há casos em que a intoxicação é patológica, ou seja, aquela classificada pela medicina como uma espécie de doença (que ocorre, por exemplo, com alguns filhos de alcoólatras). Neste caso, está-se diante de doença mental que, se retirar completamente a possibilidade de entendimento ou de determinação, afasta a imputabilidade.

A Organização Mundial da Saúde considera o alcoolismo uma doença; no entanto, para afastar a imputabilidade do sujeito há de ser patológica, não bastando apenas que seja crônica como acontece com os alcoolistas.

A embriaguez habitual configura-se nos casos em que a pessoa bebe habitualmente, apresenta-se embriagado habitualmente e tende ao alcoolismo crônico. Já a patológica assemelha-se a uma verdadeira psicose, devendo ser tratada como doença mental nos termos do art. 48, parágrafo único.

Com efeito, conclui-se que a embriaguez pode ser causa especial de diminuição de pena.

A pena pode ser reduzida de um a dois terços se o agente por embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Pode ser uma circunstância agravante, quando não integrante ou qualificadora do crime, ter o agente cometido o crime depois de embriagar-se, salvo se a embriaguez decorrer de caso fortuito, engano ou força maior, aplicável ao militar e ressalvando o caso de embriaguez preordenada. (CPM, art. 70, II, “c”).

Art. 70 CPM. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes ou qualificativas do crime:



Página - 59

II - ter o agente cometido o crime:

Embriaguez em serviço.

Pode ser crime autônomo no caso do militar ingerir álcool em serviço ou apresentar-se bêbado. (CPM, art. 202).

Art. 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se embriagado para prestá-lo:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

A imputabilidade, como se viu, pode ser afastada por intoxicação de forma geral e há punição para quem consumir álcool ou apresentar-se bêbado. No entanto, para quem consumir substância entorpecente ou apresentar-se drogado, não há previsão de crime. Frisa-se CONSUMIR, não trazer consigo para uso próprio, pois responderia pelo delito do art. 290 do CPM que confere o mesmo tratamento ao traficante e ao usuário de droga.

GABARITO: CERTO

MEDIADOR: RICARDO GIULIANI

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

30. O inquérito policial militar terá o mesmo prazo para o encerramento do inquérito policial civil.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 3. Inquérito policial militar.

COMENTÁRIO

O nosso livro de DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR (Ed. Verbo Jurídico) está sendo utilizado como base dos nossos comentários.

Vamos ver o teor do art. 20 do Código de Processo Penal Militar:

Art. 20. O inquérito deverá terminar em vinte dias, se o indiciado estiver preso, contado esse prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão; ou no prazo de quarenta dias, quando o indiciado estiver solto, contados a partir da data em que se instaurar o inquérito.

Este último prazo (indiciado solto) poderá ser prorrogado por mais vinte dias pela autoridade militar superior, desde que não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados, ou haja necessidade de diligência, indispensáveis à elucidação do fato.

Quanto aos prazos, o IPM deve ser concluído no prazo de 20 dias se o indiciado estiver preso, contado esse prazo a partir do dia da execução da ordem de prisão; estando o indiciado solto, o prazo é de 40 dias, contado a partir da data em que se instaurar o inquérito, podendo ser prorrogado se estiver solto.

Página - 60



O IPM não comporta prorrogação quanto ao término do prazo de indiciado preso, logo tem que se fazer a leitura conjunta dos arts. 20 e 18 do CPPM, que permite a prisão por tempo superior, comunicada a autoridade judiciária; no entanto o IPM deve terminar no prazo de 20 dias se preso.

PRAZOS CONCLUSÃO DO INQUÉRITOOFERECIMENTO DA

DENÚNCIA

Justiça Estadual10 dias – réu preso

30 dias – réu solto

5 dias – réu preso


Justiça Federal (art. 66 da Lei 5.010/66)15 dias – réu preso (pode ser prorrogado por mais 15 dias).


5 dias - réu preso

15 dias - réu solto

Justiça militar20 dias – réu preso


5 dias – réu preso

15 dias – réu solto – Pode ser prorrogado ao dobro; ou ao triplo, em caso excepcional e se o acusado não estiver preso.

Prazo do inquérito: 40 + 20 = 60 dias, indiciado solto. 20 dias, indiciado preso.

GABARITO: ERRADO

31. Assim como no Código de Processo Penal, no Código de Processo Penal Militar, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 6. Juiz, auxiliares e partes do processo. 20. Recursos. 20.1. regras gerais.

COMENTÁRIO

O nosso livro de DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR (Ed. Verbo Jurídico) está sendo utilizado como base dos nossos comentários.

O ofendido, seu representante legal e seu sucessor podem habilitar-se a intervir no processo como assistentes do Ministério Público, considerando-se representante legal o ascendente ou descendente, tutor ou curador do ofendido, se menor de dezoito anos ou incapaz; e sucessor, o seu ascendente, descendente ou irmão, podendo qualquer deles, com exclusão dos demais, exercer o encargo, ou constituir advogado para esse fim, em atenção à ordem.

Cabe ao juiz do processo, ouvido o Ministério Público, conceder ou negar a admissão de assistente de acusação, enquanto não passar em julgado a sentença e recebendo a causa no estado em que se achar.

O ofendido que for também acusado no mesmo processo não poderá intervir como assistente, salvo se absolvido por sentença passada em julgado, e daí em diante.



Página - 61

A atuação do assistente é restrita e complementar sendo permitido, com aquiescência do juiz e ouvido o Ministério Público, apenas atuar nos seguintes casos:

a) propor meios de prova.

b) requerer perguntas às testemunhas, fazendo-o depois do procurador.

c) apresentar quesitos em perícia determinada pelo juiz ou requerida pelo Ministério Público.

d) juntar documentos.

e) arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público.

f) participar do debate oral.

Não poderá arrolar testemunhas, exceto requerer o depoimento das que forem referidas, nem requerer a expedição de precatória ou rogatória, ou diligência que retarde o curso do processo, salvo a critério do juiz e com audiência do Ministério Público, em se tratando de apuração de fato do qual dependa o esclarecimento do crime.

Não poderá, igualmente, impetrar recursos, salvo de despacho que indeferir o pedido de assistência.

Interessante frisar que, ao contrário do previsto na legislação processual comum, no Processo Penal Militar o assistente de acusação não tem legitimidade para impetrar apelação substitutiva quando o Ministério Público Militar não interpõe apelação em caso de absolvição.

Ementa: APELAÇÃO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER. No âmbito da Justiça Castrense, o Assistente de Acusação não tem legitimidade para apelar de sentença absolutória, por falta de previsão legal. A ação penal militar é exclusivamente pública incondicionada, tendo como dominus litis unicamente o Ministério Público Militar. Ao Assistente da Acusação legalmente investido é reservado o efeito residual de auxiliar a comprovação dos fatos narrados na denúncia. Preliminar de não conhecimento de recurso acolhida. Decisão unânime. STM Num: 2003.01.049490-1 UF: RJ. Proc: Apelfo - APELAÇÃO (FO) Data da Publicação: 21/06/2004.

GABARITO: ERRADO


DIREITO ELEITORAL

32. Nenhuma das alterações realizadas pela Lei nº 12.875/2013 tem aplicação em relação às eleições de 2014, por força do art. 16 da Constituição da República.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 1. Princípios do Direito Eleitoral.

Página - 62



COMENTÁRIO

Nenhuma das alterações realizadas pela Lei nº 12.875/2013 tem aplicação em relação às eleições de 2014, por força do art. 16 da Constituição da República.

As alterações relativas à propaganda eleitoral da Lei nº 12.875/2013 alteram substancialmente o processo eleitoral, modificando a relação de forças entre as agremiações e os critérios de divisão do direito de antena.

A norma em questão promoveu duas alterações em leis vigentes. A primeira, conforme indicado no seu art. 1, atingiu os arts. 29 e 41-A da Lei n° 9.0961/95, no que diz respeito à divisão dos recursos do Fundo Partidário.

A segunda alteração, prevista no art. 21 da nova lei, diz respeito ao horário de propaganda eleitoral, modificando a forma de sua divisão.

O art. 16 da Constituição Federal, que dispõe que “a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Em todas as manifestações relativas à conceituação da expressão “processo eleitoral”, fica claro que o princípio da anterioridade eleitoral visa a impedir a edição de norma que possa causar desigualdade entre os partidos e os candidatos ou que modifique os procedimentos já iniciados para a realização das eleições.

No caso, as alterações introduzidas pela Lei n° 12.8751/2013 alteram substancialmente os critérios de divisão do tempo do horário eleitoral gratuito.

Dessa forma, a modificação que limita o direito de antena dos partidos que não possuem representação parlamentar causa profundo abalo nas oportunidades de as agremiações acessarem os meios de comunicação social para difundir a propaganda eleitoral, reduzindo o tempo garantido à minoria na legislação original e aumentando o espaço da maioria a partir de regra nova.

Nesse sentido foi o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral:

Lei n.º 12.875/2013. Novas disposições. Eleições 2014. Não aplicação.

1. As alterações relativas à propaganda eleitoral da Lei n.º 12.875/2013 alteram substancialmente o processo eleitoral, modificando a relação de forças entre as agremiações e os critérios de divisão do direito de antena.

2. Nenhuma das alterações realizadas pela Lei n.º 12.875/2013 tem aplicação em relação às eleições de 2014, por força do art. 16 da Constituição da República.

Primeiro questionamento respondido afirmativamente e segundo negativamente.

(Consulta nº 84742, Acórdão de 27/05/2014, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 114, Data 20/6/2014, Página 60 ).



Página - 63

GABARITO: CERTO

33. A atual jurisprudência do TSE tem assentado que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, consubstancia prova lícita e hábil para fins de comprovação do ilícito eleitoral.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 7. Crimes eleitorais.

COMENTÁRIO

A atual jurisprudência do TSE tem assentado que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, consubstancia prova ilícita e não se presta para fins de comprovação do ilícito eleitoral.

A captação ilícita de sufrágio mesmo que seja reconhecida, em decorrência da gravação da conversa entre o candidato a prefeito e o eleitor, a qual é nula e, portanto, não consubstancia suporte para o reconhecimento do ilícito do art. 41-A da Lei n.º 9.504/97, contaminando, via de consequência, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, pois se trata de prova ilícita por derivação.

Confiram alguns julgados do TSE:

RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2012. AIJE. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. OFERECIMENTO DE DINHEIRO EM TROCA DE VOTOS. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA ILÍCITA. CONTAMINAÇÃO. DEMAIS PROVAS. PROVIMENTO.

1. A teor da jurisprudência desta Corte Superior, a gravação ambiental somente é viável mediante autorização judicial e quando utilizada como prova em investigação criminal ou processo penal, sendo a proteção à privacidade direito fundamental estabelecido na Constituição Federal a regra.

2. Provas derivadas de gravação ambiental ilícita não se prestam para fundamentar condenação por captação ilícita de sufrágio, porquanto ilícitas por derivação.

3. Recurso especial provido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 60230, Acórdão de 17/12/2013, Relator(a) Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 33, Data 17/02/2014, Página 24 ).

Recurso contra expedição de diploma. Captação ilícita de sufrágio. Gravação ambiental. Ilicitude da prova.

1. A atual jurisprudência do TSE tem assentado que a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, consubstancia prova ilícita e não se presta para fins de comprovação do ilícito eleitoral.

2. A captação ilícita de sufrágio foi reconhecida, na espécie, em face da gravação

Página - 64



da conversa entre o candidato a prefeito e o eleitor, a qual é nula e, portanto, não consubstancia suporte para o reconhecimento do ilícito do art. 41-A da Lei nº 9.504/97, contaminando, via de consequência, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, pois se trata de prova ilícita por derivação.

Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 5280440, Acórdão de 01/08/2014, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 154, Data 20/08/2014, Página 63).

GABARITO: ERRADO

GRUPO 3 - Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Direito Previdenciário e Princípios Institucionais da Defensoria Pública.

MEDIADOR: ALEXANDRE CABRAL

DIREITO DO TRABALHO

34. As férias, sejam elas individuais ou coletivas, podem ser fracionadas em até dois períodos de gozo pelos trabalhadores. Enquanto nas férias individuais um desses períodos deve obrigatoriamente ser de no mínimo 10 (dez) dias, nas férias coletivas ambos os períodos de gozo das férias fracionadas não podem ser inferiores a 10 (dez) dias. O fracionamento de férias individuais, todavia, é vedado aos obreiros menores de 18 (dezoito) e maiores de 50 (cinquenta) anos.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 24. Férias.

COMENTÁRIO

A questão busca confundir o candidato reunindo várias regras sobre o fracionamento das férias em um único enunciado. Quanto ao tema, muito importante fixar:

A. As férias individuais e coletivas podem ser fracionadas em dois períodos (e somente em DOIS, não se confunda com regras atinentes ao serviço público, onde é comum o fracionamento em até três períodos). Os períodos devem ser AMBOS iguais ou superiores a dez dias nas férias coletivas (art. 139, §1º, CLT) enquanto UM deles deve seguir tal regra nas férias individuais (art. 134, §1º ,CLT).

B. Quanto às férias individuais, somente elas, tal divisão deve decorrer de “caso excepcional” (vide art. 134 e §1º CLT), conceito que não é definido em lei e é interpretado pela Doutrina como vedação ampla para que não seja habitual ou reiterado o fracionamento, nada mais.

Por vedação expressa legal (art. 134, §2º, CLT) não se pode fracionar férias do menor de 18 e do maior de 50 anos – art. 134, §2º CLT. Diverge a doutrina se tal vedação se aplicaria também às férias coletivas.

Há duas posições: a primeira, entendendo que a vedação decorre de preocupação com saúde destes



Página - 65

trabalhadores, merecendo ser aplicada, portanto, às férias individuais e coletivas. Nessa linha, o saudoso Valentin Carrion. Noutro giro, a segunda posição aponta que a previsão de vedação de fracionamento a essas duas classes não se coaduna com a própria natureza das férias coletivas (vide art. 139 e 141 da CLT sobre seu regramento, que já não observam uma série de regras protetivas das férias individuais, como, por exemplo, possibilidade de concessão na época do recesso escolar ao menor trabalhador estudante!) – corrente adotada pelo Professor Maurício Godinho Delgado, que nos parece a mais lógica.

C. Por fim, merece nota que a Convenção 132 da OIT, em vigor no Brasil, em seu art. 8º-2 dispõe que fracionadas as férias não haveria período inferior de gozo à duas semanas de trabalho (ou catorze dias). Nesse sentido, a norma internalizada é mais benéfica que a CLT (que prevê prazo mínimo de dez dias) – o que poderia ser alegado em virtude dos princípios laborais, como a aplicação da norma mais benéfica.

Porém, como bem ensina Maurício Godinho Delgado:

“[...] O dispositivo internacional preferiu não ser norma imperativa, obrigatória, vez que ressalva ‘estimulação em contrário em acordo que vincule empregador e a pessoa empregada em questão (art. 8º-2)’. Ora, se até acordo bilateral pode afrontar tal preceito da Convenção é porque ele se qualifica por seu caráter meramente dispositivo, e não imperativo; assim, deixa de possuir força revogatória no que concerne ao preceito imperativo da CLT, independentemente do debate sobre as teorias da acumulação ou conglobamento, regentes do conflito de normas jurídicas.”.

(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. Ltr. São Paulo. 2011 p. 928).

GABARITO: CERTO

35. Consoante a CLT, ocorrendo hipótese de licença remunerada para o trabalhador por paralisação das atividades da empresa superior a 30 (trinta) dias, não terá o obreiro direito às férias. Contudo, conforme já decidiu o TST em sede de Seção de Dissídios Individuais, mesmo nesse caso é devido ao trabalhador o terço constitucional previsto para remunerar as férias.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 24. Férias.

COMENTÁRIO

Como sabemos, a CRFB/88 prevê o terço constitucional somado à remuneração das férias em seu art. 7º, XVII.

Por sua vez a CLT prevê as hipóteses onde o obreiro perde o direito às férias no art. 133, sendo que a descrita na nossa assertiva está prevista no seu inciso III, verbis:

Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída.

Página - 66



II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias.

III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.

§ 3º - Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.

Assim, em leitura apressada e sem observar, a nosso ver, o aspecto teleológico das normas bem como o princípio da proteção, tão forte no direito laboral, poder-se-ia concluir o que o terço adicional de férias não se aplicaria à hipótese, como já fez o TST em sede de decisão de Turma.

Todavia, caminhando bem, a SBDI-I em sede de Recurso de Revista, reconheceu o direito ao terço constitucional para o trabalhador que permanece em gozo de licença superior a 30 (trinta) dias por suspensão da atividade da empregadora (grifos nossos):

Férias não gozadas. Licença remunerada superior a trinta dias. Terço constitucional. Devido. Art. 133, II, da CLT e art. 7º, XVII, da CF.

É devido o pagamento do terço constitucional relativo às férias, que deixarem de ser usufruídas em razão da concessão de licença remunerada superior a trinta dias decorrente de paralisação das atividades da empresa, por ser direito do trabalhador, previsto no art. 7º, XVII, da CF. O art. 133, II, da CLT, ao prescrever que não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, desfrutar de mais de trinta dias de licença remunerada, teve por objetivo evitar a duplicidade de gozo de férias no mesmo período aquisitivo, sem, contudo, retirar o direito ao terço constitucional.

Com esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos interpostos pelo reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhes para restabelecer o acórdão do Regional, que reformara a sentença para acrescer à condenação o pagamento do terço constitucional referente às férias do período aquisitivo compreendido entre 02/02/2001 e 01/02/2002.

(TST-E-ED-RR-175700-12.2002.5.02.0463, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen, 29.5.2014).



Página - 67

GABARITO: CERTO

36. A gratificação natalina, ou décimo-terceiro salário, possui previsão constitucional e se trata de raro caso de gratificação obrigatória e de caráter salarial, no que difere da eventual gratificação fruto de participação nos lucros, que, prevista apenas na legislação infraconstitucional, possui natureza não salarial por expressa disposição legal, sendo que apenas quando diante do requisito da Habitualidade passa a integrar o salário.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 11. 13º salário.

COMENTÁRIO

Há questões simples em todo certame, em geral afetas à literalidade da lei ou do texto constitucional.

Nesse sentido, em especial na preparação para a prova objetiva, é fundamental ler os diplomas jurídicos pertinentes e não apenas fazê-lo via resumos e sinopses, muitos das quais apenas glosam o próprio texto da legislação ou CRFB/88.

O Décimo terceiro salário encontra previsões legais em muito anteriores à CRFB/88: Leis 4.090/62 e 4.749/65 c/c Decreto 57.155/65, mas está previsto em Nossa Lei Maior Republicana no art. 7º, VIII.

A participação nos lucros, não olvidemos, também figura na Constituição Federal (art. 7º, XI), sendo estes os dispositivos referentes às parcelas em comento na assertiva:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.

[...]

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

Veja-se que a natureza de tais gratificações se encontram já sinalizadas pela CRFB/88.

A Participação nos lucros tem lei própria: 10.101/2000, onde se deve destacar para o candidato os arts. 1º, 2º e, notadamente, 3º, que solucionam a questão proposta (grifamos):

Art. 1º. Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7º, inciso XI, da Constituição.

Art. 2º. A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui�ao.htm#7XI

Página - 68



I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria.

II - convenção ou acordo coletivo.

[...]

Art. 3º. A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não lhe aplicando o princípio da habitualidade.

GABARITO: ERRADO


PROCESSO DO TRABALHO

37. Entende o TST que, proposta ação rescisória procedente contra a sentença homologatória de acordo que se revela viciada em razão de colusão das partes a fim de fraudar a lei, deve ser aplicada a multa por litigância de má-fé.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 9.1. Ação rescisória.

COMENTÁRIO

Recordemos que a ação rescisória no processo do trabalho segue os dispositivos contidos no CPC, haja vista a omissão do texto consolidado.

Nesse diapasão, importante a leitura dos arts. 485 a 495 do Código de Processo Civil que desde já sugerimos com veemência.

A colusão entre as partes que visam fraudar a lei (art. 485, III, CPC, parte final) ocorre cotidianamente na realidade das varas do trabalho por meio principalmente das lides simuladas, por exemplo, visando fraudar direitos trabalhistas ou obter parcelas (como Seguro Desemprego) que não seriam devidas, tudo por meio de acordo prévio (e vil) entre os supostos litigantes.

Ocorre que resta sedimentado no TST que a rescisão em si do acordo, anulando todos os seus efeitos, é sanção bastante e adequada para a hipótese, não havendo se falar em estabelecimento de multa por litigância de má-fé, como explicita o texto da OJ 158 da SDI-2:

OJ 158. SDI-2. AÇÃO RESCISÓRIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO EM RAZÃO DE COLUSÃO (art. 485, III, do cpc). MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. IMPOSSIBILIDADE.

A declaração de nulidade de decisão homologatória de acordo, em razão da colusão entre as partes (art. 485, III, do CPC), é sanção suficiente em relação ao procedimento adotado, não havendo que ser aplicada a multa por litigância de má-fé.



Página - 69

Ampliando o estudo para além da assertiva, lembramos que a ação rescisória conforme leciona a doutrina faz nascer o juízo rescindente (primeira fase, ou seja, aquele que desconstitui a coisa julgada) e em seguida o juízo rescisório (segunda fase), no qual se julga de novo a demanda já que anulada foi a decisão atacada. No caso em comento (colusão por lide simulada) o juízo rescisório deverá julgar extinto o processo sem julgamento de mérito, como bem explica a OJ 94 da SDI-II/TST:

OJ 94. SDI-2. AÇÃO RESCISÓRIA. COLUSÃO. FRAUDE À LEI. RECLAMATÓRIA SIMULADA EXTINTA.

A decisão ou acordo judicial subjacente à reclamação trabalhista, cuja tramitação deixa nítida a simulação do litígio para fraudar a lei e prejudicar terceiros, enseja ação rescisória, com lastro em colusão. No juízo rescisório, o processo simulado deve ser extinto.

GABARITO: ERRADO

38. Conforme vem decidindo o TST, apesar da natureza das verbas trabalhistas, o art. 475-P, parágrafo único, do CPC, que possibilita ao exequente optar pelo prosseguimento da execução no domicílio do executado ou em domicílio onde o devedor tenha bens expropriáveis, não é aplicável às execuções no processo do trabalho, haja vista a ausência de omissão na CLT a permitir tal interpretação.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 7. Execução no processo trabalhista.

COMENTÁRIO

Registre-se que nos termos do art. 769 da CLT, a aplicação das normas processuais cíveis ao processo do trabalho é subsidiária. – ou seja, depende de lacuna que possa ser identificada no rito laboral.

Assim, em que pese haver divergência doutrinária e mesmo votos em colegiados laborais no sentido oposto, o TST vem decidindo pela inaplicabilidade do artigo 475-P do CPC ao processo do trabalho, já que o art. 877 do texto consolidado, ao tratar da matéria, não se omite sobre a competência do local da execução (determinando que seja ele o do juízo que prolatou a decisão exequenda).

Leiam-se os artigos legais pertinentes:

CLT

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

[...]

Art. 877 - É competente para a execução das decisões o Juiz ou Presidente do Tribunal que tiver conciliado ou julgado originariamente o dissídio.

Nesse sentido, ilustrativa e pedagógica é a seguinte recente decisão da SBDI-II do C. TST (grifamos):

Página - 70



Execução. Competência. Local dos bens passíveis de expropriação ou atual domicílio do executado. Parágrafo único do art. 475-P do CPC. Aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho. Impossibilidade. Ausência de omissão na CLT.

Existindo previsão expressa no art. 877 da CLT a respeito da competência para a execução das decisões judiciais trabalhistas, a aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho do parágrafo único do art. 475-P do CPC, no sentido de se permitir ao exequente optar pelo cumprimento da sentença pelo Juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou do atual domicílio do executado, implica contrariedade aos princípios da legalidade e do devido processo legal e respectiva ofensa ao art. 5º, II e LIV, da CF. Com esse entendimento, a SBDI-II, por unanimidade, conheceu do conflito negativo de competência e, no mérito, por maioria, julgou-o procedente, declarando a 1ª Vara do Trabalho de Itabaiana/SE competente para prosseguir na execução que se processa nos autos da reclamação trabalhista. Vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, Delaíde Miranda Arantes e Douglas Alencar Rodrigues.

(TST-CC-9941-32.2012.5.00.0000, SBDIII, rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 27/05/2014).

GABARITO: CERTO



39. Maria trabalhou durante cinco meses em uma empresa de laticínios gerenciada por Madalena. Contrariada por descobrir que a empregada havia engravidado, Madalena a despediu sem justa causa um mês após o parto. Nessa hipótese, o salário-maternidade deve ser pago pela empresa, poderá efetuar a compensação com a contribuição previdenciária devida sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, sendo descabido acionar o INSS.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.3.10. Salário-maternidade.

COMENTÁRIO

O salário-maternidade é devido à segurada pelo período de 120 dias no caso de parto antecipado ou não (art. 71 da Lei nº. 8.213/91) e consiste no valor igual à remuneração integral, não se sujeitando ao limite máximo do valor dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, apenas ao teto do funcionalismo público (art. 248 c/c 37, XI, CF). A carência é de 10 meses para a segurada contribuinte individual, facultativa e especial (esta última precisa apenas comprovar a atividade, não o recolhimento de contribuições). Para a segurada empregada (doméstica e a trabalhadora avulsa) não se exige carência. Os 120 dias de licença remunerada têm início entre 28 dias antes do parto e a ocorrência deste.

Nos termos do art. 72, § 1º, da Lei nº. 8.213/91, o pagamento do salário-maternidade devido à segurada empregada, por motivo de parto, caberá à empresa que poderá efetuar a compensação com a contribuição



Página - 71

previdenciária devida sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. Em todos os demais casos, inclusive quando a segurada empregada faz jus ao salário-maternidade em razão de adoção, o benefício será pago diretamente pela Previdência Social (INSS).

Entretanto, o STJ, em decisão merecedora de aplausos, assentou que “A observância da literalidade do dispositivo da Lei de Benefícios, a fim de imputar à empresa a legitimidade passiva ad causam, indica inicialmente tratamento desigual a iguais, máxime porque em eventual lide as demais seguradas poderão acionar diretamente a autarquia previdenciária federal. De outro lado, impor à segurada empregada o ajuizamento de ação contra o empregador, para, só então, lhe garantir a via judicial contra o INSS denotaria estabelecer responsabilidade subsidiária deste não prevista em lei, nulificando por completo a efetividade do benefício. A interpretação sistemática e teleológica do comando legal inserto no § 1º do artigo 72 da Lei nº. 8.213/91 impõe reconhecer a legitimidade passiva ad causam do INSS, notadamente porque o fato de a empresa pagar o valor do salário-maternidade não desnatura a relação jurídico-previdenciária. O ônus é da autarquia federal e a empresa age em nome desta, em nítida posição de longa manus do Estado a fim de facilitar o recebimento do benefício por quem de direito, nada mais. Tanto é assim que o dispositivo prevê a compensação dos valores pagos à segurada na via tributária. Precedente: REsp 1309251/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/05/2013.” (REsp 1346901 / PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, unânime, DJe 09/10/2013).

Outra questão referente ao salário-maternidade que vale a pena ficar de olho, para fins de questões objetivas e subjetivas, diz respeito ao salário-maternidade para a gestante indígena: em ação civil pública proposta pelo MPF, o INSS foi condenado à concessão de salário-maternidade para indígenas gestantes com idade superior a 14 anos. O TRF da 1ª Região manteve a sentença, decidindo que “Embora o art. 7º, XXXIII, da CF, proíba o trabalho de menores de 16 (dezesseis) anos de idade, na hipótese, interpretar a norma em desfavor das índias Maxakali seria descabido. A uma, porque é próprio dos usos e costumes daquela comunidade o exercício de atividades laborativas desde cedo e o Estatuto do Índio prevê a adaptação das condições de trabalho dos índios à sua cultura. A duas, porque seria interpretar a Constituição Federal em sentido oposto à sua finalidade, vez que referida norma constitucional tem caráter protetivo, visando a coibir a exploração do trabalho das crianças e dos adolescentes, preservando o seu direito à educação, ao lazer e à saúde. A vedação do trabalho do menor de 16 anos não é absoluta, pois há possibilidade de desempenho de atividades a partir dos 14 anos de idade, na condição de aprendiz. Assim, a situação da indígena maior de 14 anos e menor de 16 anos que trabalha em atividades rurícolas, domésticas e de extrativismo pode ser equiparada à do aprendiz, pois ambos dão os primeiros passos para adquirir os conhecimentos e a habilidade necessários ao exercício de suas atividades” (AC 200538000054815, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Kassio Nunes Marques, unânime, 1e-DJF1 DATA:10/12/2012, p. 11).

GABARITO: ERRADO

40. João, empregado de uma empresa de construção, sofreu em sua residência um acidente do qual resultou afastamento do trabalho por mais de 30 dias e sequela que reduziu-lhe a

Página - 72



capacidade para o exercício de seu trabalho habitual. Após o término da licença médica, por circunstâncias pessoais, João requereu seu desligamento da empresa. Nessa hipótese, João faz jus ao auxílio-acidente e o período em que estiver recebendo somente este é apto a compor a carência necessária à concessão de aposentadoria por idade.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.2.2. renda mensal. 2.2.3. reajustamento.

COMENTÁRIO

O auxílio-acidente é disciplinado no art. 86 da Lei nº. 8.213/91 e também no art. 104 do Decreto nº. 3.048/99. Não se trata, a rigor, de benefício por incapacidade, pois o segurado pode recebê-lo ainda que continue exercendo atividade remunerada. Trata-se de uma indenização pela redução da capacidade para o trabalho habitual ocasionada por sequelas decorrentes de acidente de qualquer natureza. Apenas o segurado empregado (exceto o doméstico), o trabalhador avulso e o segurado especial têm direito ao benefício. Não exige carência. Seu valor é metade da renda a ser considerada na aposentadoria por invalidez, ou seja, 50% sobre o salário de benefício. (Art. 29, III, Lei nº. 8.213/91 - maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo) e pode ser pago em valor inferior ao salário mínimo. Tem início a partir do dia seguinte a cessação do auxílio-doença e é pago até a véspera da concessão de uma aposentadoria ou até a data do óbito (art. 86, § 2º, Lei nº. 8.213/91 – com redação dada pela Lei nº. 9.528/97. Antes dessa lei, o benefício era vitalício).

O requisito específico para o segurado receber o auxílio-acidente reúne conjugação dos seguintes eventos: a) acidente de qualquer natureza ou causa; b) sequela desse acidente; c) nexo de causalidade entre a sequela e a redução (não afastamento total) da capacidade para o trabalho habitual do segurado.

Observe-se, como dito, que não apenas o acidente de trabalho pode resultar no direito ao auxílio-acidente, mas também acidente de qualquer outra natureza, desde que resulte sequela que reduza a capacidade laboral habitual do segurado. Eis aí uma diferença relevante diz respeito a justiça competente para processar e julgar demandas: nos termos do art. 109, I, da CF, à justiça estadual compete processar e julgar causas versando sobre acidente de trabalho, incluídas aí os pedidos de auxílio-acidente decorrente de acidente de trabalho. Já a Justiça Federal é competente para processar e julgar causas versando sobre auxílio-acidente decorrente de acidente de qualquer outra natureza.

É nesse sentido a posição do STJ: “O auxílio-acidente previsto no art. 86 da Lei n.º 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei nº 9.528/97, deixou de ser devido exclusivamente na ocorrência de acidente de trabalho propriamente dito, estendendo-se aos acidentes de qualquer natureza, vale dizer, de índole previdenciária, sendo competente, nestes casos, a Justiça Federal.” (EDcl no CC 37061 / SP, 2ª Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti, unânime DJe 17/05/2004).

Para o STJ, o período em que o segurado recebe auxílio-acidente deve ser contado para fins de carência necessária a aposentadoria por idade: “O período em que o segurado estiver recebendo apenas auxílio-acidente é apto a compor a carência necessária à concessão de aposentadoria por idade. De acordo com o § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/1991, o período de recebimento de “benefícios por incapacidade” será



Página - 73

computado como tempo de contribuição, portanto de carência, para efeito de concessão de aposentadoria por idade. Não é correta a interpretação que restringe o conceito de “benefícios por incapacidade”, de modo a considerar que este compreende apenas o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez, não abrangendo o auxílio-acidente. Isso porque não é possível extrair a referida limitação dos artigos de lei que regem o tema. Desse modo, cabe invocar a regra de hermenêutica segundo a qual “onde a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir”” (REsp 1243760 / PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, unânime, DJe 09/04/2013, Informativo n. 518).

Outro dado relevante diz respeito ao termo inicial para a concessão de auxílio-acidente na hipótese em que o segurado não requereu administrativamente, postulando o benefício direto no Judiciário. Para o STJ, será a citação válida (AgRg no AREsp 145.255-RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27/11/2012, Informativo n. 511).

Atualmente, a lei veda a acumulação do auxílio-acidente com qualquer aposentadoria (art. 86, § 2º, Lei nº. 8.213/91). Porém, na recentíssima súmula nº. 507 (DJe 31/03/2014), o STJ resguardou o direito adquirido da acumulação sob a égide de legislação pretérita: “A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do art. 23 da Lei nº. 8.213/1991 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.”.

GABARITO: CERTO

41. A Constituição de 1891, a mais concisa que o Brasil já teve, inspirou-se basicamente no constitucionalismo americano, prevalecendo a tendência liberal nos valores constitucionais adotados. Buscou neutralizar o poder pessoal dos governantes mediante a divisão dos poderes e separação do Estado da sociedade, bem como disciplinou a ordem social, garantindo para os trabalhadores urbanos privados, pela primeira vez, o direito à aposentadoria por invalidez.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 1.2. Evolução histórica.

COMENTÁRIO

Nas provas do CESPE e de concursos em geral, sempre caem muitas algumas questões com nenhuma pouca utilidade prática, apenas para aumentar o índice de erros e angústia dos candidatos. O melhor ponto do edital para a Banca Examinadora fazer isso é a evolução histórica do determinado instituto, por isso é preciso conhecê-la, nem que seja resumidamente.

A Constituição de 1981 é, de fato, a mais concisa que o Brasil já teve (91 artigos e 8 disposições transitórias) e foi evidentemente inspirada no constitucionalismo norte americano. Mas embora os valores liberais tenham prevalecido quanto a pretensão de neutralizar o poder pessoal dos governantes, tal constituição não tratou de disciplinar a ordem econômica e social, pois vigia na época a compreensão de que tais matérias eram próprias do legislador ordinário. De toda sorte, já foi um avanço a referida constituição prever no seu art. 78: “A especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras

Página - 74



garantias e direitos não enumerados, mas resultados da forma de governo que ela estabelece e dos princípios que consagra”. É um relevante precedente em matéria de proteção social no Brasil, em que pese a restrição subjetiva e limitação prestacional.

Nessa constituição, a previdência social atendeu apenas os “funcionários públicos”, conforme art. 75: “A aposentadoria só pode ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da nação”, dispositivo inspirado na constituição francesa de 1799.

Para a maioria da doutrina, a previdência social só foi estendida para os trabalhadores da iniciativa privada por via da Lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo nº. 4.682/1923 (de 24/01/1923), o qual autorizou a instituição de Caixas de Aposentadoria e Pensões. De acordo com a historiografia oficial, este deve ser considerado o inicial da instituição da previdência social no Brasil. As caixas de aposentadoria e Pensões – CAPs eram entidades semi-públicas que operavam debaixo da regulação do Conselho do Trabalho, até 1930 e depois do Ministério do Trabalho.

Apesar disso, há doutrina minoritária (Celso Leite, Luis Veloso, Daniel Machado da Rocha e José Antônio Savaris) sustentando que o início da Previdência Social deu-se em 15/01/1919, com a Lei nº. 3.724 – “dispondo sobre o seguro de acidentes de trabalho, a cargo das empresas, que deveriam contratá-lo obrigatoriamente com as seguradoras privadas – porquanto nenhum seguro seria mais social do que o de acidentes do trabalho, sendo incongruente situar a sua origem num ato legislativo quatro anos depois” (Curso de Direito Previdenciário, Vol. I, editora alteridade, 1ª ed. 2014, p. 60).

Segue uma brevíssima síntese sobre a Previdência e Assistência Social nas constituições brasileiras anteriores a de 1988:

1824: a mais duradoura até agora. Instituiu Poder Moderador. Axiologicamente, contemplou interesses de grandes latifundiários escravocratas. Garantiu livre exercício do trabalho e instrução primária gratuita a todos os cidadãos. Garantiu também, de forma genérica, os “socorros públicos”o que poderia ser interpretado como garantia assistencial, um estágio preliminar de desenvolvimento da história previdenciária no país.

1891: Sem preocupação de disciplinar a Ordem Econômica e Social. Garantiu a aposentadoria por invalidez somente aos funcionários públicos e apenas quando invalidados a serviço da nação.

1934: expansão industrial no Brasil. Acontecimentos políticos pós 1ª guerra. Difusão de direitos sociais, os quais passaram a ser constitucionalizados. Ordem Econômica e Social com título próprio. Direito Previdenciário atrelado ao Direito do Trabalho. Participação tríplice no custeio (União, empregador e empregado). Somente União podia legislar sobre assistência social. O legislativo tinha competência privativa para legislar sobre aposentadoria, licenças e reformas.

1937: tem origem em Golpe de Estado. Concisa nos direitos e garantias individuais. Influenciada pela constituição polonesa e por movimentos fascista e nazista da Itália. Direitos sociais inseridos em poucos direitos trabalhistas. Previa-se direito ao



Página - 75

repouso para gestante antes e depois do parto, seguro de velhice, invalidez, de vida e de acidentes de trabalho, bem como o dever de associações de trabalhadores prestar assistência jurídica relativa aos seguros sociais e de acidentes de trabalho. Manteve a disciplina de aposentadoria para servidores públicos.

1946: competência da União para legislar sobre Previdência Social, mas deu aos estados competência suplementar a legislação da União e criar regimes próprios de previdência para seus servidores. Os mesmos direitos sociais garantidos na anterior e previdência contra consequências de doença, velhice, invalidez e da morte. Extensão da Previdência para os trabalhadores rurais. O seguro contra acidente de trabalho, porém, dependia de contribuição exclusiva do empregador. Previa benefício assistencial (que não foi efetivamente concretizado por falta de legislação infraconstitucional). Emenda 11/65 acrescentou o princípio da precedência das fontes de custeio para criação, majoração ou extensão de benefício previdenciário.

1967: centralismo, fortalecimento do Poder Executivo. Condicionou a intervenção econômica ao objetivo de garantir a “justiça social”. Mantidas as conquistas da anterior na área previdenciária, mais a primeira referência ao salário-família, aposentadoria da mulher aos 30 anos de trabalho com salário integral e seguro-desemprego. Emenda 01/69 incluiu o seguro por acidentes de trabalho no rol de prestações da Previdência Social. Aposentadoria dos servidores públicos de 35 anos de serviço para homens e 30 para mulheres. Possibilidade de aposentadoria proporcional. Legislação prevê “benefício de amparo previdenciário” (Lei nº. 6.179/74 - metade do salário mínimo para maiores de 70 anos ou inválidos definitivamente incapacitados para o trabalho). Emenda 07/77 prevê criação de contencioso administrativo destinado a resolver questões previdenciárias. Emenda 18/81 prevê aposentadoria especial do professor aos 30 anos e da professora aos 25 anos de tempo de serviço.

GABARITO: ERRADO

42. Lênio faleceu exercendo atividade remunerada na qualidade de contribuinte individual. Seu filho menor Wanjomar pleiteou a pensão por morte, sendo a mesma indeferida ao argumento de que o falecido não tinha a qualidade de segurado, pois não recolhera contribuições previdenciárias. Uma vez que a filiação obrigatória decorre do exercício de atividade remunerada e não do recolhimento das contribuições no momento determinado, para o STJ, Wanjomar faz jus a pensão por morte, desde que recolha ao INSS as contribuições previdenciárias devidas.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.1.1. Segurado. 2.1.1.1. Perda da condição de segurado. 2.3.8. Pensão por morte.

COMENTÁRIO

O entendimento vigente na jurisprudência é de que o contribuinte individual está obrigado a recolher a contribuição aos cofres da previdência por iniciativa própria e a qualidade de segurado decorre exclusivamente, no caso dos citados contribuintes individuais, da prova do recolhimento das referidas contribuições previdenciárias nos moldes do art. 30, II da Lei 8.212/91. O simples exercício da atividade

Página - 76



remunerada não mantém a qualidade de segurado do de cujus, sendo necessário, no caso, o efetivo recolhimento das contribuições respectivas pelo próprio segurado quando em vida para que seus dependentes façam jus ao benefício de pensão por morte. Assim, conforme entendimento da TNU, “Não é possível a concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes do segurado falecido, contribuinte individual, que não efetuou o recolhimento das contribuições respectivas à época, não havendo amparo legal para a dita inscrição post mortem ou para que sejam descontadas as contribuições pretéritas, não recolhidas pelo de cujus, do benefício da pensão por morte percebido pelos herdeiro” (PEDILEF 200772640018830, Rel. Juíza Federal Vanessa Vieira de Melo, unânime, DJe 27/04/2014).

Na mesma linha vem decidindo o STJ, “Não se admite o recolhimento post mortem de contribuições previdenciárias a fim de que, reconhecida a qualidade de segurado do falecido, seja garantida a concessão de pensão por morte aos seus dependentes. De fato, esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do segurado que falecer, mas desde que exista, ao tempo do óbito, a qualidade de segurado do instituidor. Nesse contexto, é imprescindível o recolhimento das contribuições pelo próprio contribuinte, de acordo com o art. 30, II, da Lei 8.212/1991. Sendo assim, não obstante o exercício de atividade pelo segurado obrigatório ensejar sua filiação obrigatória no RGPS, para seus dependentes perceberem a pensão por morte, são necessários a inscrição e o recolhimento das respectivas contribuições em época anterior ao óbito, diante da natureza contributiva do sistema. Dessa forma, não há base legal para uma inscrição post mortem ou para que sejam regularizadas, após a morte do segurado, as contribuições não recolhidas em vida por ele.” Precedente citado: REsp 1.328.298-PR, Segunda Turma, DJe 28/9/2012. (REsp 1.346.852-PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013, Informativo n. 525).

A referida tese consolidou-se no julgamento do REsp n. 1.110.565/SE, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, fixando entendimento de que o deferimento do benefício de pensão por morte está condicionado ao cumprimento da condição de segurado do falecido, salvo na hipótese prevista no verbete sumular nº. 416/STJ: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito.”.

Importante ressaltar o seguinte distinguishing: a referida tese aplica-se ao contribuinte individual e ao segurado facultativo, mas não ao segurado empregado, pois é dever do empregador promover a retenção da contribuição previdenciária do empregado e repasse ao INSS, não podendo o empregado ou seus dependentes serem prejudicados por omissão do empregador. Assim, o que é preciso é comprovar a atividade sob o regime de emprego até que se mantenha a qualidade de segurado quando do óbito (ainda que via período de graça), sendo descabido exigir do segurado ou seus dependentes o recolhimento de contribuição previdenciária como condição de exercício de direitos previdenciários. Em caso de omissão, cabe ao INSS (ou, mais tecnicamente, a Fazenda Nacional) promover a inscrição em dívida ativa e execução fiscal em face do empregador.

Tanto é assim que o STJ assentou, em caso que versava sobre pensão por morte: “A sentença homologatória de acordo trabalhista é admitida como início de prova material para fins previdenciários, mesmo que o INSS não tenha participado da lide laboral, desde que o decisum contenha elementos que evidenciem o período trabalhado e a função exercida pelo trabalhador” (AgRg no AREsp 249379 / CE, 1ª Turma, Rel. Min.



Página - 77

Benedito Gonçalves, unânime, DJe 22/04/2013) e, também, que “Em se tratando de segurado empregado, cumpre assinalar que a ele não incumbe a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. Nessa linha de raciocínio, demonstrado o exercício da atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência, nasce a obrigação tributária para o empregador. Uma vez que o segurado empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições na época própria, tampouco pelo recolhimento a menor, não há falar em dilatação do prazo para o efetivo pagamento do benefício por necessidade de providência a seu cargo.” (REsp 1108342/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 03/08/2009).

GABARITO: ERRADO


PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PÚBLICA

43. A prerrogativa do prazo em dobro se aplica tanto aos prazos para a prática de atos processuais quanto aos prazos para a prática de atos de natureza material, a exemplo dos prazos decadenciais e prescricionais.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.1.1. Os objetivos e funções institucionais da Defensoria Pública da União.

COMENTÁRIO

Sendo transparente com vocês, antecipo que este enunciado integra uma das questões objetivas que será veiculada na 3ª Rodada do CEI-DPE/MG/RS (lá, porém, em “estilo” diverso, acompanhado de mais quatro alternativas). Advirto que não há qualquer aproveitamento de material entre os cursos, tendo ambos as suas peculiaridades. No entanto, isso não impede que – eventualmente – um tema que for tratado num Curso seja, dada a sua relevância, também aplicado no outro.

Pois bem. O enunciado está errado. A prerrogativa da dobra somente se aplica aos processos processuais, e não àqueles que veiculem conteúdo material. Valiosa, neste sentido, é a lição de Frederico Rodrigues Viana de Lima: “A prerrogativa estabelecida em favor da Defensoria Pública se restringe aos prazos processuais, ou seja, àqueles que podem ensejar o efeito jurídico conhecido como preclusão. Não engloba, por conseguinte, os prazos prescricionais ou decadenciais. (...) Não se justifica a extensão da prerrogativa aos prazos prescricionais ou decadenciais, que são instituídos para todos e que têm como principal fundamento a preservação da segurança jurídica. O hipossuficiente, por exemplo, não poderia ser contemplado com prazo prescricional dobrado para exercer uma pretensão que, para todos, é de dez anos. Seria inconcebível argumentar que, no caso, o lapso temporal teria sido ampliado para vinte anos! A análise da dobra temporal, assim, deve ser feita por exclusão. Busca-se saber a natureza do prazo, se processual ou não, para que só então se possa aquilatar se ele poderá ser duplicado. Mas deve-se deixar claro que a regra é que todos os prazos processuais devem ser dobrados” (LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 336-337).

Página - 78



Vejamos no Quadro a seguir algumas situações em que a prerrogativa do prazo em dobro não se aplica:

PRAZO EM DOBRO E SITUAÇÕES EM QUE NÃO SE APLICAPrazo decadencial de 120 dias para a impetração de mandado de segurança

Prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento de ação rescisóriaPrazo de 15 dias para a prática do ato material de cumprimento voluntário da sentença (art. 475-J do CPC)

Prazo de cinco dias para a juntada dos originais no caso de transmissão de petição via “fac-símile” (STJ, EDcl no AgRg no Ag 766306, j. 05/10/2006

Prazo para sustentação oral em tribunais ou em plenário do júri (Diogo Esteves e Franklyn Roger)

Ainda sobre esse assunto, ressalto que o STJ já decidiu que a prerrogativa do prazo em dobro se aplica no caso de embargos, tanto no caso de dívida comum (REsp 578823, 3ª Turma, j. 26/10/2004) quanto no caso de dívida fiscal (REsp 1100811, 2ª Turma, j. 12/05/2009), e também no caso do prazo de trinta dias para ajuizamento da ação principal quando deferida a medida cautelar (REsp 275803, 4ª Turma, j. 17/04/2001).

Aproveitemos o enunciado para fixar, também, outros pontos, os quais, por honestidade, esclareço que também foram vistos no Curso CEI-DPE/MG/RS, lá, porém, com acréscimo de argumentos particulares que somente se aplicariam para as Defensorias de MG e RS.

Lembrem, primeiro, que a prerrogativa do prazo em dobro somente se a Defensoria Pública, assim como à eventual serviço de assistência jurídica gratuita mantido pelo Estado (exemplo: a extinta Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado de São Paulo, que existiu antes da criação da DPE/SP). Nesse sentido, é o entendimento do STF (cf. AI 242160 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 28/02/2012; CR 7870 AgR-AgR, Plenário, rel. min. Marco Aurélio, j. 07/03/2011) e também do STJ (cf. AgRg no Ag 816526, rel. min. Nilson Naves, j. 18/10/2007; AgRg no Ag 746914, rel. min. Laurita Vaz, j. 04/05/2006). Logo, os advogados dativos não podem gozar desta prerrogativa.

Atentem-se, também, para outro tema (conexo) interessante: a prerrogativa do prazo em dobro se aplica aos procedimentos administrativos? Em que pese haver um precedente contrário do STJ (REsp 829726, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, j. 29/06/2006), a resposta é SIM, pois o art. 128, I, da LC 80/94, com redação que lhe foi dada pela LC 132/2009, logo, posterior àquela decisão do STJ, assegura expressamente o gozo do prazo em dobro (e também da intimação pessoal) nas instâncias administrativas. Nesse sentido, vejamos a lição da doutrina especializada: “(...) com a edição da Lei Complementar n.º 132/2009, que alterou a redação original dos arts. 44, I, 89, I e 128, I da LC n.º 80/94, esse entendimento jurisprudencial restou definitivamente superado, passando os dispositivos a estabelecerem como prerrogativa dos membros da Defensoria Pública: ‘receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos’. Embora a expressão ‘instância administrativa’ esteja diretamente associada à prerrogativa da intimação pessoal, o advérbio ‘todos’ denota que a prerrogativa do prazo em dobro também deverá ser aplicada em qualquer processo, seja no âmbito judicial ou na seara administrativa” (ESTEVES, Diogo; ALVES SILVA, Franklyn Roger. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 580).

Outra questão: a jurisprudência exige que, para que o Defensor Público goze do prazo em dobro, seja



Página - 79

feito previamente o requerimento ao Poder Judiciário? A resposta, igualmente, é SIM. Neste sentido, confira-se o entendimento do STJ, o qual, numa fase dissertativa ou oral, pode até ser discutido: “Aos beneficiários da assistência judiciária, a teor do disposto no artigo 5º, § 5º, da Lei n.º 1.060/50, é assegurado o direito de ver contados em dobro os prazos processuais, exigindo-se, contudo, a cientificação prévia do juízo antes do decurso do respectivo lapso temporal” (REsp 401979, rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª Turma, DJ 11/11/2002).

Finalmente, uma pergunta derradeira: a prerrogativa do prazo em dobro se aplica a processo/procedimento em trâmite internamente na Defensoria em que o Defensor Público seja autor ou réu? Há doutrina que responde positivamente a essa indagação: “Questão interessante é sabermos se a prerrogativa em questão valeria para o Defensor Público dentro da própria instituição. É um ponto de vista que não se vê debatido na doutrina, mas a nosso ver é totalmente legal e legítimo que se reconheça a prerrogativa internamente se o defensor estiver no exercício da atividade-fim (ou funcional). É o caso de Defensor Público que inicie processo administrativo no Conselho Superior, ou em qualquer outro órgão administrativo, buscando a fixação de norma interna a beneficiar os assistidos, como, por exemplo, regulamentação de atendimento preferencial aos mais vulneráveis, ou tratamento nominal de pessoas com identidade de gênero distinta da biológica etc. Outro exemplo muito interessante: Defensor Público cuja função institucional seja defesa de garantias e prerrogativas – e.g., figurando em Comissão de Prerrogativas instituída por ato normativo do Conselho Superior –, se participar de algum processo interno para prevenir ou dar combate a violação de garantias ou prerrogativas, necessariamente deve ser intimado pessoalmente com vista mediante entre dos autos e ter direito a prazo dobrado por estar no exercício de funções institucionais, a saber: especificamente as funções referentes ao inciso IX, art. 4º, da LC, ainda que não atinja o ápice de seu exercício propondo medidas judiciais (...)”(SOARES DOS REIS, Gustavo Augusto; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à Lei da Defensoria Pública. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 234-235).

GABARITO: ERRADO

44. É correto afirmar que admite-se a edição de medida provisória que disponha sobre a organização da Defensoria Pública, assim como é correto afirmar, sobre o tema, que compete exclusivamente aos Estados legislar sobre a Defensoria Pública dos Estados.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 1.1.3. O status constitucional da Defensoria Pública.

COMENTÁRIO

Caros alunos, este é um tema que, de tão relevante, vale a pena repeti-lo, principalmente para que os alunos que não fizeram a edição anterior do CEI-DPU possam guardar bem os contornos da matéria. Tratei do assunto também com os alunos do Curso CEI-DPE/MG/RS.

Ambos os trechos veiculados no enunciado estão claramente errados. Primeiro, o CESPE, conforme anota Frederico Lima, já considerou enunciado semelhante correto, no sentido, pois, que seria legítima a edição de medida provisória acerca da organização da Defensoria Pública (cf. prova da Defensoria Pública

Página - 80



de Sergipe – CESPE/2005), porquanto o art. 62, § 1º, I, c, da CF, não teria feito referência expressa à instituição. No entanto, conforme ressalta o autor, o enunciado está errado, pois “o art. 62, § 1º, III, da Constituição, proibiu a edição de medida provisória em matéria reservada à lei complementar. Como foi visto, a organização da Defensoria Pública da União, bem como a carreira e a garantia de seus membros, acontece por via de lei complementar (art. 134, § 1º, CF). Por essa razão, embora não tenha havido previsão textual e direta – como ocorreu com o Poder Judiciário e com o Ministério Público (art. 62, § 1º, I, c, CF) –, o regime jurídico das medidas provisórias impede indiretamente que elas sejam editadas para tratar da organização, da carreira e da garantia dos membros da Defensoria Pública da União, uma vez que tais matérias somente podem ser tratadas por meio de lei complementar” (LIMA, Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 85). O equívoco do CESPE demonstra a necessidade de que a prova objetiva – também – seja elaborada/corrigida pela banca examinadora oficial, e não pelos examinadores do CESPE. Infelizmente, por ora, a informação é a de que a prova objetiva do V Concurso da DPU será elaborada pelo CESPE.

No tocante à segunda parte do enunciado, também errada, o art. 24, XIII, da CF, dispõe que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre assistência jurídica e Defensoria Pública, de modo que a Constituição adotou, portanto, neste particular, conforme a lição de Diogo Esteves e Franklyn Roger, “a já estudada competência concorrente não cumulativa ou vertical, outorgando à União a competência para a fixação de normas gerais sobre assistência judiciária e Defensoria Pública (art. 24, § 1º, da CRFB – competência geral), e aos Estados-membros a competência para normatizar os aspectos específicos desta matéria, adequando-a às peculiaridades de cada unidade federada (art. 24, § 2º, da CRFB – competência suplementar). Sendo assim, a competência para a edição de normas sobre as Defensorias Públicas Estaduais encontra-se dividida entre a União e o Estado-membro ao qual pertence a Defensoria, cabendo ao primeiro legislar sobre aspectos gerais e ao segundo realizar a devida normatização dos pormenores” (ESTEVES, Diogo; ALVES SILVA, Franklyn Roger. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 60-61).

GABARITO: ERRADO

GRUPO 4 - Direito Constitucional, Direito Internacional, Direitos Humanos e Humanística (filosofia, sociologia jurídica e noções de ciência política).

MEDIADOR: EDILSON SANTANA

DIREITO CONSTITUCIONAL

45. Segundo a teoria de Konrad Hesse a Constituição é compreendida como ordem jurídica fundamental de uma comunidade.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: Ponto 2.2 – concepções e teorias.

COMENTÁRIO



Página - 81

Sobre o tema “teorias da constituição” é imprescindível que o candidato tenha relativo domínio da matéria, afeiçoando-se às ideias identificadoras das principais teses.

Vez por outra aparece uma questão sobre o tema. Bons manuais de Direito Constitucional costumam trazer, resumidamente, as principais teorias e seus autores.

Especificamente quanto a Konrad Hesse, explica objetivamente Dirley da Cunha Júnior: “A teoria da Constituição de Konrad Hesse vem sendo considerada uma das teorias mais influentes e representativas da contemporaneidade. Ele compreende a Constituição como a ‘ordem jurídica fundamental de uma comunidade’ (...) a Constituição estabelece os princípios fundamentais conformadores da unidade política, regula o processo de solução de conflitos dentro da comunidade, organiza o processo de formação da unidade política e da atuação estatal, define os fundamentos e princípios da ordem jurídica global e regulamenta as relações da vida” (CUNHA JÚNIOR., Dirley da. Curso de direito constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 66).

GABARITO: CERTO

46. Segundo a concepção de Carl Schmitt, para ser eficaz e duradoura, a Constituição Jurídica deve corresponder fielmente à Constituição Real e ter suas raízes nos fatores reais de poder que regem o Estado.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: Ponto 2.2 – concepções e teorias.

COMENTÁRIO

A concepção de Carl Schmitt é conhecida como “concepção política da Constituição”. Não é dela que trata o enunciado da questão, todavia.

A ideia de necessidade de correspondência entre a Constituição Jurídica e a Constituição Real se vinculada à “clássica perspectiva de Ferdinand Lassale, que se atém a um enfoque sociológico da Constituição, dizendo-a a soma dos fatores reais de poder que coexistem numa sociedade, incluindo os interesses e grupos que estão em condições fáticas de impor a sua vontade. Para Lassale, o documento escrito com o nome de Constituição, se não espelhar fielmente esse paralelogramo de forças opostas e eficazes, não será de serventia alguma, não passando de um pedaço de papel.” (Trecho de: Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. Versão digital).

Assim, o enunciado leva ao erro ao vincular Carl Schmitt à concepção sociológica de Constituição, quando seu expoente é, na verdade, Ferdinand Lassale. A necessidade de correspondência entre Constituição Jurídica e a Constituição Real pode ser resumida nas seguintes palavras de Lassale: “nada servirá o que se escrever numa folha de papel, se não se justificar pelos fatos reais e efetivos do poder”. (LASSALE, Ferdinand. A essência da constituição. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1998. p. 50).

Dica: procurem fazer um exercício mnemônico para decorar a que teoria cada autor se vincula. O ideal é pensar em situações exageradas, a fim de lembrar no momento da prova. Por exemplo, com relação

Página - 82



à concepção sociológica, podem vincular a imagem de Fernando Henrique Cardoso, lembrando que o mesmo era sociólogo e que, quando Presidente, disse para esquecerem o que escreveu (lembrando, assim, de Ferdinand Lassale e da Constituição como mera folha de papel – o que escreveu como mera folha de papel).

GABARITO: ERRADO

47. O Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade, quando ajuizada com o objetivo de impugnar, em abstrato, a legitimidade constitucional de leis municipais em alegado conflito hierárquico-normativo com a própria Constituição da República.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 15. Controle de constitucionalidade.

COMENTÁRIO

Nos termos da Constituição Federal: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.

A competência do Supremo Tribunal Federal possui extração constitucional, não podendo, por isso mesmo, sofrer indevidas ampliações, para que se incluam, na esfera de suas estritas atribuições jurisdicionais, matérias estranhas ao rol exaustivo delineado na própria Constituição da República.

O tema foi revisitado recentemente pelo Supremo por força do julgamento da ADI 5.089-MC/CE. Conforme trecho da Ementa:

“CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL. AÇÃO DIRETA AJUIZADA, ORIGINARIAMENTE, PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DA SUPREMA CORTE. INVIABILIDADE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE, MEDIANTE AÇÃO DIRETA, DE LEI MUNICIPAL CONTESTADA EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE, TÃO SOMENTE, DE CONTROLE INCIDENTAL DE LEI MUNICIPAL, CONFRONTADA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM FISCALIZAÇÃO REALIZADA, DE MODO DIFUSO, NO EXAME DE UMA DADA SITUAÇÃO CONCRETA”.

Didáticas são as conclusões do Ministro Celso de Mello, relator do processo:

“O exame do processo ora em julgamento permite estabelecer, em suma, as seguintes conclusões:

a) o Supremo Tribunal Federal não dispõe de competência originária para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade, quando ajuizada com o objetivo de impugnar, “in abstracto”, a legitimidade constitucional de leis municipais em alegado



Página - 83

conflito hierárquico-normativo com a própria Constituição da República.

b) inexiste, no sistema institucional brasileiro, a possibilidade de efetuar-se, qualquer que seja o órgão judiciário, a fiscalização abstrata, mediante ação direta, de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal.

c) o controle de constitucionalidade de leis municipais, quando contestadas em face da Constituição Federal, somente se justifica na hipótese de fiscalização meramente incidental, pelo método difuso, em razão de uma dada situação concreta.

d) a única possibilidade de leis municipais – como aquelas que majoraram, abusivamente, a base de cálculo e/ou as alíquotas do IPTU, com ofensa ao postulado constitucional da não confiscatoriedade – serem expostas a controle abstrato de constitucionalidade dar-se-á na hipótese singular de ajuizamento da pertinente “representação de inconstitucionalidade” (ação direta), perante o Tribunal de Justiça local e desde que o paradigma de confronto invocado pelo autor repouse na própria Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º)”.

GABARITO: CERTO

48. O Recurso Extraordinário pode ser utilizado como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 15 2 11.2 – Controle de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal.

COMENTÁRIO

A Constituição Federal de 1998 estabelece que cabe aos Estados instituir a “representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão” (artigo 125, §2º).

Assim, se uma lei municipal ou estatual violar dispositivo da Constituição Estadual ela poderá ser objeto de controle concentrado perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado.

Se o dispositivo da Constituição Estadual violado (parâmetro do controle) for de observância obrigatória, haverá ofensa reflexa à Constituição Federal, podendo a questão ser submetida ao STF por meio de Recurso Extraordinário (Art. 102, III, “a” e “c”).

Ainda nesse sentido: “Ressalva-se, porém, a possibilidade de interposição de recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta (STF Rcl 383).

Note-se que somente a questão de interpretação de normas centrais da Constituição da República, de repetição obrigatória na Constituição Estadual, é que autoriza a admissão do recurso extraordinário (STF AgR-RE 353.350), pois, independentemente de estarem ou não reproduzidas na Carta Estadual, incidem

Página - 84



na ordem local. O mesmo não se dá com as normas de imitação, atinentes a determinadas matérias em que o constituinte estadual poderia inovar, adotando solução própria, mas prefere ele copiar disposição da Constituição da República, que, não fora isto, não incidiria na ordem local (STF Rcl 370)” (COSTA, Aldo de Campos. Normas de repetição obrigatória e de imitação. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-mai-08/toda-prova-controle-normas-constitucionais-repeticao-obrigatoria. Acesso em: 05/07/2014).

Por fim, importante relembrar que normas de observância obrigatória “são dispositivos constantes da Constituição da República que, se consagrados pela Constituição Estadual, devem ter o seu modelo observado e repetido” (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Método, 2008. p. 118).

GABARITO: CERTO

49. Supondo que João, em perfeito estado de saúde, tenha crédito a receber da União em razão de sentença judicial transitada em julgado, na qual se reconheceu a existência de pagamentos em valores menores do que os devidos relativamente ao benefício previdenciário que recebe. Nessa situação hipotética, João terá preferência no pagamento, sobre todos os demais débitos, caso tenha 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 11 – Do Poder Judiciário.

COMENTÁRIO

Precatório é a denominação dada ao regime especial de pagamento destinado à Fazenda Pública (Federal, Estadual ou Municipal) para os casos nos quais tiver que pagar quantia em razão de sentença judicial transitada em julgado.

O regime de precatórios é tratado pelo artigo 100 (caput e parágrafos) da Constituição Federal de 1988: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.

Em referidas disposições constitucionais são estabelecidas situações nas quais o débito será pago com preferência em relação aos demais. Da leitura do texto normativo, podemos concluir que têm preferência os débitos de natureza alimentícia em relação aos demais: “§ 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”.

Dentre os créditos de natureza alimentícia terão preferência para pagamento aqueles débitos cujos titulares tenham mais de sessenta anos de idade ou sejam portadores de doença grave: “§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência

http://www.conjur.com.br/2013-mai-08/toda-prova-controle-normas-constitucionais-repeticao-obrigatoria

http://www.conjur.com.br/2013-mai-08/toda-prova-controle-normas-constitucionais-repeticao-obrigatoria



Página - 85

sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”.

Assim, e em suma, serão pagos com preferência: 1º - débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham mais de sessenta anos de idade ou sejam portadores de doença grave (preferência sobre todos os demais); 2º - débitos de natureza alimentícia (preferência sobre todos os demais, exceto sobre aqueles cujos titulares tenham mais de sessenta anos de idade ou sejam portadores de doença grave); 3º - demais débitos devidos em razão de sentença judiciária.

Até aqui o conhecimento da literalidade da norma, com redação dada pela Emenda Constitucional 62/2009, seria suficiente para julgar a assertiva.

Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional, em parte, os parágrafos 2º, 9º, 10º e 12º, do artigo 100.

No parágrafo 2º, foi considerada inconstitucional a expressão “na data de expedição do precatório”. Conforme notícia publica em 13/03/2014: “Seguindo o entendimento manifestado pelo relator no início do julgamento, isso significaria que um credor já com 80 anos poderia ficar sem preferência, enquanto outro com 60 anos recém completos poderia ser contemplado rapidamente”. Segundo o voto do ministro Ricardo Lewandowski “excluir da preferência o sexagenário que completa a idade ao longo do processo ofende a isonomia e também a dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção aos idosos, assegurado constitucionalmente” (STF. Plenário. ADI 4357/DF, ADI 4425/DF, ADI 4372/DF, ADI 4400/DF).

Dessa forma, não é necessário que João tenha 60 (sessenta) anos de idade ou mais “na data de expedição do precatório”

GABARITO: ERRADO

MEDIADOR: EDILSON SANTANA

DIREITO INTERNACIONAL

50. O costume internacional, para se configurar, deve apresentar um elemento objetivo (prática reiterada de determinado comportamento) e um elemento subjetivo (crença do agente de que tal comportamento é correto e exigível).

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 16 e 17 – Fontes do Direito Internacional; O costume internacional.

COMENTÁRIO

O artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) traz rol, exemplificativo, das fontes formais de Direito Internacional Público: convenções internacionais, costume internacional, princípios gerais do direito, decisões judiciais e a doutrina.

Página - 86



Tratando-se de rol não exaustivo, verifica-se a existência de outras fontes, não catalogadas no Estatuto, a exemplo da soft low¸ das decisões das organizações internacionais (ex: resoluções; recomendações) e atos jurídicos unilaterais dos Estados (ex.: denúncia; renúncia; rompimento de relações diplomáticas).

O artigo 38 da CIJ define costume internacional “como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito”:

“Artigo 38. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes.

b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito.

c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas.

d) sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem”.

Observe que o artigo 38 permite a utilização da equidade (ex aequo et bono) como fonte de Direito Internacional.

De mais a mais, com relação aos costumes, ressalta-se a existência da teoria do objetor persistente (persistent objector), para a qual é inaplicável a regra costumeira ao ente que sempre manifestou rejeição ao costume.

O tema esteve presente no penúltimo concurso para Defensor Público Federal por meio da seguinte assertiva: “Os costumes internacionais e os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas não são considerados como fontes extraconvencionais de expressão do direito internacional” (gabarito: errado).

GABARITO: CERTO

51. Caso ocorra um conflito entre norma de tratado e preceito de jus cogens superveniente, o dispositivo convencional (mais antigo) torna-se nulo a partir do aparecimento da norma cogente.

Pontos do Regulamento do V Concurso da DPU: 16 e 18. Fontes do Direito Internacional; O jus cogens.

COMENTÁRIO

A noção de jus cogens é definida pelo artigo 53 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que estabelece que “É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma



Página - 87

imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”.

Assim, “A norma de jus cogens é um preceito ao qual a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquire primazia dentro da ordem jurídica internacional, conferindo maior proteção a certos valores entendidos como essenciais para a convivência coletiva” (PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 78).

Nos termos do artigo 64 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969: “Artigo 64 - Superveniência de uma Nova Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens): Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se”.

Importante observarmos, como afirma PORTELA, que “A norma de jus cogens superveniente leva à nulidade de preceito anterior apenas a partir de seu aparecimento, não gerando efeitos retroativos nem afetando a validade do acordo quando a norma cogente ainda não existia” (Obra citada. p. 79).

GABARITO: CERTO

52. Embora o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) estabeleça que a concepção de filho brasileiro posteriormente ao fato motivador da expulsão não é razão suficiente para a pessoa permanecer no país, essa norma pode ser flexibilizada como medida de proteção aos direitos da criança.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.3.2. – Expulsão.

COMENTÁRIO

Nos termos do Estatuto do Estrangeiro “Art. 75. Não se procederá à expulsão: I - se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ou II - quando o estrangeiro tiver: a) Cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. § 1º. Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. § 2º. Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo”.

Conforme trecho de Ementa:

“1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça flexibilizou a interpretação do art. 65 (Sic), inciso II, da Lei 6.815/80, para manter no país o estrangeiro que possui filho brasileiro, mesmo que nascido posteriormente à condenação penal e ao decreto expulsório, no afã de tutelar a família, a criança e o adolescente. 2. O acolhimento desse preceito, todavia, não é absoluto e impõe ao impetrante que efetivamente comprove, no momento da impetração, a dependência econômica e a convivência

Página - 88



sócio-afetiva com a prole brasileira, a fim de que o melhor interesse do menor seja atendido. 3. (...) Diante disso, ao que tudo indica, o paciente, a sua companheira e a criança convivem juntos sob o mesmo teto e constituem uma família, bem como o paciente contribui para o sustento da menor e participa da vida escolar dela. Dessarte, ressoa evidente estar atendido o melhor interesse da criança (best interest of the child), princípio que o STJ se norteou para conferir temperamentos ao art. 65, inciso II, da Lei 6.815/80” (HABEAS CORPUS N.º 289.637 – DF. Primeira Seção - decisão de junho de 2014). Precedentes: HC 157.829/SP, DJe 14/9/2010; e AgRg no HC 115603/DF, DJ 18/09/2009.

GABARITO: CERTO


DIREITOS HUMANOS

53. A Constituição de um país, para o Direito Internacional dos Direitos Humanos, notadamente para as Cortes cuja jurisdição abrangem aquele Estado-parte, consiste em mero ato atribuível ao Estado, não estando aquele máximo diploma normativo interno, portanto, a salvo de violar Tratados Internacionais de Direitos Humanos nem tampouco poderá servir de “escudo” para que o Estado se furte do reconhecimento de suas violações aos direitos humanos.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 2.1.2 Os Tratados Internacionais de proteção dos Direitos Humanos.

COMENTÁRIO

Temos aqui uma questão muito interessante: a Constituição, diploma normativo máximo de um país, pode legitimar violação a direitos humanos e, desta forma, blindar o Estado, ou, diversamente, consiste em mero ato atribuível àquele? Para responder a esta indagação, o aluno deveria conhecer a Opinião Consultiva n.º 14/94, emitida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Vejamos a síntese deste Caso apresentada na doutrina de Sílvio Beltramelli Neto:

“A Comissão Interamericana de Direitos Humanos submeteu à Corte Interamericana consulta acerca de duas indagações: (i) quando um Estado-Parte da convenção Americana de Direitos Humanos edita uma lei que viola claramente as obrigações da Convenção, qual seria, nesse caso, o efeito jurídico dessa lei, tendo em vista as obrigações internacionais do Estado?; (ii) quando um Estado-Parte da Convenção promulga uma lei cujo cumprimento por agentes ou funcionários traduz manifesta violação da Convenção, quais as obrigações e responsabilidades desses agentes ou funcionários? À primeira indagação a Corte respondeu, opinando no sentido de que a edição de uma lei, que viola manifestamente as obrigações assumidas por um Estado que ratificar a Convenção ou a ela aderir, caracteriza violação dela e, no caso de tal violação afetar os direitos e liberdades protegidos a bem de certos indivíduos, gerar-se-á a responsabilidade internacional do Estado. Acerca da segunda



Página - 89

questão, a Corte opinou que o cumprimento por agentes ou funcionários da lei manifestamente violadora da Convenção acarreta responsabilidade internacional para o Estado. Se o ato constituir, ainda, por si só, um crime internacional, também haverá a responsabilidade internacional pessoal do agente ou do funcionário que realizou o ato” (NETO, Sílvio Beltramelli. Direitos Humanos. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 382).

Qual foi a importância desta OC 14/94? O autor supracitado responde, indicando que “A Corte deixou assentado entendimento no sentido de que leis internas, inclusive a Constituição, dos Estados-Partes da Convenção Americana de Direitos Humanos são, no plano internacional, meros atos atribuíveis ao Estado, passíveis de configurar descumprimento das obrigações convencionais e, por conseguinte, de importar na decorrente declaração de responsabilidade internacional pelo ilícito. Corroborou, portanto postura orientada pela rejeição do argumento que procura justificar a afronta ao tratado ratificado com base na incompatibilidade entre o convencionado e o ordenamento jurídico interno” (Obra citada, p. 382-383).

GABARITO: CERTO

54. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos não pode emitir medida cautelar contra Estado que não tenha ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 3.4.1. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

COMENTÁRIO

Eu apontaria essa questão como sendo nível “difícil”, pois exige um conhecimento mais aprofundado sobre o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, o qual se obtém, todavia, em muitos casos, através de uma leitura atenta da normativa internacional interamericana, que se compõe de diversos diplomas, a exemplo da Convenção Americana, os Regulamentos da Comissão e da Corte Interamericana, a Carta da OEA etc. De qualquer forma, como diz aquele ditado: treino difícil, jogo fácil! Aproveitemos o CEI-DPU, então, para nos lançarmos a frente do examinador, para que vocês o surpreendam, e jamais o contrário.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos possui uma particularidade interessante, qual seja, a de integrar o sistema da Carta da OEA e também o sistema da Convenção Americana de Direitos Humanos. E qual a vantagem desta previsão? Simples, porém muito importante: a Comissão poderá atuar em casos de violação de direitos humanos nos quais o país acusado não tenha ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos, mas integre, por outro lado, a OEA – Organização dos Estados Americanos. Vejamos, neste sentido, a didática exposição de André de Carvalho Ramos:

“Por disposição expressa da Carta da OEA, partes expressivas das atribuições da Comissão só se desenvolverão sob a égide da Carta da OEA caso o Estado alvo ainda não tiver ratificado a Convenção Americana de Direitos Humanos. Até o momento, somente 24 dos 35 Estados da OEA ratificaram a Convenção Americana de Direitos Humanos. Há, então, uma relação de subsidiariedade: caso o Estado

Página - 90



tenha ratificado a Convenção Americana, a Comissão atuará sob a égide de tal diploma; se pertencer ao grupo de 11 Estados que ainda não a ratificou a Comissão atuará de acordo com a Carta da OEA e a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem.

Em síntese, a OEA, com base nos preceitos de sua Carta, não esperou pelo surgimento e fortalecimento do sistema próprio interamericano de proteção aos direitos humanos. Para tanto, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos foi criada em 1959 e, em seu estatuto, consta a atribuição de promover os direitos humanos proclamados na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948.

(...)

O Estatuto da Comissão possibilita que ela receba petições individuais contendo alegadas violações a direitos humanos protegidos pela Carta da OEA e pela Declaração Americana, de maneira similar ao sistema de petição individual sob a égide da Convenção Americana de Direitos Humanos. O objetivo desse sistema é a elaboração de recomendação ao Estado para a observância e garantia de direitos humanos protegidos pela Carta da OEA e pela Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem.

(...)

Caso o Estado não cumpra com tais recomendações, a Comissão decide pelo encaminhamento à Assembleia Geral para que esta adote, como órgão político encarregado do respeito às disposições da Carta da OEA, medidas para fomentar o respeito aos direitos humanos” (RAMOS, André de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 198-200).

Finalmente, encerro trazendo para vocês três precedentes de medidas cautelares emitidas pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos contra Estado que ainda não ratificou a CADH: Estados Unidos. Antes de transcrever o resumo de cada precedente, reitero para que deem o necessário valor a este material do CEI-DPU, cujo conteúdo, em muitos casos, como o presente p. ex., não são encontrados em livro algum, mas sim buscados a partir de pesquisa ampla e direcionada em materiais e na internet. Acreditem: os beneficiados com a não circulação indevida deste material nas redes, podendo chegar até mesmo aos examinadores, o que prejudicaria nosso propósito de nos anteciparmos a eles, são vocês. Vejamos os precedentes, todos retirados do site da Organização dos Estados Americanos (www.oas.org):

Medida cautelar n.º 84/13 – Bernardo Aban Tercero vs. Estados Unidos: Em 04 de abril de 2013 a CIDH concedeu medidas cautelares em favor de Bernardo Aban Tercero, que foi condenado à pena de morte nos Estados Unidos. O requerimento de medidas cautelares encontra-se acompanhado de uma petição sobre a suposta violação de direitos consagrados na Declaração Americana, estando registrada sob o número P-1752-09. A Comissão requereu que os Estados Unidos se abstivessem de executar a pena capital até que se decida sobre a reclamação do peticionário sobre a suposta violação da Declaração Americana de forma a não tornar ineficaz o



Página - 91

processamento da referida reclamação ante o Sistema interamericano.

Medida cautelar n.º 259/02 – Presos na Base Militar dos Estados Unidos em Guantánamo: Em 23 de julho de 2013 a Comissão Interamericana de Direitos Humano ampliou, por iniciativa própria, o alcance das medidas cautelares em favor das pessoas presas pelos Estados Unidos na base naval na baía de Guantánamo, com o fim de exigir o fechamento do centro de detenção. A ampliação baseou-se em alguns fatores, tais como, o descumprimento por parte dos Estados Unidos das medidas cautelares já vigentes em favor dos presos desde 2002; a persistência de situações de prisão prolongada e indefinida; denúncias de abuso e tratamento ruim generalizado, incluindo a realização de revistas desnecessárias e humilhantes; alimentação forçada de presos, que optaram por participar de uma greve de fome; o aumento da segregação e do isolamento de presos. A Comissão atenta para as normas internacionais que exigem o respeito à autonomia do indivíduo e à dignidade. Tendo em conta as obrigações internacionais de direitos humanos assumidas pelos Estados Unidos como Estado membro da OEA e perante o risco permanente de danos irreparáveis aos direitos dos presos, o qual se agrava com o passar do tempo, a Comissão Interamericana decidiu ampliar o alcance destas medidas cautelares e exigir que o governo dos Estado Unidos feche imediatamente o centro de detenção na base naval da baía de Guantánamo; que transfira os presos a seus países de origem ou a um terceiro país em observância às garantias de direitos humanos, principalmente a obrigação de non-refoulement; que acelere a liberação dos presos, cuja transferência já foi aprovada; e que mantenha os detidos submetidos a julgamento em condições adequadas de detenção de acordo com as garantias do devido processo aplicáveis.

Medida cautelar n.º 255/13 – Robert Gene Garza vs. Estados Unidos: Em 16 de agosto de 2013, a Comissão solicitou a aprovação de medidas cautelares, com base no artigo 25.1 de seu Regulamento, a fim de evitar danos irreparáveis a Robert Gene Garza, condenado à pena de morte nos Estados Unidos. A solicitação de medidas cautelares foi acompanhada de uma petição, registrada sob o número P-1278/13, sobre a suposta violação dos direitos reconhecidos na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Por meio de resolução, a Comissão pediu ao Governo dos Estados Unidos que se abstivesse de executar o Senhor Robert Gene Garza até que a CIDH se pronunciasse sobre o mérito da petição individual apresentada em nome do beneficiário.

Portanto, em suma: a Comissão Interamericana pode aplicar medidas cautelares a Estados que não tenham ratificado os termos da CADH, desde que se verifique, no caso, uma ofensa à Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem.

GABARITO: ERRADO

MEDIADOR: FLAUBERT MESQUITA

HUMANÍSTICA

Página - 92



55. Sobre o conceito de soberania, é correto afirmar que para a ciência política a passagem de concepção de soberania teocrática para as suas versões democráticas se deu concomitantemente ao processo de desenvolvimento das instituições da economia, que por meio da sua classe em ascensão, a burguesia, contestou o poder dos governantes autocráticos.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 6.3 de Noções de Ciência Política. A soberania.

COMENTÁRIO

Com o fim do Império Romano, que já havia oficializado o cristianismo como sua religião oficial, cada região do continente europeu passou a ter governos monárquicos. É preciso lembrar que na Idade Média não existia a delimitação político-administrativa dos países no sentido moderno, o que fazia com que as instituições clericais tivessem muito poder político, interferindo na condução dos assuntos políticos de uma região de um dado monarca. Contra esse poder surgiram as dinastias monárquicas, que nada mais são do que líderes militares que obtiveram vitórias e estabeleceram seu poder sobre uma extensão de terra. Sabendo-se que os poderes temporais estavam divididos entre a classe militar (que se transformou na nobreza) e os líderes religiosos, houve uma disputa política com o objetivo de firmar o poder dos reis, afastando a influência paralela dos grupos religiosos. Ou seja, a produção de uma filosofia política surgiu como uma forma capaz de livrar a nobreza e seus monarcas da interferência do clero. Foi importante para que o monarca tivesse liberdade para suas ações, anulando ou reduzindo dramaticamente os poderes aos quais o monarca poderia ser submetido.

O estado moderno, cujo nascimento testemunharam teoristas políticos da envergadura de Bodin, precisava impor-se. Sua formação vinha precedida dos antagonismos da Idade Média entre o poder espiritual e o poder temporal, entre o imperador germânico-romano e os novos reis que surgiam da decomposição dos feudos. Sobre essa decomposição se levantava uma nova ordem de agregações políticas mais prestigiosas. De modo que um poder novo se firmou no Estado moderno e este poder foi o poder dos monarcas independentes; poder absoluto, que precisava de justificativa teórica (BONAVIDES, p.136).

Em sua forma inicial, o discurso da soberania dos monarcas estava calcado no discurso religioso, para assim blindar o monarca de quaisquer interferências, ao mesmo tempo em que lhe servia como forma de construir uma aura de onipotência. As primeiras formas de dotar o nascente Estado-nação foi atribuir o estatuto de divindade aos monarcas (eles deveriam ser considerados deuses; fenômeno já encontrável em sociedades antigas). Outra variação de soberania teocrática foi justificar o posto que o monarca ocupava como concedido “pela graça de Deus”. Em todos os casos, observa-se como o poder soberano inicialmente tinha um fundamento teológico e personalístico, uma vez que tal aura de sacralidade política estava vinculada à figura do rei (o leitor pode observar que até mesmo modernamente em muitos regimes os quais não há a possibilidade de escolha de seus governantes, os monarcas acabam por adquirir ou construir uma imagem divina de si mesmo e de seus atos, por mais controversos que eles sejam).

São os monarcas na terra os executores irresistíveis unicamente perante Deus, jamais perante os homens. Quando Luís XIV, escrevendo suas memórias, expressa rigorosamente a mesma ideia de Luís XIV, num célebre edito, afirma que sua coroa não deriva de ninguém senão de Deus e que o direito de fazer as leis



Página - 93

lhe compete com exclusividade, temos aí (...) a mais completa e acabada imagem de a “pura doutrina do direito divino” sobrenatural. (BONAVIDES, p.139).

Em termos filosóficos surgiam os filósofos políticos que buscavam uma base intelectual para justificar o poder das monarquias. A soberania surge como uma forma de racionalização (no sentido de discurso organizado) para que assim o monarca tanto conseguisse resguardar seu espaço de influência e se fazer reconhecer perante seus súditos quanto também frente a outros monarcas.

A frase icônica “o Estado sou eu”, que apesar de atribuída a Luis XIV serve perfeitamente para representar a forma como era a soberania: um poder que não conhecia limites – apenas os limites auto-impostos.

Além das doutrinas teológicas que produziram as primeiras discussões sobre o poder soberano, houve também a proposição teórica que se centrava não mais na figura do monarca, mas em conceitos mais abstratos como “nação” (conceito já discutido em exercícios anteriores). Com a ideia de que a nação seria a legítima possuidora da soberania, dar-se os primeiros passos para a construção de um conceito em sintonia com as correntes democráticas pré-revoluções burguesas. Somente quando o antigo sistema feudal entrou em colapso e a classe burguesa conquistou mais espaço para obter lugar para seus empreendimentos que a noção de soberania do Estado como se confundindo com o governante não mais garantia a legitimidade política.

Jean-Jacques Rousseau foi quem – de maneira pioneira mas também hiperbólica – construiu a noção de que a soberania não poderia ser representada, ou seja, delegada a um indivíduo em particular. A massa social, o “povo” acaba sendo sinônimo de “nação”, o que aqui significa a noção de que o mais importante nessa discussão é o aspecto quantitativo da soberania. Para ele, a soberania assume um caráter “popular”, distanciando-se definitivamente das concepções centradas na figura do monarca. A cada indivíduo caberia uma porção da soberania. Esse princípio basilar de Rousseau estaria se remetendo à antiga democracia ateniense, o que seria uma forma política considerada impraticável e mesmo utópica em sociedades complexas. De todo modo, a versão democrática do conceito de soberania proposta por ele foi algo que inspirou o surgimento das democracias modernas, nas quais um eleitor equivale a um voto válido, independentemente de nível social ou quais outras distinções que se possa fazer: o sufrágio universal.

Outra versão do conceito de soberania, a soberania do tipo “nacionalista”, voltava-se para a própria noção de “nação”. A diferença mais marcante – comparativamente à soberania popular – é que a soberania nacionalista se realiza por meio de governantes eleitos para representar o poder social. Ou seja, para essa concepção, é perfeitamente possível uma nação se fazer representar, pois a soberania não é simplesmente a soma numérica do povo, mas algo maior, distinto, sendo uma síntese superior à soma de suas partes. Tal artifício retórico dota a ideia de “nação” como um espírito coletivo o qual os seus representantes estariam fazendo jus. Esse é outro elemento que também serviu de base para a construção das democracias modernas.

A distinção sensível e capital entre as duas doutrinas democráticas da soberania se faz sentir sobretudo quando aos efeitos da faculdade de participação política do eleitorado, que aqui se limita, circunscrito

Página - 94



àqueles que a Nação investir na função de escolha dos governantes e ali, na doutrina da soberania popular, se universaliza a todos os cidadãos com o direito que lhes cabe ser cada indivíduo portador ou titular de uma parcela da soberania (BONAVIDES, p. 142).

Então, percebe-se o atrelamento entre política e economia, na medida em que como o grupo fundiário (a nobreza) não mais ditava os rumos da sociedade, tendo havido a perda de sua influência política, abrindo espaço para o novo grupo da vez, que eram os comerciantes (a burguesia), condutores efetivos da economia e dos rumos sociais.

Apenas quando a burguesia, que provia o desenvolvimento material, questionou a legitimidade de uma autoridade antiga – as monarquias – houve o desenvolvimento de teorias a fim de afastar as visões antigas de estados absolutistas, que estavam hauridos por representações religiosas.

Os conceitos de soberania (do tipo teocrático e democrático), nesse sentido, podem ser percebidos como fundados em seus momentos históricos próprios, simbolizando a base social e histórica que lhe davam suporte.

GABARITO: CERTO

56. Quando há uma crise de “eficácia do Direito”, o seu reconhecido caráter meramente educativo ainda assim continua servindo de base para a resolução de conflitos sociais, mesmo em contextos de populações marginalizadas.

Ponto do Regulamento do V Concurso da DPU: 9 de Noções de Sociologia Jurídica. Eficácia do direito e legitimidade da ordem jurídica.

COMENTÁRIO

Para entender o debate sobre a “eficácia do Direito” é preciso observar como alguns autores percebem a relação entre direito e seu intercâmbio no mundo social.

É sabido que quando leis são criadas a partir de um certo ânimo social ou de práticas já consolidadas elas têm grande possibilidade de serem obedecidas sem a necessidade de aplicação da força coercitiva do Estado. Há outras leis que dependem da força do Estado para poder produzir os efeitos pretendidos pelo legislador. Mas há também leis que devido à evolução cultural acabam se tornando estranhas aos costumes, sendo desconsideradas ou relativizadas em contextos decisórios, caindo em desuso.

Em que pese os princípios e outros elementos de uma constituição formal, onde há também as conhecidas “normas de eficácia limitada” que servem como dever-ser jurídico de um país, a discussão sobre a eficácia do Direito nos leva necessariamente às questões relativas ao Direito Penal. É por meios coercitivos e punitivos que automaticamente a mão pesada do Estado se faz sentir. No entanto, leis penais criam tipos diferentes de leis que acabam por transformar delitos crimes de ricos e de pobres. Exemplificativamente, tem-se os “crimes do colarinho branco”, que embora sejam crimes contra o patrimônio, recebendo tratamento diferenciado se comparado a crimes contra o patrimônio praticados por indivíduos oriundo de camadas



Página - 95

pobres. Isso ocorre devido ao seu tipo penal que considera ações praticadas sem uso de violência física distintas de ações com emprego de violência. Há portanto leis e procedimentos jurídicos que dispensam tratamentos diferentes para crimes praticados geralmente por indivíduos e camadas sociais diferentes.

Então, se as leis que deveriam coibir certos comportamentos e crimes não geram o efeito desejado ou mesmo os incentiva, devido à ausência de instrumentos e mesmo ações que desincentivem essas práticas, estar-se diante da percepção social da ineficácia das leis.

É nítida ainda a existência de uma relação entre eficácia social e os débitos dos Direitos com sua estrutura organizacional e com o caráter de generalidade das soluções propostas pelas normas. A atenção a princípios formais, como por exemplo o direito de defesa e o princípio do devido processo legal, parece levar a uma sensação de ineficácia aparente do edifício do Direito na sociedade. O que ocorre, porém, é que em determinadas situações sociais, não se constata a existência de resultado concreto em decorrência da aplicação das normas jurídicas, gerando a impressão de que o Direito não exerceu o seu papel de agente regulador das condutas humanas e solução de conflitos (LEMOS FILHO, p.147).

Há autores que, no entanto, consideram que a eficácia do Direito não deve ser confundida as expectativas sociais em torno do Direito, devendo considerar o Direito como uma instituição educativa, mais do que coercitiva. O fato é que quando algo assim ocorre – a frustração de expectativas sociais – alguns fenômenos ocorrem em consequência direta, como a busca por meios alternativos de resolução de conflitos ou regulação de condutas. Nesses casos, é comum o simples abandono do Direito em favor do arbítrio de outras formas de poder social. Ou seja, a bem dizer: quando não há um encontro entre expectativas sociais do que o Direito deveria ser e o que é empiricamente, gera-se na sociedade a noção de sua “ineficácia”: as pessoas param de recorrer às instâncias jurídicas oficiais para buscar meios alternativos para a resolução de conflitos.

Nesse sentido, o debate sobre a eficácia do Direito tem forte dependência de seu contexto social. Ou seja, é possível que por meio de novas leis algumas dinâmicas sociais sejam modificadas, mas o maior peso acaba sendo o tipo de sociedade na qual o Direito se assenta. Se numa sociedade conflituosa as soluções propostas pelo Direito não soam satisfatórias, isso pode significar que há um limite na capacidade do Direito de modificar a cultura de uma sociedade. O atingimento de uma situação social desejada seria algo mais amplo o qual o Direito se mostra realmente limitado. Ou seja, quando se debate sobre eficácia do Direito, é preciso perceber que na base dessa discussão está o contexto sociocultural, e que quanto mais divergências a respeito de quais seriam as normas programáticas do Estado, menos eficazes soarão as leis. A dispersão sobre os fins do Estado é um dos elementos que criam a distância entre expectativas sociais e a eficácia do Direito.

O que se pretende sustentar é que a possibilidade de solução de conflitos por parte do Direito está diretamente ligada ao contexto social. Contemporaneamente, em países de economia periférica como o Brasil, vem ocorrendo acentuadamente um processo desagregatório no âmbito das instituições sociais, como valores morais familiares e até religiosos, o que em regra tem sido impulsionado por processos econômicos. Quanto mais significativa tal desagregação, mais modesto será o papel de solução de

Página - 96



conflitos por parte do Direito (LEMOS FILHO, p. 153).

Embora o ordenamento jurídico não seja afetado em si em razão da ineficácia de certas leis, ocorrem dinâmicas paralelas ao Estado oficial para dar conta de problemas de populações ou grupos que estão à margem do Direito oficial.

Debruçando-se sobre a realidade de uma favela do Rio de Janeiro, em pesquisa realizada nos anos setenta, Boaventura Souza Santos analisou o nascimento do fenômeno jurídico alternativo na comunidade, fruto do distanciamento da atuação do Estado naquela localidade, nascida à margem das normas legais. O vício de nascimento do agrupamento social, aos olhos do Direito, levou a comunidade local a distanciar-se cada vez mais dos mecanismos jurídicos estatais. As normas jurídicas estatais, o que se refere a benefícios sociais destinados à totalidade da população, não podendo aplicar-se a pessoas em situação de ilegalidade quanto ao uso do solo, afastando, por exemplo, o recurso à proteção da Polícia (...)(LEMOS FILHO, p. 153)

Esse trabalho empírico revelador sobre o que ocorre quando as leis formais não atingem certas camadas sociais, ou mesmo quando há uma franca frustração de expectativas sociais. Formas alternativas de regulamentos são criadas a fim de buscar soluções para problemas inadiáveis, não sendo, portanto, suficiente o aspecto meramente educativo dos enunciados das leis para a resolução de conflitos no longo prazo.

Então, quando ocorre algum processo de perda de eficácia social do Direito, as pessoas podem tanto fazer pressão para a modificação das leis como também buscar meios alternativos, criando um Direito nascido das próprias práticas, em contraposição às produções de leis realizadas por um corpo legislativo eleito ou destinado a isso.

GABARITO: ERRADO



Página - 97

QUESTÕES DISSERTATIVASResposta em no máximo 20 linhas.


DIREITO DO TRABALHO

PAULO, escriturário do BANCO DO BRASIL S/A – sociedade de economia mista federal – substituiu sua chefe, exercendo a mesma função e atividades daquela empregada durante uma licença de 06 (seis) meses. Contudo, não usufruiu de equiparação salarial no período. Segundo o RH do Banco o informou ao negar o pedido de isonomia, ele não faria jus a tal pleito; a uma, pois seria vedada a equiparação diante do texto do art. 37, XII da CF/88 (“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...] XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.”); a duas, porque o labor em tela se tratava de trabalho eminentemente intelectual, onde impossível se calcular a produtividade, que deveria ser a mesma para permitir o pagamento.

Considerando que Paulo comprovou hipossuficiência e que o Defensor Público Federal com atribuição para atuar no caso decidiu pleitear a equiparação, comente a hipótese, identificando quais os requisitos para isonomia salarial entre trabalhadores em geral e posicione-se especificamente sobre o caso de PAULO, de forma fundamentada.

PONTO DO REGULAMENTO: 5. Salário e remuneração.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 03/09: [email protected]


DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR

Disserte sobre o superendividamento, abordando a existência ou não do dever de parcelamento de dívidas referentes a créditos obtidos junto à empresa pública federal.

PONTO DO REGULAMENTO: 7.1. Posse e propriedade.


PEÇA JUDICIALResposta em no máximo 200 linhas.


Página - 98




Wanjomar das Neves, brasileiro, residente em Cuiabá-MT, pleiteou em 20/09/2013 o benefício de amparo assistencial ao deficiente perante o INSS, sendo o mesmo indeferido em 15/11/2013 ao argumento de que a renda familiar per capita superava ¼ do salário-mínimo. Inconformado, procurou a assistência jurídica da Defensoria Pública da União, a qual lhe foi deferida pelo defensor natural. Apreciando a viabilidade jurídica, o defensor natural ajuizou ação perante a 1ª Vara do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária de Cuiabá – MT postulando a condenação do INSS a implementação do benefício e o pagamento das parcelas devidas desde o requerimento administrativo, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela in limine. O juízo federal indeferiu a liminar e determinou a realização de perícia médica para verificação da existência de enfermidade incapacitante. Após a juntada do laudo médico favorável a parte autora em 07/04/2014, o juízo federal determinou a realização de perícia socioeconômica na residência da parte autora. O referido laudo pericial elaborado em 13/05/2014 e foi juntado aos autos em 20/07/2014, sendo conclusivo no sentido de que a renda familiar per capita é ligeiramente superior a ¼ do salário mínimo, mas verificadas circunstâncias fáticas da família e residência da parte autora denotam inequivocamente seu estado de hipossuficiência. Após manifestação das partes sobre o laudo, o juízo federal designou audiência para oitiva da parte autora, o que ocorreu em 20/08/2014. Na referida audiência o juízo proferiu a sentença nesses termos: “Dispensado Relatório. Observo que o laudo pericial médico aponta a deficiência incapacitante, sem conseguir precisar a data do início da incapacidade. Outrossim, quanto a perícia socioeconômica, anoto que conquanto a renda familiar per capita seja ligeiramente superior a ¼ do salário mínimo, ficou caracterizada a o estado de miserabilidade social da parte autora, devendo-se afastar o critério legal, consoante entendimento do STF. Entretanto, quanto ao início do benefício, tendo que assiste razão ao INSS, pois somente o Poder Judiciário pode realizar a interpretação da norma tal como preconizado pelo STF, de sorte que o INSS não tinha outra conduta a tomar senão procedente o indeferimento do pedido, razão pela qual não pode ser condenado ao pagamento desde o requerimento administrativo. Assim, o termo inicial deve ser fixado na data desta sentença. Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a implementação do benefício de amparo assistencial , no prazo de 30 dias, devido desde a sentença, prejudicado o pedido de antecipação de tutela. Sem custas e honorários advocatícios. Partes intimadas nesta audiência”. Considerando o caso hipotético, redija a peça jurídica mais adequada a defesa dos interesses do assistido, assinalando como data o último dia do prazo.

PONTO DO REGULAMENTO: 5.3. Benefícios de prestação continuada.




Página - 99

CEI - DPU · Defensor Público Federal, titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da...

Documents

Transcript of CEI - DPU · Defensor Público Federal, titular do Ofício de Direitos Humanos e Tutela Coletiva da...