DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS QUE

VIVEM COM O VIH/SIDA

Diana Vicente

16 de Março de 2011

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Notas iniciais

VIH – Vírus da imunodeficiência Adquirida

SIDA – Síndroma da imunodeficiência Adquirida

Pessoas que vivem com o VIH/SIDA

Abarca também as pessoas que são afectados pelos seus efeitos

(os familiares, as pessoas que dependem dos portadores, as pessoas de que eles dependem, as pessoas mais próximas)

I

1 – aspectos importantes da história da SIDA e da própria doença subjacentes ao estigma associado

2- Características do VIH/SIDA a saber

3 – Normas sobre igualdade e não discriminação e especificamente a motivada pela doença e pela SIDA em particular

4 – Aspectos transversais em documentos sobre o VIH/SIDA

5 – Domínios em que a discriminação se sente de forma mais acentuada

II

Casos práticos

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Aspectos importantes da história da SIDA e da própria doença subjacentes ao estigma associado

• O facto de os primeiros casos conhecidos serem de homens homossexuais

Classificações que a ligavam à homossexualidade. Generalização da ideia nomeadamente através da comunicação social - “peste gay”

• O facto de ser uma doença sexualmente transmissível e de esta ser ainda a principal via de transmissão

Estigma motivado pela associação com comportamentos promíscuos

– a “repetição” da sífilis

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No geral…

• …a ligação com comportamentos desviantes e indivíduos ou grupos marginalizados pela sociedade

Grupos que se considerava estarem fora dos “padrões moralmente aceites” – caso dos consumidores de drogas injectáveis (ex. semelhante na tuberculose)

• …percepção da doença “escolhida”

Percepção diferente relativamente aos hemofílicos e às crianças quando se conheceram casos de transmissão de mãe para filho – estes já seriam “inocentes”

Diferença relativamente a doenças “que simplesmente acontecem” (ex: cancro)

Inibição ou dificultação de atitudes de tolerância e de solidariedade

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• Oscilações do estigma consoante os padrões epidemiológicos

No espaço (ex: a SIDA Africana) e no tempo

• facto de não haver cura

• A divulgação de informações incorrectas e tendenciosas

Nomeadamente quanto aos meios de transmissão – p. ex. que o VIH se transmite por um beijo, um aperto de mão, etc.

• Os sinais exteriores da doença e dos efeitos secundários dos medicamentos

Caso paradigmático do Sarcoma de Kaposi e da lipodistrofia, respectivamente

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Sarcoma de Kaposi Lipodistrofia

Características do VIH/SIDA a saber:

• Longo período assintomático (média: 10-15 anos)

• SIDA: momento em que surgem doenças oportunistas ou contagem de

linfócitos é extremamente reduzida

• Terapia antiretroviral veio aumentar muito a esperança média de vida dos

portadores – preocupação com a sua inserção social

• Meios de transmissão – importância, v.g., no balanceamento de direitos em

conflito

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Normas sobre igualdade e não discriminação e especificamente a motivada pela doença e pela SIDA em particular

I. Nacionais

• Constituição da República Portuguesa: artigo 13º

A saúde é um dos factores de não discriminação mas não surge expressamente no elenco de factores do nº 2 deste artigo

Artigo 26º - direito à protecção legal contra todas as formas de discriminação

Artigo 64º - não contém dimensão de não discriminação nem comando ao Estado no sentido de garantir o exercício pleno dos direitos dos portadores de doença (cfr artigo

71º - deficiência)

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• Lei nº 46/2006, de 28 de Agosto

Proíbe e pune a discriminação em razão da deficiência e da existência

de risco agravado de saúde

- Artigo 1º, nº 2 - extensão

- Contém um elenco exemplificativo de práticas discriminatórias motivadas por estes factores (artigo 4º)

- Contém uma norma específica sobre a discriminação no trabalho e no emprego (artigo 5º)

“É proibido despedir, aplicar sanções ou prejudicar por qualquer outro meio o trabalhador com deficiência [ou risco agravado de saúde] por motivo do exercício de direito ou de acção judicial contra prática discriminatória”

(Artigo 5º, nº 2)

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Em princípio será discriminatória, v.g., a medida do empregador que…

i) …“subordine a factores de natureza física, sensorial ou mental a oferta de emprego, a cessação de contrato de trabalho ou a recusa de contratação” (nº 1, al. a))

ii) …“no âmbito da relação laboral discrimine um trabalhador ao seu serviço (nº 1, al. c))

Não o será se…

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Não serão discriminatórias se “em virtude da natureza da actividade profissional em causa ou do contexto da sua execução, a situação de

deficiência afecte níveis e áreas de funcionalidade que constituam requisitos essenciais e determinantes para o exercício dessa

actividade, na condição de o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional”

(artigo 5º, nº 3)

Sendo essa a situação, o empregador deve procurar adoptar as medidas adequadas para que a pessoa possa ter acesso ao emprego ou

continuar a trabalhar…

…salvo se tal implicar encargos desproporcionados

(Cfr. artigo 5º, nº 4)

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Faz depender a legitimidade de certas medidas que possam constituir discriminação de um parecer prévio, a emitir pelo SNRIPD

(artigo 5º, nº 6)

As que se traduzam na cessação de contrato de trabalho ou na recusa de contratação

A avaliação do que são as tais “medidas adequadas” e os “encargos desproporcionados”

- ónus da prova (artigo 6º)

- Concede “Direitos processuais das organizações de pessoas com deficiência”

O que vale também para as correspectivas na área da saúde, por via da extensão do artigo 1º, nº 2

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• Decreto-Lei nº 34/2007, de 15 de Fevereiro

Regulamenta a Lei nº 46/2006, de 28 de Agosto

- Determina o carácter obrigatório e vinculativo do Parecer do SNRIPD

• Decreto-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril

Estabelece o regime jurídico do contrato de seguro

- Artigo 15º (Proibição de práticas discriminatórias)

“Na celebração, na execução e na cessação do contrato de seguro são proibidas as práticas discriminatórias em violação do princípio da igualdade nos termos

previstos no artigo 13º da CRP”

(nº 1)

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No entanto…

- Não são proibidas as que sejam “objectivamente fundamentadas” (nº 3)

- Nos casos de recusa de celebração de um contrato de seguro ou de agravamento do respectivo prémio em razão de deficiência ou de

risco agravado de saúde:

- Dever de informação a cargo do segurador sobre o rácio* (nº 4)

- Possibilidade de proponente requerer comissão para emitir parecer (não vinculativo) sobre o rácio* (nº 5)

*Rácio entre os seus factores de risco específicos e os factores de risco de pessoa em situação comparável mas não afectada por aquele risco agravado de saúde

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• Resolução do Conselho de Ministros nº 5/2011, de 18 de Janeiro

- Uma das medidas previstas na área estratégica da saúde é “combater a feminização do VIH/SIDA”

= Contrariar a afectação desproporcional

das mulheres

= aumentar a sua capacidade de decisão em

matéria de saúde sexual e reprodutiva

• Código do Trabalho

- Regras sobre igualdade e não discriminação (artigos 23º e seguintes)

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- Artigo 24º CT (Proibição de discriminação) – Elenco de factores explícitos de não discriminação contém doença crónica

- Não é discriminatório o comportamento baseado v.g. em doença crónica se…

…em virtude da natureza da actividade profissional ou do contexto da sua execução…

… esse factor seja um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional…

… na condição de o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional (nº 2)

• Lei nº 3/2011, de 15 de Fevereiro

Proíbe a discriminação no acesso e exercício do trabalho independente

- Artigo 5º (Proibição de discriminação)

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II. Internacionais, europeias e comunitárias

GERAL - Cláusulas de não discriminação:

• Internacionais - Carta das Nações Unidas, DUDH, PIDCP, PIDESC,

Convenção nº 111 da OIT – contêm cláusulas de não discriminação, mas

em que não surge expressamente a saúde

• Europeias – Artigo 14º CEDH e Protocolo nº 12 adicional à CEDH – entre os factores expressos não consta a saúde

– Carta Social Europeia Revista - elenco contém saúde (que surge assim pela primeira vez como critério explícito de não discriminação)

• Comunitárias – Tratado de Amesterdão, Carta dos Direitos Fundamentais; Directivas sobre igualdade e não discriminação, v.g. no emprego (Directiva 2000/78/CE, do Conselho, de 27/11/2000 – que estabelece um quadro geral de igualdade

no emprego e profissão) – entre os factores expressos não consta a saúde

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• ESPECÍFICA:

- Instrumentos normativos

- UE: Regulamentos e decisões

- Internacional: Recomendação nº 200 da OIT sobre o VIH/SIDA e o mundo do trabalho

- Sobretudo softlaw: declarações, resoluções, comunicações, etc.

- Orientações nomeadamente da OMS, do ONUSIDA, e da OIT

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• Exemplos:

- Declaração de Compromisso sobre o VIH/SIDA (2001)

- Declaração Política sobre o VIH/SIDA (2006)

- Directrizes Internacionais sobre VIH/SIDA e Direitos Humanos (OMS e ONUSIDA, 2006)

- Protocolo para Identificação de discriminação contra pessoas que vivem com o VIH/SIDA (ONUSIDA, 2000)

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Aspectos transversais

• Aposta prioritária na

prevenção

• Estímulo de uma resposta positiva da sociedade,

através da sua sensibilização e da revisão legislativa

em matéria de igualdade e não discriminação;

• Necessidade de eliminar a discriminação contra as

pessoas que vivem com esta doença e contra determinados grupos da sociedade (v.g., os homossexuais)

• Promoção do respeito pelos direitos humanos

e da igualdade de género

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• Associação entre a luta contra o VIH/SIDA e a luta

contra os factores que tornam os seus portadores

mais vulneráveis

• Necessidade de atender às necessidades especificas de determinados grupos considerados mais vulneráveis ou em maior risco

• Necessidade de adequação dos programas, políticas e práticas ao contexto específico em que serão aplicadas

• Participação de vários intervenientes na luta contra a doença e a sua propagação (v.g., governos, sociedade civil, ONG, sector privado)

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• Questão do insuficiente acesso aos medicamentos,

sobretudo por parte dos países em desenvolvimento

(referências aos entraves impostos pela legislação

de propriedade industrial)

Declaração de Doha sobre Acordo TRIPS e Saúde Pública

• Ligação entre o VIH/SIDA e outras doenças

transmissíveis, como a malária e a tuberculose

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• Na ajuda aos países em desenvolvimento, a luta contra a SIDA surge enquadrada no contexto da redução da pobreza

(acções e apelos no sentido do reforço da autonomia e auto-suficiência

destes países)

• Necessidade de percepcionar a SIDA como uma questão de saúde

pública e de tratar a luta contra a mesma em conformidade

• Referência às pessoas que convivem diariamente com os portadores

de VIH/SIDA, nas diferentes relações em que se traduz esse contacto

• Vantagem da cooperação a nível internacional, europeu e comunitário

• Melhoria dos sistemas de vigilância epidemiológica

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Onde é que a discriminação se sente de forma mais acentuada?

• Seguros – recusa ou agravamento do prémio

• Crédito à habitação

Lei nº 46/2006, 28/8, artigo 4º, considera “prática discriminatória”:

“A recusa ou o condicionamento de (…) acesso ao crédito bancário para compra de habitação, assim como a recusa ou penalização na celebração de

contratos de seguro”

(al.c))

Lei nº 72/2008, 16/4 (artigo 15º)

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Provedor de Justiça alertou para ineficácia da Lei nº 46/2006, 28/8…

“a regra continua a ser a esquiva das companhias de seguros celebrarem contratos de seguros de vida com pessoas (…) com riscos especiais de vida, ou o agravamento

dos prémios para montantes intoleráveis”

(Recomendação do Provedor de Justiça nº 3/B/2008, 10/3)

ISP afirma…

“quaisquer condições impostas nos contratos são consideradas aceitáveis, desde que se fundem nos ‘manuais de risco’ (…) ou nos ‘fundamentos da técnica

seguradora”

Provedor recomenda ao Estados acções para concretizar a tutela dos cidadãos contra práticas discriminatórias neste âmbito.

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• Trabalho – Em toda a relação

- Contratação: problema…

…dos testes de admissão

… das perguntas do empregador sobre o estado de saúde nas entrevistas

Nota positiva: Atestado de robustez física e perfil psíquico substituído por declaração do candidato

Artigo 17º CT (Protecção de dados pessoais)

“O empregador não pode exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador que preste informações relativas à sua saúde (…), salvo quando particulares

exigências inerentes à natureza da actividade profissional o justifiquem e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação” (nº 2)

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Artigo 19º CT (Testes e exames médicos)

“o empregador não pode (…) exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador a realização ou apresentação de testes ou exames médicos (….) salvo quando estes tenham por finalidade a protecção e segurança de trabalhador ou de

terceiros, ou quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem”, devendo ser fornecida por escrito a respectiva fundamentação”

(nº1)

• Em qualquer caso, médico só pode comunicar ao empregador se ele está ou não apto para o exercício daquelas funções (Artigo 17º, nº 2 e 19º, nº 3)

• Lei nº 102/2009, de 10 de Setembro- Artigo 108º (exames de saúde)- Artigo 109º (ficha clínica)- Artigo 110º (ficha de aptidão)

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Recomendação nº 200 da OIT

“Não deveria exigir-se testes de despistagem do VIH nem outras formas detecção do VIH aos trabalhadores, incluindo os candidatos a

emprego e os trabalhadores migrantes”

(pt. 25)

“Os resultados dos testes de despistagem do VIH deveriam ser confidenciais e não comprometer o acesso ao emprego, a permanência no mesmo, a segurança no emprego ou as

oportunidades de promoção”

(pt. 26)

“a presença de uma pessoa que vive com o VIH não deveria considerar-se um perigo no local de trabalho”

(pt. 33)

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- Durante: problema…

… dos testes periódicos e sobretudo os realizados após ausência prolongada do trabalhador por motivo de doença

… das faltas devido ao tratamento e à doença (SIDA)

… das sanções ocultas

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• Cessação: problema…

… do despedimento motivado pelo estatuto serológico ainda que alegando fundamento diverso

… da dissimulação do despedimento sob outras formas de cessação do contrato de trabalho, ex:

CADUCIDADE

para evitar procedimentos do despedimento e contornar a proibição * de despedimento motivada pelo estatuto serológico

Exs: Casos do cozinheiro e do cirurgião

* Cfr pt 11 da Recomendação nº 200 da OIT : “O estatuto serológico, real ou suposto, (…) não deveria ser motivo para cessar uma relação de trabalho”

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Recomendação nº 200 da OIT

“As medidas de segurança destinadas a prevenir a exposição dos trabalhadores ao VIH no local de trabalho deveriam incluir precauções

universais, medidas de prevenção de acidentes e de riscos (…), em particular nas ocupações mais expostas a riscos, incluindo o sector

dos cuidados de saúde”

(pt. 31)

“Quando exista uma possibilidade de exposição ao VIH no trabalho, os trabalhadores deveriam receber educação e formação sobre os modos

de transmissão e as medidas para evitar a exposição”

(pt. 32)

33

O local de trabalho pode revelar-se um factor favorável se…

… for fomentado um ambiente de tolerância e de respeito mútuo, através da adopção de políticas e práticas adequadas;

… forem respeitados os direitos do trabalhador.

Na fase de SIDA…

… O trabalhador deve ser tratado como qualquer outro que esteja numa situação de doença;

… deve haver a adaptação das condições de prestação do trabalho que se revelar necessária.

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• Serviços de saúde – problema…

… da recusa de atendimento

… da protecção dos dados (acesso e tratamento)

• Serviços sociais, escolas (sectores público e privado)- comportamentos estigmatizantes e discriminatórios

Ex história SIDA: Ryan White, 1985, EUA

• Viagens – turismo e habitação

Restrições à entrada e permanência das pessoas infectadas pelo VIH

Ex história da SIDA: EUA

Resolução do PE de 18/01/90 sobre a VI Conferência Internacional sobre a SIDA

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Mais algumas questões chave:

• Falta de jurisprudência sobre o assunto – medo de revelação do estatuto e do estigma associado

• VIH/SIDA integra a lista de doenças de notificação obrigatória - Portaria nº 258/2005, 16/3

• Sigilo Médico – testes e informações de saúde

Direito à intimidade da vida privada

CRP – art. 26º, nº 1

Código Penal – arts. 192º e 195º

Lei nº 12/2005 – Informação genética pessoal e informação de saúde

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Casos práticos

1. O Vasco, seropositivo, foi a uma entrevista de trabalho num restaurante em Lisboa, em que se candidatava para o exercício das funções de cozinheiro.

O dono do restaurante perguntou-lhe se tinha algum problema de saúde de que devesse saber, ao que Vasco respondeu que não.

Meses mais tarde veio a descobrir, por conversas aqui e ali, que Vasco era seropositivo. Imediatamente a seguir, Vasco foi despedido. Na nota de culpa alegava-se, designadamente, que Vasco tinha violado o dever de lealdade por ter mentido quando havia sido questionado sobre o seu estado de saúde.

Vasco quer saber como responder.

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Casos práticos

2. O Conselho de Administração do Hospital X, onde Margarida exercia as funções de cirurgiã, descobriu que esta é seropositiva e fez caducar o seu contrato de trabalho, por “impossibilidade absoluta, definitiva e superveniente”.

Margarida alega que foi violado o seu direito ao trabalho e à segurança no emprego. O Hospital diz que está em causa a segurança dos pacientes.

O que diria?

Casos práticos

3. O Sr. António, seropositivo, utente de um lar de idosos, havia sido nele acolhido sem a entrega do relatório clínico, que é obrigatória. Quando este relatório foi finalmente entregue, o médico do estabelecimento informou uma voluntária de que teriam de ser adoptadas precauções especiais, pois que aquele padecia de uma doença infecto-contagiosa.

A voluntária, visando descobrir de que doença se tratava, consultou o relatório, à revelia do médico.

Feita tal descoberta, dela informou a gerência. Na sequência disso o Sr. António foi expulso, alegando-se que o estabelecimento em causa “não tinha condições para acolher um doente com aquele tipo de patologia”.

Quid juris?