direito_Civil_I-_Parte_Geral_Erotides.pdf

T338c TESSMANN, Erotides Kniphoff

Caderno de Direito Civil – Parte Geral Dom Alberto / Erotides Kniphoff Tessmann. – Santa Cruz do Sul: Faculdade Dom Alberto, 2010.

Inclui bibliografia.

1. Direito – Teoria 2. Direito Civil – Parte Geral – Teoria I. TESSMANN, Erotides Kniphoff. Faculdade Dom Alberto III. Coordenação de Direito IV. Título

CDU 340.12(072)

Catalogação na publicação: Roberto Carlos Cardoso – Bibliotecário CRB10 010/10

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APRESENTAÇÃO

O Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto teve sua semente

lançada no ano de 2002. Iniciamos nossa caminhada acadêmica em 2006,

após a construção de um projeto sustentado nos valores da qualidade,

seriedade e acessibilidade. E são estes valores, que prezam pelo acesso livre

a todos os cidadãos, tratam com seriedade todos processos, atividades e

ações que envolvem o serviço educacional e viabilizam a qualidade acadêmica

e pedagógica que geram efetivo aprendizado que permitem consolidar um

projeto de curso de Direito.

Cinco anos se passaram e um ciclo se encerra. A fase de

crescimento, de amadurecimento e de consolidação alcança seu ápice com a

formatura de nossa primeira turma, com a conclusão do primeiro movimento

completo do projeto pedagógico.

Entendemos ser este o momento de não apenas celebrar, mas de

devolver, sob a forma de publicação, o produto do trabalho intelectual,

pedagógico e instrutivo desenvolvido por nossos professores durante este

período. Este material servirá de guia e de apoio para o estudo atento e sério,

para a organização da pesquisa e para o contato inicial de qualidade com as

disciplinas que estruturam o curso de Direito.

Felicitamos a todos os nossos professores que com competência

nos brindam com os Cadernos Dom Alberto, veículo de publicação oficial da

produção didático-pedagógica do corpo docente da Faculdade Dom Alberto.

Lucas Aurélio Jost Assis Diretor Geral

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PREFÁCIO

Toda ação humana está condicionada a uma estrutura própria, a

uma natureza específica que a descreve, a explica e ao mesmo tempo a

constitui. Mais ainda, toda ação humana é aquela praticada por um indivíduo,

no limite de sua identidade e, preponderantemente, no exercício de sua

consciência. Outra característica da ação humana é sua estrutura formal

permanente. Existe um agente titular da ação (aquele que inicia, que executa a

ação), um caminho (a ação propriamente dita), um resultado (a finalidade da

ação praticada) e um destinatário (aquele que recebe os efeitos da ação

praticada). Existem ações humanas que, ao serem executadas, geram um

resultado e este resultado é observado exclusivamente na esfera do próprio

indivíduo que agiu. Ou seja, nas ações internas, titular e destinatário da ação

são a mesma pessoa. O conhecimento, por excelência, é uma ação interna.

Como bem descreve Olavo de Carvalho, somente a consciência individual do

agente dá testemunho dos atos sem testemunha, e não há ato mais desprovido

de testemunha externa que o ato de conhecer. Por outro lado, existem ações

humanas que, uma vez executadas, atingem potencialmente a esfera de

outrem, isto é, os resultados serão observados em pessoas distintas daquele

que agiu. Titular e destinatário da ação são distintos.

Qualquer ação, desde o ato de estudar, de conhecer, de sentir medo

ou alegria, temor ou abandono, satisfação ou decepção, até os atos de

trabalhar, comprar, vender, rezar ou votar são sempre ações humanas e com

tal estão sujeitas à estrutura acima identificada. Não é acidental que a

linguagem humana, e toda a sua gramática, destinem aos verbos a função de

indicar a ação. Sempre que existir uma ação, teremos como identificar seu

titular, sua natureza, seus fins e seus destinatários.

Consciente disto, o médico e psicólogo Viktor E. Frankl, que no

curso de uma carreira brilhante (trocava correspondências com o Dr. Freud

desde os seus dezessete anos e deste recebia elogios em diversas

publicações) desenvolvia técnicas de compreensão da ação humana e,

consequentemente, mecanismos e instrumentos de diagnóstico e cura para os

eventuais problemas detectados, destacou-se como um dos principais

estudiosos da sanidade humana, do equilíbrio físico-mental e da medicina

como ciência do homem em sua dimensão integral, não apenas físico-corporal.

Com o advento da Segunda Grande Guerra, Viktor Frankl e toda a sua família

foram capturados e aprisionados em campos de concentração do regime

nacional-socialista de Hitler. Durante anos sofreu todos os flagelos que eram

ininterruptamente aplicados em campos de concentração espalhados por todo

território ocupado. Foi neste ambiente, sob estas circunstâncias, em que a vida

sente sua fragilidade extrema e enxerga seus limites com uma claridade única,

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que Frankl consegue, ao olhar seu semelhante, identificar aquilo que nos faz

diferentes, que nos faz livres.

Durante todo o período de confinamento em campos de

concentração (inclusive Auschwitz) Frankl observou que os indivíduos

confinados respondiam aos castigos, às privações, de forma distinta. Alguns,

perante a menor restrição, desmoronavam interiormente, perdiam o controle,

sucumbiam frente à dura realidade e não conseguiam suportar a dificuldade da

vida. Outros, porém, experimentando a mesma realidade externa dos castigos

e das privações, reagiam de forma absolutamente contrária. Mantinham-se

íntegros em sua estrutura interna, entregavam-se como que em sacrifício,

esperavam e precisavam viver, resistiam e mantinham a vida.

Observando isto, Frankl percebe que a diferença entre o primeiro

tipo de indivíduo, aquele que não suporta a dureza de seu ambiente, e o

segundo tipo, que se mantém interiormente forte, que supera a dureza do

ambiente, está no fato de que os primeiros já não têm razão para viver, nada

os toca, desistiram. Ou segundos, por sua vez, trazem consigo uma vontade de

viver que os mantêm acima do sofrimento, trazem consigo um sentido para sua

vida. Ao atribuir um sentido para sua vida, o indivíduo supera-se a si mesmo,

transcende sua própria existência, conquista sua autonomia, torna-se livre.

Ao sair do campo de concentração, com o fim do regime nacional-

socialista, Frankl, imediatamente e sob a forma de reconstrução narrativa de

sua experiência, publica um livreto com o título Em busca de sentido: um

psicólogo no campo de concentração, descrevendo sua vida e a de seus

companheiros, identificando uma constante que permitiu que não apenas ele,

mas muitos outros, suportassem o terror dos campos de concentração sem

sucumbir ou desistir, todos eles tinham um sentido para a vida.

Neste mesmo momento, Frankl apresenta os fundamentos daquilo

que viria a se tornar a terceira escola de Viena, a Análise Existencial, a

psicologia clínica de maior êxito até hoje aplicada. Nenhum método ou teoria foi

capaz de conseguir o número de resultados positivos atingidos pela psicologia

de Frankl, pela análise que apresenta ao indivíduo a estrutura própria de sua

ação e que consegue com isto explicitar a necessidade constitutiva do sentido

(da finalidade) para toda e qualquer ação humana.

Sentido de vida é aquilo que somente o indivíduo pode fazer e

ninguém mais. Aquilo que se não for feito pelo indivíduo não será feito sob

hipótese alguma. Aquilo que somente a consciência de cada indivíduo

conhece. Aquilo que a realidade de cada um apresenta e exige uma tomada de

decisão.

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Não existe nenhuma educação se não for para ensinar a superar-se

a si mesmo, a transcender-se, a descobrir o sentido da vida. Tudo o mais é

morno, é sem luz, é, literalmente, desumano.

Educar é, pois, descobrir o sentido, vivê-lo, aceitá-lo, executá-lo.

Educar não é treinar habilidades, não é condicionar comportamentos, não é

alcançar técnicas, não é impor uma profissão. Educar é ensinar a viver, a não

desistir, a descobrir o sentido e, descobrindo-o, realizá-lo. Numa palavra,

educar é ensinar a ser livre.

O Direito é um dos caminhos que o ser humano desenvolve para

garantir esta liberdade. Que os Cadernos Dom Alberto sejam veículos de

expressão desta prática diária do corpo docente, que fazem da vida um

exemplo e do exemplo sua maior lição.

Felicitações são devidas a Faculdade Dom Alberto, pelo apoio na

publicação e pela adoção desta metodologia séria e de qualidade.

Cumprimentos festivos aos professores, autores deste belo trabalho.

Homenagens aos leitores, estudantes desta arte da Justiça, o Direito.

.

Luiz Vergilio Dalla-Rosa Coordenador Titular do Curso de Direito

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Sumário

Apresentação................................................................................................................3

Prefácio.........................................................................................................................4

Plano de ensino............................................................................................................8

Aula 1

Direito: Conceito e Tipicidade.....................................................................................12

Aula 2

Relações Jurídicas......................................................................................................17

Aula 3

Os Direitos da Personalidade no Código Civil atual....................................................26

Aula 4

Fim da Personalidade no Código Civil.........................................................................32

Aula 5

Nome Civil: Um Direito Fundamental...........................................................................41

Aula 6

O Direito e as Pessoas Jurídicas.................................................................................47

Aula 7

Objetos de Direitos: Coisas e Bens..............................................................................54

Aula 8

Negócios Jurídicos no novo Código Civil.....................................................................64

Aula 9

Dos Atos Jurídicos........................................................................................................74

Aula 10

Prescrição e Decadência..............................................................................................84

Aula 11

Direito Civil – Parte Geral: das Provas.........................................................................94

Aula 12

A Prova em Direito Civil..............................................................................................107

Aula 13

Responsabilidade Civil................................................................................................115

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Missão: "Oferecer oportunidades de educação, contribuindo para a formação de profissionais conscientes e competentes, comprometidos com o comportamento ético e visando ao desenvolvimento regional”.

Centro de Ensino Superior Dom Alberto

Plano de Ensino

Identificação

Curso: Direito Disciplina: Direito Civil I – Parte Geral

Carga Horária (horas): 60 Créditos: 4 Semestre: 2º

Ementa

Teoria Geral do Direito Civil. Sistema do Código Civil Brasileiro. Relação Jurídica: elementos internos e externos. Sujeitos da relação jurídica: pessoa natural e pessoa jurídica. Objeto da relação jurídica: os bens. Fatos Jurídicos. Negócio jurídico: elementos, defeitos e modalidades. Negócio jurídico: teoria das invalidades. Atos ilícitos. Prescrição e decadência. Avaliação da Disciplina.

Objetivos

Geral: Promover estudo sistemático e lógico da Teoria Geral do Direito Privado, evidenciando a compreensão e aprendizado da Teoria Geral, buscando oferecer noções de fontes de Direito, sujeitos de Direito, objetos de Direito, fatos e negócios Jurídicos. Construir uma base epistemológica capaz de nortear o entendimento, em especial no que tange a questão do Direito Civil e suas relações com outras disciplinas. Delimitar e desenvolver temáticas específicas que envolvam as problemáticas propostas. Refletir, propor e consolidar categorias jurídicas que permitam qualificar a intervenção dos graduandos em sua realidade prática acerca das temáticas desenvolvidas. Específicos: Levar o aluno a analisar e compreender noções e conceitos necessários para o desenvolvimento de uma boa leitura interpretativa, compreensão crítica e elaboração de textos jurídicos envolvendo temas relacionados aos conteúdos do Direito Civil I. Oportunizar ações para que o aluno desenvolva a capacidade de interpretar e aplicar disposições legais atinentes ao Direito Civil. Levar o acadêmico compreender a importância da pesquisa, tanto da legislação como da jurisprudência e outra fontes do Direito frente a casos concretos, aplicando-os através da realização de exercícios aplicativos. Conduzir o aluno a uma compreensão correta da terminologia jurídica, analisando-a e aplicando-a em situações práticas. Oportunizar momentos de debates onde o aluno possa desenvolver a reflexão crítica, raciocínio jurídico lógico e argumentação.

Inter-relação da Disciplina

Horizontal: Direito Comercial, Direito Empresarial, Estatuto da Criança e Adolescente e Direito Constitucional. Vertical: Introdução à Ciência do Direito, Língua Portuguesa, Métodos é Técnicas de Pesquisa, Direito Civil II, III, IV e V.

Competências Gerais

Leitura, compreensão e elaboração de textos, atos e documentos jurídicos ou normativos, com a devida utilização das normas técnico-jurídicas. Dominar tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do Direito.

Competências Específicas

- Interpretação e aplicação da legislação civilista no que tange aos conteúdos relacionados à parte geral do Direito Civil; - Pesquisa e utilização adequada da legislação, jurisprudência, doutrina e outras fontes do direito no que se refere aos conteúdos da parte geral.

Habilidades Gerais

Ler e compreender as condições e elementos que envolvem os institutos do Direito Civil, em especial da parte geral, bem como da legislação e decisões a respeito do tema.

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Habilidades Específicas

Ter capacidade de identificar na legislação civilista os direitos da personalidade, pessoa física e jurídica, domicílio, bens, fatos, atos, negócios jurídicos prescrição e decadência; Interpretar e aplicar adequadamente a legislação, jurisprudência e doutrina para na elaborar textos e expressar posicionamentos argumentativos a respeito dos assuntos relacionados à parte geral.

Conteúdo Programático

Programa: 1) SUJEITOS DE DIREITO. Pessoa Natural: Direitos da personalidade; Direito ao próprio corpo. Começo da personalidade Natural: Condição do nascituro. Incapacidade absoluta no código de 1916: Menores de dezesseis anos; Loucos de todo gênero no Código de 1916; Surdos-Mudos; Ausentes no Código de 1916. Incapacidade relativa no Código de 1916: Maiores de 16 e menores de 21 anos no Código de 1916; Pródigos no código de 1916; Silvícolas. Incapacidade no atual Código: A deficiência mental. Incapacidade transitória: Surdos-mudos. Deficientes visuais. Perspectivas no atual Código; Ausência no atual Código; Incapacidade relativa no atual Código; Maiores de 16 e menores de 18 anos; Pródigos no atual sistema. Proteção aos incapazes; Emancipação: concessão do pai, mãe ou tutor no Código de 1916: Emancipação no atual Código. Fim da personalidade natural. A morte presumida no atual Código: Comoriência; Momento da morte. Estados das pessoas; Atos do Registro Civil: Nascimentos; Óbitos; Emancipação, interdição e ausência; 2) DOMICÍLIO. Domicílio, residência e moradia; Unidade, pluralidade, falta e mudança de domicílio. Importância do domicílio Espécies de domicílio. 3) PESSOAS JURÍDICAS. Denominação; Requisitos para constituição; Natureza da pessoa jurídica; Capacidade e representação; Classificação das pessoas jurídicas; Começo da existência legal da pessoa jurídica; Sociedades e associações; Fundações; Desconsideração da pessoa jurídica. Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica.. 4) OS BENS E SUA EVOLUÇÃO A PARTIR DO DIREITO ROMANO. CLASSIFICAÇÃO. Bens e coisas;Bens móveis e imóveis; Bens fungíveis e infungíveis; Bens Corpóreos e Incorpóreos, Bens consumíveis e não consumíveis; Divisíveis e indivisíveis; Singulares e coletivos;Principais e acessórios; Públicos e particulares; Bens fora de comércio; Bem de família. 5) FATOS, ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. Fato Jurídico; Negócio jurídico – classificação; Elementos, pressupostos e requisitos do negócio jurídico; Defeitos dos negócios jurídicos: Erro; Dolo; Coação e estado de perigo; Simulação; Fraude contra credores; Lesão. Elementos acidentais dos negócios jurídicos: Condição; Termo; Encargo. Forma e prova dos negócios jurídicos; Ineficácia dos negócios jurídicos: Nulidade; Anulabilidade. 6) ATOS ILÍCITOS E ABUSO DE DIREITO 7) PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Estratégias de Ensino e Aprendizagem (metodologias de sala de aula)

Aulas expositivas dialógico-dialéticas. Trabalhos individuais e em grupo para análise e possíveis soluções de casos práticos relacionados á realidade do aluno. Utilização de recurso Áudio-Visual.

Avaliação do Processo de Ensino e Aprendizagem

A avaliação do processo de ensino e aprendizagem deve ser realizada de forma contínua, cumulativa e sistemática com o objetivo de diagnosticar a situação da aprendizagem de cada aluno, em relação à programação curricular. Funções básicas: informar sobre o domínio da aprendizagem, indicar os efeitos da metodologia utilizada, revelar conseqüências da atuação docente, informar sobre a adequabilidade de currículos e programas, realizar feedback dos objetivos e planejamentos elaborados, etc. Para cada avaliação o professor determinará a(s) formas de avaliação podendo ser de duas formas: 1ª Avaliação – Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): Trabalho. 2ª Avaliação: Peso 8,0 (oito): Prova; Peso 2,0 (dois): referente ao Sistema de Provas Eletrônicas – SPE (média ponderada das três provas do SPE)

Avaliação Somativa

A aferição do rendimento escolar de cada disciplina é feita através de notas inteiras de zero a dez, permitindo-se a fração de 5 décimos. O aproveitamento escolar é avaliado pelo acompanhamento contínuo do aluno e dos resultados por ele obtidos nas provas, trabalhos, exercícios escolares e outros, e caso necessário, nas provas substitutivas. Dentre os trabalhos escolares de aplicação, há pelo menos uma avaliação escrita em cada disciplina no

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bimestre. O professor pode submeter os alunos a diversas formas de avaliações, tais como: projetos, seminários, pesquisas bibliográficas e de campo, relatórios, cujos resultados podem culminar com atribuição de uma nota representativa de cada avaliação bimestral. Em qualquer disciplina, os alunos que obtiverem média semestral de aprovação igual ou superior a sete (7,0) e freqüência igual ou superior a setenta e cinco por cento (75%) são considerados aprovados. Após cada semestre, e nos termos do calendário escolar, o aluno poderá requerer junto à Secretaria-Geral, no prazo fixado e a título de recuperação, a realização de uma prova substitutiva, por disciplina, a fim de substituir uma das médias mensais anteriores, ou a que não tenha sido avaliado, e no qual obtiverem como média final de aprovação igual ou superior a cinco (5,0).

Sistema de Acompanhamento para a Recuperação da Aprendizagem

Serão utilizados como Sistema de Acompanhamento e Nivelamento da turma os Plantões Tira-Dúvidas que são realizados sempre antes de iniciar a disciplina, das 18h00min às 18h50min, na sala de aula.

Recursos Necessários

Humanos Professor.

Físicos Laboratórios, visitas técnicas, etc.

Materiais Recursos Multimídia.

Bibliografia

Básica

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005. WALD, Arnold. Direito Civil: introdução e parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. São Paulo: Forense, 2005. v. 1.

Complementar

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. Rio de Janeiro, Forense. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da existência. São Paulo: Saraiva, 2003. MENDEZ, Emílio Garcia. Das Necessidades aos Direitos. São Paulo: Malheiros, 1994. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2006. v. 1. VIANA, Marco Aurélio. Curso de Direito Civil: parte geral. Atualizada de acordo com o código civil (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Rio de Janeiro: Forense. Legislação: Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto- Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942.(art. 1 ao 6) Código Civil – Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Arts. 1 ao 211.

Periódicos

Jornais: Zero Hora, Folha de São Paulo, Gazeta do Sul, entre outros. Jornais eletrônicos: Clarín (Argentina); El País (Espanha); El País (Uruguai); Le Monde (França); Le Monde Diplomatique (França). Revistas: Revista Jurídica Notadez, Consulex, Magister.

Sites para Consulta

www.cnj.jus.br www.cjf.jus.br

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www.tjrs.jus.br www.trf4.gov.br www.senado.gov.br www.stf.gov.br www.stj.gov.br www.ihj.org.br www.oab-rs.org.br

Outras Informações

Endereço eletrônico de acesso à página do PHL para consulta ao acervo da biblioteca: http://192.168.1.201/cgi-bin/wxis.exe?IsisScript=phl.xis&cipar=phl8.cip&lang=por

Cronograma de Atividades

Aula Consolidação Avaliação Conteúdo Procedimentos Recursos

1ª

2ª

3ª

4ª

5ª

6ª

7ª

1

1

8ª

9ª

10ª

11ª

12ª

13ª

2

2

3

Legenda

Código Descrição Código Descrição Código Descrição

AE Aula expositiva QG Quadro verde e giz LB Laboratório de informática TG Trabalho em grupo RE Retroprojetor PS Projetor de slides TI Trabalho individual VI Videocassete AP Apostila SE Seminário DS Data Show OU Outros PA Palestra FC Flipchart

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FACULDADE DOM ALBERTO

CURSO DE DIREITO.

DIREITO CIVIL I – PARTE GERAL

Anexo 01 – Plano de Aula 01

Missão: "Oferecer condições e oportunidades de educação e cultura com a finalidade de contribuir para a formação e desenvolvimento de profissionais conscientes e competentes, com o comportamento ético, visando o exercício da cidadania".

DIREITO: CONCEITO e TIPICIDADE

1. Conceito de Direito

A nossa realidade que nos cerca pode ser considerada de três modos diferentes: o mundo da natureza, o mundo dos valores e o mundo da cultura. Esses três aspectos dão ordem ao caos que nos rodeia.

O mundo da natureza compreende tudo quanto existe independentemente da atividade

humana. Vigora aí o princípio da causalidade, das leis naturais que não comportam exceção, nem podem ser violadas.

As leis naturais são as leis do ser. Uma vez ocorridas determinadas circunstâncias,

ocorrerão inexoravelmente determinados efeitos. No mundo dos valores, atribuímos certos significados, qualidades aos fatos e coisas que pertencem a nosso meio, a nossa vida. A tudo que nos afeta, direta ou indiretamente, atribui-se um valor.

A atribuição de valor às coisas da realidade constitui uma necessidade vital. O homem em

sociedade sente necessidade de segurança, trabalho, cooperação, atividade de recreio, política, estética, moral, religiosidade. Todas essas necessidades são valoradas pela conduta humana. Trata-se, portanto, do aspecto axiológico.

Quando dizemos que determinada pessoa é boa ou má, é simpática ou antipática, nada

mais fazemos do que lhe atribuir um valor; esse valor é pessoal, podendo não ser o mesmo atribuído por outrem ou por uma coletividade.

A conduta humana não pode prescindir de uma escala de valores a reger os atos, as ações

socialmente aceitáveis ou inaceitáveis, de acordo com a opinião dessa mesma sociedade. O fato de o homem atribuir valor a sua realidade é vital para satisfazer a suas próprias necessidades. Se não tivéssemos continuamente carências, não haveria necessidade de uma escala de valores. Já o mundo da cultura é o mundo das realizações humanas.

Na medida em que a natureza se mostra insuficiente para satisfazer às necessidades do

homem, quando sente a falta de abrigo, de instrumentos, de viver com outros seres semelhantes, passa o homem a agir sobre os dados da natureza, por meio dos valores, isto é, necessidades para sua existência, criando uma realidade que é produto, seu resultado de sua criatividade.

Esta breve introdução serve para posicionar o Direito como pertencente ao mundo da

cultura. Nesse mundo cultural, o homem criou vários processos de adaptação, esforçando-se para a realização dos seus valores. Não pretendemos aqui explicar a ciência do Direito ou o Direito em si, nem é objeto dessa disciplina. É necessário, no entanto, fixar os primeiros passos, para posicionar esse estudo.

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CURSO DE DIREITO.




A cultura referida abrange tanto a cultura material como a cultura espiritual. Uma pintura, uma obra literária ou arquitetônica, uma poesia são bens culturais. A intenção com que foram criadas é que as fazem produtos da cultura humana.

A atividade valorativa ou axiológica orientada para realizar a ordem, a segurança e a paz

social faz surgir o Direito, posicionado no mundo da cultura. O Direito é uma realidade histórica, é um dado contínuo, provém da experiência. Só há

uma história e só pode haver uma acumulação de experiência valorativa na sociedade. Não existe Direito fora da sociedade (ubi societas, ibi ius, onde existe a sociedade, existe o direito).

Daí dizer-se que no Direito existe o fenômeno da alteridade, isto é, da relação jurídica. Só pode haver direito onde o homem, além de viver, convive. Um homem que vive só,

em uma ilha deserta, não é alcançado, em princípio, pelo Direito, embora esse aspecto modernamente também possa ser colocado em dúvida. Há, portanto, particularidades que distinguem a ciência do Direito das demais.

O Direito disciplina condutas, impondo-se como princípio da vida social. Leva as pessoas

a relacionarem-se por meio de liames de várias naturezas, comprometendo-se entre si. Já acenamos aí, portanto, com a existência da obrigação jurídica.

Para que haja essa disciplina social, para que as condutas não tornem a convivência

inviável, surge o conceito de norma jurídica. A norma é a expressão formal do Direito, disciplinadora das condutas e enquadrada no

Direito. Pelo que até aqui se expôs, há de se perceber a diferença marcante entre o "ser" do mundo da natureza e o "deve ser" do mundo jurídico: um metal aquecido a determinada temperatura muda do estado sólido para o líquido. Essa disposição da natureza é imutável.

O homem que comete delito de homicídio "deve ser" punido. Pode ocorrer que essa

punição não se concretize pelos mais variados motivos: o criminoso não foi identificado, ou agiu em legítima defesa, ou o fato ocorreu sem que houvesse a menor culpa do indivíduo.

Esta aí a diferença do "ser" e do "dever ser". Este último se caracteriza pela liberdade na

escolha da conduta. O mundo do "ser" é do conhecimento, enquanto o mundo do "dever ser" é objeto da ação.

Entre os vários objetivos das normas, o primordial é conciliar o interesse individual,

egoísta por excelência, com o interesse coletivo. Direito é ordem normativa, é um sistema de normas harmônicas entre si.

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No entanto, o mundo cultural do direito não prescinde dos valores. Vive o Direito da valoração dos fatos sociais, do qual nascem as normas, ou, como queiram, é por meio das normas que são valorados os fatos sociais.

Há uma trilogia da qual não se afasta nenhuma expressão da vida jurídica: fato social-

valor-norma, na chamada Teoria Tridimensional do Direito, magistralmente descrita por Miguel Reale (1973).

A medida de valor que se atribui ao fato transporta-se inteiramente para a norma.

Exemplo: suponha que exista número grande de indivíduos em uma sociedade que necessitem alugar prédios para suas moradas. Os edifícios são poucos e, havendo muita demanda, é certo que pela lei da oferta e da procura os preços dos imóveis a serem locados elevem-se.

O legislador, apercebendo-se desse fato social, atribui valor preponderante à necessidade

dos inquilinos, protegendo-os com uma Lei do Inquilinato, que lhes dá maior proteção em detrimento do proprietário. Há aqui um fato social devidamente valorado que se transmutou em norma.

Não cabe aqui um aprofundamento sobre a matéria, que pertence propriamente à

Filosofia do Direito. O que por ora pretendemos é situar o Direito, para chegar à posição do chamado Direito Civil. Essas noções introdutórias, porém, são importantes, a fim de preparar o espírito para o que advirá brevemente nessa exposição.

Complementando, importa também afirmar que o Direito é realidade histórico-cultural e,

como já acentuamos, de natureza bilateral ou alternativa. Não existe Direito fora do mundo da cultura, que se insere em um contexto histórico, sempre na sociedade.

Posto isso se diz que o direito é atributivo, ou seja, consiste em um realizar constante de

valores de convivência. O Direito refere-se sempre ao todo social como garantia de coexistência. Realizar o Direito

é realizar a sociedade como comunidade concreta, que não se reduz a um conglomerado amorfo de indivíduos, mas forma uma ordem de cooperação, uma comunhão de fins que precisa ser ordenada. Daí por que só existir Direito em sociedade.

Direito é ciência do "deve ser" que se projeta necessariamente no plano da experiência.

Para cada um receber o que é seu, o Direito é coercível, isto é, imposto à sociedade por meio de normas da conduta.

2. Tipicidade Para atingir esse objetivo do Direito, para que o Direito tenha a certeza de que existe e

deve ser cumprido, joga com predeterminações formais de conduta, isto é, descrições legais na

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CURSO DE DIREITO.




norma que obrigam determinado comportamento, quer sob forma positiva, quer sob forma negativa. A isso se dá o nome de tipicidade.

Os fatos típicos existem em todas as categorias jurídicas, notando-se com mais veemência

no campo do Direito Penal, direito punitivo por excelência, em que as condutas criminosas, reprimidas pela lei, são por ela descritas. Só há crime se houver lei anterior que o defina.

Contudo, o fenômeno da tipicidade é universal no Direito. No Direito Privado, seus vários

institutos são delineados com uma descrição legal. Daí por que a lei define o que é obrigação, o que é propriedade, como se extingue a obrigação etc.

Essa predeterminação formal do Direito, essa necessidade de certeza jurídica, para regular

as ações na sociedade, vai até o ponto de exigir a constituição de um Poder do Estado, o Poder Judiciário, cuja finalidade é ditar o sentido exato das normas.

Essa função jurisdicional existe tão-só no Direito, não sendo encontrada na Moral. E é

justamente esse poder jurisdicional que aplica a coercibilidade às normas reguladoras da sociedade.

Esse fato típico que dá origem às relações jurídicas também é denominado fato jurígeno

ou fato gerador (embora esta última expressão seja consagrada no Direito Tributário, seu sentido é idêntico).

Na maioria das vezes, o fato típico, ou seja, a descrição legal de uma conduta

predetermina uma ação do indivíduo, quer para permitir que ele aja de uma forma, quer para proibir determinada ação.

Quando o Código Penal, no art. 121, afirma "matar alguém", está definindo um fato

típico. Todo aquele que praticar essa conduta de matar alguém pode, deve ser condenado, sem que se afirme que isso venha a ocorrer.

Quando o Código Civil afirma, no art. 1.267, que "a propriedade das coisas não se

transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição" (antigo, art. 620), isso quer dizer que há uma tipicidade na conduta para entregar as coisas adquiridas pelo contrato, pois a propriedade só ocorre com a entrega (tradição) da coisa móvel.

Qualquer outra conduta será atípica, isto é, contrária à disposição da norma, e sofrerá

uma reprimenda, no caso, uma reprimenda civil. 2.1. Elementos da tipicidade. São dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta (quando

falta uma elementar indispensável ao tipo) ou relativa (quando a falta de uma elementar desclassifica o fato para outra figura típica).

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2.1.1 Elementos que integram o tipo

Elementos objetivos: descreve a ação, o objeto da ação, e, conforme o caso, o resultado, as circunstancias externas do fato e a pessoa do autor, ou ainda o sujeito passivo (como no crime de estupro).

Dentro dos elementos objetivos, temos:

- Elementos objetivos descritivos: é o que pode com simplicidade, ser percebido pelo interprete.

- Elementos objetivos normativos: são os que necessitam uma valoração ética ou jurídica.

Trata-se de expressões como “dignidade e decoro”, “sem justa causa”, “mulher honesta”, que podem variar de acordo com o interprete. - Elementos subjetivos: significa dizer elemento anímico, vontade do agente, ou seja, o dolo. Também podem aparecer elementos subjetivos especiais, como intenções e tendências da ação. Geralmente visualizamos essas tendências através de expressões indicativas do fim especial perquirido pelo agente.

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CURSO DE DIREITO. DIREITO CIVIL I – PARTE GERAL



RELAÇÕES JURÍDIDCAS 1. A subjetivação das normas ou regras jurídicas 1.1. O direito "objetivo"

Quando em traços gerais procuramos fazer compreender o que é o direito, começamos por localizá-lo na atividade social dos homens, qualificando-o em função de um valor, que resultaria da sua finalidade. Nesta perspectiva o direito seria como um adjetivo; adjetivaria, qualificaria o comportamento humano. Mostramos depois que essa qualificação não se apresenta claramente à razão individual. Importa defini-la; e dessa definição se incumbe o Estado, ou melhor, os seus órgãos legislativos. Do caminho percorrido se infere que o direito se pode encontrar naquilo que é justo, isto é, no comportamento enquanto qualificado como justo, ou passando dos fatos qualificáveis para as normas em que se baseia a qualificação, no complexo de normas jurídicas que constituem o critério de valoração do comportamento humano em sociedade. Esta última perspectiva corresponde a situar o direito no plano normativo, a defini-lo como o conjunto de normas para mensuração e direção e tutela do comportamento social dos homens, como que destacadas do objeto material que mensuram, ordenam e dirigem. Assim, para designar o direito como complexo de regras jurídicas, se utiliza a expressão, "direito objetivo". 1.2. O direito "subjetivo". Para qualificar e dirigir os fatos da vida social que as leis existem. Seriam letras mortas se não se vivificassem ao contacto com a matéria que regulamentam e valoram. Essa matéria, o objeto material do direito "objetivo", são as relações inter-humanas, os fatos da vida social. Referidas aos homens, as regras do direito objetivo, se subjetivam na sua aplicação. As regras jurídicas como foi dito, reconhecem como lícita a atuação dos homens enquanto prosseguem determinados fins; neste sentido tutelam ou protegem a realização desses fins.

Os fins que o homem se propõe, enquanto objetos da sua atuação são o bem ou bens convenientes, adequados à satisfação racional das suas necessidades. Bens que não são exclusivamente de caráter utilitário ou econômico, mas no sentido mais comum e próprio, bens econômicos, culturais, ideais..

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Enquanto reconhecidos pelo direito "objetivo", tais bens são "bens jurídicos". Todos os que pretendem a obtenção do bem jurídico, que o direito objetivo, a regra de direito, lhes reconhece, têm um interesse legítimo à obtenção desse bem. Por isso, não obstante a distinção conceitual é utilizada quase como sinônimos as expressões bem ou interesse jurídico. Na medida em que cada um (ou a muitos) é reconhecido o interesse legítimo a determinado "bem" e lhe é dada a faculdade e o poder de o obter ou fruir, torna-se aquele (ou aqueles) titulares de um "direito", mais precisamente de um direito "subjetivo". Aparece-nos agora a expressão direito, como direito "subjetivo" que corresponde à afirmação na linguagem vulgar contida em expressões como estas: tenho o direito de proceder deste modo, de fazer isto ou aquilo. Há então a afirmação de um poder, de uma apropriação; trata-se de um direito deste ou daquele, do "meu" direito, do direito "dele", etc.. O direito objetivo, porém, só regula relações entre os homens, só respeita a fatos que implicam na esfera social com os demais. O direito subjetivo de cada um projeta-se em outros como um dever, um dever de fazer ou não fazer, de agir ou de omitir qualquer ação.

A contraposição do direito subjetivo equivale à verificação de que a matéria do direito se situa sempre em relações inter-humanas, em fatos com valor social, que não respeitam apenas ao indivíduo isolado, mas se repercutem em outros; ou na esfera social no seu todo. 1.3. As relações jurídicas.

O objeto material do direito, do direito "objetivo", é constituído pela vida social. Ao reconhecer como legítima a persecução de interesses individuais ou coletivos e ao impor deveres correspondentes, a ordem jurídica engloba nas malhas da sua regulamentação relações entre os homens. A relação entre os homens na vida social é extraordinariamente complexa, corresponde à organização também complexa da própria sociedade.

Os homens não têm apenas direitos e deveres recíprocos, de um para com outro (deveres de justiça comutativa), mas direitos e deveres do todo social com cada qual, que é elemento ou parte desse todo (justiça distributiva), ou de cada um com o todo de que faz parte (justiça legal).

Em uma sociedade mais perfeitamente organizada, do Estado, coexistem e vivem, como um todo, agrupamentos que prosseguem interesses que se integram ou relacionam com o bem comum, mais geral de toda a sociedade, e se relacionam também com interesses individuais que aglutinam ou coordenam. O reflexo da regulamentação da ordem jurídica na organização social pode ser explicado por conceitos instrumentais diversos.

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Considerando o objeto material do direito, a sociedade no seu todo, e os indivíduos que a compõem, como seus elementos numa posição funcional em relação ao todo, poderá explicar-se a subjetivação das normas jurídicas através de um conceito genérico de posição ou situação jurídica de cada um na engrenagem social que a todos envolve. Partindo das relações sociais mais simples entre indivíduos, antes de os engloba na organização total da vida social, pode aceitar-se como conceito instrumental adequado para explicar a aludida subjetivação, o conceito de relação jurídica, que no entanto se mostra mais apropriado como fotografia das relações de direito privado em que o homem age socialmente no uso de larga iniciativa e autonomia individual, isto é, das relações de justiça comutativa. O conceito de relação jurídica prevaleceu na teorização da ciência jurídica, porventura porque mais simples, e também porque sendo o direito privado o setor da ordem jurídica mais aperfeiçoada na sua dogmática, aí se revela de grande utilidade para expressar todo o setor da vida jurídica dominado pela iniciativa e liberdade individuais. Levantará porventura maiores dificuldades numa estrutura fortemente coletivizada das próprias relações do direito privado. No seu significado mais simples a relação jurídica é toda a relação social regulada pelo direito. Para se adaptar a todos os fatos e situações que a ordem jurídica regula, a noção de relação jurídica pode tornar-se complexa, de modo a compreender no seu âmbito, como que uma pluralidade de relações singulares. Mas só a noção mais simples e originária nos importa para explicar o modo de traduzir em fórmula técnica, a estrutura da vida jurídica, isto é, dos fatos sociais, enquanto qualificados juridicamente.

1.4. Os elementos da "relação jurídica".

A "relação jurídica" destina-se a fornecer-nos uma fórmula para melhor compreender o modo de subjetivação das normas jurídicas, isto é, o modo como atua a regulamentação da lei sobre a vida social. A vida social é naturalmente uma sucessão de fatos. A relação jurídica não pode, por isso, considerar-se estaticamente, mas na sua dinâmica; a vida social é movimento e mutação, e, este dinamismo reflete-se no nascimento, modificação e extinção das relações jurídicas. O conteúdo da relação jurídica é constituído pelo direito subjetivo, que a norma assegura, e pelo correspondente dever que impõe. Assim, a relação Jurídica é uma relação social regulada pelo direito tipificada por norma jurídica, ditando assim o titular do direito subjetivo e o titular do dever jurídico por um objeto através de um Vínculo.

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Significa que uma determinada conduta do credor e uma determinada conduta do devedor estão enlaçadas de um modo específico em uma norma de direito. São estas relações jurídicas que dão movimento ao Direito. Segundo o jurista Miguel Reale: “Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo jurídica”. Já Pontes de Miranda refere: “Relação jurídica é a relação inter-humana, a que a regra jurídica, incidindo sobre os fatos, torna jurídica”. 1.5. Formação da Relação Jurídica. As Relações jurídicas se formam pela incidência de normas jurídicas em fatos sociais. Em sentido amplo, os acontecimentos que instauram, modificam ou extinguem Relações jurídicas. Relações Jurídicas Fundamentais são aquelas que decorrem da lei e estabelece direitos fundamentais. Ex: Respeitando o direito do outro em sociedade.

Por outro lado, a Relação Jurídica está presente em todos os acontecimentos, sendo a base para as outras relações.

São elementos da Relação Jurídica

a) Sujeitos da Relação Jurídica.

Relação de homem para homem cada qual possui uma situação jurídica própria. Esta consiste na posição que a parte ocupa na relação, como titular de direito ou de dever. A situação jurídica ativa a que corresponde é posição do agente portador de direito subjetivo. A situação jurídica passiva, a do possuidor de dever Jurídico. 1º.) Sujeito Ativo - é o credor da prestação principal ou obrigação principal, titular do direito subjetivo. 2º) Sujeito Passivo - Titular do dever jurídico. Salienta-se que esses sujeitos têm obrigações que se dividem em: dar, fazer e não fazer. b) Vínculo de Atributividade.

Pode ser por meio legal, que a Lei, ou pode ser por meio de acordo de vontades, que são os

contratos. Se não possuir Vínculo não será uma relação jurídica.

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c) Objeto.

Vai existir, em torno, em função do objeto. A Relação Jurídica gira em torno do objeto. Objeto é a coisa, o conteúdo é a garantia é dívida; na empreitada, o conteúdo é a realização da obra, o objeto, prestação do trabalho numa sociedade comercial, etc... 2. Sujeitos da Relação Jurídica 2.1. A pessoa o conceito de personalidade jurídica; direitos da personalidade.

O direito existe entre os homens e para os homens, porque seres racionais e sociais. Titulares de direitos e obrigações e, em conseqüência, sujeitos ativos e passivos de relações jurídicas são os homens, que segundo o novo Código Civil são denominadas pessoas.

A susceptibilidade de direitos e obrigações inerentes a todos os homens, constitui a sua personalidade jurídica, cujo conteúdo é também designado por capacidade de gozo de direitos. O conceito de personalidade jurídica, no seu significado substancial, derivará da própria natureza do homem. Este não recebe a sua substância de um reconhecimento jurídico, antes constitui o substrato e pressuposto da realidade jurídica.

E assim os modos de ser do homem, as qualidades que o caracterizam como suporte da própria realidade jurídica tem particular relevo na organização da vida social. A essas qualidades ou modos de ser do homem designava o velho Código Civil por direitos originários e o Código atual por direitos de personalidade.

Verdadeiramente não se trata de "direitos" em sentido próprio, pois que o seu objeto não

está fora do próprio homem, mas constituem as qualidades indispensáveis para participar na vida moral e jurídica. São por isso, direitos que formam o suporte de todos os direitos, ou seja a sua personalidade física - direito à existência e integridade física - e moral - ou seja a sua dignidade moral ou direito à honra (bom nome e reputação).

A defesa da esfera da autonomia individual na ordem jurídica, a articulação do bem comum com o bem individual é susceptível de soluções, mais individualistas ou coletivistas. De um modo geral, as Constituições Políticas, ocupando-se do assunto, indicam os direitos e garantias individuais dos cidadãos. Nessa explanação, que já é uma concretização da autonomia individual dentro da organização social, se enumeram o direito de liberdade (de pensamento, de expressão, de ação), de associação, de reunião (todos eles condicionados pelo seu uso legítimo).

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Como direitos de personalidade complementar da individualidade autônoma que é o homem por natureza, indica o Código Civil o direito ao nome, o direito à imagem, à intimidade, etc.. 2.2. Capacidade de exercício de direitos.

A personalidade jurídica, como condições de direitos e obrigações, implica desde logo a atribuição de gozo de direitos: o conjunto de direitos e obrigações que constituem a esfera jurídica da pessoa é que poderá ser mais vasto ou mais restrito. Reconhecida a igualdade jurídica do homem, essa capacidade de gozo é um princípio genérico; é igual quanto aos direitos civis, para todos os homens, sábios ou ignorantes, homens ou mulheres, nacionais ou estrangeiros. Quanto aos direitos políticos, isto é, aos direitos de participação na vida política do Estado, são eles apenas concedidos aos cidadãos do próprio Estado.

Esta capacidade genérica de gozo ou fruição de direitos, não se confunde com a capacidade de exercício de direitos. A capacidade de exercício é a idoneidade para exercer pessoalmente, sem ser por intermédio de um representante que o substitua na atividade jurídica, os seus direitos ou cumprir as suas obrigações, bem como adquirir aqueles ou assumir estas. Nem sempre os direitos e obrigações de cada um, podem por ele ser exercidos, no todo ou em parte.

O sujeito de direitos será, então, ou privado do exercício pessoal de direitos ou do cumprimento pessoal de obrigações ou restringida essa capacidade quanto a alguns direitos ou obrigações. Tais restrições constituem as incapacidades ou interdições e podem resultar da menoridade, da ausência, de defeitos físicos ou anomalias mentais. Para permitir aos incapazes ou interditos o exercício de direitos ou cumprimento de obrigações, que por si não podem exercer, a lei concede a outrem a sua representação. 2.3. Começo e termo de personalidade.

Porque a personalidade é inerente a todo o homem, aquela se adquire pelo nascimento e extingue-se com a morte, sem prejuízo do reconhecimento de direitos a nascituros, os quais são condicionados pelo seu nascimento com vida, e da proteção da vida embrionária, ou da tutela do respeito devido aos mortos. 2.4. As incapacidades, interdições e inabilitações.

A personalidade jurídica dos homens é, como se disse, a susceptibilidade de direitos e obrigações. Deste modo, não se declara qual o âmbito da sua esfera jurídica, da sua capacidade de gozo de direitos. Vigora o princípio geral da igualdade dos homens, e por isso todos têm fundamentalmente os mesmos direitos.

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A situação ou circunstâncias em que se encontram são, porém, variáveis. Essas circunstâncias em que se situam os homens determinam a medida exata da sua capacidade. São elas designadas pelo nome de "estado". O estado civil de um homem depende da sua nacionalidade, de pertencer a este ou àquele país; as situações jurídicas são diversas, e embora se atribuam aos estrangeiros os mesmos direitos civis que aos nacionais, já não têm os mesmos direitos políticos, e nem todas as relações de direitos privados são reguladas, quanto a eles, de modo idêntico, quando lhes seja aplicável a sua lei nacional.

Depende também da sua posição na família, do "estado" de família. São diversos os direitos

e obrigações, por exemplo, solteiro ou casado, de pais ou de filhos.

Os direitos e obrigações de cada qual são o conteúdo da sua capacidade de direitos. Só pode, porém, exercê-los pessoalmente, se no indivíduo concorrerem algumas qualidades que constituem o suporte da sua capacidade de exercício de direitos. Pode mostrar-se a impossibilidade desse exercício pessoal, quando se encontra ausente e dele se não saiba parte, sem que tenha deixado procurador ou representante que cuide da administração dos seus bens. Em tal caso o tribunal deve nomear ao ausente um representante, o curador.

Pode ter uma incapacidade natural, quer a que provenha de menoridade, quer a que provenha de defeitos físicos ou anomalias mentais. Os menores de 18 anos, quando não emancipados, são representados pelos pais ou, na sua falta, pelo tutor. A incapacidade dos menores não é total, podendo administrar ou dispor dos bens que tenha adquirido pelo seu trabalho, vivendo sob si com permissão dos pais, e praticar os negócios jurídicos próprios da vida corrente do menor, etc... Aqueles que, por anomalia psíquica, surdez-mudez ou a cegueira não acarretam a incapacidade total para governar pessoas e bens, podem os indivíduos em tais condições ser apenas sujeitos a inabilitação, a uma restrição no exercício de direitos. Na interdição, o interdito é representado pelos pais ou por tutor. Na inabilitação, os inabilitados são assistidos por um curador. O inabilitado pode exercer por si os seus direitos, mas têm os seus atos de disposição de bens ou ainda quaisquer outros que sejam indicados pelo tribunal de ser autorizados pelo curador. 2.5. Pessoas singulares e pessoas coletivas; as pessoas coletivas.

Para alcançar a noção de personalidade jurídica, partimos da realidade concreta do homem. O direito, porém, regula a atividade humana, na persecução de interesses, na realização de fins. Estes fins ou interesses podem ser individuais ou coletivos. Podem respeitar ao homem individualmente considerado, ou serem comuns a muitos ou a todos.

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A realização ou consecução de interesses coletivos terá ordinariamente de fazer-se por colaboração da atividade de muitos, por união ou organização de esforços, de atividades.

Para realização de interesses coletivos, com caráter durador ou permanente, mostra-se conveniente coordenar apropriadamente as atividades individuais e afetar à realização desses interesses os meios apropriados. Para tanto, a lei personifica a atividade conjunta na persecução de interesses coletivos, e unifica os meios que servem esses fins atribuindo direitos e obrigações já não apenas às pessoas singulares, mas a agrupamentos de pessoas ou a complexos patrimoniais que se unificam em razão do interesse coletivo que se destinam a servir.

Haverá assim - mas não com a mesma base natural das pessoas singulares - pessoas coletivas, isto é, agrupamentos de pessoas ou complexos patrimoniais aos quais é concedida a susceptibilidade de direitos e obrigações. O substrato da personalidade coletiva é muito diverso, na realidade, da personalidade singular, da personalidade humana, mas do ponto de vista formal cabe dentro do conceito, enquanto também formal que define a personalidade jurídica. Os interesses de que compartilha uma pluralidade, mais ou menos vasta, de indivíduos podem respeitar ao direito público ou ao direito privado. Haverá correspondentemente pessoas coletivas de direito público e de direito privado.

Em qualquer caso, a personalidade, relativamente às pessoas coletivas, é um mecanismo técnico, um expediente destinado a unificar, a solidificar a atuação conjunta para realização de fins comuns.

3. Código Civil Brasileiro.

3.1. Breve revisão histórica.

O Código Civil tem por função regular os direitos e obrigações de ordem privada, concernentes às pessoas, aos bens e suas relações. É o diploma legal fundamental do Direito Civil.

Já o Direito Civil é o núcleo do direito privado, que tem como objetivo estabelecer os parâmetros que regem as relações particulares das pessoas individuais ou coletivas. Por isso, estabelece as condições em que os membros de uma comunidade podem relacionar-se, nos mais variados sentidos.

Refere-se à pessoa, à família, aos bens e à sua forma de aquisição, à sucessão (com quem os bens ficam depois da morte de alguém), às obrigações de fazer e de não fazer, aos contratos.

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Na idade moderna, o Código Civil teve origem na França quando Napoleão, no intuito de regular toda a vida privada dos cidadãos, editou o Código Civil Francês em 1803, permanecendo em vigor até hoje na França.

Suas origens remotas, no entanto, estão no corpus juris civilis de Justiniano, elaborado no auge do direito romano.

Já o Código Civil Brasileiro foi criado em 1916, pois - quando da independência do Brasil - não se editou de imediato um Código Civil. Permaneceu em vigor a legislação portuguesa.

No século XIX, houve um esboço de Código Civil por Augusto Teixeira de Freitas, que não chegou a ser aprovado, mas serviu de base para os códigos civis do Uruguai e da Argentina.

O primeiro Código Civil Brasileiro surgiu em 1916, com vigência estabelecida para 1917. O citado Código Civil foi elaborado por Clóvis Beviláqua, tendo sido revisto por Rui Barbosa, na função de membro do Poder Legislativo.

O atual Código Civil Brasileiro - Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 - encontra-se em vigor desde 11 de janeiro de 2003, uma vez que sua vacatio legis foi de um ano.

A nova codificação tem 2.046 artigos, organizados da seguinte maneira:

• Parte Geral o I - Das pessoas o II - Dos bens o III - Dos fatos jurídicos

• Parte Especial o Livro I - Do Direito das obrigações o Livro II - Do Direito de empresa o Livro III - Do Direito das coisas o Livro IV - Do Direito de família o Livro V - Do Direito das sucessões

• Parte Final ou Das Disposições Finais e Transitórias.

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OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CÓDIGO CIVIL ATUAL

Uma das mais festejadas mudanças da parte geral do novo código civil Brasileiro consiste na

inserção de um capítulo próprio, a tratar dos direitos da personalidade (arts. 11 a 21).

Na realidade, não se trata muito bem de uma novidade, tendo em vista a Constituição

Federal trazer uma proteção que deve ser considerada mais abrangente, principalmente no seu art.

5º, caput, que consagra alguns dos direitos fundamentais da pessoa natural.

A proteção da pessoa é uma tendência marcante do atual direito privado. Segundo alguns

autores, a tutela da pessoa natural é construída com base em três preceitos fundamentais

constantes na Constituição Federal de 1988, considerada como “Constituição Cidadã”:

1º)a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III);

2º)a solidariedade social, inclusive visando a erradicação da pobreza (art.3º, I e II);

3º) a igualdade em sentido amplo ou isonomia.

Esses os regramentos orientadores da disciplina que busca a análise do direito privado não

só tendo como base no Código Civil, mas partindo de um ponto origem indeclinável: a Constituição

Federal. Essa disciplina é denominada direito civil constitucional.

Em várias questões jurídicas esses três preceitos vão aflorar, demonstrando o caminho de

proteção da pessoa, em detrimento de qualquer outro valor.

Os direitos da personalidade podem ser conceituados como sendo aqueles direitos

inerentes à pessoa e à sua dignidade. Surgem cinco ícones principais: vida - integridade física,

honra, imagem, nome e intimidade. Essas cinco expressões-chave demonstram muito bem, a

concepção desses direitos.

Não só a pessoa natural possui tais direitos, mas também a pessoa jurídica, regra expressa

do art. 52 do novo Código Civil, que apenas confirma o entendimento jurisprudencial anterior, pelo

qual a pessoa jurídica poderia sofrer um dano moral, em casos de lesão à sua honra objetiva, com

repercussão social (súmula 227 do STJ).

O nascituro também possui tais direitos, devendo ser enquadrado como pessoa.

Aquele que foi concebido, mas não nasceu possui personalidade jurídica formal: tem direito

à vida, à integridade física, a alimentos, ao nome, à imagem.

Assim, não seria mais correta a afirmação de que o nascituro tem apenas expectativa de

direitos. Já a personalidade jurídica material, relacionada com os direitos patrimoniais, essa sim, o

nascituro somente adquire com vida.

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A proteção dos direitos da personalidade do nascituro deve também ser estendida ao

natimorto, que também tem personalidade, conforme reconhece o enunciado nº 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, cujo

teor segue:

“Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”.

Os direitos da personalidade são irrenunciáveis e intransmissíveis, segundo prevê o art. 11

do Código Civil de 2002. Assim, nunca caberá afastamento volitivo de tais direitos, como daquele

atleta que se expõe a uma situação de risco e renuncia expressamente a qualquer indenização

futura. Tal declaração não valerá! Mas sem dúvidas que o valor da indenização deve ser reduzido,

diante de culpa concorrente da própria vítima, nos moldes da própria legislação civil em vigor.

A transmissibilidade dos direitos da personalidade somente pode ocorrer em casos

excepcionais, como naqueles envolvendo os direitos patrimoniais do autor, exemplo sempre

invocado pela doutrina. De qualquer forma, não cabe limitação permanente e geral de direito da

personalidade, como cessão de imagem vitalícia, conforme reconhece o enunciado nº 4, também

aprovado na I Jornada CJF, nos seguintes termos:

“Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”.

Exemplificando, se fosse celebrado em nosso País, não teria validade o contrato celebrado

pelo jogador Ronaldo com a empresa esportiva Nike, eis que nesse negócio, pelo menos

aparentemente, há uma cessão vitalícia de direitos de imagem.

O art. 12 do novo Código Civil traz o princípio da prevenção e da reparação integral nos

casos de lesão à direitos da personalidade. Continua a merecer aplicação a súmula 37 do Superior

Tribunal de Justiça, pela qual é possível cumulação de pedido de reparação material e moral, numa

mesma ação.

Aliás, o próprio STJ tem dado uma nova leitura à essa ementa, pela possibilidade de

cumulação de danos materiais, morais e estéticos. Esses últimos seriam, portanto, uma nova

modalidade de prejuízo, conforme entendimento abaixo transcrito:

“Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Dano moral e dano estético. Cumulação. 1. Possível a cumulação da indenização por dano moral com o dano estético. Precedentes. 2. A alegação de que a condenação por danos morais e estético, ainda que decorrentes do mesmo fato, não foi deferida em função de títulos diversos, é questão ausente do Acórdão recorrido, ficando impossibilitado o exame do tema face a ausência de prequestionamento”. (Superior Tribunal de Justiça, ACÓRDÃO: AGA 305666/RJ (200000439215), 374087 AGRAVO REGIMENTAL NO

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AGRAVO DE INSTRUMENTO, DATA DA DECISÃO: 29/08/2000, ORGÃO JULGADOR: - TERCEIRA TURMA, RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, FONTE: DJ DATA: 23/10/2000 PG: 00141, VEJA: RESP 162566-SP, RESP 192823-RJ, RESP 219807-SP (STJ).

Esse mesmo art. 12 consagra os direitos do morto, prevendo o seu parágrafo único a

legitimidade de ascendentes, descendentes, cônjuge e colaterais até quarto grau pleitearem

indenização no caso de danos à personalidade de pessoa falecida. São os denominados lesados indiretos, que sofrem muitas vezes um dano reflexo, indireto, comumente denominado dano em ricochete.

Não se trata de legitimação concorrente, sendo certo que o parentesco mais próximo deve

excluir o mais remoto, de acordo com as regras de direito sucessório. Mesmo não havendo previsão

no dispositivo legal, estendemos a legitimidade também ao companheiro, assim como o cônjuge, já

que o convivente é também herdeiro pelo novo Código Civil, conforme o seu art. 1.790.

O art. 13 do novo Código Civil veda a disposição de parte do corpo, a não ser em casos de

exigência médica e desde que tal disposição não traga inutilidade do órgão ou contrarie os bons

costumes. Esse artigo enquadra-se perfeitamente nos casos envolvendo o transexualismo.

Mas leitura cuidadosa deve ser feita do dispositivo: havendo exigência médica, não se

discute a segunda parte do comando legal. Sobre tal dispositivo, entendeu o corpo de juristas que

participou da I Jornada do CJF que deve ser incluído o bem estar psíquico da pessoa que suportará a

disposição.

Aliás, quanto à situação do transexual, pessoa que tem a forma de um sexo (masculino),

mas a mentalidade de outro (feminino), muito já evoluiu a juriprudência.

Hoje é comum que seja deferida a realização da cirurgia de mudança de sexo em nosso País,

havendo julgados determinando até a mudança de nome do transexual, entendimento esse que

merece aplausos. Diante da dignidade da pessoa humana, não se pode defender qualquer tipo de

discriminação quanto à opção sexual.

Quanto ao assunto, cabe transcrever julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“REGISTRO CIVIL - Retificação - Assento de nascimento - Transexual - Alteração na indicação do sexo - Deferimento - Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar - Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento - Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental - Inexistência de interesse genérico de uma sociedade

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democrática em impedir a integração do transexual - Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal - Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 209.101-4 - Espirito Santo do Pinhal - 1ª Câmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 09.04.02 - V. U.)

O art. 14 da atual codificação veda qualquer disposição de parte do corpo a título oneroso,

sendo apenas possível aquela que assuma a forma gratuita, com objetivo altruístico ou científico. A

questão é ainda regulamentada pela legislação específica, particularmente pela Lei nº 9.437/97,

que trata da doação de órgãos.

Os direitos do paciente encontram-se consagrados no art. 15 do nCC, bem como o princípio

da beneficência. Ninguém pode ser, assim, constrangido a tratamento médico ou intervenção

cirúrgica que implique em risco de vida. Mais uma vez, leitura detalhada e cuidadosa deve ser feita

desse dispositivo.

Logicamente, se a pessoa está necessitando de uma cirurgia, à beira da morte, deve ocorrer

a intervenção, sob pena de responsabilização do profissional de saúde, nos termos do art. 951 do

mesmo diploma civil em vigor.

Mas, nesse mesmo exemplo, se o paciente, por convicções religiosas, nega-se à intervenção,

mesmo assim, deve o médico efetuar a operação? Tal questão foi enfrentada por Pablo Stolze

Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, apontando tais autores que “nenhum posicionamento que se adotar agradará a todos, mas parece-nos que, em tais casos, a cautela recomenda que as entidades hospitalares, por intermédio de seus representantes legais, obtenham o suprimento da autorização judicial pela via judicial, cabendo ao magistrado analisar, no caso concreto, qual o valor jurídico a preservar” (Novo Curso de Direito Civil. Volume I. São Paulo: Saraiva, 4ª Edição, p. 163).

Com todo o respeito em relação a posicionamento em contrário, entendemos que, em casos

de emergência, deverá ocorrer a intervenção cirúrgica, eis que o direito à vida merece maior

proteção do que o direito à liberdade, inclusive quanto àquele relacionado com a opção religiosa.

Salientamos que esse exemplo não visa captar opiniões sobre o tema, mas somente

demonstrar que um direito da personalidade pode ser relativizado, principalmente se entrar em

conflito com outro direito da personalidade. No caso em questão, relembramos, foram

confrontados o direito à vida e o direito à liberdade.

Quanto ao assunto, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem seguido o posicionamento por

nós defendido, afastando eventual direito à indenização do paciente que, mesmo contra a sua

vontade, recebeu a transfusão:

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“INDENIZATÓRIA - Reparação de danos - Testemunha de Jeová - Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação - Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida - Conduta dos médicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sangüíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos - Inexistência, ademais, de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora - Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames médicos, entre outras, que não merece acolhido, posto não terem sido os valores despendidos pela apelante - Recurso não provido”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 123.430-4 - Sorocaba - 3ª Câmara de Direito privado - Relator: Flávio Pinheiro - 07.05.02 - V. U.)

Os arts. 16 a 19 confirmam a proteção do nome da pessoa natural, sinal que representa a

mesma no meio social, bem como do pseudônimo, nome atrás do qual se esconde o autor de uma

obra cultural ou artística. Isso, em sintonia com as previsões anteriores da Lei de Registros

Públicos (Lei nº 6.015/73) e da Lei de Direito Autoral (Lei nº 9.610/98). O nome, com todos os seus

elementos, merecem o alento legal, indeclinável, por ser direito inerente à pessoa.

O art. 20 consagra expressamente a proteção da imagem, sub-classificada em imagem retrato (aspecto físico da imagem, a fisionomia de alguém) e imagem atributo (repercussão social

da imagem). Esse dispositivo tem redação truncada que merece ser esclarecida, com o devido

cuidado.

Na verdade, a utilização de imagem alheia somente é possível mediante autorização do seu

legítimo detentor. Mas o comando legal prevê duas situações de exceção: a primeira nos casos

envolvendo a administração da justiça, a segunda nos casos envolvendo a ordem pública.

Aqui, caberá discussão se a pessoa investigada ou que teve imagem exposta sem

autorização interessa ou não à sociedade como um todo. Logicamente, caberá análise casuística

pelo magistrado, que deverá utilizar-se da eqüidade, em ações em que se pleiteia indenização por

uso indevido de imagem alheia ou exposição pública de determinada pessoa.

Mas não é só! Em se tratando de morto que sofreu lesão à imagem, terá legitimidade para

promover a ação indenizatória os descendentes, ascendentes e o cônjuge, inserida o convivente

pelo nosso entendimento. Curioso é que, no caso de lesão à imagem, a lei não reconhece

legitimidade aos colaterais até quarto grau. Ora, elencada a imagem como direito inerente à

pessoa natural, não poderia haver um tratamento diferenciado. Mas assim o é, infelizmente.

De qualquer forma, foi essa a opção do legislador: nos casos de lesão a direitos da

personalidade – exceto de lesão à imagem -, os colaterais até quarto grau devem ser considerados

como lesados indiretos.

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Encerrando esse capítulo específico, confirma o art. 21 do novo Código Civil o direito à

intimidade, já reconhecido na CF/88, sendo inviolável a vida privada da pessoa natural e cabendo

sempre medidas visando proteger essa inviolabilidade.

A intimidade não de ser concebida somente no plano físico, mas também no plano virtual,

do ambiente da INTERNET, sendo inviolável o domicílio eletrônico de uma determinada pessoa.

Tornou-se prática comum criticar o novo Código Civil, por não trazer regras específicas

quanto aos contratos eletrônicos, quanto ao mundo digital, quanto à barriga de aluguel, quanto ao

biodireito e bioética. Na verdade, acreditamos que essas críticas não procedem.

Conforme ensina Moreira Alves em suas costumeiras exposições pelo Brasil, bem como o

Professor Miguel Reale, não é a codificação privada a sede adequada para regulamentar tais

questões, o que cabe à legislação ordinária. Parcialmente, isso foi confirmado por outro enunciado,

aprovado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:

“Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio”.

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FIM DA PERSONALIDADE NO CÓDIGO CIVIL

1. A morte presumida no atual código

A existência da pessoa natural termina com a morte (art. 6o; antigo, art. 10). Como com a morte termina a personalidade jurídica (mors omnia solvit - a morte tudo resolve), por isso é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos inerentes ao desaparecimento jurídico da pessoa humana, como a dissolução do vínculo matrimonial, o término das relações de parentesco, a transmissão da herança etc.

A regra geral é que se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito. Em sua falta, é preciso recorrer aos meios indiretos, à prova indireta. Não devemos confundir, entretanto, a prova indireta da morte com a ausência, em que existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra presunção de morte.

O art. 88 da Lei dos Registros Públicos (Lei no 6.015/73) permite uma modalidade de

justificação judicial de morte, "para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame".

No sistema do Código de 1916, não existia morte presumida, a não ser para efeitos patrimoniais, nos casos dos arts. 481 e 482. Tal não implicava extinção da personalidade. É permitida a abertura da sucessão provisória ou definitiva do desaparecido, para proteção de seu patrimônio. Permitia-se, no entanto, a justificação judicial de morte, como vimos anteriormente (art. 88 da Lei de Registros Públicos).

Não se tratava, porém, de típica presunção de morte. No entanto, mesmo que acolhida uma

justificação nesse sentido, nada impedia que a pessoa surgisse posteriormente sã e salva, o que anularia todos os atos praticados com sua morte presumida, protegendo-se os terceiros de boa-fé.

A posição tomada pelo Código de 2002 foi outra. De um lado, o instituto da ausência é tratado dentro da parte geral do diploma (arts. 22 ss) e não mais no direito de família. Essa declaração de ausência tradicionalmente tem por finalidade a proteção do patrimônio do desaparecido, como apontamos, levando à sucessão provisória e à sucessão definitiva (veja os temas tratados em nosso Direito das sucessões). Os fins do instituto são exclusivamente patrimoniais.

No presente Código, expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes presumidas as situações que autorizam a abertura da sucessão definitiva (arts. 37 ss). Nesse sentido dispõe o art. 6o da atual lei civil: "A existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se

esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva."

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No entanto, o atual ordenamento foi mais além, autorizando a declaração de morte

presumida em outras situações, independentemente da declaração de ausência:

"Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento."

Tudo que é presumido é altamente provável, mas não constitui certeza. Caberá ao juiz, na

nova lei, fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentença, requisito que é essencial, melhor cabendo estabelecê-la no dia de sua última notícia, na ausência de critério mais seguro, segundo a prova apresentada.

A maior cautela possível deverá, no futuro, ser exigida na declaração de presunção de morte, tamanhas e tão graves as conseqüências de ordem patrimonial e familiar. A atual disposição, de qualquer forma, harmoniza-se com o mencionado artigo da Lei dos Registros Públicos: acidentes, naufrágios, incêndios e outras catástrofes permitem maior grau de presunção de morte.

A presente disposição menciona ainda o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro

quando não é encontrado até dois anos após o término da guerra. Guerra é termo que deve ser entendido com elasticidade, pois deve compreender também revolução interna e movimentos semelhantes como, por exemplo, exercícios bélicos.

Como notamos, há situações de desaparecimento da pessoa e da probabilidade de morte que exige um acertamento judicial. Essa declaração de morte do atual Código, como é óbvio dependerá de sentença judicial, em procedimento, no qual todas as investigações devem ser permitidas, além do esgotamento das buscas e averiguações de que fala a lei.

Temos que entender de forma clara as situações de desaparecimento da pessoa e suas conseqüências jurídicas. A morte de uma pessoa pode ser incerta quando não houver notícia de seu paradeiro e houver motivo para acreditar que tenha falecido. Por outro lado, ainda que haja certeza da morte, pode haver dúvida sobre o momento do passamento, a data da morte, a qual gera importantes conseqüências jurídicas, mormente no campo sucessório.

A data da morte deve ser fixada na sentença. Não se fixam presunções para o juiz

estabelecer a data como ocorre no direito comparado: o critério caberá à prudente decisão do magistrado.

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Como com a morte termina a personalidade jurídica (mors ommia solvit, a morte tudo

resolve), é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova. A regra geral é que se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito. Em sua falta, é preciso recorrer aos meios indiretos, como mencionado no parágrafo anterior.

Não se deve confundir, entretanto, a prova indireta da morte com a ausência, onde existe

apenas a certeza do desaparecimento, sem que haja presunção de morte, como é o caso do art. 88 da Lei dos Registros Públicos.

Para fins exclusivamente patrimoniais, 10 anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória do ausente, poderá os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas (art. 37; antigo, art. 481). Também pode ser requerida a sucessão definitiva, uma vez provado que o ausente conta com 80 anos de idade e que de cinco datam suas últimas notícias (art. 38; antigo, art. 482). Todavia, essa é matéria de que nos ocuparemos em Direito civil: direito de família e Direito civil: sucessões.

A simples ausência de uma pessoa, ainda que prolongada, não tem, por si só, repercussão jurídica. O desaparecimento da pessoa sem notícia, não tendo deixado representante ou procurador, por outro lado, autoriza a declaração judicial de ausência, com nomeação de curador (art. 22 do atual Código).

O decurso de tempo de ausência mais ou menos longo induzirá a possibilidade de morte da

pessoa. Em matéria de direito patrimonial, o simples desaparecimento ou ausência decretada não rompe o vínculo do casamento, o que ocorrerá somente pelo divórcio ou com a certeza ou reconhecimento presumido da morte.

A ausência cessará com o retorno da pessoa, com a certeza de sua morte ou com a declaração de morte presumida.

Em face da possibilidade latente de reaparecimento da pessoa, afirma-se que a sentença

que admite a morte presumida, embora opere efeitos em relação a todos, não faz coisa julgada. Qualquer interessado poderá impugná-la provando que teve notícias do paradeiro do desaparecido, insurgindo-se, inclusive, quanto à data da morte provável estabelecida na decisão, o que poderá alterar a ordem de vocação hereditária.

Se um dia o declarado morto regressa, existe desde esse momento certeza de que não faleceu e que, por isso, muito menos perdeu seus direitos. Seu patrimônio, em tese, não foi juridicamente transferido aos presumidos herdeiros, tendo pertencido ao titular como anteriormente.

A declaração de falecimento não ocasionou precisamente a perda da capacidade jurídica

nem a transmissão de seu patrimônio aos sucessores.

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Há muitas questões que podem advir do fenômeno, a começar pela proteção aos terceiros

adquirentes de boa-fé; retenção e indenização por benfeitorias; responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa etc.

2. Comoriência

O art. 8o (antigo, art. 11) do Código Civil reza que, "se dois ou mais indivíduos falecerem na

mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros,

presumir-se-ão simultaneamente mortos".

O assunto é de vital importância, já que a pré-morte de um casal, por exemplo, tem implicações no direito sucessório. Se faleceu primeiro o marido, transmitiu a herança à mulher; se ambos não tivessem descendentes ou ascendentes e a mulher falecesse depois, transmitiria a herança a seus herdeiros colaterais.

O oposto ocorreria se se provasse que a mulher faleceu primeiro. A situação prática pode

ocorrer em catástrofes, acidentes ou mesmo em situações de coincidência. Na dúvida sobre quem tenha falecido anteriormente, o Código presume o falecimento conjunto.

3. Momento da Morte.

Tal qual o momento do nascimento, o momento da morte é de vital importância. Vimos antes o aspecto que atine à declaração judicial de morte presumida. Hoje, defrontamo-nos com o problema científico do diagnóstico do momento exato do passamento. Modernamente, a morte será diagnosticada com a paralisação da atividade cerebral, circulatória e respiratória.

Mas uma pergunta, inelutavelmente, deve ser feita pelo jurista: já não terá ocorrido a morte

quando toda a atividade cerebral esteja paralisada, mantendo-se um simulacro de vida, inviável, mercê de um sem-número de aparelhos altamente sofisticados? A crônica de nossos jornais está repleta de exemplos nesse sentido.

A resposta há de ser afirmativa. Quando a atividade cerebral se mostra irremediavelmente perdida, não se pode negar que exista morte. Pode o jurista considerá-la como tal? Ao que parece a pergunta ainda levará algum tempo para ser respondida, mas nos inclinamos pela afirmativa.

Em que pese a morte tudo findar, há incontáveis conseqüências jurídicas que dela decorrem: apenas como exemplo, podemos citar que, pelo art. 354, a legitimação dos filhos falecidos aproveita a seus descendentes no sistema do Código anterior; o art. 948 (antigo, art. 1.537) prevê a indenização em caso de homicídio, e o art. 951 (antigo, art. 1.545) manda que os médicos satisfaçam ao dano sempre que agirem com culpa.

Além de tudo, a honra dos mortos é protegida em prol dos vivos, seus parentes, em homenagem a sentimentos com relação às pessoas caras.

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4. Atos do Registro Civil

O art. 1o da lei no. 6.015 de 31.12.73 explica a finalidade do Registro Público, ao dizer:

"Os serviços concernentes aos Registros Públicos, estabelecidos pela legislação civil para autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei. § 1o Os Registros referidos neste artigo são os seguintes: I - o registro civil de pessoas naturais; II - o registro civil de pessoas jurídicas; III - o registro de títulos e documentos; IV - o registro de imóveis. § 2o Os demais registros reger-se-ão por leis próprias."

Para o legislador, portanto, os registros públicos têm a finalidade de conferir autenticidade,

segurança e eficácia aos atos jurídicos atinentes à matéria tratada no § 1o do artigo citado.

O registro público quer para atos que a lei tem como obrigatórios, quer para os atos que a lei tem como facultativamente registráveis, além dessas finalidades interpretadas pela própria lei, tem em mira, na grande maioria dos casos, a formalidade de oponibilidade a terceiros. Determinados atos, constantes dos registros, presumem-se, de iure, conhecidos de todos. São atos oponíveis erga ommes.

Além dessa importante formalidade de valer e ter eficácia contra terceiros, os atos constantes do registro ganham eficácia entre as partes envolvidas no ato registrado.

Sinteticamente, podemos afirmar que o registro público tem feição de publicidade, de notoriedade dos atos registrados. Se for público, desejando saber a quem pertence determinado imóvel, basta pedirmos uma certidão desse bem. Se pretendemos saber a filiação de determinada pessoa, basta pedirmos certidão de seu assento de nascimento. Se necessitamos cópia de um documento registrado, para tanto pedimos certidão do documento.

Portanto, a finalidade dos registros públicos é mais ampla do que a princípio parece indicar o caput do art. 1o da Lei dos Registros Públicos. Para os registros públicos há atos obrigatórios, quando o ato jurídico apenas ganha eficácia com o registro, e atos facultativos, quando se trata de interesse do próprio interessado, para a perpetuação e segurança do ato, além de sua autenticação.

Nesse diapasão, para adquirir propriedade por nosso direito é imprescindível a transcrição no Registro Imobiliário (a matrícula do imóvel, com suas vicissitudes). Só será proprietário de um imóvel, regra geral, quem o registro público assim indicar. Por outro lado, se duas partes contratam particularmente um empréstimo, podem, facultativamente, registrar o documento no competente registro de títulos e documentos, para se acautelarem contra possível destruição ou extravio do documento, bem como para comprovação de data.

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A Lei dos Registros Públicos trata, portanto, do registro civil das pessoas naturais e jurídicas,

do registro de títulos e documentos e do registro de imóveis. Há outros registros, como o registro de comércio, por exemplo, que não são tratados pela lei.

Entre nós, no tempo do Império, atribuía-se à religião o registro de casamento. Não existia registro de nascimento para as pessoas católicas, já que tal era suprido pelo assento de batismo, no qual se declaravam os nomes do pai e mãe legítimos.

Até hoje, as pessoas nascidas anteriormente à secularização do Registro Civil fazem prova de

idade, mediante a apresentação do batistério, que tem valor probatório.

A separação do registro civil da Igreja ocorreu pelo Decreto no 9.886, de 7-3-1888; a partir

daí várias leis regularam a matéria. Não resta dúvida, porém, que a instituição do Registro Civil se deve à Igreja Católica, porque foi esta que desde a Idade Média passou a anotar nascimentos, casamentos e óbitos nos livros paroquiais.

O art. 9o de nosso Código Civil estatui (antigo, art. 12): "Serão inscritos em registro público: I - os nascimentos, casamentos, e óbitos; II - a emancipação por outorga dos pais ou sentença do juiz; III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa; IV - a sentença declaratória da ausência e de morte presumida."

O registro civil da pessoa natural, além das finalidades gerais dos registros públicos já

delineadas, apresenta a utilidade para o próprio interessado em ter como provar sua existência, seu estado civil, bem como um interesse do Estado em saber quantos somos e qual a situação jurídica em que vivemos.

O registro civil também interessa a terceiros que vêem ali o estado de solteiro, casado,

separado etc. de quem contrata, para acautelar possíveis direitos. No Registro Civil encontram-se marcados os fatos mais importantes da vida do indivíduo: nascimento, casamento e suas alterações e morte.

5. Nascimentos

De acordo com o art. 50 da Lei de Registros Públicos, todo nascimento deve ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto, dentro do prazo de 15 dias, ampliando-se até três meses para os locais distantes mais de 30 km da sede do cartório.

Nos termos do art. 348 (art. 1.604) do Código Civil, ninguém pode vindicar estado contrário

ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou sua falsidade. A filiação

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legítima é provada pela certidão do termo de nascimento (art. 347 do antigo diploma legal), decorrendo daí a obrigatoriedade do registro do nascimento e a imposição de multas para o não-cumprimento.

Aos brasileiros nascidos no estrangeiro são aplicadas as mesmas disposições (§ 4o do art. 50 da Lei dos Registros Públicos), sendo competentes as autoridades consulares brasileiras para os atos do registro civil, de acordo com o art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil.

O art. 52 da Lei dos Registros Públicos, por sua vez, determina que são obrigados a fazer a

declaração de nascimento: o pai; em falta ou impedimento do pai, a mãe, sendo nesse caso o prazo para declaração prorrogado por 45 dias; no impedimento de ambos, o parente mais próximo, sendo maior e achando-se presente; em falta ou impedimento do parente referido, os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras que tiverem assistido o parto; ou pessoa idônea da casa em que ocorrer, sendo fora da residência da mãe; finalmente, as pessoas encarregadas da guarda do menor.

Já o § 1o do citado artigo dispõe que, quando o oficial do registro tiver motivo de dúvida da declaração, poderá ir à casa do recém-nascido verificar sua existência, ou exigir atestado médico ou parteira que tiver assistido o parto, ou o testemunho de duas pessoas que não forem os pais e tiverem visto o recém-nascido.

Existe, portanto, uma gradação, uma ordem de pessoas obrigadas a fazer a declaração de nascimento. Se ocorrer erro no registro de nascimento, atribuindo-se pais diferentes, ou sexo diverso, por exemplo, é indispensável a retificação, por via judicial.

O dispositivo do art. 52 não prevê penalidade para a obrigação, mas o art. 46 da mesma lei dispõe que as declarações de nascimento feitas fora do prazo só serão registradas mediante despacho do juiz e recolhimento de multa de um décimo do salário mínimo da região, sem estabelecer penalidade para a pessoa que deixa de fazer a declaração.

O art. 54 da mencionada lei diz quais os requisitos essenciais do assento de nascimento,

colocando entre eles, no IV, o nome e o prenome, que forem postos à criança.

6. Óbitos

A morte deve ser atestada por médico, se houver no local (art. 77 da Lei dos Registros Públicos). Se não houver, deve ser atestada por duas pessoas qualificadas que a tiverem presenciado ou verificado. O registro do óbito é regulado pelos arts. 77 a 88 da Lei dos Registros Públicos.

O sepultamento sem assento de óbito prévio é admitido por exceção, quando não houver possibilidade de se efetuar dentro de 24 horas do falecimento, pela distância ou outro motivo relevante.

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Nesse caso, a lei recomenda urgência no registro, que deve ser feito dentro de 15 dias,

prazo ampliado para três meses para lugares distantes mais de 30 km da sede do cartório. A lei prevê as hipóteses comuns no interior do país, com dimensões continentais.

As pessoas obrigadas a declarar o óbito vêm discriminadas no art. 79 e o conteúdo do assento é estatuído no art. 80. Não só no tocante ao nascimento, como também ao óbito ou com referência a qualquer erro constante dos registros públicos, sempre deve ser feita a retificação mediante autorização judicial.

Quanto à justificação de óbito de pessoas desaparecidas em acidentes ou tragédias (art. 88 da LRP), já nos referimos anteriormente.

7. Emancipação, Interdição e Ausência

A emancipação, concedida pelos pais ou por sentença do juiz, de acordo com o art. 5o do atual Código, deverá ser também inscrita no registro público (art. 89 da Lei dos Registros Públicos).

As sentenças de interdição serão registradas (art. 92; novo, art. 145), assim como as sentenças declaratórias de ausência (art. 94; novo, art. 147).

8. Considerações Finais

Quanto ao registro de casamento, dele trataremos em Direito civil: direito de família, assim como das adoções e outros assuntos pertinentes a esse capítulo do Direito Civil.

Todos esses registros são inscritos no Registro Civil. A inscrição é o registro básico, mas pode vir a sofrer alterações, como, por exemplo, um reconhecimento de filiação. Tais alterações são procedidas mediante averbações nos assentos, a sua margem. As averbações são, portanto, complemento do registro e vêm reguladas pelos arts. 97 a 105 da Lei dos Registros Públicos, que explicitam o modo pelo qual tais averbações devem ser feitas.

A averbação é, pois, um registro feito à margem do assento ou, não havendo espaço, no livro próprio, corrente, com notas e remissões que facilitem a busca dos dados. Para qualquer averbação do Registro Civil é indispensável a audiência do Ministério Público. Em caso de dúvida, a solução é entregue ao juiz.

Além das averbações, o oficial do registro deve proceder a anotações (arts. 106 a 108 da Lei dos Registros Públicos), que são remissões feitas nos livros de registro para facilitar a busca e favorecer a interligação dos diversos fatos acontecidos na vida do indivíduo.

Por exemplo, o art. 107 determina que deva ser anotado, com remissões recíprocas, o óbito,

nos assentos de casamento e nascimento, e o casamento deve ser anotado no registro de nascimento.

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O cargo de Oficial de Registro Civil é privativo de servidores nomeados pelo Estado para o

exercício dessas funções, de acordo com a legislação judiciária de cada Estado. Trata-se de uma delegação outorgada pelo Poder Público.

O delegado registrador é responsável pelos atos que praticar e pela exatidão de suas

declarações que merecem fé pública. Sua competência é limitada a uma circunscrição territorial fixada pela lei.

No entanto, a força probante dos registros públicos em geral não é absoluta. Permanece enquanto não for modificado o registro, ou cancelado, por meio de ação judicial, que tenha por indevido ou incorreto.

Como assevera Serpa Lopes (1962, v. 1:325), "a presunção de verdade que decorre do

registro do ato do estado civil se localiza no fato da realidade da declaração feita perante o oficial. Contudo, os fatos a que essa declaração se reportar estão sujeitos a uma demonstração em contrário, embora prevaleçam enquanto esta prova não se fizer ou uma sentença exista reconhecendo-a".

No entanto, poucos serão os casos em que o Oficial de Registro possa alterar os assentos, sem autorização judicial pelo menos. As alterações do registro (ou registro) podem ocorrer em decorrência de ação judicial contenciosa ou de meras retificações, geralmente de erros materiais, mas sempre com a supervisão do juiz competente.

Quando a alteração do registro, ou mesmo seu cancelamento, decorrer de sentença judicial,

emanará de uma ação de estado. A utilidade do registro é importantíssima, pois o instituto fixa a condição jurídica do homem, em seu próprio interesse, de sua família, da sociedade e do Estado. O Registro Civil, em especial, constitui uma segurança não só para o próprio indivíduo como também para aqueles que com ele contratam, já que fornece um meio seguro que prova o estado civil e a situação jurídica, em geral, das pessoas.

O sistema dos registros públicos entre nós deve entrar para a era da informática. Ainda que isso possibilite invasão talvez excessiva na vida privada da pessoa, a tendência é para que no futuro todas as informações do registro pertençam a um banco de dados e que cada pessoa tenha uma só identificação, desde o nascimento até sua morte, eliminando-se o sem-número de registros, tais como Registro Geral, expedido pelas repartições policiais; Carteiras Profissionais; Certificado de Reservista; inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF - CIC) etc.

Para tal há necessidade de um Registro Nacional da Pessoa Natural, colocando-se definitivamente o Direito no campo da Informática. É fato que o Brasil é constituído de vários "Brasis": o das metrópoles e o do sertão; o Brasil com recursos materiais e culturais e o Brasil totalmente desamparado desses aspectos, mormente por suas dimensões. Ainda que os registros sejam feitos de modo uniforme e na melhor das intenções, há constantes falhas que dão margem a freqüentes nulidades e anulações.

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NOME CIVIL: UM DIREITO FUNDAMENTAL

O nome é o sinal diferenciador e obrigatório; e uma chave determinante da personalidade da pessoa. E, por isto, não é possível que uma pessoa exista sem esta designação pessoal. Há mais de 40 anos, a Assembléia Geral das Nações Unidas aprovou entre os princípios basilares inerentes às crianças, o nome. E, vem, desta forma, revelar-se um dos requisitos básicos de nossa existência social.1

Assim, sendo o terceiro entre os direitos da criança, o nome civil, com um grau de importância simétrico à nacionalidade.

Portanto, o indivíduo tem direito ao nome civil desde o seu nascimento, conforme previsto

no Código Civil e na Lei de Registros Públicos. Obviamente, o direito ao nome civil, abrange o seu uso incondicional em todos os atos da vida civil, tantos nos públicos ou privados, conferindo exclusividade ao seu titular.

O nome tem duas funções básicas: individualizadora e identificadora, a primeira surge da

necessidade de distinguir os indivíduos que compõem a sociedade; a segunda resulta de um critério investigativo, porque as relações sociais se desenvolvem e seus titulares precisam ser identificados para os fins de direitos e obrigações.

E com estes dois aspectos, vemos dois processos concomitantes a circundarem o nome civil,

e, ao mesmo passo, se relacionam com o direito público e o privado; um se demonstra como instrumento meramente individualizador, enquanto o outro é elemento assecuratório das relações sociais, pois, todos os integrantes de uma sociedade devem ser registrados e passíveis de serem identificados para os fins objetivados pelo Estado, e neste contexto estão os de caráter civil, administrativo ou criminal.

Dentre as características atribuídas ao nome civil: Imutabilidade, Imprescritibilidade,

Inalienabilidade, inestimabilidade, intransferibilidade, intransmissibilidade, algumas com toda certeza são contestáveis. Passemos agora, a analisar uma a uma estas questões.

Imutabilidade, claramente relativa, diante da evidência normativa que abre hipóteses, ainda

que restritas, de mutação2; Imprescritibilidade, esta sim, é uma característica real, porque não se

1 Declaração dos Direitos da Criança - Adotada pela Assembléia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil; através do art. 84, inciso XXI, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 1º da Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935, e 1º do Decreto nº 50.517, de 2 de maio de 1961 – Princípio 3: Desde o nascimento, toda criança terá direito a um nome e a uma nacionalidade. 2 “Em que pese a divergência doutrinária e jurisprudencial, o princípio da imutabilidade do nome de família não é absoluto, admitindo-se, excepcionalmente, desde que presentes a justa motivação e a prévia intervenção do Ministério Público, a alteração do patronímico,mediante sentença judicial”. STJ - RESP. 401138-MG, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho; 2001/0198365-6, data da decisão 26/06/2003, DJ Data: 12/08/2003 Pg.00219.

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perde pelo desuso3, contudo, em contrapartida, é possível adquirir por usucapião, como no caso do cônjuge que ganha judicialmente o direito de uso do patronímico do outro, mesmo após o processo de divórcio, sendo até transmissível aos filhos de um novo casamento, na casuística, temos como exemplo fático Luiza Brunet, cuja filha Yasmin também utiliza o patronímico por ela usucapido.

E isto significa que, o direito de uso do apelido de família foi adquirido pelo uso extensivo no

tempo, durante o período em que durou a sociedade conjugal, o que, portanto, revela que ele pode ser incorporado, mesmo quando já dissolvido o vínculo com o seu titular originário, por exemplo, os casos de conhecimento notório, como: Tina Turner, Monique Evans; Inalienabilidade inexiste em caráter absoluto, porque há a possibilidade do nome “marca”, e toda propriedade industrial.

É passível de ser alienada; Inestimabilidade, esta também é uma característica questionável,

pois, sabemos que pode o dano moral causado ao titular do nome ser indenizável, noutras palavras, existe possibilidade de se apurar o “quantum” significativo a recompor o dano; Intransmissibilidade, esta é outra feição bastante relativa, quando sabemos que, além de ser transmitido aos descendentes, podendo ainda o nome, ser transferido ao cônjuge e aos filhos por meio do processo de adoção (plena ou estatutária); por fim, se diz irrenunciável, contudo, a lei prevê hipóteses de substituição, o que não nega o caráter de renúncia ao nome substituído, e ainda, a jurisprudência há registra casos em que se ganhou na esfera judicial o direito de excluir o nome do genitor do assento do registrado, quando comprovado o abandono material, moral e intelectual4.

Diante destas considerações, entendemos serem plenamente relativas estas características

elencadas (Sic) ao nome civil com determinação de absolutas. E, isto talvez, porque a sociedade evolui, e com elas os conceitos, as normas, porque é preciso que haja adequação jurídica às necessidades e anseios sociais.

Como salientado, o prenome ou nome individual é o primeiro elemento que compõe o

nome civil, sendo sempre antecedente ao apelido de família ou patronímico; é a designação de identificação do indivíduo, diretamente ligado à personalidade, vai além de sua função essencial de individualização da pessoa, denotando uma extensão da dignidade, pois, relaciona-se com todas as projeções da pessoa na sociedade, conferindo-lhe direitos que refletem a defesa de sua inteireza: física, intelectual, moral.

3 “Ação de Retificação de Registro, ainda se admitisse ser imprescritível a Ação de Retificação de Registro “in casu”, prescrita a pretensão do autor, extingue´se o direito a Retificação” ACO 209 / MG – Minas Gerais –Ação Cível, Rel. Min. OSCAR CORREA - Julgamento: 18/10/1984 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno, v.u., Publicação: DJ DATA-07-12-84 PG-10987 EMENT VOL-01361-01 PG-00001 RTJ VOL-00112-01 Pg.00004. Alteração: Patronímico do padrasto – “Caracteriza essa hipótese o fato de a pessoa ter sido criada desde tenra idade pelo padrasto, querendo por isso se apresentar com o mesmo nome usado pela mãe e pelo marido dela”. STJ - RESP 220059-SP; 1999/0055273-3, 2ª Seção, Rel. 4 O Nome pode ser modificado desde que motivadamente justificado. No caso, além do abandono pelo pai, o autor sempre foi conhecido por outro patronímico. STJ - RESP. 66643-SP - 1995/0025391-7, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ DATA:09/12/1997 PG:64707 - RMP VOL.:00008 Pg:00495 -RSTJ VOL.:00104 Pg.00340.

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O estudo do nome se confunde com o estudo aprofundado da própria sociedade humana,

pois, com ela, o instituto do nome civil tem ligação estreita. É impossível conceber qualquer grupamento humano, conseqüentemente social, sem que seus componentes se individuem através de sons, sons representativos de sua forma física, e que signifiquem sua particularidade ante o grupo do qual emana.

Razão pela qual, podemos afirmar que, não há na sociedade ninguém que participe, ou, que

diante dela se apresente, sem, contudo, ser indicado por um nome, que é a designação sonora da pessoa física.

Também sabemos que a sonoridade das letras e sílabas que compõem o nome, ou seja, os

fonemas podem ser transcritos, deste modo, o nome é representado também pelos símbolos escritos, desde os tempos pretéritos. Ou seja, todo indivíduo tem um nome civil que é pronunciável e também pode ser escrito, o que resumidamente sugere que, todo ser é representado por uma palavra, escrita ou falada, que significa sua personificação perante a sociedade.

Segundo o Professor Spencer Vampré:

“Poderíamos vulgarmente definir o nome, como sendo o retrato sônico da pessoa

física; do mesmo modo que a fotografia é o retrato linear, e o busto, o retrato

plástico; isto é, um conjunto de sons, de traços, ou de relevos, pelos quais a tornamos

conhecida de todos. Constitui assim o nome o mais antigo, o mais geral, e o mais

prático elemento de identificação que possuímos, pois, estando todos os sujeitos à lei

da associação das idéias, a expressão de um nome nos faz acudir logo ao espírito da

pessoa a quem ele se aplica, uma vez que a imagem sonora e a imagem física se

tenham ligado duradouramente em nossa memória”.5

O estudo dos nomes pertence a uma ciência chamada onomatologia, porém, quando

estritamente relacionado aos nomes de pessoas e seres personificados, envereda por outro ramo desta ciência, denominado: antroponímia.

É incontestável, o nome civil é um sinal distintivo que identifica e individualiza a pessoa. E,

por esta razão, é um sinal imprescindível da personalidade. Tendo um caráter permanente e obrigatório, é um elemento essencial, identificador da pessoa natural dentro da órbita tempo-espaço. É também, o elo do indivíduo com a família, com sociedade, com o Estado.

Estando no rol dos direitos da personalidade, é precisamente um direito dúplice, de composição híbrida, porque seus elementos integram ao mesmo tempo o Direito Público e o Privado. É eminentemente de interesse público, quando denota que a vida social impõe a necessidade de indicar a qualquer momento, e de modo permanente e seguro, quais são as pessoas que interagem nas relações jurídicas, nas relações morais, religiosas, políticas, econômicas, ou de qualquer outra natureza, porque o Estado precisa saber quem seus os seus indivíduos.

5 Do Nome Civil – Ed. F. Briguiet & C., Rio de Janeiro, 1.935.

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E, por outro lado, é de interesse privado, porque é atributo da personalidade humana, sendo neste âmbito, a exteriorização da pessoa perante a sociedade, portanto, é um direito natural, que acobertado por garantias constitucionais de proteção e zelo, e que confere ao indivíduo a faculdade de invocar a tutela estatal para sua defesa.

Desta maneira, o nome é mais que mera palavra escrita ou falada, porque está direcionada

a representar aquilo que somos, o modo pelo qual sentimos e somos, enfim, todo este universo que se estabelece dentro de cada um de nós, quando parte do interior para o exterior, constituindo os relacionamentos interativos.

Com efeito, o nome civil é um símbolo personalíssimo que reveste e caracteriza seu titular, é também o elo unifica ou a amálgama em que se funde: o físico (estrutura corpórea) e o caráter (dimensão psíquica), sendo que, o caráter aqui mencionado, deve ser entendido como um conjunto de valores éticos, religiosos, intelectuais e morais, e, que compõem a estrutura do indivíduo, regendo a sua forma de agir, de pensar, de se comportar diante dos fatos e circunstâncias cotidianas da sociedade da qual participa.

Como já dito anteriormente, por razões naturais ou, essencialmente, sociais, porque este é o modo pelo qual o homem desenvolve sua personalidade, paralelamente, sua cultura e emoção. E, em função deste conviver, a que a sociologia atribui o nome de interação, é que o homem estabelece e concretizam toda a sua vivência, suas relações inter-humanas. Há que se destacar, que nisto consiste a condição primordial que constitui o nome civil um dos mais importantes atributos da personalidade.

O nome constitui o sinal exterior pelo qual somos chamados, conhecidos, reconhecidos durante toda a vida e, até mesmo, após a morte, porque nossas obras e feitos permanecem além de nossa vivência física, e estarão sempre vinculadas a nós, por este símbolo de identificação e individuação, portanto, o nome nos propaga no tempo.

De modo bastante evidente, os sistemas normativos modernos, têm reconhecido a pessoa humana como seu valor supremo. E isto, fundados na filosofia do direito, como um ramo de estudo incidente sobre as razões que regem a criação e aplicação das normas jurídicas, isto é, desde os seus princípios primeiros. Todavia, embora o fenômeno jurídico acompanhe o homem desde a sua aparição, pois, as narrativas históricas, até mesmo aquelas que antecedem a “história do grego

Heródoto6”; sempre demonstram ser inerente ao indivíduo inserir ao seu convívio modelos pré-

6 ] Heródoto, nascido por volta de 484 a.C. É considerado o "Pai da História", denominação dada pelo romano Cícero. De origem aristocrática fugiu da terra natal quando esta foi anexada ao império persa e governada pelo tirano Lígdamo. Refugiado iniciou uma longa série de viagens pelo mundo antigo.Relatou seus conhecimentos sobre as regiões visitadas em seu livro Histórias, dividida em nove volumes, publicados entre 430 e 424 a.C abrangendo os dois séculos que precederam as guerras greco-pérsicas e relatando os principais episódios do conflito. Escrevendo no estilo de reportagem, foi o primeiro escritor em prosa e historiador do mundo ocidental. Foi Heródoto quem fez uma pioneira e grande descrição do mundo antigo, descrevendo o império persa, sua organização, seu exército e as diversas etapas de agressão às cidades gregas. Descrevendo com riqueza de detalhes e precisão assuntos como a religião, a história e as características étnicas de cada povo, tudo comprovado atualmente pela antropologia. Heródoto foi um personagem marcante, contribuiu não só ensinando a forma com que deve ser interpretada a história, mas também, demonstrando seu significado. O termo história vem do grego “istoriai” que significa "investigações".

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concebidos e aptos a tornar possível a sua existência social e política. Porém, à parte a idéia de que os ditos “direitos humanos” garantidos ou garantizados, ou seja, instituídos, tenham surgido tão-somente por ocasião do movimento Iluminista.

Sabemos que, na realidade, a percepção de que existe um direito inerente à própria

natureza do homem remonta muito para além do século XVII, até porque, ontologicamente, o homem precede o direito, e, de tal maneira, só posteriormente, foi possível reconhecer o “indivíduo” como objeto de sua observação, para depois, axiologicamente poder discernir sobre qual modelo e quais serão os valores atinentes ao direito pertinente que lhe deverá ser aplicado. E ainda, é imprescindível a observação antropológica de que o direito nasce em prol da sociedade humana, e esta decide sobre sua criação e aplicação a si mesma.

Rui Barbosa descreveu como direitos fundamentais, como sendo também aqueles denominados individuais, e são ditos assim, porque pertencem ao indivíduo, in verbis:

“São os direitos inerentes à individualidade humana, ou à individualidade social:

direitos fundamentais, ou constitucionais; direitos da pessoa, ou do cidadão: direitos

que não resultam da vontade particular, por atos, ou contratos, mas da nossa própria

existência na espécie, na sociedade e no Estado”.7

E, é interessante anotar que estas não têm sido manifestações isoladas, é em verdade, uma tendência mundial. Hoje, qualquer nação que se diz moderna, tem nos direitos inerentes ao homem, e ainda, no chamado “direito das gentes” seu ponto culminante.

Todavia, devemos desde logo, empenhar esforços e tentar conceituar os afamados, porém, negligenciados: “direitos humanos”, o que certamente, não é tarefa fácil, no entanto, tentaremos compilar todas as suas variantes significativas: Os direitos humanos consistem no conjunto de

direitos individuais, passíveis de estarem em uma categoria denominada como essencial, por isto,

são fundamentais; garantizados pelo Estado, por estarem normatizados interna e externamente,

respectivamente previstos no texto Constitucional ou em Decretos que ratificam os pactos e

tratados internacionais, e, que possibilitam o exercício efetivo da titularidade de determinados

valores e liberdades humanas, que resultam em proteção contra discriminações de qualquer

espécie; participação universal em caráter abstrato, bem como em âmbito nacional existencialidade

concreta sob os critérios: político, jurídico, social e econômico, todos vivenciados sob a égide da

igualdade substancialmente desenvolvida e experimentada pelo corpo social.

Os direitos humanos que atualmente se propagam não são tão atuais quanto seus contemporâneos estandartes. Embora, o movimento de maior expansão destes direitos, tenha surgido após a Segunda Guerra Mundial. Sim, do pós-guerra renasceu a “Fênix” simbólica das liberdades humanas, todavia, adveio só como uma resposta social aos horrores do Holocausto. Pois, sabidamente, não é este cenário histórico que contempla seu nascimento.

7 BARBOSA, Rui. Obras Completas. Vol. XXIV, Tomo II, Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1942. p. 168.

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Assim, independente da via de acesso, o que realmente importa, é a historicidade formadora desta consciência contemporânea, somada ao impulso de vanguarda, em que não há equívocos relacionados à certeza de que é preciso preservar a “dignidade inerentes a todos os

membros da família humana”, através de seus direitos fundamentais, e por esta razão, ditos humanos; são versões atualizadas do direito natural que nos veio como legado da Antigüidade.

Fica, então, evidente que, é de suma importância o reconhecimento do nome civil como um direito fundamental, e assim, concluímos nossa explanação com as oportunas palavras de Hélio Bicudo, com as quais afirma:

“(...) esses direitos passaram a ser inscrito nas cartas políticas das nações ocidentais.

No entanto, a trajetória da humanidade demonstra que aos povos não bastam, para

o aperfeiçoamento dos direitos e deveres escritos em seus Códigos de conduta. A

exigência de novos direitos e deveres surgem na medida em que o homem se insere

na comunidade, que não é estática; mas cada vez mais dinâmica e se qualifica como

cidadão”.

E o mestre acresce tal idéia, ilustrando-a com o parecer da Doutora Márcia Mattos

Gonçalves Pimentel, PHD em genética humana, da universidade do Estado do Rio de Janeiro, que através de seus estudos e conhecimentos, consegue mostrar outro foco de centralização, que reitera a individualidade, atribuindo-lhe significância, in verbis:

“(..).O ser humano deve, então, ser respeitado e tratado como pessoa dede de sua

concepção, pois a partir do momento em que o óvulo é fecundado pelo

espermatozóide inicia-se uma nova vida que não é aquela do pai ou da mãe, e sim a

de um novo organismo que dita seu próprio desenvolvimento, sendo dependente do

ambiente intra-uterino da mesma forma que somos dependentes do oxigênio para

viver, biologicamente, cada ser humano é um evento genético único que não mais se

repetirá”.8

Finalizamos, pois, dizendo que o homem é, um ser único em sua essência e composição, indivíduo dotado de direitos naturais, essenciais e absolutos, originários de sua própria qualidade de ser humano, o que os torna atributos indeclináveis de sua personalidade. Competindo ao Estado reconhecer, propiciar e salvaguardar a cada um, aquilo que supre seus anseios e necessidades, respeitando e assegurando sua individuação.

8 In Direitos Humanos e sua Proteção, Editora FTD, São Paulo, 1997, p.34 e 64.

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O DIREITO CIVIL E AS PESSOAS JURÍDICAS

1. Considerações gerais O código civil, em vigor deste janeiro de 2003, classifica as pessoas jurídicas sob o aspecto da sua função e capacidade, dividindo em dois grandes segmentos. Estabelece o seu artigo 40 que as pessoas jurídicas são:

a) de direito público b) de direito privado.

As pessoas jurídicas de direito público por sua vez são: de direito público externo (os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público); e de direito público interno (a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os Municípios; as autarquias; e as demais entidades de caráter público, criadas por lei). No que se refere às pessoas jurídicas de direito privado, em menos de um ano de vigência do novo código, a classificação outrora prevista pelo artigo 44 já foi alterada através da Lei 10.825, de 22.12.2003. Este diploma legal inseriu como novas espécies de pessoas jurídicas, as organizações religiosas e os partidos políticos. Assim, o artigo 44 do código civil, com sua nova redação dada pela Lei 10.825/03 estabelece que as pessoas jurídicas de direito privado são classificadas em cinco espécies: a) as associações; b) as sociedades; c) as fundações; d) as organizações religiosas; e) os partidos políticos. As associações são aquelas entidades sem fins lucrativos, a exemplo dos sindicatos, associações dos servidores de uma determinada entidade pública, etc. As fundações são instituições constituídas através de patrimônio livre doado por seu instituidor para uma finalidade específica. Os partidos políticos e as organizações religiosas foram incluídos na categoria de pessoa jurídica através da Lei 10.825, de 22.12.2003. Este mesmo diploma legal estabeleceu que as organizações religiosas, que normalmente são as igrejas, são livres no que se refere à criação, a organização, a estruturação interna e seu funcionamento, sendo ainda vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. A nova lei é oportuna e faz naturalmente neste campo uma importante correção jurídica no Código Civil, permitindo com esta medida que as igrejas e outras organizações religiosas deixem de ser simples entidades de classe sem conotação jurídica, passando agora a poder ter seu estatuto devidamente registrado no cartório do registro competente.

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Quanto às sociedades, estas são constituídas quando duas ou mais pessoas celebram um contrato em que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. É bom observar que as disposições concernentes às associações aplicam-se, subsidiariamente, às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial do Código. DOMICÍLIO FRENTE AO DIREITO CIVIL.

1. Conceito

"É a sede jurídica da pessoa onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos" (Washington de Barros Monteiro).

Para Orlando Gomes, "domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece a sede principal de seus

negócios, o ponto central das ocupações habituais". Em nosso Código Civil encontramos a indicação de qual seria, como regra geral, o domicílio da pessoa natural (note-se que o Código não fornece um conceito de domicílio):

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Cumpre ressaltar que domicílio e residência podem ou não coincidir. A residência representa o lugar no qual alguém habita com intenção de ali permanecer, mesmo que dele se ausente por algum tempo. Já o domicílio, como define Maria Helena Diniz, "é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito e onde exerce ou pratica, habitualmente, seus atos e negócios jurídicos". A chamada moradia ou habitação nada mais é do que o local onde o indivíduo permanece acidentalmente, por determinado lapso de tempo, sem o intuito de ficar (p. ex., quando alguém aluga uma casa para passar as férias). Estão presentes no conceito de domicílio dois elementos: um subjetivo e outro objetivo. O elemento objetivo é a caracterização externa do domicílio, isto é, a residência. O elemento subjetivo é aquele de ordem interna, representado pelo ânimo de ali permanecer. Logo, domicílio compreende a idéia de residência somada com a vontade de se estabelecer permanentemente num local determinado.

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2. Importância do domicílio É de interesse do próprio Estado que o indivíduo permaneça em determinado local no qual possa ser encontrado, para que assim seja possível se estabelecer uma fiscalização quanto a suas obrigações fiscais, políticas, militares e policiais. No campo do Direito Internacional Privado, é o domicílio, na maioria das legislações, que irá solucionar a questão sobre qual lei deve ser aplicada ao caso concreto. O domicílio, como salientou Roberto Grassi Neto, "tem especial importância para a determinação da lei aplicável a cada situação, para determinação do lugar onde se devem celebrar negócios e atos da pessoa, e onde deve ela exercer direitos, propor ação judicial e responder pelas obrigações". 3. Pluralidade de domicílios e domicílio incerto É perfeitamente possível que uma pessoa possua mais de um domicílio, residindo em um local e mantendo, por exemplo, escritório ou consultório em outro endereço. A pluralidade de domicílios é disciplinada nos arts. 71 e 72, do Código Civil:

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. Há também casos de pessoas que vivem de passagem por vários locais, como os circenses, sendo que o Código Civil estabelece, para tanto, a seguinte solução: Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada. (grifo nosso).

Tal regra aplica-se também em relação as pessoas que têm vida errante, como ambulantes, vagabundos, pessoas desprovidas de moradia, etc. 4. Mudança de domicílio De acordo com Pablo Stolze Gagliano, opera-se a mudança de domicílio com a transferência da residência aliada à intenção manifesta de o alterar.

A prova da intenção resulta do que declarar a pessoa às municipalidades do lugar que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizerem, da própria mudança, com as circunstâncias que a determinaram (art. 74, CC). A mudança de domicílio, depois de ajuizada a ação, nenhuma influência tem sobre a competência do foro (art. 87, CPC).

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5. Fixação do Foro competente Quanto às ações sobre direitos reais de bens móveis ou sobre direitos pessoais, manda o art. 94, caput, CPC, que o réu seja acionado em seu domicílio. Quanto aos imóveis, é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova (art. 95, CPC). No caso do réu possuir mais de um domicílio, pelo que se verifica do art. 94, §1º, CPC, o réu será demandado em qualquer um deles. Se o domicílio for incerto, o réu será demandado no local em que for encontrado ou no domicílio do autor (art. 94, §2º, CPC). Caso não possua residência no Brasil, o réu responderá perante o foro do autor ou em qualquer foro se este residir fora (art. 64, §3º, CPC). Existem, porém, regras especiais para fixação do foro competente, como a seguir demonstramos: Em se tratando de ação de reparação de danos, cabe o domicílio do autor ou local do fato (art. 100, par. único, CPC). Se estivermos diante de ação de divórcio, o foro competente é o do domicílio da mulher (art. 100, I, CPC). As ações sobre alimentos devem ser ajuizadas no foro onde se verifica o domicílio do alimentando (art. 100, II, CPC). Para propositura de ação de anulação de títulos, o foro será o do devedor (art. 100, III, CPC). E, finalmente, o inventário no qual não se sabe qual o domicílio do de cujus, terá como foro o da situação dos bens (art. 96, par. único, I, CPC), e se o de cujus não tiver domicílio certo e os bens estiverem em diferentes lugares, a lei determina que o foro será o do local do óbito (art. 96, par. único, II, CPC). 6. Classificação do domicílio quanto à natureza a) Voluntário: decorre do ato de livre vontade do sujeito, que fixa residência em um determinado local, com ânimo definitivo. b) Legal ou Necessário: decorre da lei, em atenção à condição especial de determinadas pessoas. Assim, temos: (art. 76, CC) -domicílio do incapaz: é o do seu representante ou assistente; -domicílio do servidor público: é o lugar em que exerce permanentemente as suas funções;

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-domicílio do militar: é o lugar onde serve, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontra imediatamente subordinado; -domicílio do marítimo: é o lugar onde o navio estiver matriculado; -domicílio do preso: é o lugar em que cumpre a sentença. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve (art. 77, CC). O domicílio necessário poderá ser originário ou legal. Será originário quando adquirido ao nascer, como ocorre com o recém-nascido que adquire o domicílio dos pais. O domicílio legal é aquele que decorre, como o próprio nome já acusa, de imposição da lei. É o caso dos menores incapazes, que têm por domicílio o de seus representantes legais (art. 76, CC). O domicílio do menor acompanha o domicílio dos pais, sempre que estes mudarem o seu. Ocorrendo impedimento ou a falta do pai, o domicílio do menor será o da mãe. Se os pais forem divorciados, o menor terá por domicílio o daquele que detém o pátrio poder. E no caso de menores sem pais ou tutor, sob cuidados de terceiros? Levar-se-á em consideração o domicílio desses terceiros. E se não existirem tais terceiros? Deverá ser levado em conta o domicílio real. Quanto ao militar, se em serviço ativo, consiste o domicílio no lugar onde estiver servindo. Caso esteja prestando serviço à Marinha, terá por domicílio a sede da estação naval ou do emprego em terra que estiver exercendo. Em se tratando da marinha mercante (encarregada do transporte de mercadorias e passageiros), seus oficiais e tripulantes terão por domicílio o lugar onde estiver matriculado o navio. O preso também está sujeito ao domicílio legal, no local onde cumpre a sentença. Se o preso ainda não tiver sido condenado seu domicílio será o voluntário. c) de Eleição: decorre do ajuste entre as partes de um contrato (arts. 78, CC e 111, CPC). A eleição de foro só pode ser invocada nas relações jurídicas em que prevaleça o princípio da igualdade dos contratantes e de sua correspondente autonomia de vontade (arts. 51, IV, CDC e 9º, CLT). 7. Domicílio da Pessoa Jurídica As pessoas jurídicas de direito público interno possuem domicílio especificado em lei: art. 75, do CC, art. 99 do CPC, e art. 109, §§ 1º e 2º da CF/88. O domicílio da pessoa jurídica de direito privado é o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, isto quando dos seus estatutos não constar eleição de domicílio especial.

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O parágrafo 1º do mesmo artigo estabelece que se houver mais de um estabelecimento relativo a mesma pessoa jurídica, em lugares diferentes, cada qual será considerado domicílio para os atos nele praticados. Caso a pessoa jurídica só tenha sede no estrangeiro, em se tratando de obrigação contraída por agência sua, levar-se-á em consideração o estabelecimento, no Brasil, a que ela corresponda, como emana do parágrafo 2º do já citado art. 75, CC. Dispõe a Súmula 363, do STF: "A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou do estabelecimento, em que se praticou o ato". O Código de Processo Civil, em seu art. 88, I, e no parágrafo único, também disciplina a matéria, dispondo:

"Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I - o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; Parágrafo único. Para o fim do disposto no inc. I, reputa-se domiciliada no Brasil, a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal".

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A partir da leitura do texto acima e dos dispositivos do Código Civil Brasileiro, qual sua conclusão a respeito do que se segue:

1. Uma pessoa adquiriu um apartamento na cidade de Santa Cruz do Sul, para onde se transferiu com sua família em 10.03.2007, mas exerce suas atividades profissionais em Venâncio Aires, desde o ano de 2005, onde é sócio de uma empresa. Comente.

2. Uma empresa, cuja sede é em Santa Cruz do Sul, possui sucursais em várias cidades do

Estado, entre as quais, Porto Alegre, Lajeado, Santa Maria. Onde deve ser considerado o domicílio desta pessoa jurídica? Justifique.

3. Uma empresa com sede na Itália, instala uma agência em Santa Cruz do Sul. Caso um

funcionário tenha que ingressar com uma ação judicial em desfavor da mesma, qual a deve ser considerado o domicílio desta pessoa jurídica? Explique.

4. Qual a importância, na prática, a definição do domicílio da pessoa física e da pessoa

jurídica?

5. É possível que uma pessoa tenha mais de um domicílio? Comente.

6. Pela análise dos dispositivos do CCB é possível a transferência de domicílio. Como ela se opera?

7. Podemos afirmar que uma pessoa tem domicílio incerto? Justifique sua resposta.

8. Dê um exemplo, onde você vai decidir pela fixação do domicílio.

9. Fale sobre a classificação do domicílio quanto a sua natureza.

10. O que significa eleição do domicílio?

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OBJETOS DE DIREITOS: COISAS E BENS

1. Generalidades.

A partir de agora cuidamos do objeto dos direitos, começando por enunciar o conceito fundamental: são objetos do direito os bens jurídicos.

Bem é tudo que nos agrada: o dinheiro é um bem, como o é a casa, a herança de um parente, a faculdade de exigir uma prestação; bem é ainda a alegria de viver o espetáculo de um pôr-do-sol, um trecho musical; bem é o nome do indivíduo, sua qualidade de filho, o direto a sua integridade física e moral.

Se todos são bens, nem todos são bens jurídicos. Nesta categoria inscrevemos a satisfação

de nossas exigências e de nossos desejos, quando amparados pela ordem jurídica. Escapam à sua configuração os bens morais, as solicitações estéticas, os anseios espirituais.

São bens jurídicos, antes de tudo, os de natureza patrimonial. Tudo que se pode integrar no

nosso patrimônio é um bem, e é objeto de direito subjetivo. São os bens econômicos. Mas não somente esses são objeto de direito.

A ordem jurídica envolve ainda outros bens inestimáveis economicamente, ou insuscetíveis

de se traduzirem por um valor pecuniário. Não recebendo, embora, esta valoração financeira, e por isso mesmo integrando o patrimônio do sujeito, são suscetíveis de proteção legal.

Bens jurídicos sem expressão patrimonial estão portas adentro do campo jurídico; o estado

de filiação, em si mesmo, não tem expressão econômica; o direito ao nome, o poder sobre os filhos não é suscetível de avaliação, mas são bens jurídicos, embora não patrimoniais. Podem ser, e são, objeto de direito. Sobre eles se exerce, dentro dos limites traçados pelo direito positivo, o poder jurídico da vontade, e se retiram da incidência do poder jurídico da vontade alheia.

Dizendo que são objetos dos direitos os bens jurídicos, empregamos a expressão em sentido

amplo ou genérico, para compreender tudo que pode ser objeto da relação jurídica, sem distinção da materialidade ou da patrimonialidade.

Em sentido estrito, porém, o objeto da relação jurídica, o bem jurídico, pode e deve, por sua

vez, suportar uma distinção, que separa os bens propriamente ditos das coisas. Os bens, especificamente considerados, distingue-se das coisas, em razão da materialidade destas: as coisas são materiais ou concretas, enquanto que se reserva para designar os imateriais ou abstratos o nome bens, em sentido estrito.

Uma casa, um animal de tração, ambos são coisas, porque concretizado cada um em uma

unidade de material e objetiva, distinta de qualquer outra. Um direito de crédito, uma faculdade, embora defensável ou protegível pelos remédios jurídicos postos à disposição do sujeito em caso

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de lesão, diz-se, com maior precisão, ser um bem. Sob o aspecto de sua materialidade é que se faz a distinção entre a coisa e o bem. Mas nem tudo que é corpóreo e material é coisa: o corpo humano não é, apesar de sua materialidade, porque o homem é sujeito dos direitos, e não é possível separar a pessoa humana, dotada do requisito da personalidade, de seu próprio corpo.

Depois da morte, porém, o cadáver é uma coisa, da mesma forma que são coisas as partes

destacadas do corpo sem vida, como os ossos, as peças anatômicas preparadas, as quais, por isto mesmo, podem ser objeto de alguma relação jurídica, ou ser objeto de negócios jurídicos restritos.

Toda relação jurídica tem um objeto, seja este um bem ou uma coisa. E, inversamente, toda

coisa, como objeto de direito, sofre a dominação do sujeito. Mas há coisas que não são objeto de uma relação jurídica, ou porque são insuscetíveis de apropriação ou porque ainda não foram apropriadas.

As primeiras são as chamadas coisas comuns, porque podem ser utilizadas por qualquer

pessoa, embora não dominadas. Encontram-se nesta categoria o ar atmosférico, o mar, as águas correntes dos rios públicos.

Ninguém pode fazê-las objeto de uma relação jurídica. Mas podem ser captadas porções ou

quantidades limitadas delas, e então passam a ser objeto de direito por processos químicos, comprimem-se, em recipientes fechados, gases separados do ar ou obtém-se ar liquefeito; a água dos mananciais é captada pela Administração e fornecida para serviço doméstico pelas municipalidades; em lugares não abastecidos por serviços públicos de água, particulares recolhe-a e vendem-na. Existe nesta apropriação de parcelas de todo comum uma transformação sua em bem jurídico, e, portanto, conversão em objeto da relação de direito.

Não são apenas as coisas que o direito considera suscetíveis de constituir objeto de relação

jurídica. Também podem sê-lo os fatos humanos, sob a denominação especifica, de “prestação”. Certo que não é o homem objeto de direito, como não permite a ordem jurídica atual seja-o a energia humana em si mesma. Pode, contudo, sê-lo o resultado desta, ou seja o trabalho, qualquer que seja a sua modalidade: a confecção de algo, a prestação de um fato, constitua esse uma atividade mais ou menos complexa, de ordem física ou intelectual, contanto que seja lícita, possível, e determinável.

Independente da linha adotada pelo legislador, cuidaremos, por miúdo, a partir de agora de

um esquema que distribui os bens em três grupos:

a) bem considerados “em si mesmos”, abrangendo a classificação em móveis e imóveis; fungíveis e infungíveis; consumíveis e inconsuníveis; divisíveis e indivisíveis; singulares e coletivos.

b) bens “reciprocamente considerados”, ou seja, os principais acessórios; c) bens “em relação com as pessoas seus titulares”, compreendendo os bens públicos e

privados; os disponíveis e indisponíveis.

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2. Classificação dos Bens

De todas as classificações, a que parece mais natural é a que separa os bens em móveis e imóveis, por ser a mobilidade o fator que mais visivelmente ressalta à primeira observação. Não obstante isso a repercussão jurídica desta distinção só muito tardiamente gerou a separação dos bens nestas categorias, não porque faltasse a atenção para a existência de coisas que são fixas e de outras que se movem.

A razão está em que primitivamente não se deu maior importância ao fato. Hoje em dia,

porém, a importância do bem móvel cresce extraordinariamente. Veículos, máquinas, ações, instrumentos de alto poder e de elevado valor são móveis. Direitos expressos em títulos de sociedade são moveis e representam enorme papel na economia.

Como observação genérica, pode-se dizer que a classificação dos bens em moveis e imóveis

tem sentido universal na acepção de que absorve todo objeto de qualquer relação jurídica. Todos os bens têm lugar nela, porque, ou são moveis, ou são imóveis.

2.1. Bens Imóveis. Definem-se os imóveis como sendo as coisas que não se podem transportar, sem

destruição, de um para outro lugar, calcada num critério distintivo natural; não basta, entretanto, a uma noção perfeita.

O Direito Civil conhece quatro categorias de bens imóveis:

1º) por natureza; 2º) por acessão física; 3º) por acessão intelectual; 4º) por determinação legal. Em primeiro lugar, pois, estão os imóveis por natureza. Esta classe abrange o solo, e tudo aquilo que a ele é aderente em estado de natureza,

independentemente de qualquer artifício ou engenho humano. A árvore, o arbusto, a planta rasteira, fixos ao solo pela raiz. Assim, não são imóveis as plantas cultivadas em vasos ou recipientes removíveis, ainda que atinjam grandes proporções. O curso d’água é imóvel, como um conjunto ou massa líquida, sem se cogitar da água que por si mesma corre.

A rigor, imóvel por natureza é apenas o solo, pois que as árvores e tudo mais que ao terreno

é aderente só permanecem imóveis porque normalmente se lhe ligam, e é esta normalidade que serve de base à sua classificação, já que a própria terra é removível pelo esforço humano como pelo fenômeno natural, como removíveis pela técnica moderna são até próprios edifícios. Mas, tendo em vista que, em estado normal, determinados bens são fixos, consideram-se por isto mesmo imóvel.

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Em segundo lugar estão os imóveis por acessão física, compreendendo tudo quanto o

homem incorpora permanentemente ao solo. Aí estão as construções, os edifícios, que não podem ser removidos sem dano, as pontes, os viadutos, obras pesadas aderentes à terra, bem como seus acessórios, tais sejam pára-raios, balcões, platibandas, etc. não são consideradas nesta classe as construções ligeiras, que se levantam no solo ou se ligam a edifícios permanentes, e que se destinam à remoção ou retirada, como as barracas de feira, os pavilhões de circos, os parques de diversões que se prendem ao chão por estacas, mas que para própria utilização devem ser retirados e conduzidos para outro local.

Desta classe de que tratamos os imóveis por acessão física são, contudo, os pavilhões

construídos para exposição, porque se identificam com as demais edificações que se incorporam permanentemente ao solo, muito embora tenham de ser demolidos. É que a permanecia não significa perpetuidade, mas duração, não importando que esta seja definida ou indefinida. Não tem significação também a qualidade do material de seja feita a construção: pedra tijolos, concreto armado, madeira, matéria plástica.

O que releva é a sua aderência ao solo, por escavações, alicerces, colunas, pilastras ou

qualquer outro modo que traduza permanência, o que não exclui simplesmente justa-posição, a massa colocada na superfície impõe uma adesão permanente, sem necessidade de amarração ou outros meios de fixação. As sementes, coisas móveis, são consideradas imóveis desta categoria desde que lançadas à terra, porque se destinam a germinar e a fixar-se, acedendo ao solo, a que aderirão.

Embora os pavimentos acima do térreo não sejam diretamente aderentes ao solo, não

podem deixar de categorizar-se como imóveis, e constituem o que os autores franceses chamam de propriedade superpostas, e nós disciplinamos como condomínio especial e dele o Código Civil hoje trata, sob a denominação de condomínio edilício.

A terceira classe é a dos imóveis por acessão intelectual, abrangendo bens que por

natureza são imóveis, mas que a vontade humana imobiliza, mantendo intencionalmente empregados na exploração industrial, aformoseamento ou comodidade.

Distingue-se essa espécie do anterior por dois pontos. O primeiro é que não há nela, ao contrário da acessão física, uma adesão material da coisa

móvel ao imóvel, mas o estabelecimento de um vínculo meramente subjetivo, como se dá com as máquinas agrícolas ou o rebanho, que não aderem ao solo, mas a ele se vinculam pelo fato de sua utilização econômica.

O segundo é que, por ser a projeção imobiliária sobre o bem móvel um pouco artifício da

mente humana, seu caráter imóvel não é definitivo; a mesma vontade humana que os tornou coisa imóvel pode a todo tempo retorná-las à sua mobilidade natural. É preciso salientar que a

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imobilização da coisa móvel por acessão intelectual somente pode dar-se quando ela é posta a serviço do imóvel, e não de uma pessoa. Assim é que o instrumento agrícola é considerado imóvel, por estar a serviço da propriedade de cultivo, mas nunca o automóvel de passeio do agricultor.

Convém, contudo, notar que não basta que a coisa móvel esteja aderente ao solo, ou

mesmo encravada no subsolo, para que se configure uma acessão imobiliária. O tesouro, mesmo quando enterrado, não perde as características de bem móvel, segundo art. 1.264 do Código Civil.

Reversamente, os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele mesmo

serem reempregados, não perdem o caráter de imóveis, em razão da idéia que os mantém vinculados a ele. Mas os que são destacados do prédio, sem a mesma distinção, vão recuperando a sua mobilidade na medida em que se desprendem, da mesma forma que os materiais destinados a serem empregados de uma edificação se conservam como coisas móveis até que sejam utilizados.

A distinção jurídica dos imóveis por acessão, seja esta física ou intelectual, é de uma

importância pratica indisfarçável, sem se atender a que a adesão de uma coisa móvel a uma imóvel vem preencher uma finalidade econômica, e conduz à agregação de uma e outra em um complexo, que como tal deve ser considerado.

Finalmente há os imóveis por determinação legal, que são os bens que a lei trata como

imóveis, independentemente de toda a idéia de relação, na decorrência de uma imposição da ordem jurídica, inderrogável pelos pactos privados.

São os direitos sobre imóveis, mencionados no art. 1.225 do Código Civil, bem como as

ações destinadas a assegurá-los, muito embora alguns autores se insurjam contra a sua classificação como bens.

Por uma razão de ordem prática, contudo, o Código (art. 80, I) as inclui entre os bens

imóveis, mantendo com isto tradição em nosso direito. O direito à sucessão aberta, como complexo patrimonial transmitido do defunto aos seus herdeiros, continua a considerar-se, como um todo, imóvel, ainda que o acervo hereditário se componha de bens móveis e imóveis, ou mesmo exclusivamente de móveis. A lei não cogita das coisas que estão na herança, mas do direito a esta. Somente depois da partilha é que se poderá cuidar dos bens individualmente.

2.2. Bens Móveis

O Código Civil associa dois elementos na caracterização dos bens móveis: a) serem suscetíveis de remoção por força própria, os semoventes, ou por força alheia; b) conservarem a própria substância ou destinação econômico-social.

Na sua classificação jurídica, os bens móveis se agrupam em duas classes: a dos que o são

por natureza, e a dos que assim se consideram por determinação legal.

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Na primeira, incluem-se todas as coisas corpóreas que se podem remover sem dano, entenda-se, sem alteração da substancia ou da destinação econômico-social, de um para outro lugar, com exceção, evidentemente, das que acedem aos imóveis.

É por esta razão que os materiais destinados a uma construção permanecem como coisa

móvel enquanto não são nela empregados e readquirem a sua primitiva natureza os provenientes de demolição, a não ser os provisoriamente separados para novamente serem reempregados no mesmo imóvel, tal como vimos anteriormente. Para melhor compreensão da característica mobiliária, convém acrescentar que não adquirem caráter de coisa móvel os moveis que seu proprietário conserva no mesmo lugar indefinidamente.

O desenvolvimento técnico e o progresso vieram levantar uma indagação quanto à

caracterização do gás da corrente elétrica. Quanto ao primeiro, que sob o critério da removibilidade, não pode haver dúvida na sua definição como coisa móvel, dada a sua transportabilidade em espécie por via de tubulação ou de embotijamento. A corrente elétrica, porém, não tem a mesma corporalidade. A doutrina e jurisprudência brasileiras, conceituando o seu desvio irregular como furto, levavam à sua caracterização como coisa móvel. No direito moderno qualquer energia natural ou elétrica que tenha valor econômico, considera-se bem móvel.

Por outro lado, em decorrência do interesse econômico, os bens, embora aderentes aos

imóveis, mas na iminência da mobilização, devem ser considerados coisa móvel, por antecipação, quando tratados como objetos autônomos.

Os navios, sobre que em direito anterior se discutia se eram moveis ou imóveis, foram, há

muito, caracterizados como coisa móvel, não tendo mais qualquer interesse a discussão. O mesmo se poderá dizer das aeronaves, também suscetíveis de hipoteca.

Na segunda, móveis por determinação legal são aqueles bens incorpóreos que a lei expressamente trata como móveis, segundo Código Civil, art. 83. Estão nesta classe as energias com valor econômico, de que já tratamos. Também aí se encontram os direitos reais e as ações sobre objetos moveis, por uma razão lógica elementar: os direitos reais, sobre os bens imóveis, são imóveis.

Os direitos autorais são também reputados bens imóveis para efeitos legais, art. 3º da Lei nº

9.610/98. Bem móvel da mesma categoria, são ainda os direitos decorrentes da propriedade industrial, art. 5º da Lei nº 9.279/96, como os direitos originados de poder de criação, de organização e de invenção do individuo, assegurando a lei ao seu autor as garantias expressas nas patentes de invenção, na utilização exclusiva das marcas de indústria e comércio e nome empresarial, e protegendo os direitos assentados na capacidade da imaginação criadora contra a utilização alheia e a concorrência desleal.

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2.3. Bens Fungíveis e Infungíveis

Diz-se que são fungíveis os bens que podem ser substituídas por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e infungíveis ou não fungíveis os que não o podem ser. A fungibilidade é própria dos móveis, porque normalmente são eles suscetíveis de se caracterizarem pela quantidade, pelo peso ou pela medida, e é por isso que o Código Civil restringe a definição aos bens imóveis. As coisas fungíveis guardam entre si uma relação de equivalência, o que lhes atribui um mesmo poder liberatório, e significa que o devedor tem a faculdade de se quitar da obrigação, entregando ao credor uma coisa em substituição a outra, desde que do mesmo gênero, da mesma qualidade e na mesma quantidade.

2.4. Bens Consumíveis e Não Consumíveis

Dizem-se consumíveis os bens que são destruídos na sua substância pelo uso normal, e não consumíveis aqueles cuja utilização não atinge a sua integralidade. A noção originária da consumibilidade é, pois, ligada à idéia de destruição da própria coisa. É o que se denomina a consumibilidade material ou natural, compreendendo os bens que por serem usados desaparecem imediatamente, como, os alimentos, que são ingeridos (utilização natural) e por isto mesmo são destruídos. Não se deve, porém, confundir com a deteriorização a que as coisas estão sujeitas, inclusive as que na melhor técnica e dentro dos melhores conceitos, são, e devem considerar-se, como inconsumíveis.

Além das coisas materialmente consumíveis, consideram-se ainda juridicamente

consumíveis os bens que não destruídos pelo uso, mas cuja utilização não pode ser renovada, porque implica a sua alienação.

A consumibilidade jurídica pode abranger bens materialmente consumíveis, como se dá

com víveres nos armazéns, destinados à venda e, portanto, juridicamente consumidos no ato de disposição pelo vendedor, embora não destruídos, o que ocorrerá no momento em que recebem a destruição decorrente do uso natural de quem os adquirir.

Por outro lado, podem ser juridicamente consumíveis bens que são materialmente não

consumíveis, como os livros em uma livraria, onde a disponibilidade em que se encontram traduz a consumibilidade jurídica, muito embora não sejam coisas que se destroem pelo uso natural, ou seja, leitura ou consulta.

2.5. Bens Divisíveis e Indivisíveis

A divisibilidade como qualidade física, é própria de qualquer corpo e de toda matéria, orgânica ou inorgânica, havendo os progressos da ciência alcançado até a mais ínfima parcela, e atingindo, com a divisão do átomo, o máximo em teor de divisibilidade. Partindo-se desta idéia puramente determinada no campo da ciência física, pode-se dizer que todo corpo é suscetível de divisão.

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No terreno da ciência jurídica não se pode assentar a mesma regra, porque o critério da divisibilidade, em direito, é outro. Não importa, para definir a divisibilidade, admitir que materialmente tudo seja disto suscetível. Exige a ciência jurídica, então, a ingerência de outro requisito: que a fragmentação respeite as qualidades essenciais do todo.

A Lei nº 4.591/64 disciplinava a divisibilidade dos prédios por planos horizontais,

independentemente do número de andares e do material da construção, associada a unidade autônoma à fração ideal do solo e das coisas comuns, doutrina desenvolvida em nosso livro Condomínio e Incorporações, e resumida nestas Instituições.

2.6. Bens Principais e Acessórios

Muito embora a idéia de relação ou de comparação envolva outras classes e bens, o Código Civil focaliza e disciplina, sob a epigrafe específica da reciprocidade, esta classe, e diz: reciprocamente consideradas, as coisas são principais ou acessórias, conforme existam sobre si, abstrata ou concretamente, ou suponham a existência de outra para serem objetivadas, Código Civil, art. 92.

Em razão de seu caráter subsidiário, a coisa acessória, por via de regra, segue a principal,

principio que o Código atual dispensou-se de repetir. Dizemos por via de regra, porque, como a lei admite que o contrário resulte de um ajuste, não pode o princípio enunciar-se como caráter absoluto. O bem acessório, pela sua própria existência subordinada, não tem, nesta qualidade, uma valoração autônoma, mas liga-se-lhe o objetivo de completar, como subsidiário, a finalidade econômica da coisa principal.

2.7. Bens Públicos e Privados.

Para o Código Civil, a classificação dos bens em públicos e privados assentou-se no critério subjetivo da titularidade, e, ao adotá-lo, teve em vista a simplicidade doutrinária e a necessidade de um sistema prático de disciplina.

O direito romano, que já estabelecera a distinção entre uns e outros, não fornecera os

elementos fundamentais de uma classificação de vez que os seus critérios eram diferentes dos atuais. E, dentro desses critérios, os bens se dizem públicos, quando pertencentes a uma pessoa jurídica de direito público interno, e privados todos os demais.

Sintetizando, teremos os bens públicos aqueles que pertencem aos Estados e aos

Municípios, sendo os demais particulares. Nosso Direito conhece, na verdade, três classes de bens públicos, segundo artigo 99 do

Código Civil, classificação esta que tem em vista o modo como são eles utilizados:

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a) Bens de uso comum do povo, que, pertencentes embora a uma pessoa jurídica de direito público, estão franqueados a todos, como mares, rios, estradas, ruas, praças. Estes bens são por natureza inalienáveis e imprescritíveis, e, via de regra, sua utilização é permitida ao povo, sem restrições e sem ônus.

b) Bens de uso especial, que as entidades respectivas destinam aos seus serviços ou a fins determinados, como os edifícios ou terrenos aplicados ao seu funcionamento. As entidades públicas podem permitir que os interessados ingressem nas dependências dos estabelecimentos dedicados aos serviços públicos, como lhe é lícito proibi-lo, sem desnaturar a qualidade do bem. O dispositivo do Código Civil, em especial o artigo 99, inc. II, teve o cuidado de acrescentar que nesta categoria se incluem os estabelecimentos dos serviços das autarquias como órgãos da administração indireta.

c) Bens dominiais, que compõe o patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios,

como objeto de direito pessoal ou real de qualquer dessas entidades. Seu regime jurídico aparenta sensível analogia com o regime da propriedade privada.

d) Tais bens são, por natureza, alienáveis, por se encontrarem na composição do

patrimônio da pessoa jurídica, subordinada, porém, a sua disposição aos requisitos constantes das leis especiais. Estão nesta classe os bens produzidos em estabelecimentos públicos industriais, os terrenos patrimoniais dos Municípios e, em especial, as novas zonas urbanas abertas à expansão citadina, as terras devolutas, etc.

Incluem-se entre os bens da União: a)os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro, e bem assim as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; b)a porção de terras devolutas indispensável à defesa das fronteiras, às fortificações, construções militares e estradas de ferro; c) os terrenos da Marinha e seus acrescidos, os terrenos marginais dos rios navegáveis, em territórios federais, se pro qualquer título legitimo não pertencerem a particular; d)os terrenos marginais de rios, e as ilhas nestes situadas, na faixa fronteira do território nacional e nas zonas onde se faça sentir a influencia das marés; e)as ilhas situadas nos mares territoriais ou não, se por qualquer título legitimo não pertencerem aos Estados, Municípios ou particulares; f)as terras devolutas situadas nos territórios federais, e bem assim os terrenos dos extintos aldeamentos de índios das colônias militares, que não tenham passado, legalmente, para o domínio dos Estados, Municípios ou particulares; g)as estradas de ferro, instalações portuárias, telégrafos, telefones, fábricas, oficinas e fazendas nacionais;

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h)os arsenais com todo o material da Marinha, do Exercito e da aviação, as fortalezas, fortificações e construções militares, bem como os terrenos adjacentes, reservados por ato imperial; i)os bens que foram do domínio da Coroa, os bens perdidos pelo criminoso condenado por sentença proferida em processo judiciário federal; j)os bens que tenham sido, por qualquer título ou em virtude de lei incorporados ao seu patrimônio; k)as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré- históricos; l)as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

2.8. Bem de família. Quanto ao bem de família, o instituto foi transferido, na topografia do Código Civil de 2002,

para o Livro IV da Parte Especial, que trata do direito de família. É de se fazer, aqui, porem, alusão à Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, que cuida da impenhorabilidade do bem de família.

Dispõe o art. 1º da lei que “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é

impenhorável e não responderá por qualquer tipo de divida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei”.

É de ressaltar que a impenhorabilidade, além das benfeitorias, estende-se a todos os

equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou moveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Com isso, o legislador criou outra modalidade de “bem de família”, que se estabelece sem

as observâncias das formalidades previstas no Código Civil, nos arts. 1.711 a 1.722, e subordinada a requisitos bem mais simples, extraídos do artigo 1º, transcrito.

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NEGÓCIOS JURÍDICOS NO NOVO CÓDIGO CIVIL.

1. O ato jurídico e o negócio jurídico

A consolidação de 1916, obra prima de Clóvis Bevilaqua, conceituava o ato jurídico sob uma perspectiva finalística, enunciando no art. 81 que constituía, desde que licito, o meio de se alcançar, imediatamente, a aquisição, resguardo, transferência, modificação ou extinção de direitos para, em seguida, art. 82, determinar os seus requisitos de validade, observada a conhecida tricotomia da capacidade, objeto licito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Já agora a codificação vigente prefere a denominação de "negócio jurídico" (art. 104) ao se reportar ao ato jurídico do diploma anterior, mas, sem embargo dessa alteração, mantém-se uma "equivalência substancial".

No entanto, a opção do Código Civil, pela designação "negócio jurídico", mantendo – em linhas gerais – as estipulações que se encartavam na consolidação de 1916, implicou em se dar uma distinção importante, caracterizando, primeiro, os atos negociais no âmbito civil e no âmbito comercial, e, adiante, os atos não-negociais, estritamente considerados, (art. 185), porém, com a natureza de atos jurídicos, aos quais se aplicam, "no que couber", as normas próprias do negócio jurídico.

Nesse diapasão, o reconhecido Moreira Alves remetendo-se aos alemães do século XIX, pontua que já se divisava, embora ainda imprecisamente, distinções entre o negócio jurídico e os atos os quais, sobretudo não negociais, se aproximavam por similitude ou se afastavam por dessemelhança dos atos de negócio, mas, explicitavam a validade de uns e de outros, solvendo perplexidades como as que advinham.

2. O objeto do negócio jurídico

Ao cuidar dos requisitos de validade do ato jurídico, o Código Civil anterior prescrevia a capacidade do agente, o conteúdo licito do objeto e a forma prescrita ou não defesa em lei.

A nova codificação não se afasta, nesse particular, do tríptico de validade do negócio jurídico, a teor do art. 104, salvo por enunciar, em relação ao seu objeto, não mais o simples requerimento de sua licitude, na medida em que acrescenta a não contrariedade com a lei (ser licito) as características de ser possível, ser determinado, ou ser determinável. Logo, não pode constituir conteúdo do negócio jurídico, algo lícito, porém, impossível, indeterminado ou que não se possa determinar.

Nesse sentido, quanto aos aditamentos em torno do objeto do negócio jurídico, é relevante, ao cuidar de aproximá-lo dos predicados do objeto da obrigação, licitude, possibilidade e admissibilidade de determinação.

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Outra questão sugerida pelo acréscimo trazido pelo novo Código, diz com as hipóteses de negociação sobre direitos ou valores futuros, que possam ser determinados. Nesses casos, na jurisprudência, não se admitia, em geral sua instituição em garantia, sob a perspectiva da inexistência fática presente.

Eventualmente, essa perspectiva sofra modificação, desde que o objeto do negócio jurídico, na acepção do novo Código, possa ser determinado, vale dizer, individualizado, ainda que não concretizado.

Outra disposição inédita da codificação complementa o trato dos requisitos de validade do negócio jurídico. É a do art. 106 declarando que a "impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinada", ou seja, colocando-se em linha com o teor do art. 104, já comentado, o Código traduz que não se invalidará o ato jurídico pela impossibilidade apenas relativa (por exemplo, superável em determinadas circunstâncias ou não absoluta) e, ainda, se tal impossibilidade tiver cessado antes de efetivada condição a que se subordine o negócio.

Vejamos, em seguida, a questão da reserva mental e dos efeitos do silêncio da parte em relação ao negócio jurídico.

3. A reserva mental e a anuência tácita.

O novo Código, em matéria do negócio jurídico, traz, além dos aspectos já analisados, duas disposições importantes, uma delas, inovadora, e outra que, embora já cogitada, por interpretação sistemática, na codificação anterior, torna-se expressa. A prescrição inédita, estampada no art. 110, cuida da reserva mental e a do art. 111, trata da hipótese de anuência tácita, ante o silêncio de uma das partes.

A questão da reserva mental é de interesse, dispondo o art. 110 que a declaração volitiva subsistirá "ainda que o autor haja feito reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se o destinatário tinha conhecimento".

A evidência, nessa disposição codificada, caminha-se no plano da pura subjetividade, pois que, como a própria denominação normativa indica uma das partes, mentalmente, não queria expressar sua vontade em pactuar o negócio jurídico, tal como, concretamente, expressou. A doutrina observa sobre a reserva mental a configuração como um "desacordo entre a vontade intima e a vontade declarada", assim, o que somente poderá anular o negócio jurídico se a outra parte o conhecia. Claramente, a dificuldade probatória é evidenciada nessa hipótese, tanto para demonstrar, "in concreto", a reserva, quanto para obviar o conhecimento prévio sobre ela da outra parte.

Como ressalta, ainda em termos da reserva mental, há que se coibirem eventuais comportamentos abusivos, conformados na sua alegação "a posteriori" da avença formalizada, caracterizando mero expediente para o descumprimento.

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Em seguida, o art. 111 trata dos efeitos do silêncio de uma das partes ante o negócio jurídico, mormente para demarcar a dita anuência tácita, como forma de consentimento. No Código de 1916, o tema era tratado, todavia, sob forma indireta, isto é, como disposto no art. 82, reportando-se aos requisitos de validade do ato jurídico, em relação à exigência de "forma prescrita ou não defesa em lei" e, particularmente, quanto ao art. 129 prevendo que "a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir".

O entendimento da doutrina, também, ponderava pela preponderância da manifestação de vontade não expressa, salientando que o silêncio poderia equivaler ao consentimento, máxime no âmbito do direito privado.

Nessa senda, as remissões aos ensinamentos de Pontes de Miranda e de Hely Lopes Meirelles, este último contrapondo a validade da anuência tácita no direito privado, a imperiosidade da manifestação expressa de vontade nos atos do direito público.

No novo Código Civil, o legislador preferiu ser mais explícito, no tocante ao silêncio da parte, prevendo que "importa em anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa".

Há em relação ao Código Civil anterior, uma interessante junção conceitual que acata a manifestação tácita da vontade, segundo as "circunstâncias" presentes ou segundo os usos e costumes do local em que celebrado o negócio jurídico, bem como filia-se à postura da codificação que substitui, indicando que a anuência tácita não prevalece se for exigida a "declaração de vontade expressa".

4. A boa-fé e os negócios jurídicos

Em seguida, cuidamos do previsto no art. 112 e 113 do novo Código.

O art. 112, pela ordem, enuncia-se em linha similar a do art. 85 da Lei Civil anterior, porém, com um sutil diferencial, na medida em que estatui o conhecido preceito segundo o qual nas declarações de vontade se atenderá "mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem".

Comparativamente, o art. 112 se expressa de modo diverso, conotando o signo de "consubstanciação" do quanto intentado pelas partes, que prevalecerá "ao sentido literal da linguagem", repetindo o disposto no art. 85.

Neste sentido, observam-se dois aspectos de relevo na compreensão do antigo art. 85, um, para realçar que a codificação de 1916 pareceu emprestar, ou seja, peso especifico à vontade, aliás, fiel aos princípios ideológicos que a norteavam; e, dois, que, na verdade, essa disposição normativa "nunca foi obedientemente seguida", pois ainda que exaltando o sentido volitivo (dando preponderância à vontade sobre o quanto declarado) a viabilidade pratica da

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prescrição é quase nenhuma: "se eu declaro uma coisa que, em certa escala, não retrata minha vontade (...) estou traindo a confiança" e – de outra feita – "se declarei mal, por negligência, é certo que é o declarante que assim procedeu que (...) como regra, deverá arcar com as conseqüências de sua conduta e não o declaratário".

Em contrapartida, no art. 112, traduzindo-se proposição similar a do art. 85 do antigo "codex", é de se encarecer que a expressão “consubstanciada” ao se referir à intenção da parte declarante faz com que a própria declaração manifestada adquira peso específico, isto é, não caberá buscar-se outra "vontade" a não ser aquela que se integra ou se "consubstancia" no quanto expressado no negócio jurídico.

Por sua vez, o art. 113 da nova codificação, sem correspondência no Código de 1916, introduz o conceito de boa-fé, aqui vinculado à interpretação das declarações de vontade, expressadas na forma dos negócios jurídicos. Em outras passagens, também, o novo Código Civil voltará ao principio da boa-fé, como é o caso do art. 187 que caracteriza como ato ilícito aquele exercido, excedendo "manifestamente os limites impostos" pela "boa-fé".

Propõe-se, no que tange à boa-fé, tal como declarada no Código Civil de 2002, seja em relação ao negócio jurídico, seja em relação aos contratos, que o legislador, fulcrado em legislações alienígenas, em especial a lei civil alemã, tenha – nessas hipóteses – abraçado o sentido objetivo da "bona fides”.

Porém, militam criticas, dentre os doutrinadores pátrios, a respeito da forma, escolhida pelo legislador, para caracterizar a proposição da boa-fé em sentido objetivo.

Assim, Antonio Junqueira de Azevedo comenta que a nova codificação ao optar, no que tange à "bona fides", por uma espécie de cláusula aberta, suscetível, assim, ao suprimento jurisdicional para concretizá-la, vai de encontro às tendências contemporâneas da legislação que, em principio, demarcam balizas, ao menos, para conformar o conceito e a aplicabilidade da boa-fé, em sentido objetivo.

Por outro lado, Miguel Reale, arquiteto principal da nova Lei Civil, responde a essas questões para defender a filosofia adotada, mormente sob o argumento de que é adequado deferir-se ao Poder Judiciário dar concreção aos indicativos legais à vista das circunstancias de cada caso, submetido ao seu crivo.

5. Defeitos do negócio jurídico

Encerrando o estudo, seguem notas sobre o tema da invalidação dos negócios jurídicos, realçando os aspectos que, inovadores no novo Código, merecem destaque. Inicialmente, no plano da anulabilidade por erro, substancialmente, o novo Código não se afasta da Lei Civil de 1916, salvo por três interessantes adendos: 1) aquele que versa sobre anulação por erro, dito substancial, acrescentando-se a hipótese de ocorrer equivoco de direito; 2) erros objetivos sobre

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a natureza do negócio, seu objeto, ou qualidades essenciais (art. 139, I); 3) e os erros subjetivos, pertinentes à identidade ou à qualidade da pessoa com quem se celebra o negócio (art. 139, II).

O erro de direito, diz o novo "codex", que pode ser causa da anulabilidade do negócio jurídico, desde que seja o seu "motivo único ou principal" e, ainda, não implique em "recusa à aplicação da lei".

Ademais, no campo do erro, o Código Civil traz ainda duas referências relevantes, quais sejam a do simples "erro de calculo" que, não conduzindo à anulabilidade, todavia, "autoriza a retificação da declaração de vontade" (art. 143). Mais a adiante, trata de forma genérico, dizendo que o erro pode ser suprido ou sanado quando a pessoa a quem a "manifestação de vontade se dirigir" se ofereça para executá-la segundo a "vontade real" da parte que a manifestou. Nessa linha, o novo Código Civil exalta, principalmente, o predomínio do fator volitivo nas avenças privadas, diversamente daquelas do Direito Público, consolidando, nada obstante o erro ou a ignorância (causas de anulabilidade), o negócio jurídico travado entre as partes.

Os outros dois pontos de relevo no trato dos defeitos do negócio jurídico, são pela ordem: 1) a normatização do chamado estado de perigo (art. 156) 2) e a questão da lesão contratual (art. 157).

O estado de perigo se consubstancia, essencialmente, como uma situação fática (no sentido físico ou moral) vivenciada por alguém, ou por pessoa de sua família, que, diante da necessidade de salvar-se "assume obrigação excessivamente onerosa".

A reconhecida Teresa Ancona Lopes demarca os elementos integrantes do estado de perigo, a necessária existência de um real "estado de necessidade", ou seja, a "ameaça de grave dano à própria pessoa ou pessoa de sua família"; e, também, que o pressuposto dessa ameaça constitua o móvel de sua "participação em negócio desvantajoso", estando ciente a outra parte dessa condição.

A resolução do negócio jurídico pela sua anulação é a solução alvitrada pelo novo Código para sanar o defeito do ato jurídico, observando Ancona Lopes, com fundamento na lei italiana, a alternativa que se abre, nesses casos, de se "reduzir aquela prestação excessivamente onerosa a uma prestação justa", evitando-se, que em certas circunstancias, a mera anulação do negócio jurídico, como disposta na norma civil pátria, implique no enriquecimento sem causa de quem a requer, sob invocação do estado de perigo.

Ao lado do estado de perigo, no art. 157 a nova codificação cogita do instituto da lesão contratual, comentando, ainda, Teresa Ancona Lopes que, dadas as semelhanças entre uma e outra situação, eventualmente o Código Civil deveria tê-las reunido em uma única disposição. Com efeito, em ambas as hipóteses, a parte contratante acha-se premida por estado de necessidade, seja físico, moral ou econômico, donde aceita – por isso – obrigação excessivamente gravosa.

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Na lesão contratual, a pessoa que contrata – como se declara na hipótese de incidência normativa – o faz sob "premente necessidade" ou por "inexperiência", ou seja, ajusta o negócio valendo-se de uma declaração de vontade enfraquecida ou turbada, e, nessa medida, se obriga a "prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta". Note-se, por relevante, um claro sentido objetivo nessa disposição codificada, vale dizer, que o contratante deve demonstrar, suficientemente, tanto o vicio de vontade, quanto a desproporcionalidade entre as prestações.

Tal cunho de objetividade depreende-se da observação comparativa com estado de perigo, antes tratado, pois em termos da lesão contratual não necessariamente a outra parte no negócio jurídico, a quem aproveita a transação, tem ciência prévia da premente necessidade ou da inexperiência; em outras palavras, no estado de perigo há o chamado "dolo de aproveitamento", pois quem oferece o negócio oneroso sabe, de antemão, a condição especifica de quem contrata, enquanto na lesão contratual, essa ciência antecipada não é requerida e, usualmente, não se apresenta.

De outra parte, a lesão contratual, nada obstante, ostente como um de seus elementos conceituais a desproporção entre as prestações do negócio jurídico, tornando uma delas gravosa, não se confunde, porem, com a hipótese de onerosidade excessiva, como tratada pelo novo "codex", art. 478.

Nesse sentido, na lesão contratual – especificamente – a onerosidade de uma das prestações comparada com a que lhe é oposta, no negócio jurídico, deve ser apurada de imediato, sempre que já deve estar presente no próprio momento da sua pactuação. Já no que tange a onerosidade excessiva, tal agravamento inexiste no instante em que se firma a avença, sobrevindo por força de "acontecimentos extraordinários e imprevisíveis" supervenientes ao ajuste. Por esta razão, o ônus excessivo se reserva, na dicção codificada, só aos "contratos de execução diferida ou continuada" que, assim, admitem a superveniência de eventos agravantes.

Registra-se, ainda, sobre a lesão contratual, a elaboração doutrinaria que lhe ofereceu Caio Mario da Silva Pereira, um dos precursores nesse tema, distinguindo os conceitos de "lesão enorme" e de "lesão enormíssima", sendo o primeiro associado a um defeito objetivo do negócio jurídico, não se assentando, pois, em vicio do consentimento, mas, no próprio conteúdo do ajuste; o segundo conceito, diversamente, demandava a existência do, antes citado, dolo de aproveitamento, isto é, a intenção de uma das partes a dano da outra de estipular prestações contratuais desarrazoadas entre si.

Por ultimo, quanto ao trato da lesão contratual, a previsão constante do § 2º do art. 157 do novo Código Civil, no sentido de que a anulação do negócio jurídico pode ser evitada se "for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito".

O que significa dizer, em seus termos, a idéia matriz de sobrevivência do negócio jurídico entabulado mediante saneamento da desproporcionalidade constatada entre as prestações ajustadas. Comparativamente, a solução do legislador, neste passo, é similar a que se adota para

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a hipótese de onerosidade superveniente na qual, nada obstante, se cuide de resolução do contrato e não de anulabilidade, admite-se, também, seja evitada mediante a oferta de modificação equitativa nas condições avençadas (art. 479).

6. Simulação

Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral:

I - Quando aparentarem conferir ou transferir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se confere, ou transmitem. II - Quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - Quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados.

Sempre que visar prejudicar terceiros ou violar disposição de lei, a simulação invalida o ato jurídico (art. 103), podendo ser demandada a sua nulidade pelos terceiros lesados, ou pelos representantes do poder público, a bem da lei ou da fazenda (art. 105).

Por conseguinte, para que o ato jurídico simulado seja considerado nulo é necessário que vise prejudicar terceiros ou que viole disposição legal, do contrário, não haverá qualquer possibilidade de se caracterizar a nulidade do ato ou negócio jurídico.

Constata-se que o legislador pátrio considerou três espécies de simulação:

a) A primeira delas é a simulação por interposição de pessoa. A parte que figura no contrato não é a pessoa que deve aproveitar os resultados do mesmo, mas sim outra pessoa, um titular fingido ou testa de ferro. Visa-se, por este expediente, encobrir o nome da pessoa a quem realmente se pretende outorgar ou transferir os direitos. b) A segunda é a simulação por ocultação da verdade na declaração. A simulação, neste caso, resulta de declaração, confissão, condição, ou cláusula falsa. c) Por fim, o legislador previu a simulação por falsidade da data. Neste caso, as datas apostas aos documentos não são verdadeiras.

A DOUTRINA distingue, ainda, a simulação absoluta da relativa.

a) A simulação é considerada absoluta quando não há relação negocial efetiva entre as partes. As partes celebram um negócio jurídico apenas aparentemente, pois, na realidade, este não existe.

O ato é fictício, inexistente, subsistindo só na aparência, já que as partes não têm intenção de efetuar ato algum. Na maioria das vezes, como ensina o supracitado Silvio Rodrigues, este tipo de simulação visa prejudicar terceiro, subtraindo os bens do devedor à execução do credor.

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Procura-se, através dela, ocultar bens ou simular a existência de situação patrimonial não existente.

b) Na simulação relativa, dois negócios se sobrepõem: o simulado ou aparente que não espelha o íntimo querer das partes e o dissimulado, oculto ou real, que as partes efetivamente desejam celebrar.

A dissimulação oculta ao conhecimento dos outros a existência da verdadeira relação jurídica havida entre as partes. Este tipo de simulação é mais encontrado no âmbito do direito tributário. Corresponde à dissimulação onde se oculta ao conhecimento dos outros uma situação existente. O negócio simulado ou aparente mascara o negócio oculto ou real, que as partes não querem fazer aparecer.

Procura-se, na maioria das vezes, ocultar o ato ou negócio verdadeiro para causar dano a

terceiros ou violar a lei, embora algumas vezes a simulação possa ter uma finalidade lícita. Já a simulação relativa pode ser subjetiva ou objetiva. No primeiro caso, a simulação é subjetiva quanto se refere à pessoa que figura no

negócio. A parte que figura no ato não é aquela que deve aproveitar seus resultados. Há, na hipótese, uma interposição de pessoas. É o caso do inciso I, do artigo 102, do Código Civil.

A simulação objetiva por sua vez está relacionada à natureza ou ao conteúdo do negócio,

como por exemplo, quando se finge uma venda para ocultar uma doação. Constata-se que a simulação relativa, muito utilizada no campo do direito tributário,

aproxima-se muito da dissimulação. De fato, as palavras simular e dissimular possuem um significado análogo, ainda que

diferente. A dissimulação é mais propriamente caracterizada como ocultação. Notas Explicativas

1. A nomenclatura, utilizada pelo Código de 1916, tem clara origem nos preceitos do Código de Napoleão de 1804, como é o caso da denominação "ato jurídico".

2 Dessa dicotomia entre o "negócio jurídico" estrito senso do art. 104 e os atos não negociais do art. 185, tira-se a interessante ilação de que, nesse sentido, tal distinção passa a albergar situações não contempladas no Código Civil de 1916 e revesti-las, assim, de validade. No caso de uma compra feita por alguém que não detenha capacidade jurídica para se obrigar, evento que, antes, refugiam do disposto no art. 82 do Código de 1916, mas que, agora, pode ser encaixada nos termos do art. 185. Nas palavras de alguns doutrinadores a nova lei civil passa a reconhecer as hipóteses de exigência de capacidade (nos atos que demandam a relevância da manifestação

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da vontade) ou do simples discernimento (nos atos que não apresentem significação econômica ou moral, exigidas nos negócios jurídicos).

3 Em um artigo escrito por Moreira Alves, o mesmo cita, dentre outros, o jurista alemão Regelsberger o qual, buscando diferençar o negócio jurídico do ato jurídico escreve: "(...) Eles se dividem, de novo, em duas espécies, conforme se aspira positivamente ao efeito jurídico, ou este ocorre ainda fora da vontade do agente. Os atos da primeira espécie são os negócios jurídicos. Para os outros falta uma denominação reconhecida. Pode-se dar-lhes o nome de atos semelhantes a negócios jurídicos (...)" (cf. "Pandekten, erster Band", parágrafo 129, página 475).

4 Em uma passagem de um acórdão do Supremo Tribunal Federal, tratando da liquidez das obrigações: "Consoante magistério do notável civilista Washington de Barros Monteiro, "três predicados há de reunir o objeto da obrigação: possível, lícito e suscetível de estimação econômica". Nas situações em que, determinado o objeto da obrigação, teremos em decorrência, uma obrigação líquida. De outro modo, quando determinável o objeto, como ocorrente nos contratos aleatórios, ilíquida a obrigação, visto que depende de prévio apurar, porque imprecisa a própria prestação ou objeto obrigacional" (REsp nº 397.844/SP).

5 "O penhor de direitos só poderá ser admitido quando tais direitos já existirem, já estiverem incorporados ao patrimônio do garante. Mas é inconcebível que se possa estipular a instituição de garantia incidente sobre créditos futuros e incertos (...)" AI nº 665.261-3 – 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.

6 Nesse particular, sempre se admitiu, por exemplo, nas estipulações em favor de terceiros, a determinação "a posteriori" do beneficiário, como é típico em certos contratos de seguro: "I – As relações jurídicas oriundas de um contrato de seguro não se encerram entre as partes contratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, como ocorre com os seguros de vida ou de acidentes pessoais, exemplos clássicos apontados pela doutrina. II – Nas estipulações em favor de terceiro, este pode ser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável (...)." (REsp nº 401.718).

7 O conceito de condição no NCC, mantém a redação do art. 114 do Código anterior (art. 121), como sendo "a cláusula que, derivando da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro ou incerto". Moreira Alves observa que o novo Código Civil cuida da condição, encargo ou termo em capítulo especifico, enquanto – antes – tais disposições se integravam, equivocadamente, dentre as modalidades dos atos jurídicos.

8 O entendimento jurisprudencial quanto à efetividade da anuência tácita, na vigência do Código anterior, remetia-se aos arts. 82 e 129, como se observa de acórdão do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: "A realidade jurídica, no entanto, é outra, e leva-nos a conclusão de que a despeito do direito impor a manifestação da vontade objetivamente, existem situações em que ele a admite por presunção apenas, ou seja, em casos como o presente, quando, menos que a manifestação tácita, o silêncio acaba representando a vontade. Não há como se esquecer que tal situação prepondera quando a lei não impuser forma especial para a validade da declaração de

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vontade (artigo 82), e quando não estabelecer forma especial para a validade da declaração de vontade (artigo 129)". (JTACSP 126/382). Adite-se, ao tema, a previsão do art. 1.079 do Código de 1916, observando no tocante aos contratos (negócio jurídico) que "a manifestação de vontade (...) pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa".

9 Pontes de Miranda leciona: "(...) as manifestações tácitas supõem ato que não se haja de considerar suficientemente expressivo. Nas palavras "expressa" e "expressão" há dois sentidos: no primeiro estrito, ou a manifestação de vontade é expressa, ou é tácita, ou pelo silêncio; no sentido largo, a tacitude e o silêncio são também expressões". Hely Lopes Meirelles, a seu turno, observou: "No direito privado, o silêncio é normalmente interpretado como concordância da parte silente em relação à pretensão da outra parte".

10 No Código anterior, a interpretação do ato jurídico, conforme o art. 85, somente se remetia à intenção das partes com predominância sobre a literalidade da declaração, como vimos na parte inicial deste tópico, sem menção ao requisito da boa-fé.

11 Ver "Visão geral do projeto de Código Civil", em especial, trecho em que Reale, reportado a comentários de Pontes de Miranda, ardoroso defensor do positivismo jurídico, diz não acreditar "na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios etico-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou equitativa." Moreira Alves, contesta o entendimento de Reale, observando que introduziu-se "na Parte Geral o conceito de boa-fé objetiva como cláusula geral para efeito de interpretação dos negócios jurídicos e na Parte Especial com relação ao direito das obrigações, mais especificamente com os contratos. Nesse particular, o Projeto é dos mais avançados que se conhece, tendo em vista a amplitude dessas cláusulas gerais. Partindo-se do princípio — quase óbvio, mas para o qual pouca gente se atenta — de que essas cláusulas gerais dão flexibilidade àquilo que muitos alegam como críticas às codificações — que seria a sua imobilidade —, e permitem, graças a uma atuação judicial que se torna possível à medida que os tempos se modificam, uma certa flexibilidade na disciplina de determinados institutos."

12 Nas Ordenações do Reino, naquele conjunto de normas legais portuguesas, do período da pré-codificação do Direito Civil brasileiro, já se cogitava da lesão contratual, dividindo-a nas espécies "enorme" e "enormissima" – como lembra o RE nº 82.971 – RS – vendo-as sob ótica de valor das transações. Assim, a lesão enorme se figurava quando "a parte sofria prejuízo de mais de metade do valor que, por comum estimação, devia receber", restando, pois, presente a presunção de dolo. De outra parte, a lesão enormissima não era definida nas Ordenações, mas, a "opinião dominante, entretanto, era que como tal se qualificasse no negócio em que alguém recebesse um terço do justo valor de sua coisa".

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DOS ATOS JURÍDICOS. 1. Atos Nulos, Anuláveis e Inexistentes.

Existem atos jurídicos de Direito Público e de Direito Privado. Exemplo do primeiro é o ato administrativo, mediante o qual o Estado desenvolve suas funções administrativas, isto é, destinadas à execução de serviços, para satisfação do interesse público, determinando, direta ou indiretamente, a formação, modificação ou extinção de relações ou situações jurídicas. Mais importante que isso neste momento é diferenciarmos entre atos nulos, anuláveis e inexistentes.

Os atos nulos primeiros são atos que carecem de validade formal ou vigência, por padecerem de um vício insanável que os compromete irremediavelmente, dada a preterição ou a violação de exigências que a lei declara essenciais. Atos anuláveis, ao contrário, são aqueles atos que se constituem com desobediência a certos requisitos legais que não atingem a substância do ato, mas sim a sua eficácia, tornando-os inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhes deveriam corresponder.

Daí dizer-se, com terminologia a ser empregada com o devido critério, que os atos nulos estão eivados de nulidade absoluta, enquanto que os anuláveis padecem de nulidade relativa. O certo é que o segundo pode ser sanado ou ratificado, através de processos que variam segundo a natureza da matéria disciplinada. É a propósito deste assunto que a teoria geral da nulidade dos atos jurídicos está passando por uma revisão crítica, à luz da qual, - em virtude do predomínio do interesse público, - nem sempre se aplicam no plano do Direito Administrativo os critérios tradicionalmente seguidos no campo do Direito Privado. Muitos equiparam os atos jurídicos inexistentes aos nulos, ou os repelem como elementos estranhos ao Direito. A inexistência é um vício antes natural ou enfático, devido à falta de elementos constituídos. Já a nulidade resulta da não correspondência dos elementos existentes com as exigências prefiguradas em lei.

O ato inexistente, na realidade, carece de algum elemento constitutivo, permanecendo juridicamente embrionário, devendo ser declarada a sua não-significação jurídica, se alguém o invocar como base de pretensão. Os atos nulos ou anuláveis, ao contrário, já reúnem todos os elementos constitutivos, mas de maneira aparente ou inidônea a produzir efeitos válidos, em virtude de vícios inerentes a um ou mais de seus elementos constitutivos. Assim, se alguém pretender desquitar-se, invocando casamento concluído apenas perante a autoridade religiosa, segundo o Direito Canônico, e ainda não devidamente registrado de conformidade com a nossa lei civil, não se pode declarar o autor carecedor da ação, por ser nulo o seu casamento, mas sim por ser inexistente em face da lei brasileira. Se, ao contrário, se realizar,

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com todas as formalidades legais, o casamento, por exemplo, de duas pessoas casadas, o ato será nulo, e não inexistente. Os atos anuláveis e relativamente nulos podem ser recuperados e restituídos à saúde jurídica, enquanto que outros, os eivados de nulidade absoluta, sofrem de mal irremediável. Já os atos inexistentes não chegam a ingressar no mundo jurídico, mas lhe bater às portas com pretensão de entrar. Mister é que sejam repelidos: é essa intencionalidade de ingresso, não obstante a carência de elementos formadores, que lhes dá uma qualificação jurídica reflexa ou negativa, para que sejam cerceados os efeitos pretendidos. 2. Atos Lícitos e Ilícitos. O ato jurídico pode ser dividido também em ato lícito, se for de acordo com o direito, e ato ilícito, contra o direito (contra legem). Vejamos dois trabalhos sobre o tema. Começaremos com Silvio Rodrigues. Aos atos lícitos a lei confere os efeitos almejados pelo agente. Já a atividade ilícita provoca uma conseqüência jurídica que não a almejada pelo autor do ato. Já Paulo Dourado de Gusmão vai mais a fundo na questão. Para ele, o ato ilícito gera a obrigação de indenizar e a obrigação de sofrer uma pena. Pode ser: ilícito penal, se transgride uma norma penal, tendo como conseqüência jurídica a pena aplicável ao delinqüente, e ilícito civil, que consiste no descumprimento do dever legal, e não o dever contratual, causador de dano à pessoa ou a seus bens, que gera a obrigação de indenizar. Só há, pois, ilícito civil se ocorrer dano, não exigível pelo ilícito penal. Este último pode se configurar pela tentativa, em que dano ou prejuízo inexiste, por não ter ocorrido o evento, que só foi tentado. Dano punível é o dano injusto, pois o praticado no exercício formal dos direitos é lícito. No ilícito, ao contrário do que ocorre nos atos lícitos, o agente persegue fim ilícito, sendo a conseqüência jurídica (pena, reparação de dano) imposta pela lei, contra a vontade e interesse do agente. Os atos ilícitos podem ser dolosos, se deliberadamente o agente provoca o estado antijurídico, e culposo, produzido sem intenção, por falta de necessária diligência. 3. Conceito Fundamental de Fato e Ato. Em sentido amplo, fato jurídico é o acontecimento, previsto em norma jurídica, em razão da qual nascem, se modificam, subsistem e se extinguem relações jurídicas.

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Em sentido estrito, fato jurídico vem a ser aquele que advém, em regra, de fenômeno natural, sem intervenção da vontade humana e que produz efeito jurídico. Já o ato jurídico é aquele que depende da vontade humana. Já a diferenciação conceitual entre fato jurídico e ato jurídico, na concepção de Washington Barros Monteiro, é que “em sentido amplo, o primeiro compreende o segundo, aquele é o gênero de que este é a espécie. Em sentido restrito, porém, fato jurídico é acontecimento natural, independente da vontade”. O fato, para ser fato jurídico, tem que estar inserido num conceito normativo, isto é, numa estrutura normativa.

4. Negócios Jurídicos

O negócio jurídico é todo ato decorrente de uma vontade auto regulada, onde uma ou mais pessoas se obrigam a efetuar determinada prestação jurídica colimando a consecução de determinado objetivo. Como em todo ato jurídico, os efeitos do negócio jurídico são previamente instituídos pelas normas de direito, porém, os meios para a realização destes efeitos estão sujeitos à livre negociação das partes interessadas, que estabelecem as cláusulas negociais de acordo com suas conveniências, claro que sem ultrajar os limites legais.

O negócio jurídico mais comum é o contrato, apesar de existirem outros tipos de atos negociais, como o testamento, por exemplo.

4.1 A classificação mais comum dos negócios jurídicos é a seguinte:

Negócios receptícios e não receptícios: o negócio jurídico receptício é aquele em que a manifestação da vontade de uma parte deve estar em consonância com a outra parte para que o negócio se constitua e produza efeitos. Há a necessidade de duas vontades dirigidas em sentidos opostos, ou seja, à vontade de uma parte deve ser direcionada à outra parte, que, por sua vez, deve recebê-la e manifestar suas intenções ao outro interessado, produzindo então o acordo de vontades.

Já os negócios não receptícios são aqueles que se realizam com uma simples manifestação unilateral de vontade, não havendo a necessidade de seu direcionamento a uma pessoa especifica para que se plenifique e produza efeitos.

Negócios “inter vivos” e “mortis causa”: Os negócios

Negócios “inter vivos” são aqueles que se realizam e se aperfeiçoam enquanto as partes estão vivas.

“Mortis causa” são aqueles cujos efeitos só são produzidos com o advento da morte de uma das partes. E o caso dos testamentos ou dos contratos de seguro de vida.

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Negócios onerosos e gratuitos: Negócio jurídico oneroso é aquele em que as partes acordam uma prestação e uma contra prestação pecuniária, produzindo, para ambas, vantagens e encargos.

O negócio gratuito ou gracioso caracteriza-se pela presença de vantagens para somente uma das partes, enquanto que para a outra há somente encargos.

Negócios solenes e não solenes: Solenes são aqueles que, por sua própria natureza ou por disposição legal, exigem o cumprimento de determinadas formalidades para que se configurem perfeitos.

Não solenes são aqueles que não exigem tais formalidades para se constituírem, apesar de, geralmente, apresentarem forma apenas a título de prova de sua existência.

4.2. Estrutura dos Negócios Jurídicos

1) Consentimento

Sabemos que a presença da vontade é característica básica na formação de qualquer ato jurídico. Porém, mister se faz a manifestação livre e consciente desta vontade, para que esta possa funcionar de maneira a expressar a verdadeira intenção do agente a respeito do negócio que está realizando. Caso isto não ocorra, caracterizam-se os chamados vícios do consentimento, situações que apreciaremos adiante.

2) Capacidade das partes

Se a vontade é pressuposto essencial para a existência dos atos jurídicos, conseqüentemente, a possibilidade jurídica ou capacidade para manifestá-la também o será.

Dessa maneira, à vontade declarada por incapaz torna o negócio jurídico, a depender do grau da incapacidade (absoluta ou relativa), nulo ou anulável. Sendo assim, o Código Civil assim determina em seu art. 145: É nulo o ato jurídico: I. quando praticado por pessoa absolutamente incapaz;...”. E na mesma linha de raciocínio, o art. 147 assim reza: “É anulável o ato jurídico: I. por incapacidade relativa do agente;...”.

Isso não significa que os incapazes não podem figurar como sujeitos de uma relação jurídica negocial. Participam indiretamente de tais relações através de seus representantes legais, no caso dos absolutamente incapazes, ou de um assistente, quando se trata dos relativamente incapazes. Dessa forma, a representação é a forma de suprimento da incapacidade absoluta, sendo a assistência a maneira adotada pelo direito para a proteção dos relativamente incapazes.

Há casos, entretanto, em que a capacidade ordinária ou geral a qual se referem os arts. 5º e 6º do Código Civil não é suficiente para conferir a possibilidade jurídica para uma pessoa manifestar validamente seu consentimento. Nestas situações, estamos na seara da chamada capacidade

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especial, que é exigida ao indivíduo devido à sua posição em relação ao objeto do ato negocial, ou devido a determinadas circunstâncias relativas à própria situação da pessoa.

3) Licitude do objeto

Para que o negócio jurídico possa realizar-se de forma perfeita e eficaz, o direito, além de exigir a presença do consentimento e a capacidade das partes, pressupõe que a relação jurídica gire entorno de um objeto lícito, ou seja, tolerado pelo ordenamento jurídico e pelos bons costumes. De maneira que a presença de objeto ilícito é causa incontestável de anulação do negócio, conforme dita o art. 145, II, do Código Civil.

4) Idoneidade do objeto

Ainda nas considerações sobre o objeto da relação negocial, temos que, além de lícito, deve ser ele idôneo, ou seja, passível de figurar como centro de uma relação jurídica. Assim, o objeto cuja prestação for impossível de ser realizada tanto pelo devedor quanto por qualquer outra pessoa normal gera a nulidade do ato ao qual pertence.

5. Da Representação. As incapacidades podem ser supridas por meio da representação que ocorre quando alguém

autorizada pela lei pratica os atos jurídicos em nome do incapaz. São representantes legais: o pai e a mãe dos filhos menores de 16 anos, é o tutor dos órfãos menores impúberes, é o curador, dos insanos com maioridade, os surdos-mudos, e etc. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.

Assim, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de

outrem, celebrar consigo mesmo. (ex vi art.117 NCC). O representante é obrigado provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado,

a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.

È anulável também, o negócio concluído em conflito de interesses com o representado, se

tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O prazo a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, é de 180 dias, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo. (ex vi art. 119 do NCC).

Os relativamente incapazes têm a incapacidade suprida ou pela assistência ou pela

autorização (ato pelo qual o relativamente incapaz obtém a autorização de quem legalmente pode concedê-la para realizar certo ato jurídico).

Ao declarar sua vontade, o agente dá seu consentimento ao negócio, que não pode ser

prejudicado por nenhum dos defeitos do ato jurídico tais como o erro, dolo, coação, e a simulação.

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No dizer de Fiúza defeito é todo vício que macula o ato jurídico, tornando-o passível de anulação. Os mais graves defeitos viciam o ato de forma definitiva e os menos sérios podem ser remediados pelas partes interessadas.

São previstos no art. 166 do NCC, in verbis:

“É nulo o negócio jurídico quando”: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prevista em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a validade; VI - tiver por objetivo fraudar a lei imperativa; “VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”

São defeitos relativos ou leves os listados no art.171 do NCC, a incapacidade relativa do agente, os vícios do consentimento (erro, dolo, coação) o estado de perigo, a lesão e a fraude contra credores, além de outros, previstos na legislação de maneira difusa. Por objeto do ato jurídico deve ser lícito, possível (ou seja, ter natureza e existência judicialmente reconhecida). Se for impossível o objeto, seja física ou juridicamente, dar-se-á a nulidade absoluta do ato jurídico.

E em boa hora, o Código Civil de 2002 acrescenta o que já era consagrado em doutrina, há

de ser o objeto lícito, possível, determinado ou determinável que atende à clareza do negócio. Quanto a forma dos atos jurídicos convém ressaltar os que integram a substância do ato (a

forma ad solemnitatem) tais como a escritura pública para a alienação de bem imóvel, o testamento; e os que se revestem de formalidade ad probationem tantum que é exigida apenas como prova do ato, por exemplo, o assento do casamento no livro de registro art. 1.536 do NCC.

Todavia, existem os atos ditos não solenes ou de forma livre, não reclama nenhuma

formalidade para seu aperfeiçoamento podem ser inclusive celebrados pela forma verbal. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios

jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. (art.108 NCC). Continua a ser a forma livre do ato a regra, e a exceção a forma especial ou solene que a lei ou o próprio negócio jurídico exigir. (ex vi art. 109 NCC).

Algumas vezes, a forma é essencial à validade do ato e em outras é simplesmente um meio

de prova, se a formalidade é da essência do ato, este não valerá, por exemplo, quanto aos débitos inferiores a dez vezes o salário mínimo, o CPC admite a prova exclusivamente testemunhal (art.401

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CPC), mas a existência do contrato independe da forma escrita e desde que as partes cumpram as suas obrigações o contrato mesmo de valor superior a dez salários mínimos será perfeito e acabado, embora não tenha a forma escrita. A nova legislação trazida distinção entre as formalidades exigidas pelo ato para sua existência e as que são exigidas para prová-lo.

O NCC traz dois novos institutos como causa de invalidação do negócio jurídico, o estado de

perigo (art. 156 NCC) e a lesão (art.157NCC). Configura-se o estado de perigo quando alguém, por exemplo, vende um bem imóvel por preço vil, em razão de premente cirurgia de uma pessoa de sua família. Tal venda poderia ser anulável por se encontrar o vendedor em estado de perigo.

Já a lesão a pessoa assume uma prestação desproporcional em função de premente

necessidade ou inexperiência. Tal instituto tende a evitar negócios jurídicos onde impera a má fé de uma das partes, onde não ocorre a observância do princípio da boa-fé objetiva.

O negócio, contudo, pode ser convalidado e for ofertado suplemento suficiente, ou se a

parte favorecida estiver de acordo com a redução do proveito. 6. Defeitos dos Negócios Jurídicos 1) Erro: podemos considerar o erro como um falso conhecimento ou noção equivocada

sobre um fato ou características referentes ao objeto, pessoa, cláusula ou sobre o próprio ato negocial como um todo. Erro, entretanto, só é considerado como causa de anulabilidade do negócio se for essencial, escusável e prejudicar real e efetivamente o declarante da vontade.

Erro de Fato, aquele que recai sobre uma situação fática referente ao negócio realizado,

subdivide-se em erro essencial e erro acidental. Erro essencial ou substancial: É aquele que, de acordo com o direito positivo (CC, art. 86), é

capaz de viciar o consentimento do agente, tornando o negócio por ele praticado anulável. São quatro as modalidades de erro substancial, a saber: Error in negotio: Este tipo de erro diz respeito à natureza própria do ato, ou seja, incide

sobre a própria essência ou substância do negócio. Por ex., algum que pensa estar vendendo um objeto quando na verdade estar realizando uma doação.

Error in corpore: É aquele que recai sobre a identidade do objeto principal da relação

jurídica negocial. Por ex., um indivíduo que acredita estar comprando uma motocicleta, mas na realidade adquire uma bicicleta.

Error in substantia: Incide sobre as características essenciais do objeto da declaração da

vontade. Por ex., alguém que, sem saber, adquire uma casa de dois pavimentos, mas acreditava estar comprando uma de três.

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Error in persona: Induz a uma falsa idéia sobre a própria pessoa que figura como a outra parte da relação negocial. É o caso, por ex., do marido que, sem ter o conhecimento do fato, contrai matrimônio com mulher já deflorada. (Código Civil, art. 219, IV).

Já erro acidental, em tese, não é capaz de viciar o consentimento do sujeito, pois recai

apenas sobre qualidades acessórias do objeto da relação (error in qualitate), bem como sobre sua medida, peso ou quantidade (error in quantitate), desde que não importe em prejuízo real ao individuo. Por ex., uma pessoa que compra um automóvel e posteriormente descobre que o porta-malas é 5 cm2 menor do que pensava. De outro lado o erro de direito ou error juris é aquele que diz respeito à norma jurídica disciplinadora do negócio. Não se confunde, contudo, com a ignorantia legis, uma vez que esta é o desconhecimento completo da existência da lei, sendo o erro de direito seu conhecimento equivocado, apesar do Código Civil equiparar essas duas noções.

2) Dolo: a noção que teremos de dolo é diversa daquela empregada pelo direito penal, pois

este o restringe apenas à vontade livre e consciente de praticar um crime. Dolo civil é todo ato malicioso ou fraudulento empregado por uma das partes ou por terceiro com o objetivo de ludibriar o outro contratante para que este manifeste seu consentimento de maneira prejudicial a sua vontade livre ou ao seu patrimônio, pois este consentimento seria declarado de forma diferente ou sequer teria existido caso não fosse utilizado tal artifício astucioso.

Existem diversos tipos de dolo, sendo o dolus bonus e o dolus malus os que mais nos

interessam. Dolus bonus: É aquele freqüentemente empregado no comércio informal e até mesmo no

formal. Consiste em exageros nas vantagens e boas qualidades da mercadoria oferecida pelo comerciante.

Dolus malus: É o dolo que prejudica efetivamente a vítima, capaz de viciar sua vontade,

tornando o negócio anulável. E um artifício fraudulento que consegue enganar até mesmo as pessoas mais cautelosas e instruídas.

3) Coação: entende-se como coação capaz de viciar o consentimento todo fator externo

capaz de influenciar, mediante força física ou grave ameaça, a vítima a realizar negócio jurídico que sua vontade interna não deseja efetuar.

4) Fraude contra credores: a fraude contra credores é um ato praticado pelo devedor, com

ou sem a cumplicidade de outrem, com o objetivo de desfazer o seu patrimônio para impossibilitar o pagamento de suas dívidas, prejudicando, portanto, os credores. Pode decorrer de uma simulação ou da realização de um negócio de fato existente, porém anulável, segundo o art. 147, II, CCB.

5) Lesão: ocorre quando a pessoa assume uma prestação desproporcional em função de

premente necessidade ou inexperiência. Tal instituto tende a evitar negócios jurídicos onde impera

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a má fé de uma das partes, onde não ocorre a observância do princípio da boa-fé objetiva. O negócio, contudo, pode ser convalidado e for ofertado suplemento suficiente, ou se a parte favorecida estiver de acordo com a redução do proveito.

7. Elementos Acidentais ou Modalidades a) Condição: segundo a art. 114 do Código Civil “considera-se condição a cláusula, que

subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto”. O legislador não poderia ser mais claro ao definir a condição, que, ao incidir sobre a eficácia

(capacidade de produzir consequências de direito) do negócio jurídico, deixa seus efeitos dependentes de um acontecimento futuro que pode ou não se realizar.

Para que haja condição, o acontecimento, além de futuro e incerto, deve ser possível física e

juridicamente. A impossibilidade física da realização de determinado acontecimento gera a invalidação da condição, porém, mantém o negócio ileso, devendo ignorar a existência da cláusula condicional impossível, para que possa produzir efeitos desde sua formação.

Os principais tipos de condição admitidos em nosso direito são a condição suspensiva e a

condição resolutiva. Segundo o art. 118 do Código Civil, “subordinando-se a eficácia do ato à condição

suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. Dessa maneira, a condição resolutiva é o contrário da suspensiva, uma vez que esta última,

ao se observar o fato condicionante, permite que o ato passe a produzir seus efeitos normais, enquanto que a primeira, quando se dá o acontecimento previsto por ela, cessa todos os efeitos que o negócio já produzia desde sua formação.

b) Termo: termo é todo evento futuro e certo ao qual ficam subordinados os efeitos

decorrentes do negócio jurídico. Aliás, a diferença básica entre termo e condição é justamente a certeza do acontecimento futuro que, no caso do termo, deve existir necessariamente.

Nos negócios a termo é comum o aparecimento de um termo inicial, que corresponde ao

dia em que o negócio começará a produzir seus efeitos ordinários. Possui, portanto, características suspensivas, pois deixa os efeitos do ato suspensos até a chegada da data acordada pelas partes. Contudo, o termo inicial não corresponde ao dia em que os direitos das partes serão adquiridos, e sim, ao marco inicial para a possibilidade do exercício destes direitos, estes existindo desde a formação do ato. E o que encontramos disciplinado no art. 123 do Código Civil.

Também é comum o advento do chamado termo final, que nada mais é do que o dia

marcado pelas partes para o rompimento dos efeitos jurídicos do negócio, possuindo, com efeito, características resolutivas.

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Prazo é o lapso de tempo existente entre o termo inicial e o final. Assim, quando alguém

compra um automóvel e divide o pagamento em prestações, o termo inicial corresponderá ao dia acordado para o pagamento da primeira prestação e o termo final à data para a efetuação da última parcela, sendo o prazo o tempo que decorrer entre a primeira prestação e a última.

c) Modo ou Encargo: modo é a determinação acidental que, quando aparece no negócio,

restringe o direito ou as vantagens auferidas por uma das partes, na medida em que institui uma ou mais obrigações ao adquirente do direito, em favor da outra parte, de terceiros ou de uma generalidade de pessoas.

Geralmente aparecem nos chamados negócios graciosos como a doação e o testamento ou

legado. Apresenta-se sob a forma de um compromisso ou uma prestação imposta à parte beneficiada pelo negócio e que deve ser observada, sob pena do desfazimento do ato. O modo, entretanto, é diferente da condição, na medida em que esta suspende a aquisição do direito até que se realize determinado evento (condição suspensiva), porém, ao ser adquirido, o direito torna-se pleno.

Ao passo que, ao contrário da condição, o encargo permite a aquisição do direito desde a

formação do ato, porém restringindo-o a uma determinada obrigação que deve ser observada pelo adquirente.

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I - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

1. Definição. No direito romano primitivo, as ações eram perpétuas e o interessado a elas podia recorrer

a qualquer tempo. A idéia de prescrição surge no direito pretoriano, pois o magistrado vai proporcionar às partes determinadas ações, capazes de contornar a rigidez dos princípios jus civile.

Prescrição, segundo Beviláqua, é a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua

capacidade defensiva, devido ao não-uso delas, em um determinado espaço de tempo.

A decadência, também chamada de caducidade, ou prazo extintivo, é o direito outorgado para ser exercido em determinado prazo, caso não for exercido, extingue-se.

A prescrição atinge a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado; já a decadência atinge o direito e por via oblíqua, extingue a ação.

Na decadência, o prazo nem se interrompe, e nem se suspende (CC, art.207), corre indefectivelmente contra todos e é fatal, e nem pode ser renunciado (CC, art.209). Já a prescrição, pode ser interrompida ou suspensa, e é renunciável.

A prescrição resulta somente de disposição legal; a decadência resulta da lei, do contrato e do testamento. Segundo Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 364, 2003) a diferenças básicas entre decadência e prescrição são as seguintes:

A decadência extingue o direito e indiretamente a ação; a prescrição extingue a ação e por via obliqua o direito; o prazo decadencial é estabelecido por lei ou vontade unilateral ou bilateral; o prazo prescricional somente por lei; a prescrição supõe uma ação cuja origem seria diversa da do direito; a decadência requer uma ação cuja origem é idêntica à do direito; a decadência corre contra todos; a prescrição não corre contra aqueles que estiverem sob a égide das causas de interrupção ou suspensão previstas em lei; a decadência decorrente de prazo legal pode ser julgada, de oficio, pelo juiz, independentemente de argüição do interessado; a prescrição das ações patrimoniais não pode ser, ex oficio, decretada pelo magistrado; a decadência resultante de prazo legal não pode ser enunciada; a prescrição, após sua consumação, pode sê-lo pelo prescribente; só as ações condenatórias sofrem os efeitos da prescrição; a decadência só atinge direitos sem prestação que tendem à modificação do estado jurídico existente.

2. As Causas que impedem ou suspendem a prescrição

Segundo Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 341): as causas impeditivas da prescrição são as circunstancias que impedem que seu curso inicie e, as suspensivas, as que paralisam temporariamente o seu curso; superado o fato suspensivo, a prescrição continua a correr, computado o tempo decorrido antes dele.

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Os artigos 197, I a III, 198, I e 199, I e II, todos, do CC estabelecem as causas impeditivas da prescrição.

De acordo com Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 341) as causas impeditivas da prescrição se fundam no: status da pessoa, individual ou familiar, atendendo razões de confiança, amizade e motivos de ordem moral. Primeiramente não corre prescrição no caso dos cônjuges, na constância do matrimônio. A propositura de ação judicial por um contra o outro seria fonte de invencível desarmonia conjugal. É provável que a influência do cônjuge impedisse seu consorte de ajuizar a ação, que no qual, se extinguiria pela prescrição (CC, art.197, I).Também não há prescrição no pátrio poder do filho sobre influência dos pais, que o representam quando impúberes e assistem quando púbere. Não sendo certo, deixar que preservem seus direitos, se vissem os filhos obrigados à ação judicial, sob pena de prescrição (CC, art.197, II).

Ademais não corre a prescrição entre tutela e curatela. O tutor e o curador devem zelar pelos interesses de seus representados. Sendo que, a lei suspende o curso da prescrição das ações que uns podem ter contra os outros, para evitar que descuidem dos interesses, quando conflitarem com esses (CC, art.197, III).

O artigo 198 do CC também estabelece que não corre prescrição contra: os absolutamente incapazes (CC, art,198, I). Sendo, uma maneira de os proteger. O prazo só começa a fluir depois que ultrapassarem a incapacidade absoluta.

Igualmente, não corre prescrição contra os que estiverem a serviço público da União, dos

Estados e Municípios, estão fora do Brasil (CC, art.198, II) e contra os que estiverem incorporados às Forças Armadas, em tempo de guerra. Suponha-se que estes estejam ocupados com os negócios do País, não tendo tempo para cuidar dos próprios (CC, art. 198, III).

O artigo 199 do CC igualmente determina que não corre prescrição pendendo condição suspensiva (CC, art.199, I), não estando vencido o prazo (CC, art.199, II), pendendo ação de evicção (CC, art.199, III)

Já o artigo 200 do CC estabelece que não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva, quando a ação originar de fato que deva se apurado no juízo criminal. Isso serve para evitar decisões contrapostas.

O artigo 201determina que é suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitando os outros caso a obrigação for indivisível.

3. As causas que interrompem a prescrição.

Segundo Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 339) as causas que interrompem a prescrição são: as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper.

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O artigo 202 do Código Civil apresenta seis atos que interrompem a prescrição. O primeiro

caso que interrompe a prescrição ocorre através do despacho do juiz, mesmo sendo incompetente, que ordenar a citação, caso o interessado a promover no prazo e na forma da lei (CC, art. 202, I).

O segundo caso é pelo despacho que a ordena e não a citação propriamente dita, que tem o condão de interromper a prescrição. Sua eficácia fica dependendo de a citação efetuar-se no prazo determinado pela lei. A lei admite que tal efeito se alcance ainda que a citação seja ordenada por juiz incompetente.

A regra não beneficia alguém que de última hora queria se salvar da prescrição que está quase consumada, devido a sua negligência, requerendo que a prescrição seja interrompida perante o primeiro juiz que achar.

A citação deve interromper a prescrição, que se revista de validade intrínseca, pois a prescrição não se interrompe com a citação nula por vício de forma ou por achar perempta a instância ou a ação.

A terceira hipótese que interrompe a prescrição é através do protesto nas condições do primeiro inciso (CC, art. 202, II). Quando a lei diz: “nas condições do inciso anterior”, entende-se que o legislador está se referindo ao protesto judicial e não o protesto comum de título cambial. Esta solução, no começo, incerta na Jurisprudência, foi contestada em julgado unânime da 1ª Turma do Suprem Tribunal Federal.

Ademais interrompe a prescrição pelo protesto cambial (CC, art.202, III), pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores (CC, art. 202, IV).

Também revelando a solércia do credor, interessado em defender sua prerrogativa. Bem

como por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (CC, art. 202, V) e por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (CC, art.202, VI).

Aqui se prescinde de um comportamento ativo do credor, sendo este, desnecessário dado o

procedimento do devedor. Se este reconhece, inequivocamente, sua obrigação, seria estranho que o credor se apressasse em procurar tornar ainda mais veemente tal reconhecimento.

Sendo um exemplo, a hipótese se configura quando o devedor faz pagamento por conta da dívida, solicita ampliação do prazo, paga juros vencidos, outorga novas garantias, e outros.

A inteligência precisa manifestar-se através de uma das maneiras enumeradas nos primeiros incisos do art.202. Caso isso ocorra, a prescrição se interrompe para reencetar seu curso no minuto seguinte ao da interrupção. A prescrição interrompida também pode correr da data do último ato do processo para a interromper (CC, art.202, parágrafo único).

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O artigo 203 mostra que a prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado,

sendo que o 204 do CC determina que a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; e a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos coobrigados.

A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; sendo como, a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros (CC, art.204, parágrafo primeiro).

A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, somente quando se tratar de obrigações e direitos indivisíveis (CC, art.204, parágrafo segundo).

A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador (CC, art.204, parágrafo terceiro).

4. Dos prazos prescricionais. Segundo Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil, 2003, p. 347): o prazo da prescrição “é o

espaço de tempo que decorre entre seu termo inicial e final”.

A regra geral está no artigo 205, sendo que, a prescrição ocorre em dez anos quando a lei não tenha fixado prazo menor. Sendo este, o prazo máximo da prescrição. Caso o Código Civil não tenha previsto outro prazo, o prazo mencionado vale para todos os casos de prescrição, de modo que, ou a lei impõe um prazo menor, ou a ação prescreve dentro do tempo mencionado no artigo 205.

O artigo 206 contempla várias ações e fixa-lhes um prazo diferente de prescrição, que começa de um e vai até cinco anos, atribuído a muitas ações.

Prescreve no prazo de um ano a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos (CC, art.206, I).

Prescreve em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

Prescreve no prazo de três anos a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos (CC, art.206, I).

Prescreve em quatro anos a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

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Por fim prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular (CC, art.206, I).

II – DA PRESCRIÇÃO. 1. Tipos de prescrição

Existem dois tipos (aquisitiva, extintiva), inércia do titular do direito e o transcurso do

tempo, renúncia à prescrição, distinção entre a prescrição e a decadência.

A prescrição está diretamente relacionada ao tempo, considerando o interesse existente por parte da sociedade em tornar jurídicas determinadas situações que se estendem ao longo do tempo.

Há dois tipos de prescrição: a aquisitiva e a extintiva.

A prescrição é aquisitiva quando uma pessoa pode incorporar ao seu patrimônio determinado direito do qual desfruta há um longo tempo. Este tipo de prescrição trata-se da usucapião.

Caracteriza prescrição extintiva se alguém deixa de reclamar, de postular uma ação reclamando determinado direito seu durante um longo e certo prazo de tempo; acaba perdendo a possibilidade de reclamar, exigir tal direito.

O elemento presente na existência dessas duas figuras jurídicas é o tempo, ora para conceder um direito, ora para extingui-lo. Porém, embora o tempo seja elemento comum aos dois institutos, são eles de natureza diversa, sendo a prescrição aquisitiva tratada na Parte Especial do Código, como Usucapião, em Direito das Coisas, e prescrição extintiva prevista na Parte Geral do Código Civil.

A seguir será tratada a prescrição extintiva.

Beviláqua define prescrição como sendo a "perda da ação atribuída a um direito e de toda

sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de

tempo".

Outra definição é a de Câmara Leal, sendo a prescrição "a extinção de uma ação ajuizável,

em virtude da inércia de seu titular durante certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas

de seu curso".

Analisando essas duas definições, dentre inúmeras existentes, nota-se que o que se

extingue, isto é, o que prescreve é possibilidade de se propor uma ação que garanta o direito

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pertencente à pessoa, e não o próprio direito; ela pode tê-lo eternamente (embora perca ele sua ineficácia por não mais ter elementos de defesa), mas não terá mais possibilidade de reclamá-lo.

Existem dois requisitos elementares na ocorrência da prescrição: a inércia do titular do direito e o transcurso do tempo.

Quando alguém é titular de um direito e não o reclama, deixa de propor a ação, revelando assim seu desinteresse, não merece a proteção legal. Não há que se falar em injustiça ao extinguir a possibilidade de propor ação, pois o próprio titular do direito deixou de reclamá-lo.

Vários são os fundamentos para a prescrição, havendo divergência entre os autores; há

quem diga que se o indivíduo deixa de cobrar um direito seu por tão longo tempo, é porque já foi pago ou o remitiu.

Outros fundamentam a prescrição como sendo um castigo àquele que fica na inércia,

perdendo um direito seu por sua própria culpa, pois ao perder a possibilidade de defesa, de propor a ação, indiretamente perde seu direito, pois este sem suas armas é inútil.

Mas o fundamento dado pela maioria dos escritores consiste em dizer que a sociedade não

pode permitir que demandas fiquem eternamente em aberto, havendo um interesse social em estabelecer harmonia e justiça, segurança, dando fim a litígios e evitando que estes fiquem por tempo indefinido a disposição de alguém, podendo ele depois de muitos anos vir a cobrar um direito seu que se perdeu no tempo, inclusive suas provas de constituição deixando de existir.

Em relação aos prazos, existe uma variedade deles, cada um correspondendo a cada espécie de ação cabível em relação ao direito que tem a pessoa. Quando a lei não trata especificamente de um prazo em relação à determinada ação, aplica-se a regra geral. Normalmente o prazo prescricional tem início no momento em que a ação poderia ter sido proposta.

2. Renúncia da prescrição.

Renúncia à prescrição é quando o prescribente (aquele a quem a prescrição interessa, traz vantagem) abre mão do direito de invocar a prescrição. A renúncia pode ser expressa ou tácita, porém, sua validade exige dois pressupostos: a renúncia não pode resultar em prejuízo para terceiro, e a prescrição já deve ter se consumado (Art. 191, CC: “A renúncia da prescrição pode ser

expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se

consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a

prescrição”).

A renúncia tácita ocorre quando o devedor, ciente que contra ele já se concretizou a prescrição, vem a praticar algum ato que traga à tona tal fato, envolvendo o reconhecimento da prescrição do direito.

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Assim como a renúncia deve preencher alguns requisitos para ser válida, não se admite o aumento ou diminuição dos prazos prescricionais por convenção entre as partes, considerando que se trata de uma matéria de ordem pública, sendo inalteráveis as disposições legais. Todavia, a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo no processo pela parte a quem interessa (Art. 193, CC: “A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”).

A prescrição relativa a direitos patrimoniais pode ser dada pelo juiz de ofício (ser declarada cada vez que o juiz perceber transcorrido o prazo para o pagamento da dívida), como dispõe o art. 219, §5º do CPC, com redação dada pela nova Lei 11.280/06, revogando assim o art. 194 do CC. Tal modificação implica estender aos direitos patrimoniais demandados pelo autor o poder jurisdicional de reconhecimento direto do efeito prescricional sobre o exercício do direito de ação.

Em relação aos relativamente incapazes ou àquelas pessoas que são privadas da administração de seus bens, a lei permite que corra o prazo prescricional, garantindo a eles ação regressiva contra seus representantes (Art. 195, CC: “Os relativamente incapazes e as pessoas

jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à

prescrição, ou não a alegarem oportunamente”).

Podem ocorrer alguns casos em que a lei determine que o prazo prescricional não se inicie, ou, se já iniciado, seja suspenso; casos há em que a lei suspende ou interrompe o prazo prescricional, em decorrência de circunstâncias especiais ou em proteção de determinadas pessoas.

Existe uma diferença entre suspensão e interrupção da prescrição. A suspensão ocorre por força de lei, independe da vontade do credor. A interrupção, ao contrário, envolve a iniciativa, um comportamento ativo do credor, provando que o mesmo não está inerte.

O Código Civil prevê os casos de suspensão e de interrupção da prescrição, nas Seções II e III, respectivamente, do Capítulo I, do Título IV, da Parte Geral.

Reiteramos, são casos de suspensão os previstos nos artigos a seguir citados:

Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou

curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

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I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção.

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não

correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

São casos de interrupção os previstos no artigo a seguir citado:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a

promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de

credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do

direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a

interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.

§ 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a

interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. § 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os

outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

Por fim, necessário se faz a distinção entre a prescrição e a decadência, ainda que não

prevista pelo código Civil. A prescrição refere-se a perda da possibilidade de se propor a ação para reclamar direitos, ou seja, a perda do direito processual, enquanto que a decadência diz respeito a perda do direito material. Além disso, diferentes são as características de cada instituto, pois

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enquanto a prescrição admite interrupção e não corre em relação a determinadas pessoas, a decadência é "fatal", correndo contra quem quer que seja, não admitindo suspensão, sequer interrupção.

III - DECADÊNCIA

1. Conceito

Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra, cita o entendimento da Comissão revisora do Projeto que se transformou no Novo Código Civil, manifestado para justificar a desnecessidade de se definir decadência. Assim, esta ocorre. “Quando um direito potestativo não é exercido, extrajudicialmente ou judicialmente (nos casos em que a lei – como sucede em matéria de anulação, desquite, etc. – exige que o direito de anular, o direito de desquitar-se só possa ser exercido em Juízo, ao contrário, por exemplo, do direito de resgate, na retrovenda, que se exerce extrajudicialmente), dentro do prazo para exercê-lo, o que provoca a decadência desse direito potestativo.

Ora, os direitos potestativos são direitos sem pretensão, pois são insuscetíveis de violação, já que a eles não se opõe um dever de quem quer que sejam mas uma sujeição de alguém (o meu direito de anular um negócio jurídico não pode ser violado pela parte a quem a anulação prejudica, pois esta está apenas sujeita a sofrer as conseqüências da anulação decretada pelo juiz, não tendo, portanto, dever algum que possa descumprir.

Assim, se a hipótese não é de violação de direito (quando se exercer, judicialmente, o direito

de anular um negócio jurídico, não se está pedindo condenação de ninguém por violação de direito, mas, apenas, exercendo um direito por via judicial), mas há prazo para exercer esse direito – prazo esse que não é nem do art. 205, nem do art. 206, mas se encontra em outros artigos – esse prazo é de decadência ”.

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

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Por fim, podemos fazer as diferenças entre Prescrição e Decadência da seguinte forma:

a) A decadência tem por efeito extinguir o direito, e a prescrição extinguir a ação; b) A decadência não se suspende, nem se interrompe, e só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito; a prescrição pode ser suspensa ou interrompida por causas preclusivas previstas em lei; c) A decadência corre contra todos, não prevalecendo contra ela as isenções criadas pela lei a favor de certas pessoas; a prescrição não corre contra todos, havendo pessoas que por consideração de ordem especial da lei, ficam isentas de seus efeitos; d) A decadência resultante de prazo extintivo imposto pela lei não pode ser renunciada pelas partes, nem depois de consumada; a prescrição, depois de consumada, pode ser renunciada pelo prescribente; e) A decadência decorrente de prazo legal prefixado pelo legislador pode ser conhecida pelo juiz, de seu ofício, independentemente de alegação das partes; a prescrição das ações patrimoniais não pode ser, "ex officio", decretada pelo juiz.

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DIREITO CIVIL – PARTE GERAL: DAS PROVAS

1. Considerações preliminares.

O Código Civil vigente dedicou-se a tratar da prova (1) judiciária nos artigos 212 a 232 (Título V – Das provas, do Livro III – Dos fatos jurídicos, do Livro I - Parte geral), repetindo o que fizera o Código revogado (arts. 136 a 144). Cumpre-nos, então, fazer uma breve análise quanto às possíveis novidades introduzidas no direito probatório (diante da importância desse tema para as causa judiciais), sem a preocupação de emitir considerações absolutas e definitivas, posto que em cada caso concreto vamos perceber qual a necessidade de a utilizarmos.

2. Conceito de Prova Judiciária

Quase todos os juristas que conceituam a prova judiciária o fazem adotando isoladamente as noções de atividade, meio ou resultado. Couture assevera que em "sua acepção comum, a prova é a ação e o efeito de provar; e provar é demonstrar de algum modo a certeza de um direito ou a verdade de uma afirmação". (2)

Arruda Alvim, de sua parte, conceitua prova judiciária, dizendo consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por compreensão num sistema jurídico (v. arts. 332 e 366), como idôneos a convencer (prova como ‘resultado’) o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao processo em decorrência de atividade principalmente, dos litigantes (prova como ‘atividade’). (3)

Para Moacyr Amaral Santos, prova judiciária "é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrente do exame, da estimação e ponderação desses elementos; é a verdade que nasce da avaliação, pelo juiz, dos elementos probatórios". (4)

Humberto Theodoro Júnior diz que provar "é conduzir o destinatário do ato (o juiz, no caso dos litígios sobre negócios jurídicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar é conduzir a inteligência a descobrir a verdade". (5)

Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho, prova é resultado e não meio. Em não sendo assim, "ter-se-ia de admitir, inevitavelmente, por exemplo, que qualquer documento juntado aos autos constituiria, por si só, prova do fato a que se refere, ignorando-se, com isto, a apreciação judicial acerca desse meio de prova, apreciação que resultaria na revelação do resultado que tal meio produziu, conforme tenha eficácia para tanto.

Ademais, se o meio é a prova, como sustentar-se essa afirmação diante de declarações conflitantes de duas testemunhas sobre o mesmo fato?". (6)

A amplitude da prova judiciária, porém, impõe análise de seu conceito sob duas vertentes: uma subjetiva e outra objetiva, que reúnam conjuntamente, e não isoladamente, forma, meio,

atividade e resultado. Sob o aspecto subjetivo, prova judiciária é: a) atividade – ação que as partes realizam para demonstrar a veracidade das afirmações (a

prova é a ação realizada pelas partes). Nesse caso, diz-se que a parte produziu a prova quando,

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através da demonstração de algo que pretendia provar, fez aparecer circunstâncias capazes de convencerem o juiz quanto à veracidade das afirmações (ação de provar). b) resultado – soma dos fatos produtores da convicção do juiz apurados no processo. É a verdade extraída pelo juiz (resultado) dos elementos probatórios produzidos pelas partes (atividade), através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação, pelo qual pesa e estima tais elementos (a prova é o resultado da atividade das partes para o convencimento do juiz). Sob o aspecto objetivo, prova judiciária é: a) forma – instrumento posto à disposição dos litigantes para demonstrem a existência dos fatos alegados. Não se trata, então, da ação de provar, mas do instrumento próprio (forma definida pelo ordenamento jurídico para o conhecimento dos fatos pelo juiz). Nesse caso, diz-se que a prova é documental, testemunhal, pericial, etc. b) meios – emanações das pessoas ou coisas, que oferecem ao julgador percepções sensíveis atinentes ao thema probandum. Assim, o conteúdo ideal dos documentos, o conteúdo ideal do depoimento das partes ou das testemunhas são meios de provas.

3. Função da Prova.

Segundo Wilhelm Kisch, as conseqüências jurídicas estão associadas às afirmações sobre fatos. (7) Assim, a parte que deseja obter no processo um efeito jurídico deve primeiro afirmar algo sobre certo fato e, a seguir, comprovar a veracidade dessa afirmação. As dúvidas que emergem quanto à veracidade das afirmações feitas pelas partes (questões

de fato), dada a sua contradição, devem ser dirimidas pela atividade probatória. Tal atividade é de fundamental importância. Para que as afirmações feitas pelas partes sejam levadas em considerações pelo juiz no momento de julgar, imperiosa é a demonstração de sua veracidade. A prova, nesse caso, é a verdade extraída pelo juiz (resultado) dos elementos probatórios produzidos pelas partes (atividade), através do desenvolvimento do seu trabalho intelectual de avaliação. Pode-se afirmar, portanto, que a função da prova é a de formar a convicção do

julgador, a fim de que este faça incidir a norma jurídica ao fato. (8)

4. Natureza Jurídica da Prova. Segundo João Mendes Júnior, "foi Bentham, dominado pela mania de atacar a técnica do

Direito Romano e criar uma técnica para o Direito Inglês, que dividiu as leis em substantivas e adjetivas". (9)

Surgia, assim, a distinção do direito em material e processual. Dentro dessa classificação, até hoje adotada pela universalidade do direito, cumpre definir a natureza jurídica das leis relativamente à prova. Não obstante o respeito às outras correntes existentes (10), penso que as normas que dispõem sobre a prova pertencem exclusivamente ao direito processual (11), posto que seu escopo reside na idéia de convencimento do magistrado (judici fit probatio). (12) Vale dizer: "as provas somente assumem real importância dentro do processo". (13)

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Além disso, a ciência do processo é "a única que se dedica ao estudo sistematizado e completo do instituto da prova, perquirindo sob todos os ângulos seus fins, suas causas e efeitos".

(14)

Cabe ao direito processual, portanto, regular a matéria em toda sua amplitude e em todos os seus aspectos, valendo lembrar a advertência de Liebman, para quem a identificação da natureza jurídica das leis não é uma questão topográfica. (15)

Assim, são de direito processual as normas sobre prova inseridas no Código Civil. (16)

5. Prova Emprestada. O art. 212 do CC-2002 deu a impressão de haver suprimido a possibilidade de utilização da prova emprestada em juízo, uma vez que não arrolou entre as formas de prova, como fazia o Código revogado (art. 136, inc. II), os atos processuais processados em juízo. Trata-se, porém, de mera ilusão. O texto vigente apenas corrigiu imprecisão até então existente. Os atos processuais praticados em juízo, ainda que orais (como v.g., o interrogatório de uma das partes), quando transportados para outro processo o são sob a forma documental (CC-2002, art. 216). (17)

A prova emprestada, portanto, é espécie de prova documental (18) (cuja força probatória será valorada pelo juiz, que não está obrigado a dar-lhe idêntico valor ao que teve nos autos em que foi produzida). Ainda que assim não se entenda, cumpre asseverar que o novo Código Civil ao tratar da prova não esgota todas as formas possíveis de comprovação das afirmações sobre fatos feitas em juízo. (19)

Além disso, não restou revogado o art. 332 do CPC, segundo o qual todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa. (20)

6. Presunções.

Repetindo o art. 136, inc. V, do Código revogado, o art. 212, inc. IV, do CC-2002 reabre a discussão acerca da presunção ser, ou não, forma de prova. Presunção (21) é o raciocínio desenvolvido pelo magistrado. A partir do conhecimento de um fato deduz ele a existência de outro fato que lhe é desconhecido e que, normalmente, está associado ao primeiro. (22)

Partindo, então, da convicção de ocorrência de um certo fato, o juiz, por dedução lógica, infere "a existência de outro fato (23), já que, comumente, um decorre do outro ou devem, ambos acontecer simultaneamente". (24) Esse mero raciocínio lógico, por si só, não constitui forma de prova (25), ao menos no sentido de instrumento posto à disposição dos litigantes para que demonstrem a existência dos fatos alegados. (26)

Acorrem, nesse mesmo caminho, as lições de Cândido Rangel Dinamarco: "Nenhuma

presunção é meio de prova, quer as absolutas ou as relativas, as legais ou as judiciais. Nenhuma

delas se resolve em técnica de exame das fontes probatórias, a ser realizado segundo as regras do

procedimento e com a participação dos litigantes em contraditório. Todas elas constituem

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processos de raciocínio dedutivo que levam a concluir que um fato aconteceu, quando se sabe que

outro haja acontecido". (27)

A presunção, portanto, não é uma forma de prova, a despeito da letra do art. 212, inciso IV, do CC-2002, que não tem o poder de alterar a natureza das coisas.

7. Confissão.

Por definição legal, confissão é o fenômeno processual em que a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC, art. 348). (28)

Conceitualmente, a confissão não é forma de prova (não obstante esse seja o tratamento a ela dispensado pelo CC-2002 e pelo CPC), "porque não constitui técnica para extrair de uma fonte

informes sobre fatos". Ela é o próprio informe "que uma das fontes de prova fornece ao juiz (a parte – fonte ativa de prova)." (29)

Também não se pode dizer que a confissão seja um negócio jurídico como preconizam, v.g., Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (30) – não obstante a legislação induza a essa conclusão ao estabelecer meios processuais para revogá-la (CC-2002, art. 214; CPC, art. 352) e o CC-2002 trate do assunto prova dentro do Livro III sob a epígrafe: dos negócios jurídicos –, posto que "não cria direitos e obrigações para as partes, não vincula o juiz e não se confunde com o reconhecimento do pedido ou com a renúncia ao direito". (31)

7.1. Capacidade para confessar Segundo a regra inédita do art. 213 do CC-2002, para que a confissão produza efeitos deve a parte ser capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados (CC-2002, art. 5o). (32)

Referida regra não inova o direito probatório. A exigência de capacidade para confessar sempre foi tida pela doutrina como elemento subjetivo da confissão (33), uma vez que "somente o capaz pode praticar validamente atos de disposição processual". (34)

7.2. Confissão e representante Segundo o parágrafo único do art. 213 do CC-2002, a confissão feita pelo representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. O representante de que fala a lei é o mandatário, o procurador. A confissão do representante legal de incapaz, cujos poderes são apenas de gestão, nenhum efeito produz. Como observa Humberto Theodoro Júnior, invocando lição de Maria Helena Diniz, "o incapaz não pode confessar nem mesmo por seu representante legal, porque a confissão só pode ser produzida por pessoa capaz e no gozo de seus direitos". (35)

A confissão efetuada pelo representante (CC-2002, art. 213) produzirá efeito desde que o instrumento de mandato expressamente outorgue poderes especiais para confessar (CPC, art. 349, parágrafo único), não sendo suficiente para tanto os poderes da cláusula ad judicia (CPC, art. 38). Debate-se a doutrina, então, em dar adequado tratamento aos atos praticados pelo advogado em juízo que (especialmente na contestação), sem a outorga expressa de poderes para confessar (CPC, art. 38), admite como verdadeiros os fatos articulados pelo adversário, em prejuízo do representado.

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Possuem referidos atos força probatória? A regra dos art. 213 parágrafo único do CC-2002 c/c a do art. 349, parágrafo único do CPC impede a produção de efeitos? Sob a visão literal dos dispositivos legais mencionados, a resposta às indagações acima seria a de que nenhum efeito produz a confissão feita por mandatário sem poderes especiais expressos. Contudo, não se pode negar efeitos ao reconhecimento de fatos pelo mandatário. O que deixa de ocorrer, apenas, é o que se convencionou chamar de prova plena. O juiz apreciará a declaração dando-lhe valor relativo. Segundo Pestana de Aguiar o reconhecimento de fatos feito pelo mandatário judicial não deve ser classificado como confissão, mas como admissão. Essa admissão produz "presunção relativa contra a parte, através da palavra de seu patrono" e adquire caráter decisivo. Ou seja, "a admissão do advogado do réu ou do autor possui efeito decisivo no processo". (36)

7.3. Irrevogabilidade da confissão Ao ditar que a confissão é irrevogável (37), mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação, o art. 214 do CC-2002 modificou em parte o art. 352 do CPC, na medida em que: a) corrige defeito de redação do dispositivo processual que menciona que a confissão pode ser revogada pelos vícios de consentimento que nomina. A confissão é irrevogável. A possibilidade que se abre de subtrair-lhe os efeitos relaciona-se com a invalidade, abrindo-se oportunidade à anulação, e não à revogação. (38) b) restringe a possibilidade de anulação da confissão na hipótese de erro, unicamente ao erro de fato. O erro de direito, então, não enseja mais a anulação da confissão. E é "compreensível que assim seja, porquanto a confissão é meio de prova e não negócio jurídico; a ela, portanto, só interessa o aspecto fático revelado pelo confitente.

Pouco importa que, psicologicamente, a parte tenha revelado certo fato porque tinha errônea noção de sua situação jurídica. O que vale para o direito, na espécie, é o fato em si, já que, na técnica das provas, ‘quem confessa o faz com relação a fatos e não a direitos’". (39)

c) elimina a possibilidade de anulação da confissão na hipótese de dolo. A eliminação do dolo como hipótese ensejadora de anulação da confissão deve-se ao fato de que referido vício não compromete a vontade da parte em revelar a verdade. O dolo importa em astúcia que leva "a parte a confessar fato contrário a seu interesse, mas não necessariamente inverídico.

Assim, mesmo ilaqueado no tocante a conveniência prática de confessar, a confissão permanecerá como meio revelador da verdade do fato narrado pela parte. O que importa é a veracidade e não o motivo pelo qual a parte confessou". (40)

Críticas a parte, os instrumentos processuais adequados para o interessado fazer valer o seu direito de invalidar a confissão continuam ditados pelo art. 352 do CPC:

a) ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita a confissão; b) ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual a confissão constituir

o único fundamento.

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8. Documentos Documento é toda coisa capaz de representar um fato. Qualquer representação material

histórica de um fato é documento (v.g., um escrito, uma fotografia, um CD, fitas, etc.), ex vi dos arts. 383 do CPC e 225 do CC-2002. (41)

Instrumento, gênero da espécie documento, é o escrito que compõe a própria essência de determinado ato jurídico, destinado a fazer prova solene da celebração deste.

8.1. Cópias autenticadas

De acordo com a primeira parte do caput do art. 223 do CC-2002, a cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade. Referida norma está em consonância com o disposto no art. 830 da CLT e com a jurisprudência atual, que preconizam a aceitação, para prova, do documento oferecido através de cópia, desde que conferida a respectiva pública-forma ou cópia perante o juiz ou Tribunal ou notário. (42)

Como o artigo 223 do novo Código (embora faça referência a cópias autenticadas) não recusa valor probatório para cópias não-autenticadas, deve prevalecer o entendimento jurisprudencial dominante segundo o qual, mesmo sem autenticação possuem força probatória os documentos cuja:

a) conferência com o original foi efetuado pelo adversário (CPC, art. 383); b) impugnação não se refere à autenticidade – conteúdo (OJ n. 34 da SBDI-1 do TST) (43); c)

apresentados por pessoa jurídica de direito público (Lei n. 10.522/2002, art. 24; OJ n. 130 da SBDI-1 do TST). (44)

Sendo impugnada a autenticidade da cópia conferida por tabelião de notas, deverá ser exibido o original (CC-2002, art. 223, caput, segunda parte), o mesmo devendo se dar em relação às copias não-autenticadas, quando impugnado o seu conteúdo. Cessa, portanto, a presunção relativa de conformidade da cópia se restar impugnada sua autenticidade – em seu conteúdo – (CC-2002, art. 225), cabendo à parte que produziu o documento nos autos exibir o original, sob cominação de subtração de sua força probatória.

8.2. Documento eletrônico

Segundo o art. 225 do CC-2002, as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. Referido dispositivo legal amplia o espectro da regra disposta no art. 383 do CPC (45) e o modifica em parte.

a) Documento eletrônico como prova;

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O art. 225 do CC-2002 amplia o espectro da regra do art. 383 do CPC na medida em que atribui força probatória também ao documento eletrônico, assim considerado "todo documento gerado, transmitido ou armazenado em ambiente digital". (46)

A evolução da ciência, especialmente na comunicação e na informática, demonstra quanto insuficientes são as regras legais relativas à documentação e autenticação de atos e negócios jurídicos. Como ressalta Miguel P. Neto, as informações dispostas na internet devem ser "foco do ordenamento jurídico vigente, que se deve adequar à nova forma de comunicação e regrar as relações jurídicas desta advindas, não só no que tange ao direito material, mas à segurança jurídica e à pacificação social, a propiciar a satisfação dos direitos" (47)

Não é mais admissível, então, "que o conceito de documento particular autêntico fique restrito às escrituras com assinatura autógrafa do declarante. Os computadores e a internet absorveram a imensa maioria das operações bancárias e seu emprego generalizou-se no comércio internacional. Os mais significativos negócios, no plano empresarial, se ajustam e se executam por via eletrônica, sem assinatura manual alguma das partes". (48)

b) Eficácia das reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas, mecânicas ou eletrônicas; O art. 225 do CC-2002 modifica a regra do art. 383 do CPC na medida em que, diferentemente deste, que exigia expressa concordância, condiciona a eficácia das reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas, mecânicas ou eletrônicas à não-impugnação pela parte contra quem o documento foi produzido. Referida norma, contudo, não deve ser tomada em sua literalidade. Não basta simplesmente impugnar o documento para anular a sua força probatória. A impugnação simplesmente desencadeará um procedimento probatório (perícia) a fim de avaliar a idoneidade da reprodução fotográfica, cinematográfica, fonográfica, mecânica ou eletrônica. Incumbirá ao perito, no caso, "verificar a ausência de montagens ou cortes, ou o emprego de qualquer artifício para iludir e falsear o ambiente ou as pessoas e coisas retratadas". (49)

No caso do documento eletrônico, o grande problema ainda a ser resolvido diz respeito à segurança quanto à identificação do autor e à autenticidade do conteúdo. Assegurados esses dados, bem como a tempestividade, deve-se atribuir força probatória aos registros eletrônicos, não produzindo qualquer efeito a impugnação a eles dirigida. Os mecanismos até então desenvolvidos para garantir a inalterabilidade dos registros e a identificação do emitente são, respectivamente, a certificação digital e a assinatura digital. (50) Esses dois mecanismos são realizados através de sistemas de criptografia, que transformam o conteúdo da informação transmitida "em um código cifrado, só entendido pelas partes interessadas". (51)

A Medida Provisória n. 2.200, de 24-8-2001 instituiu a infra-estrutura de chaves públicas, visando garantir a autenticidade de documentos eletrônicos, mediante certificação digital e assinatura digital, "possibilitando vislumbrar em um futuro próximo, certa estabilidade aos documentos transmitidos (e contidos) por computadores e, via de conseqüência, autorizando o seu uso como meio de prova confiável, protegida de fraudes e erros normais nas transmissões de dados". (52)

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8.3. Livros e fichas dos empresários e sociedades

De acordo com o art. 226 do CC-2002, os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios. A escrituração mercantil sempre valeu contra o empresário e, em algumas situações, também em seu favor, ex vi do art. 379 do CPC. As inovações trazidas pela disciplina do art. 226 do CC-2002, então, são: a) a força probatória da escrituração mercantil, não limitada aos livros obrigatórios, abrange todos os empresários (CC-2002, art. 966) e todas as sociedades, ainda que não tenham por escopo atividade lucrativa. b) a utilização da escrituração mercantil em benefício próprio constitui mero início de prova, que necessariamente tem de ser corroborado por outros elementos.

9. Testemunhas

Testemunha é toda a pessoa que, pelos sentidos, tomou conhecimento de algum fato. 9.1. Prova exclusivamente testemunhal Segundo a regra do art. 227 do CC-2002 (idêntica à do art. 401 do CPC): a) salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados (caput). b) qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito (parágrafo único). A restrição legal à prova exclusivamente testemunhal, herança do Direito Romano "à época do fenômeno conhecido por decadência dos costumes" (53), refere-se à prova da existência ou inexistência do negócio jurídico. Os fatos relacionados com esse mesmo negócio podem ser provados por qualquer forma. Restam excluídas, também, das restrições probatórias do art. 227, a "atividade de interpretação do negócio jurídico, que pode socorrer-se de prova testemunhal, com liberdade e amplitude". (54)

A restrição prevista no art. 227 do CC-2002 não se impõe no âmbito trabalhista. O contrato de trabalho, além de não ter um valor preestabelecido, não possui forma solene

(55) e pode decorrer até mesmo de ajuste tácito (CLT, arts. 442 e 443), sendo possível comprovar a sua existência por qualquer forma de prova. (56)

9.2. Pessoas não admitidas como testemunhas

É criticável toda e qualquer restrição ao testemunho. A valoração das informações prestadas em juízo, bem como da capacidade de isenção daquele que testemunha, deveria caber exclusivamente ao juiz, e não à lei. De qualquer sorte, o art. 228 do CC-2002, ao relacionar pessoas que não podem ser admitidas como testemunha, não ab-rogou nem derrogou os artigos 405 do CPC (57) e 829 da CLT.

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Dessa forma, salvo se incapaz, impedido ou suspeito e, ressalvada a hipótese do art. 406 do CPC, toda pessoa é obrigada a testemunhar sobre os fatos que são do seu conhecimento e que interessam à solução da causa. Os incisos I a V do art. 228 do CC-2002 nada inovam e pouco acrescentam aos dispositivos legais já existentes, porquanto correspondem, respectivamente, ao § 1o, incisos III, II e IV, ao § 3o, inciso IV e ao § 2o, inciso I, do art. 405 do CPC. A inovação trazida pelo art. 228 do novo Código está no seu parágrafo único ("Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo"), que altera, por acréscimo, o § 4o do art. 405 do CPC. O § 4o, do art. 405, do CPC, que permite ao juiz, julgando estritamente necessário, tomar o depoimento de pessoas impedidas e suspeitas, resta agora acrescido da possibilidade concedida ao juiz de ouvir, também, os incapazes, quando referente a fatos que só eles conheçam. (58)

Notas 01. Prova (probatio), vocábulo derivado do latim probare, no seu sentido comum, significa ensaio, exame, verificação, reconhecimento por experiência, aceitação, aprovação, demonstração. 02. "En su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar; y probar es demonstrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación" (COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 215). 03. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: RT, 1996, v. 2, p. 399. 04. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. IV, p. 11. 05. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 381-2. 06. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 22. 07. KISCH, Wilhelm. Elementos de Derecho Procesal. 2. ed. Madri: Prieto Castro, 1944, p. 196. 08. A prova, em direito processual, "assume a condição de um meio retórico, regulado pela lei, e dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo Direito e de critérios racionais, convencer o Estado-Juiz da validade das proposições, objeto de impugnações, feitas no processo" (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 64). 09. Apud. MILHOMENS, Jônatan. A Prova no Processo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 56. 10. Cinco, então, são as correntes: a) a primeira sustenta que a natureza das leis é de direito material (Salvatore Satta, Francesco Carnelutti); b) a segunda lhe dá a natureza de direito processual (Emilio Betti, Giuseppe Chiovenda, Carlos Lessona, Eduardo Juan Couture, Pontes de Miranda, Arruda Alvim, Barbosa Moreira, Cândido Rangel Dinamarco); c) a terceira diz que a natureza das leis sobre a prova é mista (Clóvis Beviláqua, João Monteiro, Moacyr Amaral Santos); d) a quarta classifica algumas normas como de direito material e outras de direito processual; e e) a quinta lhe atribui natureza especial. 11. Nesse sentido: TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 29.

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12. Como bem assevera Pestana de Aguiar, o CPC vigente conquistou "para si toda grandiosa regulamentação geral do tema no empenho de torná-lo, em sua ratio essendi, submisso a um só regime legal, e, desse modo, sob a primazia do direito processual" (PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5). 13. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 153. 14. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 1977, p. 3). 15. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código

de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 150. 16. Não obstante isso, a disciplina do Código Civil a respeito de prova não pode ser interpretada "como revogação parcial das regras mais minuciosas da lei processual. A lei material procurou limitar-se ao aspecto substancial da prova, ou seja, daquilo que, em regra, deve influir sobre o regime dos negócios jurídicos" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 385-6). 17. "É correto afirmar que os autos judiciais são fontes públicas de informação e que, portanto, são documentos públicos as peças extraídas pelo escrivão que, nessas condições, podem ser utilizadas em outro processo, na categoria de prova documental" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 448). 18. Segundo Ada Pellegrini Grinover, prova emprestada é "aquela que é produzida num processo para nele gerar efeitos, sendo depois transportada documentalmente para outro, visando a gerar efeitos em processo distinto" (GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em Evolução. São Paulo: Forense Universitária, 1996, p. 62). 19. "No elenco dos meios de prova que o art. 212 do Código Civil apresenta não há uma ordem de preferência ou grau de importância. Nem ali se esgotam os meios possíveis de comprovação dos negócios jurídicos em juízo. O fundamental é que o magistrado firme a sua convicção em elementos objetivos, constantes nos autos, não importando se o estado de certeza baseou-se na prova literal ou testemunhal, no laudo pericial ou em qualquer outro recurso. Além disto, é importante que apresente os fundamentos fáticos e jurídicos de sua convicção" (NADER, Paulo. Curso de Direito

Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 593). 20. Como ressalta Humberto Theodoro Júnior, o fato de o novo Código não ter repetido a previsão do anterior relativa à prova emprestada, "não quer dizer que não se possa mais recorrer a esse tipo de prova, mesmo porque os atos processados em juízo são sempre passíveis de informação por meio de prova documental. Continua esse tipo de prova enquadrável entre os moralmente legítimos, embora não elencados no art. 212 do Código novo" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 396). 21. "Originário do latim praesumptio, o vocábulo presunção significa, na terminologia jurídica, a dedução, a inferência que se extrai de um fato conhecido para se admitir como verdadeira a existência de um outro ignorado" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do

Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 387). 22. Art. 1.349 do Código Civil francês: "Lês présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’um fait connu à um fait inconnu". Art. 2.727 do Código Civil italiano: "Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato (Cod. Proc. Civ. 115).

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23. "Presunção é recurso técnico de lógica formal, utilizado pelo espírito, a fim de alcançar a verdade operacional. O ponto de partida é a necessidade de se conhecer determinado fato que não se revela diretamente ao sujeito cognoscente. Este, em sua pesquisa, apura alguns dados que não fornecem a certeza do conhecimento, mas apenas indicam a verdade provável. Presunção, por conseguinte, vem a ser o raciocínio lógico que, partindo de um fato conhecido, toma-se por verdadeiro outro, desconhecido, mas que revela íntima conexão com ele. Emprega-se a presunção em raciocínios quando não se consegue apurar diretamente o fato verdadeiro. O conhecimento por presunção se faz por probabilidade, pelo que encerra sempre um coeficiente de dúvida" (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 603). 24. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 134-5. 25. "A presunção é mais um tipo de raciocínio do que propriamente um meio de prova. Com ela pode-se chegar a uma idéia acerca de determinado fato sem que este seja diretamente demonstrado" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 404). 26. Nesse sentido: TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 387; MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao

Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 138; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. As

presunções e a prova. In. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual – 1a Série. 2.

ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 57. 27. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 124. 28. Art. 2.730 do Código Civil italiano: "La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte". Art. 352º do Código Civil português. "Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária". 29. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 621. 30. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 326. 31. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 622. Nesse sentido, ainda, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 426. 32. Não produz efeito, portanto, confissão dos absolutamente (CC-2002, art. 3o) e dos relativamente incapazes (CC-2002, art. 4o). 33. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. IV, p. 99; TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 243. 34. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. I, p. 333. 35. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 425.

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36. PESTANA DE AGUIAR SILVA, José Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 132-3. 37. A irrevogabilidade da confissão significa "dizer que não é dado a quem confessa um fato relevante para a solução do litígio, arrepender-se da informação dada, ou reconsiderar a versão fática nela contida. Não tem ele o direito de contestar a própria confissão" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 426). 38. MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, t. IV, p. 330. 39. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 427. 40. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 428. 41. "Documento, como fonte de prova, é todo ser composto de uma ou mais superfícies portadoras

de símbolos capazes de transmitir idéias e demonstrar a ocorrência de fatos. Esses símbolos serão letras, palavras e frases, algarismos e números, imagens ou sons e registros magnéticos em geral; o que há em comum entre eles é que sempre expressam, idéias de uma pessoa, a serem captadas e interpretadas por outras" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 564). 42. Não obstante a restrição imposta na parte final do art. 830 da CLT (cópia conferida pelo juiz ou Tribunal), pacífico é o entendimento de que a conferência feita por notário possui a mesma eficácia. Como ressalta Manoel Antonio Teixeira Filho, a exigência de conferência pelo juiz ou Tribunal se tornou impraticável nos tempos atuais, decorrente da avassaladora pletora de ações. Sensíveis a isso, então, "doutrina e jurisprudência, em passo acertado, puseram-se a reconhecer validade às cópias (ou fotocópias) autenticadas por tabelião" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Provas – Curso de Processo do Trabalho – Perguntas e Respostas sobre Assuntos Polêmicos em

Opúsculos Específicos. São Paulo: LTr, 1997, v. 6, p. 32-3). 43. OJ n. 34 – SBDI-1: "Documento comum às partes (instrumento normativo ou sentença normativa), cujo conteúdo não é impugnado. Validade mesmo em fotocópia não autenticada". 44. OJ n. 130 – SBDI-1: Autenticação. Pessoa jurídica de direito público. Dispensada. Medida Provisória n. 1360, de 12.03.1996. "São válidos os documentos apresentados, por pessoa jurídica de direito público, em fotocópia não autenticada, posteriormente à edição da Medida Provisória n. 1360/1996 e suas reedições". 45. CPC, art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade. 46. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 371. 47. Apud. (PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 366). 48. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 496. 49. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 517.

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50. "Com o recurso da assinatura digital, ‘o destinatário poderá ter certeza quase absoluta de que a mensagem é mesmo sua, que foi enviada exatamente na hora indicada, que não foi nem minimamente alterada e que outros não podem decifrá-la" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 498). 51. PESTANA DE AGUIAR E SILVA, João Carlos. As Provas no Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 372. 52. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000, v. 5, t. II, p. 32. 53. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 601. 54. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. III, t. II, p. 532. 55. Salvo situações específicas como v.g., o contrato temporário da Lei n. 6.019/74. 56. Nesse sentido, aliás, a lição de Manoel Antonio Teixeira Filho: "Em matéria de prova da existência de uma relação de emprego a via testemunhal deve, pois, ser amplamente admitida" (TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Aprova no Processo do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 333). AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. A disposição presente no artigo 401, do CPC, quanto a admitir-se a produção de prova exclusivamente testemunhal somente nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados, não encontra respaldo no ordenamento processual trabalhista, a conformar a hipótese de violação de literal disposição de lei, na forma do artigo 485, inciso V, do CPC (TRT-RS-AR-07190.000/99-2/1999, 2a SDI, Rel. Juiz. João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Julg. 19-3-2001). 57. Em sentido contrário NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 602. 58. Paulo Nader entende que a nova disposição legal permite ouvir unicamente o menor de 16 anos. Segundo ele, a aplicação da nova lei "dependerá da acuidade do juiz ao examinar da conveniência do depoimento. Pode ser que o desenrolar do processo tenha evidenciado a necessidade de se ouvir alguém em uma daquelas condições, excetuadas as pessoas que se encontrem nas hipóteses dos incisos II e III, por motivos óbvios" (NADER, Paulo. Curso de Direito

Civil – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 602).

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A PROVA EM DIREITO CIVIL.

1. Considerações introdutórias.

A palavra prova no processo, bem como em outros ramos das ciências, pode assumir diferentes conotações. Tanto o é que possui vários sentidos tanto na linguagem popular quanto no uso técnico, e dentre eles, o dos juristas.

Em direito, prova é qualquer evidência factual que ajude a estabelecer a verdade de algo.

Prova é todo meio destinado a convencer o juiz, seu destinatário, a respeito da verdade de um fato levado a juízo.

O vocábulo prova serve também para nomear os elementos fornecidos ao juiz, pela atividade probatória, para que este, com eles, se reconstrua mentalmente aqueles fatos relevantes.

Num dos artigos do Código de Processo Civil onde é empregada a palavra prova é no artigo 131, que ao dizer que o juiz apreciará livremente a prova, está se referindo a apreciação judicial dos elementos levados ao processo por via da atividade probatória, são as fontes de prova.

Ainda se usa o termo prova para indicar a imagem produzida na mente do juiz pelos elementos fornecidos pela atividade probatória como é o caso do artigo 364 do Código de Processo Civil ao dizer que o documento público faz prova dos fatos que o escrivão declarar terem ocorrido em sua presença, dispondo que a imagem daqueles fatos na mente do juiz deverá ser conforme ao declarado pelo escrivão.

Em suma, a prova é tão importante para o processo que sem ela este não poderia subsistir.

No direito civil brasileiro, quando a lei não impuser prova especial (traduzida em forma especial dos negócios jurídicos, o fato jurídico pode ser provado por confissão, documento, testemunho, presunção ou perícia.

Segundo o artigo 332 do CPC, "todos os meios legais, bem como os moralmente

legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos

fatos, em que se funda a ação ou defesa".

Isso significa que se admite em processo judicial a utilização de indícios (como inspeção judicial, ou outros meios não previstos na legislação) para a obtenção de provas.

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2. Finalidade da Prova

A prova se destina a firmar a convicção do juiz sobre a verdade dos fatos alegados pelas partes em juízo.

A finalidade da prova é o convencimento do Juiz. Pode-se concluir, portanto, que não se busca uma certeza absoluta sobre o fato, mas sim uma certeza relativa que implica o convencimento do Juiz.

3. Princípios Gerais e Processuais que Regem a Prova

Princípio Dispositivo

Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

Princípio do Ônus da Prova

Princípio da Verdade Real e Verdade Formal

Princípio da Imediação

Princípio da Concentração de Provas

Princípio da Identidade Física do Juiz

Princípio do Livre Convencimento Motivado do Juiz

Princípio da Oralidade

Princípio da Aquisição Processual ou da Comunhão da Prova

Principio da Iniciativa Oficial

São objetos da prova os fatos incontroversos, fatos notórios e os fatos que possuem presunção legal de existência ou veracidade.

3.1. Princípio Dispositivo.

O princípio dispositivo é seguido estritamente em alguns países, vedando ao juiz a possibilidade de determinar a produção de provas [[ex officio]], tendo as partes o poder exclusivo de alegação e de levar ao processo as provas que acharem pertinentes.

No Brasil, não é permitido ao juiz proferir sentença com base em situação fática estranha à lide, mas se permite, pelo artigo 130 do Código de Processo Civil(1), que o juiz ordene de ofício

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provas necessárias à instrução do processo, além das provas apresentadas pelas partes, respeitando sempre o tratamento igualitário destas.

Em suma, o princípio quer dizer que as partes devem ter a iniciativa para levar as alegações ao processo ou indicar onde encontrá-las, bem como levar material probatório que poderá ser utilizado pelo julgador para a formação do seu convencimento e fundamentação da decisão.

3.2. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa.

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa é assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, mas pode ser definido também pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”.

No meio processual, especificamente na esfera do direito probatório, ele se manifesta na oportunidade que os litigantes têm de requerer a produção de provas e de participarem de sua realização, assim como também de se pronunciarem a respeito de seu resultado.

Quanto à ampla defesa, esta deve abranger a defesa técnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, a defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os momentos do processo e, em alguns casos, a ampla defesa autoriza até o ingresso de provas favoráveis à defesa, obtidas por meios ilícitos, justificada por estado de necessidade.

No que se refere ao processo administrativo com o contraditório e a ampla defesa amplia-se a transparência administrativa, surgindo o princípio de justiça, havendo equilíbrio entre as partes, sem conotações pessoais, tornando as defesas iguais, com decisões objetivas e concisas, conforme foi estabelecido pela vontade do legislador na elaboração da lei.

No processo administrativo o contraditório deve ser visualizado fora da relação do juiz e as duas partes. Se na fase que antecede a formação do ato um órgão da Administração não se coloca no mesmo plano que o sujeito, no tocante a direitos, não existe contraditório.

O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. O Princípio do Contraditório exige:

a) a notificação dos atos processuais à parte interessada;

b) possibilidade de exame das provas constantes do processo;

c) direito de assistir à inquirição de testemunhas;

d) direito de apresentar defesa escrita.

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Vicente Greco Filho sintetiza o princípio de maneira bem prática e simples: "O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos:

a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação;

b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial;

c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário;

d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar;

e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável."

3.3. Princípio do Ônus da prova

O ônus da prova é uma ferramenta de lógica usada para definir quem é a pessoa responsável por sustentar uma afirmação ou conceito. Especifica que a pessoa responsável por uma determinada afirmação é também aquela que deve oferecer as provas necessárias para sustentá-la. É um conceito que parece bastante simples, mas, em processos de Justiça, é preciso tomar muito cuidado para entender como essa ferramenta realmente funciona.

O ônus da prova parte do princípio que toda afirmação precisa de sustentação, de provas para ser levada em consideração. Se tais provas e argumentos não são oferecidos, essa afirmação não tem valor argumentativo e deve ser desconsiderada em um raciocínio lógico. O problema surge no momento em que se tenta definir a quem cabe o ônus da prova, e é nessa hora que muitas pessoas se confundem. O risco aqui é atribuir esse ônus para a pessoa errada, invertendo assim a lógica do raciocínio e destruindo a sua sustentação. Não só isso há também o risco de se presumir que certas afirmações não necessitam de provas para serem consideradas válidas.

A inversão do ônus da prova é uma falácia muito comum em diversas discurssões filosóficas, científicas e jurídicas. Exatamente por isso, é preciso ter muita atenção ao se julgar quem deve ser o responsável pela sustentação de um argumento. O pensamento lógico se dá por etapas, como se fosse a construção de um prédio. Quando um andar está bem sustentado, partimos então para o próximo. Cada andar que é construído é também a base para o próximo andar. Sendo assim, cada etapa de um raciocínio é também base de outro. Quando um desses andares está sem sustentação, todos os outros acima dele também estão. E o prédio desaba, assim como o raciocínio.

Sabemos então que o ônus da prova recai sempre sobre a afirmação primordial, a base de todo o raciocínio lógico. Enquanto essa afirmação primordial não for provada, todo o raciocínio deve ser desconsiderado. Porém mais uma vez, o funcionamento dessa ferramenta se assemelha a construção de um prédio. Quando uma afirmação é comprovada, o ônus é

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transferido então para a próxima afirmação. Ou seja, quando o primeiro andar já está construído, a questão agora é a construção do segundo, e assim por diante.

3.4. Princípio da Verdade Real e Verdade Formal.

Primeiro ponto a ser mencionado quando se fala na finalidade da prova criminal é a questão da verdade.

A doutrina clássica sustenta que o processo penal busca, por intermédio da prova, a "verdade real". De outro lado, temos os que sustentam que o que se chega no processo é a verdade formal. Os autores que se dedicaram a tratar desta teoria (como FERRAJOLI e CARNELUTTI), tiveram em mente, inicialmente, o problema "verdade". CARNELLUTTI em seu artigo Verità, dubio e certezza, a apartir de HEIDEGER, afirmou que a verdade está no todo, e o todo é demais para nós, humanos.

Deste modo partiu-se em busca de categorias como a certeza, a probadilidade, a possibilidade, dentre outro, mas sempre com a verdade como paradigma.

Problematizando esta discução, devem-se referir os absurdos inquisitoriais que gerou a busca pela verdade real, pois dá ensejo ao juiz ir buscar a prova da condenação ou da absolvição, o que faz com que se rompa qualquer pretenção de um sistema acusatório de processo penal, pois que procura, procura algo, que de per se já fere a imparcialidade judicial (além do mais, no moderno processo penal, tido como situação jurídica - James Goldschimidt - não obstante o respeito a actum trium personarum, a carga da prova é de exclusividade da parte acusadora - Ministério Público).

De outro lado, ao se buscar a verdade, mesmo que formal, busca-se um excesso epstêmico (expressão cunhada por Aury Lopes Jr.). Sobre a impossibilidade de se chegar a verdade dos fatos remetemos o leitor a TARUFFO, Michele.

3.5. Princípio da Imediação.

O Princípio da Imediação está inserto no artigo 446, II do Código de Processo Civil Brasileiro (1), o juiz deve proceder a direta e pessoalmente à colheita das provas na audiência, o que significa que ele deve ouvir as partes em interrogatórios ou depoimentos pessoais, inquirir as testemunhas através de indagações formuladas pelos procuradores das partes ou por ele mesmo, pedir esclarecimentos do perito sobre o laudo pericial e do assistente técnico sobre o parecer técnico.

Ao lado dessa atuação genérica incumbe ao juiz, em especial, dirigir os trabalhos fazendo uma triagem das perguntas que as partes dirigem aos peritos e às testemunhas, indeferindo as questões impertinentes ou já respondidas, inquirindo direta e pessoalmente os depoentes, e reproduzindo-lhes o depoimento, através de ditado, ao datilógrafo. Atualmente no judiciário do Rio Grande do Sul(Brasil) está havendo uma utilização mais direta do sistema de gravação nos depoimentos principalmente nas audiências penais.

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Na direção dos trabalhos, sempre que necessário, o juiz advertirá os advogados e representantes do Ministério Público no sentido de que defendam seus pontos de vista com elevação e urbanidade, respeitando-se mutuamente e às demais pessoas presentes ao ato.

Os advogados não podem intervir nem interromper, nem influir, nem muito menos apartear os que estão depondo, salvo com expresso consentimento do juiz. É que tal intervenção num aparte pode prejudicar o depoimento, comprometendo a segurança e a validade da prova, assim colhida e produzida.

Em suma, o princípio da imediação nada mais é do que permitir a produção de todas as provas de natureza oral perante o juiz que irá proferir a sentença, pondo-o em contato com as partes, testemunhas e peritos, também em atendimento ao princípio do livre convencimento fundamentado.

Mas, como em quase todas as regras, existem exceções a esta, também. Por exemplo, nas cartas rogatórias e cartas precatórias a oitiva das testemunhas e o depoimento pessoal das partes são realizados por outro juiz que não o do processo, embora este possa remeter ao juiz deprecado (juiz que recebe a carta precatória) perguntas que considerar relevantes. Outro exemplo é o caso da necessidade de intérpretes para a oitiva de estrangeiros ou surdos-mudos.

Art. 446 do CPC. Compete ao juiz em especial: (...) II - proceder a direta e pessoalmente à colheita das provas;

3.6. Princípio da Identidade Física do Juiz.

A matéria é disciplinada no Art. 132 do CPC. O princípio da identidade física do juiz foi introduzido na lei brasileira pelo CPC de 1939, revogado pelo vigente em 1974. Afirmava-se, na vigência do estatuto de 1939, que as impressões do magistrado devem ser pessoais, diretas, não obtidas por intermédio de outro juiz, de maneira a tornar a atividade jurisdicional mais espontânea, em face do contato direto, pessoal, com as partes e as testemunhas, em vez do conhecimento da prova restrito aos autos. Com o CPC vigente, o princípio foi atenuado, em face da transferência, como se observa no teor do Art. 132.

Observa Alcides de Mendonça Lima que, tratando-se de ação fundada, exclusivamente, em prova documental ou em questão de direito autorizado, até, o julgamento antecipado da lide (Art. 330, I).

O princípio da identidade física do juiz não se aplica, podendo o substituto do titular que entrou em férias julgar normalmente a causa (Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, p. 315).

O princípio não se aplica, evidentemente, às cartas precatórias e aos recursos, quando os membros do órgão de superior instância decidem consoante a atuação do juiz de primeiro grau. O Art. 132 diz "iniciar a audiência", e não "iniciar a instrução". Ora, a audiência se inicia com a tentativa de conciliação (Art. 447), logo o juiz que a preside deveria ficar vinculado ao feito. A Súmula 262-TFR, todavia, não entende assim: "Não se vincula ao processo o juiz que não colheu

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prova em audiência". Não se aplica o princípio da identidade física do juiz aos processos em que não há "lide" (ver expressão... julgando a lide, no Art. 132), se entendermos "lide" como sinônimo de "litígio", "conflito", de maneira que esta regra se dirige aos procedimentos de jurisdição voluntária (RT 502-76).

3.7. Princípio do Livre Convencimento Motivado do Juiz

Significa que o juiz não mais fica preso ao formalismo da lei, antigo sistema da verdade legal, sendo que vai embasar suas decisões com base nas provas existentes nos autos, levando em conta sua livre convicção pessoal motivada.

3.8. Princípio da Oralidade.

A discussão oral em audiência é tida como fator importantíssimo para concentrar a instrução e julgamento no menor número possível de atos processuais.

Existem quatro elementos que caracterizam o processo oral em sua pureza conceitual, são eles: a identidade da pessoa física do juiz; imediação ou imediatidade; a concentração e a irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

A oralidade, em nosso Código, foi adotada com mitigação, em face das peculiaridades da

realidade brasileira e das restrições doutrinárias feitas ao rigorismo do princípio. Há, no Código, limitações à obrigatoriedade da identidade física do juiz (art. 132 do CPC), e à obrigatoriedade do julgamento da causa em audiência; pois muitos são os casos em que, por economia processual, o julgamento se faz antecipadamente, sem necessidade da audiência de instrução e julgamento, mesmo no rito ordinário (art. 330 do CPC).

Quanto irrecorribilidade das decisões interlocutórias, a orientação do Código foi

totalmente contrária ao princípio da oralidade pura, pois admite o agravo de instrumento de todas as decisões proferidas ao longo do curso do processo (art. 522 do CPC), muito embora sem efeito suspensivo (art. 497 do CPC). 3.9. Princípio da Aquisição Processual ou Comunhão de Provas.

Para resolver as questões de fato suscitadas no processo e julgar a causa, cumpre ao juiz examinar e avaliar todos os elementos de prova levados aos autos.

Tais elementos se consideram como adquiridos para o processo, tornando-se comuns

aos sujeitos processuais, sem que se leve em contra, na sua análise, quem os favoreceu. É o que resulta do principio da aquisição ou da comunhão de provas, por força do qual,

se a prova e um fato são de algum modo obtido, não importa quem a produziu.

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3.10. Princípio da Iniciativa Oficial.

A teoria clássica processual civil determina a posição do juiz como mero apreciador de

provas e a teoria contemporânea estimulam o fortalecimento dos poderes do juiz, o abrandamento do Princípio Dispositivo e o acréscimo de qualidades interventivas à figura do juiz, sempre em busca da verdade material - a própria possibilidade de iniciativa oficial.

São objetos de críticas e reformulações os institutos do ônus da prova, a exclusividade da

iniciativa das partes para a produção de prova testemunhal, documental, depoimento e confissão pessoal.

A doutrina processual civil justifica a possibilidade de uma abertura à iniciativa oficial

para o interrogatório informal, a prova pericial (nos casos de complexidade fática), acareação e inspeção judicial.

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RESPONSABILIDADE CIVIL

1. Introdução

A antiga tendência, hoje já consagrada, de não se permitir que a vítima de atos ilícitos deixe de ser ressarcida dos prejuízos que lhes são causados, evoluiu, sobremaneira com o advento do atual Código Civil brasileiro.

Amenizou-se, com o novo diploma, a falta de sistematização com que o Código Civil de 1916 tratou do instituto da responsabilidade civil, que a ele dedicou reduzido número de dispositivos, talvez porque, à época da sua elaboração, esse direito obrigacional ainda não era muito difundido.

Com efeito, o antigo código, no seu art. 159, limitou-se a estabelecer que: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regula-se pelo disposto neste Código, arts. 1518 a 1.532 e 1.537 a 1.553".

O atual Código Civil brasileiro, diversamente, dedicou maior número de dispositivos à matéria. Na Parte Geral, nos arts. 186, 187 e 188, estabeleceu a regra geral da responsabilidade aquiliana e algumas excludentes. A Parte Especial, no art. 389, tratou da responsabilidade contratual, dedicando-lhe, ainda, dois capítulos, um à "obrigação de indenizar" e outro à "indenização", sob o título "Da Responsabilidade Civil".

Em verdade, a nova codificação trouxe significativos avanços à civilística nacional, notadamente quando evidenciou a sua marcante tendência à objetivação da responsabilidade, chegando ao ápice no parágrafo único do art. 927, que estabeleceu a responsabilidade objetiva por danos derivados de atividade de risco.

Chegou com atraso, todavia, a norma expressa no art. 186 do Código Civil de 2002, que inseriu a garantia de reparação do dano "ainda que exclusivamente moral", no atual estágio da jurisprudência brasileira, onde há muito não se contesta a reparabilidade do dano moral. Aliás, diante da rápida e extensa expansão que vem experimentando o dano moral, nos últimos anos, pode-se verificar, com efeito, que o dano patrimonial era normalmente mais freqüente em demandas judiciais do que o dano extrapatrimonial, realidade que, hoje, sem qualquer incerteza, foi invertida.

Por isso mesmo, ao que nos parece, deixou o legislador se esvair a oportunidade de prever, por exemplo, alguns parâmetros para disciplinar a extensão e os contornos do dano moral, bem como a sua liquidação, o que se constitui numa flagrante omissão, sobretudo porque o debate sobre o dano moral centra-se, hoje, menos na sua reparabilidade e mais na sua quantificação.

Atribui-se, ainda, ao magistrado uma discricionariedade que antes pertencia exclusivamente ao legislador. Os tribunais e a doutrina precisarão desenvolver critérios para elucidar conceitos abertos que foram introduzidos no nosso código, a exemplo do de atividade de risco (art. 927, parágrafo único) e do fato de se considerar a gravidade da culpa (art. 944, parágrafo único) para efeito de aferição do valor da indenização, num sistema que, paradoxalmente, colocou em destaque a responsabilidade civil objetiva.

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Assim, persuadido de que o nosso Código Civil, novamente, relegou a tarefa de dissipar essas e outras omissões, e conceitos, à doutrina e à jurisprudência, é que cuidamos de analisar a matéria, com a esperança de fornecer alguma contribuição, ainda que singela, para o estudo da responsabilidade civil à luz da nova codificação, mormente no que concerne a "alguns aspectos problemáticos da responsabilidade civil objetiva", tema central deste artigo.

2. Breve Histórico da Responsabilidade Civil.

No Direito romano não houve construção de uma teoria da responsabilidade civil. Não se pode desprezar, todavia, a contribuição dos romanistas para a evolução histórica desse instituto, que foi, à época, desenvolvido no desenrolar de casos de espécie, decisões de juízes e pretores, respostas de jurisconsultos e constituições imperiais, de onde foram extraídos princípios e sistematizados conceitos.

Entre os romanos, não havia distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, constituindo-se, ambas, numa pena imposta ao causador do dano.

Como observam os brilhantes professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, "De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido". É na Pena do Talião, com a visão do delito do Direito Romano, pois, que se encontra o berço da responsabilidade civil, a qual evoluiu sensivelmente com o advento da Lei das XII Tábuas, que fixou o valor da pena a ser paga pelo ofensor ao ofendido.

A idéia de responsabilidade, portanto, segundo lembrou HERON JOSÉ SANTANA, "ingressa na órbita jurídica, depois de ultrapassada entre os povos primitivos, a fase da reação

imediata, inicialmente grupal, depois individual, passando pela sua institucionalização, com a

pena do talião, fundada na idéia de devolução da injúria e na reparação do mal com mal igual,

já que qualquer dano causado a outra pessoa era considerado contrário ao direito natural". A partir daí, com o desenvolvimento tecnológico e a conseqüente divisão social do trabalho, a pena deixou de ser pessoal para ser patrimonial.

Maior evolução do instituto ocorreu, porém, com a Lex Aquilia, que deu origem à denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, ou seja, a chamada responsabilidade civil aquiliana, já referida. A concepção de pena foi, então, aos poucos, sendo substituída pela idéia de reparação do dano sofrido, finalmente incorporada ao Código Civil de Napoleão, que exerceu grande influência no Código Civil brasileiro de 1916.

Nos idos de 1955, o Livre-docente da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, WILSON MELO DA SILVA, escreveu a memorável e pioneira obra "O Dano Moral e sua

Reparação", onde historiou, detalhadamente, toda trajetória da evolução da responsabilidade civil, a partir dos Códigos de MANU e de HAMMURABI, passando pelas codificações da Alemanha, Itália, França, Espanha, Suíça, Áustria, Japão, China, Portugal, Uruguai e Argentina, até o Direito brasileiro.

Por outro lado, em 1966, o Supremo Tribunal Federal admitiu, pela primeira vez, a reparação do dano moral, embora a jurisprudência tenha continuado hesitante até 1988, quando, por força de texto constitucional expresso, a reparabilidade do dano moral tornou-se

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incontestável (CF, art. 5°, V e X). Já agora, o nosso ordenamento jurídico reconhece, expressamente, tanto a responsabilidade subjetiva (estribada na culpa), quanto a responsabilidade objetiva (independente de culpa).

A Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988, estabeleceu, por exemplo, no seu art. 37, § 6°, que: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

No mesmo diapasão, o art. 12 da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), previu a responsabilidade objetiva, estabelecendo que: "o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos".

Por derradeiro, o Código Civil brasileiro de 2002, conquanto repetindo, em grande parte,

ipsis litteris, alguns dispositivos do código de 1916, e corrigindo a redação de outros, consagrou a responsabilidade civil objetiva no parágrafo único do art. 927 e previu, no art. 186, a reparação do dano exclusivamente moral.

3. Conceito de Responsabilidade Civil.

Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. A palavra "responsabilidade" origina-se do latim, "respondere", que consiste na idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação. Diz-se, assim, que responsabilidade e todos os seus vocábulos cognatos exprimem idéia de equivalência de contra-prestação, de correspondência.

Sintetizando a conceituação desse instituto, MARIA HELENA DINIZ asseverou que: "poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém

a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado,

de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda

(responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)".

Essa sinótica definição parece abranger com elevado rigor doutrinário, as diversas hipóteses de obrigação de indenizar decorrentes da responsabilidade civil, seja ela subjetiva ou objetiva.

4. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva.

O Direito Civil moderno consagra o princípio da culpa como basilar da responsabilidade extracontratual, abrindo, entretanto, exceções para a responsabilidade por risco, criando-se, assim, um sistema misto de responsabilidade.

A responsabilidade civil, conforme o seu fundamento pode ser subjetiva ou objetiva. Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser

comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano,

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pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável.

A lei impõe, entretanto, em determinadas situações, a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa. É a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano e o nexo de causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Em alguns casos presume-se a culpa (responsabilidade objetiva imprópria), noutros a prova da culpa é totalmente prescindível (responsabilidade civil objetiva propriamente dita).

Tratando da distinção entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, o insuperável JOSÉ DE AGUIAR DIAS, com absoluta precisão, escreveu: "no sistema da culpa, sem ela, real ou

artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem culpa, ou,

melhor, esta indagação não tem lugar".

Conclui-se, assim, que a variação dos sistemas da obrigação indenizatória civil se prende, precipuamente, à questão da prova da culpa, ao problema da distribuição do ônus probatório, sendo este o centro em que tem gravitado a distinção entre a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva.

5. Pressuposto da Responsabilidade Civil.

Assentado o princípio, universalmente aceito, de que todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo, cabe-nos agora analisar, em linhas gerais, os pressupostos ou elementos básicos da responsabilidade civil.

O art. 186 do Código Civil de 2002 (art. 159 do CC-1916) estabelece que:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Da hermenêutica do supratranscrito dispositivo, que foi mais abrangente que o seu correspondente da lei anterior, porquanto introduziu na norma a previsão do dano moral, extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta humana (ação ou omissão); culpa ou dolo do agente; relação de causalidade; e o dano experimentado pela vítima. Entretanto, persuadido de que o nosso direito positivo não só admitiu como priorizou muito mais, a idéia de responsabilidade civil sem culpa, ou seja, a responsabilidade civil objetiva, não podemos aceitar a culpa ou dolo do agente como pressuposto ou elemento essencial da responsabilidade civil.

Hoje, com a evolução do nosso Direito Civil, já não se admite a ultrapassada concepção de que a responsabilidade civil está sempre interligada à culpa. Ao contrário, ao menos em termos quantitativos, o que se verifica é a predominância de demandas judiciais indenizatórias fundadas em responsabilidade sem culpa. Caiu por terra, portanto, a idéia de que a responsabilidade subjetiva é a regra e a responsabilidade objetiva a exceção.

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Com a clareza que lhes é peculiar, os já referidos professores PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO, assim sentenciaram:

"A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos

nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade

civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de

causalidade (...)".

Não se pode desprezar, contudo, a relevância do estudo da culpa na responsabilidade civil, tanto mais porque, conforme adverte CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA: "A abolição total do

conceito da culpa vai dar num resultado anti-social e amoral, dispensando a distinção entre o

lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação da boa ou má conduta, uma vez que o dever de

reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei, quanto para aquele outro

que age ao seu arrepio".

Desta forma, conforme bem observou a culta professora JEOVANNA VIANA ALVES, em sua excelente tese de doutoramento, "a responsabilidade civil não pode assentar

exclusivamente na culpa ou no risco, pois sempre existirão casos em que um destes critérios se

revelará manifestamente insuficiente. A teoria do risco não vem substituir a teoria subjetiva,

mas sim completá-la, pois, apesar dos progressos da responsabilidade objetiva, que vem

ampliando seu campo de aplicação, seja através de novas disposições legais, seja em razão das

decisões dos nossos tribunais, por mais numerosas que sejam, continuam a ser exceções abertas

ao postulado tradicional da responsabilidade subjetiva". Também, segundo a preleção do mestre SÍLVIO VENOSA, ao comentar o parágrafo único

do 927 do novo código civil não "(...) fará desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso

sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada

quando existe lei expressa que autorize. Portanto, na ausência de lei expressa, a

responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é a regra geral no direito brasileiro. Em

casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela

responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo

questionado explica que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do

causador do dano quando este decorrer de ‘atividade normalmente desenvolvida'' por ele."

Ainda assim, por questões didáticas, nos permitiremos evitar uma análise mais

aprofundada da responsabilidade civil subjetiva, porquanto o âmago deste trabalho está na responsabilidade objetiva, qual seja aquela que é imposta por lei independentemente de culpa e sem a necessidade de sua presunção. Fixado esse entendimento, têm-se como pressupostos ou elementos básicos da responsabilidade civil: a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade.

5.1. Conduta humana.

A conduta humana, como pressuposto da responsabilidade civil, "vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado". À luz dessa definição, constata-se

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que a responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, enquanto que a responsabilidade sem culpa (objetiva) funda-se no risco.

Por outro lado, essa conduta, positiva ou negativa, passível de responsabilidade civil pode ser praticada: a) pelo próprio agente causador do dano; b) por terceiros, nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados, curatelados (art. 932, I e II), empregados (art. 932, III), hóspedes e educandos (art. 932, IV); e, ainda, c) por fato causado por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente (art. 936).

5.2. Dano.

Para que a conduta humana acarrete a responsabilidade civil do agente, é imprescindível a comprovação do dano dela decorrente. Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado.

O dano, ou prejuízo, é, pois, um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, porquanto, sem a sua ocorrência inexiste a indenização. Com precisão, SÉRGIO CAVALIERI FILHO, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, salientou que: "O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar

em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade

sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer

que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito,

risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano,

não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa".

O dano é doutrinariamente classificado em: patrimonial (material) ou extrapatrimonial (moral).

5.2.1. Dano patrimonial.

O dano patrimonial, ou material, consiste na lesão concreta ao patrimônio da vítima, que acarreta na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de quantificação pecuniária e de indenização pelo responsável. O dano patrimonial abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razão do evento danoso).

5.2.2. Dano moral.

O dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica. A Constituição Federal de 1988 fortaleceu, de maneira decisiva, a posição da pessoa humana, e de sua dignidade, no ordenamento jurídico, logrando a determinação do dever de reparar todos os prejuízos injustamente causados à pessoa humana. Assim, os tribunais têm reconhecido a existência de dano moral não apenas nas ofensas à personalidade, mas também sob forma de dor, sofrimento e angústia. Há "situações em que a frustração, o incômodo ou o mero aborrecimento é invocado como causa suficiente para o dever de indenizar".

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5.3. Nexo de Causalidade.

A relação de causalidade entre a conduta humana (ação ou omissão do agente) e o dano verificado é evidenciada pelo verbo "causar", contido no art. 186 do Código Civil. Sem o nexo causal, não existe a obrigação de indenizar. A despeito da existência do dano, se sua causa não estiver relacionada com o comportamento do agente, não haverá que se falar em relação de causalidade e, via de conseqüência, em obrigação de indenizar. Nexo de causalidade é, pois, o liame entre a conduta e o dano.

6. Atividade de Risco.

A necessidade de adequação do direito civil ao cunho social dos princípios fundamentais da nossa Carta Magna fez nascer a marcante tendência do novo código à objetivação da responsabilidade civil, que está explícita no dispositivo a seguir transcrito:

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". (grifos nossos)

Nenhuma novidade significativa se verifica no caput do dispositivo supratranscrito. Trata-se da responsabilidade civil extracontratual, anteriormente prevista no art. 159 do Código Civil de 1916, cuja imputabilidade do agente representa o elemento subjetivo da culpa e se constitui na reação provocada pela infração a um dever preexistente.

No parágrafo único, diversamente, se, por um lado, laborou com acerto o legislador, ao consagrar a responsabilidade civil objetiva, independentemente de culpa, noutro, não andou bem, quando introduziu na codificação o conceito aberto de atividade de risco, transferindo para os magistrados e doutrinadores a tarefa de definir o que efetivamente vem a ser atividade de risco, apta a justificar a obrigação de reparar o dano.

Parece ter passado despercebido pelo legislador que a falta de delimitação do conceito de atividade de risco, por certo, ao menos até que a jurisprudência se pacifique, o que, sem dúvida, demorará anos ou até décadas - dará ensejo a inúmeras decisões díspares, causando, também, aumento significativo de demandas judiciais indenizatórios, a serem apreciadas nos diversos juízos e tribunais, já tão avolumados de trabalho.

Com efeito, vaticinando esse problema, CARLOS ROBERTO GONÇALVES, assim previu: "(...) a admissão da responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua

natureza, representa risco para os direitos de outrem, da forma genérica como está no texto,

possibilitará ao Judiciário uma ampliação dos casos de dano indenizável".

É bem verdade, como disse ANDERSON SCHREIBER, que a "história das codificações

mostra que um código consiste menos nas suas palavras, e mais no que sobre elas se constrói.

De fato, o conteúdo de um código é sempre dinâmico, no sentido de que suas normas não são

nunca dadas, mas construídas e reconstruídas dia-a-dia pelos seus intérpretes".

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Na hipótese em discussão, porém, o Código Civil, não delimitando o conceito de atividade de risco, relegou ao magistrado uma discricionariedade que antes pertencia exclusivamente ao legislador. Terá o juiz a difícil missão de, por exemplo, decifrar, para reconhecer a responsabilidade civil, a que categoria de pessoas estaria o legislador se referindo como executora de atividade de risco.

A pessoa comum que utiliza o seu veículo para se locomover, ao fazê-lo, estaria exercendo atividade de risco? Havendo um acidente de veículo, com danos, ficaria o motorista obrigado a repará-los mesmo sem a comprovação da sua culpa? Essas são apenas algumas indagações que serão suscitadas acerca da atividade de risco.

Duas situações são verificadas: na primeira, a responsabilidade civil poderá ser reconhecida, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei; e na segunda, por sua vez, a responsabilidade civil poderá ser reconhecida, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A primeira situação é muito clara e dispensa maiores questionamentos. A hipótese prevê a reparação do dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, a exemplo da norma inserta no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece: "O fornecedor

de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos

causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

A outra, entretanto, é muito mais complexa. É onde nos deparamos com o conceito demasiadamente aberto, ou melhor, a falta de conceituação da atividade de risco a que se refere à norma. No que diz respeito à responsabilidade objetiva, várias concepções em torno da idéia central do risco são identificadas, dentre as quais, conforme a contundente e precisa preleção do Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e Professor, SÉRGIO CAVALIERI FILHO podem ser destacadas as teorias do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e do risco integral.

Cuidaremos a seguir, em aligeiradas linhas e com o objetivo meramente ilustrativo, dessas modalidades de risco:

a) Na teoria do risco-proveito a responsabilidade incorre sobre aquele que adquire algum proveito da atividade danosa. De acordo com essa teoria, a vítima do fato lesivo teria de provar a obtenção do proveito, ou seja, do lucro ou vantagem pelo autor do dano. b) A teoria do risco profissional sustenta que o dever de indenizar sempre decorre de um fato prejudicial à atividade ou profissão do lesado, tal como ocorre nos danos causados por acidente de trabalho. c) O risco excepcional é aquele que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça, a exemplo dos casos de acidentes de rede elétrica, exploração de energia nuclear, radioatividade etc. d) Na teoria do risco criado, segundo o insigne mestre CAIO MARIO, citado por SERGIO CAVALIERI FILHO, "aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo se houver adotado todas as medidas

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idôneas a evitá-lo" (Responsabilidade civil, 3ª ed., Forense, 1992, p. 24) (20). Diferem as teorias do risco-proveito e a do risco criado ao passo em que, nesta última, não se correlaciona o dano a um proveito ou vantagem do agente. e) Por fim, a teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco, porquanto nela se dispensa até mesmo o nexo causal para justificar o dever de indenizar, que se faz presente somente em razão do dano, ainda que nos casos de culpa exclusiva da vítima. Em sintonia com essas teorias, AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, em seu

renomado dicionário da língua portuguesa, definiu a expressão "atividade", como sendo: "qualquer ação ou trabalho específico; meio de vida; ocupação; profissão; exercício efetivo de

função ou emprego"; etc. E assim conceituou o "risco": "perigo ou possibilidade de perigo;

situação em que há probabilidades mais ou menos previsíveis de perda ou ganho".

À luz dessa conceituação, poder-se-á entender por atividade de risco, apta a justificar a obrigação indenizatória, aquela empreendida habitualmente pelo agente causador do dano com fins lucrativos, como meio de vida ou como profissão. A freqüência da prática da atividade e a sua finalidade lucrativa induzem à previsibilidade, ou probabilidade, do risco para direitos de outrem.

Com o liame entre a atividade normalmente desenvolvida pelo agente com fins lucrativos - conduta humana, e o dano, além do nexo de causalidade, é que se justificaria o dever de indenizar, ainda que inexistente a ilicitude ou a culpa. É essa, ao que nos parece, a melhor hermenêutica da norma inserta na segunda parte do polêmico parágrafo único do art. 927, do novo Código Civil. Todavia, por certo, a amplitude desse dispositivo somente será delimitada pela jurisprudência, após o aprofundado exame dos casos concretos que serão submetidos à apreciação dos julgadores, o que, como já dito, demandará muito tempo.

Nessa esteira de raciocínio, exclui-se, de logo, a possibilidade de se responsabilizar civilmente, sem a comprovação de culpa, aquele motorista que se envolveu em acidente de trânsito, com danos, quando utilizava o veículo apenas para sua locomoção, sem fins lucrativos. Dir-se-ia, então, ao contrário senso, que todo ato danoso praticado no exercício de atividade profissional, com fins lucrativos - portanto, seria indenizável.

O que dizer, por exemplo, da atividade médica? Sem sombra de dúvida, o médico, assim como o dentista, o enfermeiro, o farmacêutico etc., exerce atividade de risco. O dano decorrente do exercício de sua profissão seria indenizável, independentemente de comprovação de culpa?

O nosso novo Código Civil estabelece que: "Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho".

Essa disposição legal, correspondente a do art. 1.545 do CC-1916, evidenciou a exclusão da responsabilidade objetiva dos profissionais da medicina, a exemplo do que já ocorria com os profissionais liberais em geral, cuja responsabilidade, a teor do que estabelece o art. 14, § 4º, do Código do Consumidor, é apurada mediante a verificação da culpa.

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7. Questões Processuais da responsabilidade Objetiva.

Também no âmbito do Direito Processual Civil, com a obrigação de se reparar o dano independentemente de comprovação de culpa, alguns aspectos controvertíveis hão de surgir, em demandas judiciais, acerca da responsabilidade civil objetiva. Poderá o juiz, por exemplo, numa ação judicial escorada na responsabilidade civil subjetiva, onde a culpa não resultou comprovada, condenar o agente causador do dano a indenizar a vítima, fundamentando a sua decisão na ocorrência da responsabilidade civil objetiva?

Pense-se na hipótese de uma demanda judicial em que se pede a condenação do réu a indenizar danos causados por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, ou, ainda, por ato ilícito (arts. 186 e 927, caput, do CC).

Durante a instrução do processo o autor não satisfez o seu ônus de comprovar a culpa, ou o ato ilícito, do agente causador do dano. Mas, o evento danoso foi praticado no exercício de atividade de risco por ele normalmente desenvolvida, com fins lucrativos, o que resultou sobejamente provado nos autos. Poderá o julgador, nesse caso, julgar procedente o pedido de reparação de danos, com fulcro na segunda parte do parágrafo único do art. 927, do Código Civil, ou seja, com base na responsabilidade civil objetiva? Ora, conforme determina o art. 282, inciso III, do Código de Processo Civil, insta ao autor expor na petição inicial os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, sendo que na fundamentação está a causa de pedir.

Na hipotética exemplificação, a ação foi fundamentada na responsabilidade civil subjetiva, cuja causa de pedir vem a ser: a) a conduta humana; b) nexo causal; c) o dano; e d) a culpa. Na responsabilidade objetiva, por sua vez, a causa petendi é: a) a conduta humana; b) o nexo causal; c) o dano; e d) o risco. A culpa e o risco são, portanto, elementos que distinguem as causas de pedir desses dois sistemas de responsabilidade. A solução da questão sob exame, ao que parece, está na análise das causas de pedir da responsabilidade subjetiva e da responsabilidade objetiva. Inexistindo identidade entre as causas petendi dos dois sistemas de responsabilização, por óbvio, não poderá o juiz inovar no processo, alterando a causa de pedir da demanda. Com efeito, dispõe o art. 264 do Código de Processo Civil:

"Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único: A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo." (grifo nosso)

Nesse diapasão, o art. 460, do mesmo estatuto processual, estabelece que: "É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado".

Da inteligência das disposições processuais transcritas, extrai-se que, ainda que durante

a instrução do processo resulte comprovado o nexo de causa e efeito entre a conduta, o risco e

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o evento danoso, se a pretensão do autor não se fundamentou no risco, mas sim na culpa, não há que se falar em responsabilidade objetiva do agente causador do dano. Por conseguinte, no nosso entender, não poderá o juiz, numa ação judicial fundamentada exclusivamente na responsabilidade civil subjetiva, condenar o agente causador do dano a indenizar a vítima com base na ocorrência da responsabilidade civil objetiva, sob pena de nulidade da sentença.

8. Critérios Valorativos da Indenização. Da conduta humana, do dano e do nexo de causalidade, e inexistindo qualquer das

excludentes da responsabilidade civil advém a obrigação indenizatória. Mas, como quantificar tal indenização?

Sabe-se que a finalidade jurídica da indenização, conforme de depreende do disposto no art. 402 do Código Civil, é a recomposição integral do patrimônio daquele que sofreu o dano, devendo abranger não só o que se perdeu (dano emergente), mas também o que deixou de ganhar com o evento danoso (lucro cessante). A responsabilidade civil tem, pois, essencialmente, a função reparadora ou indenizatória, embora possa vir a assumir, acessoriamente, caráter punitivo.

Essa indenização, no que diz respeito ao conteúdo da reparação obrigacional, pode ser: a) específica ou in natura, que consiste em fazer com que as coisas voltem ao estado em que se encontravam antes de ocorrido o evento danoso; e b) por equivalência, que se traduz pelo pagamento por equivalente em dinheiro. Nesta, o juiz deve estabelecer o conteúdo do dano, considerando o dano emergente, o lucro cessante e, às vezes, o dano moral.

O Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil, em alguns casos, estabeleceram critérios para tarifação da indenização, a saber:

a) danos causados por demanda de dívida inexigível (arts. 939 a 941 do CC-02 e art. 42 do CDC); b) danos à vida e à integridade física da pessoa (arts. 948 a 951 CC-02); c) danos decorrentes de usurpação e esbulho (arts. 952 CC-02); d) por injúria, difamação ou calúnia (art. 953 CC-02); e) por ofensa à liberdade pessoal (art. 954 CC-02) No entanto, a regra básica de Direito Civil para a mensuração do quantum debeatur está

expressa no art. 944, do novo código, que dispõe: "Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”

O caput do artigo transcrito é muito claro. A indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano. Se o prejuízo é de "X", compreendendo o dano emergente e o lucro cessante, a indenização terá de ser também de "X". O problema está no parágrafo único desse artigo. Como poderá o juiz considerar a gravidade da culpa para fixar o valor indenizatório na hipótese de responsabilidade civil objetiva, que independe de culpa?

Comentando esse dispositivo legal, RUI STOCO, citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, assim expressou a sua preocupação: "Também o parágrafo único desse

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artigo, segundo nos parece, rompe com a teoria da restitutio integrum ao facultar ao juiz

reduzir, eqüitativamente, a indenização se houver ‘excessiva desproporção entre a gravidade da

culpa e o Dano”.

Ao adotar e fazer retornar os critérios de graus da culpa obrou mal, pois o dano material não pode sofrer influência dessa gradação se comprovado que o agente agiu culposamente ou que há nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade objetiva ou sem culpa. Aliás, como conciliar a contradição entre indenizar por inteiro quando se tratar de responsabilidade objetiva e impuser indenização reduzida ou parcial porque o agente atuou com culpa leve, se na primeira hipótese sequer se exige culpa?

Em verdade, não nos parece coerente admitir a influência da gradação da culpa, se comprovado o nexo de causa e efeito entre a conduta e o resultado danoso, nos casos de responsabilidade civil objetiva, onde sequer se analisa a culpa para impor a indenização. Assim, a primeira vista, deduz-se que o parágrafo único do art. 944, do Código Civil, somente será aplicado nos casos de responsabilidade subjetiva, onde a comprovação da culpa é imprescindível para gerar o dever de indenizar. Se inexistir culpa na conduta do agente causador do dano, por óbvio, não poderá haver a sua gradação no momento da fixação do valor indenizatório. Por outro lado, no artigo em comento, deixou o legislador se esvair a oportunidade de prever parâmetros para disciplinar a extensão e os contornos do dano moral, tanto mais porque, superadas as divergências acerca da sua reparabilidade, o foco principal de debates reside, hoje, na sua quantificação. Buscando suprir essa lacuna, e defendendo o caráter punitivo da indenização por danos morais, ao adotar a teoria do "valor do desestímulo", o Projeto de Lei n. 6.960/2002, que altera dispositivos do novo Código Civil, acrescenta um segundo parágrafo ao artigo 944, in verbis: "§

2° A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado

desestímulo ao lesante". O quantum indenizatório, portanto, compreenderia também um valor capaz de dissuadir a prática e a reiteração do ato ou fato que gerou o dano. Tratando dos critérios valorativos do dano moral, MARIA CELINA BODIM DE MORAES, lembrou que o "STJ, de modo especial nos votos do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, tem sustentado sistematicamente que, na fixação do quantum reparatório, devem ser considerados os seguintes critérios objetivos: a moderação, a proporcionalidade, o grau de culpa, o nível socioeconômico da vítima e o porte econômico do agente ofensor. “No espaço de maior subjetividade, estabelece, ainda, que o juiz deve calcar-se na lógica

do razoável, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às

peculiaridades de cada caso.”

Para fixar o valor da indenização decorrente de dano moral, portanto, deve o juiz observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que ela se constitua em compensação ao lesado e sirva de desestímulo ao agente causador do dano.

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