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NOES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

Didatismo e Conhecimento 1


Prof. Adriano Augusto Placidino Gonalves

Graduado pela Faculdade de Direito da Alta Paulista FADAP.Advogado regularmente inscrito na OAB/SP

1. APLICAO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO, NO ESPAO E EM RELAO S

PESSOAS. 1.1. DISPOSIES PRELIMINA-RES DO CDIGO DE PROCESSO PENAL.

Disposies preliminares do Cdigo de Processo Penal, interpretao e aplicao da lei processual penal. Vejamos os dispositivos do CPP que tratam do assunto:

Art. 1 O processo penal reger-se-, em todo o territrio bra-sileiro, por este Cdigo, ressalvados:

I - os tratados, as convenes e regras de direito internacio-nal;

II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da Rep-blica, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Pre-sidente da Repblica, e dos ministros do Supremo Tribunal Fede-ral, nos crimes de responsabilidade;

III - os processos da competncia da Justia Militar;IV - os processos da competncia do tribunal especial;V - os processos por crimes de imprensa.Pargrafo nico. Aplicar-se-, entretanto, este Cdigo aos

processos referidos nos nos IV e V, quando as leis especiais que os regulam no dispuserem de modo diverso.

Art. 2 A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei an-terior.

Art. 3 A lei processual penal admitir interpretao extensi-va e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.

1. Lei processual no tempo (e em relao s pessoas). H se estudar algumas particularidades vigentes para a lei processual no tempo:

A) Princpio do efeito imediato. No direito penal, a lei penal no retroage, salvo para beneficiar o ru.

J no processo penal, a lei processual rege-se pelo Principio do Efeito Imediato (tempus regit actum), segundo o qual a nova lei processual ser aplicada em todos os processos em curso, no importando se beneficia ou no o ru. Quanto aos atos processuais j realizados, estes permanecero vlidos.

E se a lei tiver natureza hbrida, isto , aspectos tanto de di-reito material como de direito processual? Neste caso, apesar de alguma celeuma doutrinria, prevalece o entendimento de que o aspecto penal da norma deve preponderar, no se aplicando de imediato o dispositivo se menos benfico ao acusado. Agora, se mais benfico ao acusado, h uma retroatividade parcial apenas da parte penal, enquanto a parte processual penal vige do instante presente para frente;

B) Contagem de prazo. H se distinguir o prazo penal, do prazo processual.

No prazo penal, conta-se o dia do comeo. Assim, ainda que o ato tenha sido praticado s 22h30min do dia cinco, p. ex., tal dia j conta como sendo o primeiro da contagem do prazo. Ademais, o prazo penal improrrogvel, ou seja, caso termine em sbado, domingo, ou feriado, no se o prorroga at o prximo dia til subsequente.

J no prazo processual, exclui-se o dia do comeo e inclui--se o dia do vencimento. Desta maneira, se o ato foi praticado no dia cinco, p. ex., o prazo comea a contar do dia seis. Ademais, o prazo processual prorrogvel para o primeiro dia til subsequen-te caso termine em sbado, domingo, feriado ou recesso judicirio.

Ainda, acerca do prazo processual penal, h se observar a S-mula n 310, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a publicao com efeito de intimao for neste dia, o prazo judicial ter incio na segunda--feira imediata, salvo se no houver expediente, caso em que co-mear no primeiro dia til que se seguir.

2. Lei processual no espao (e em relao s pessoas). A aplicao da lei processual penal ptria informada pelo Princ-pio da Territorialidade Absoluta, valendo para todos os processos em trmite no territrio nacional (locus regit actum).

De acordo com o art. 1, CPP, o processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, ressalvados:

A) Os tratados, as convenes e regras de direito internacional (inciso I);

B) As prerrogativas constitucionais do Presidente da Repbli-ca, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presi-dente da Repblica, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (inciso II);

C) Os processos da competncia da Justia Militar (inciso III);D) Os processos da competncia do tribunal especial (inciso

IV). Vale informar que o tribunal especial a que aqui se faz meno o antigo Tribunal de Segurana Nacional, previsto na Constituio de 1937 e hoje no mais existente;

E) Os processos por crimes de imprensa (inciso V). O Supre-mo Tribunal Federal, ao apreciar a Arguio por Descumprimento de Preceito Fundamental n 130-7, declarou no recepcionada a Lei n 5.250/67, popularmente conhecida por Lei de Imprensa.

Ainda, de acordo com o primeiro pargrafo, do art. 5, do C-digo Penal, para efeitos penais, considera-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de na-tureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectiva-mente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.

Ademais, de acordo com o segundo pargrafo deste mesmo art. 5, tambm aplicvel a lei penal brasileira aos crimes pratica-dos a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de proprie-dade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em voo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Por fim, tambm para efeitos penais, o art. 7, do Cdigo Pe-nal, prev casos em que a lei penal aplica-se a crimes cometidos fora do territrio nacional (a chamada extraterritorialidade da lei penal). Vale lembrar, entretanto, que a lei processual penal s vale dentro dos limites nacionais. Caso o processo tramite no estrangei-



ro, haver possibilidade de aplicao da lei penal brasileira, mas com regras procedimentais do pas em que tramitam os atos pro-cessuais.

3. Analogia. Trata-se de forma de integrao da lei (e no de mtodo de interpretao, como erroneamente se pensa) que almeja a supresso de lacunas. Atravs deste instituto, aplica-se a fato no regido pela norma jurdica disposio legal aplicada a fato semelhante (ubi eadem ratio, ubi idem ius).

Enquanto o direito penal veda a analogia in malam partem (isto , em prejuzo do agente), o direito processual penal admite o emprego de analogia para o bem ou para o mal.

H se tomar o mais absoluto cuidado, contudo, em diferen-ar a analogia, da interpretao analgica, pois, enquanto naquela inexiste norma reguladora para o caso concreto (deven-do ser aplicada norma que regula casustica semelhante), nesta a norma traz, aps uma enumerao casustica de fatos que podem ser abarcados pela previso legal, uma previso genrica de que outros fatos no expressamente previstos tambm podem ser atin-gidos pelo objetivo do dispositivo legal. Neste diapaso, para me-lhor se entender, tem-se como exemplo de interpretao analgica o inciso III, do segundo pargrafo, do art. 121, CP, que trata do homicdio qualificado com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum. Veja-se que o Diploma Penal traz um rol de casusticas que qualificam o homicdio, como o veneno, o fogo, o explosivo e a asfixia, mas diante da impossibilidade de prever todas as formas que destas expressas podem decorrer, faz-se a pre-viso genrica de qualquer outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum.

Em suma, veja-se, enquanto na analogia no h norma para o caso concreto, devendo-se tomar emprestada outra, na interpreta-o analgica a norma existe, mas no regula todas as casusticas, deixando esse papel a uma disposio genrica.

4. Fontes do direito processual penal. Fonte o local de onde advm o direito. Neste diapaso, as fontes podem ser ma-teriais (so aquelas que criam o direito) ou formais (aquelas que revelam o direito).

A maior fonte material o Estado, afinal, Unio compete privativamente legislar sobre direito processual (art. 22, I, CF). Agora, sobre procedimento (que diferente de processo), a com-petncia para legislar concorrente entre a Unio, os Estados, e o Distrito Federal (art. 24, XI, CF).

J as fontes formais podem ser imediatas ou mediatas. A fonte formal imediata a lei; as fontes formais mediatas so os costu-mes (conjunto de normas de comportamento) e os princpios ge-rais (so postulados que se fundam em premissas ticas extradas do material legislativo).

5. Processo, procedimento e relao jurdica processual. Sob aspecto objetivo, o processo pode ser entendido como instru-mento da funo jurisdicional, ou seja, trata-se da cadeia de atos coordenados em prol de um bem comum, que o deslinde da lide.

J sob aspecto subjetivo, o processo sinnimo de relao jurdica processual, isto , o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas ligaes recprocas durante o de-senrolar do procedimento.

6. Elementos identificadores da relao processual. So eles:

A) Sujeitos processuais. Os trs principais sujeitos so o Esta-do-julgador, o autor e o ru;

B) Objeto da relao processual. No plano material, o objeto da relao jurdica o bem da vida em litgio. J no plano pro-cessual, o objeto o provimento jurisdicional postulado perante o Estado;

C) Pressupostos processuais. Podem ser: 1) Subjetivos (inves-tidura, competncia e imparcialidade (pressupostos estes vlidos para a autoridade judicial); e capacidade de ser parte, capacida-de processual, e capacidade postulatria (pressupostos estes v-lidos para a parte propriamente dita)); 2) Objetivos (extrnsecos, como a inexistncia de fatos impeditivos; ou intrnsecos, como a regularidade procedimental).

7. Formas do procedimento. De acordo com posicionamento prevalente na doutrina, a forma do procedimento varia de acordo com o lugar, tempo e modo:

A) Quanto ao lugar. Como regra, os atos processuais tm lu-gar na sede do juzo, isto , devem ocorrer perante a autoridade judicial, no local em que este investido para trabalhar;

B) Quanto ao tempo. Deve-se levar em considerao a poca em que os atos devem ser praticados, bem como o prazo para a prtica dos atos;

C) Quanto ao modo. Aqui h subdiviso: 1) Quanto lingua-gem, o procedimento ser oral, escrito, ou misto; 2) Quanto ati-vidade, o processo inicia-se por vontade das partes, e se desenvol-ve pelo impulso oficial do juiz; 3) Quanto ao rito, o procedimento pode ser comum (ordinrio, sumrio ou sumarssimo) ou especial.

8. Estado-juiz e Estado aplicador de pena. Apenas ao Es-tado compete o gerenciamento dos procedimentos que norteiam a relao jurdica processual.

O que se quer dizer com isso, mais especificamente no campo processual penal que ora se estuda, que almeja o Estado evitar a chamada justia de mos prprias (ou justia por prprias mos) ao chamar para si o poder-dever de processar, julgar e, se for o caso, impor sano a algum, tudo feito com o mais absoluto respeito clusula do devido processo (procedimento) legal, cons-titucionalmente assegurada.

Esta caracterstica ganha nobres contornos em considerando o prisma do processo penal, em que esto em jogo a possibilidade de supresso/restrio de liberdade de algum, ou a imposio de sano pecuniria. O simples fato de se vislumbrar um indivduo passvel de sofrer algum decreto condenatrio do tipo faz com que inmeras regras, procedimentos, garantias e direitos devam ser ob-servadas no s durante todo o transcorrer da peleja judicial, mas tambm antes, na fase inquisitria, e depois, na fase executria.

O Estado-juiz, pois, disciplina atos e agentes processuais im-prescindveis a um procedimento justo e devido.

9. Sistemas processuais. Os sistemas processuais so os di-ferentes conjuntos de normas adotados por cada ordenamento para disciplinar o transcorrer de sua marcha procedimental. Vejamos:

A) Sistema inquisitivo. Trata-se de sistema antigo, adotado na Inquisio (da seu nome). Neste sistema, o processo era sigiloso, com cartas marcadas; nele no h contraditrio nem ampla defe-sa; a confisso era rainha das provas; quem acusa e quem julga so as mesmas pessoas;



B) Sistema acusatrio. Trata-se de sistema adotado no Brasil, bem como nos pases em que h uma democracia plena. Neste sistema, o processo pblico, como meio de impedir que abusos seja praticados; so assegurados os princpios vistos no item an-terior; adota-se o sistema da livre apreciao da prova (ou seja, a confisso deixa de ser a rainha das provas); acusador e julgador so duas pessoas diferentes;

C) Sistema misto. Tendo a Revoluo Francesa como pedra fundamental, neste sistema h uma fase de investigao preli-minar (conduzida pela polcia judiciria); uma fase de instruo preparatria (patrocinada pelo juiz instrutor); uma fase de julga-mento (somente aqui incidiriam o contraditrio e a ampla defesa); e uma fase de recurso (em que se pode utilizar o recurso de cassa-o, para impugnar apenas questes de direito, como o recurso de apelao, para impugnar questes de fato e de direito).

2. INQURITO POLICIAL.

O inqurito policial um procedimento administrativo inves-tigatrio, de carter inquisitrio e preparatrio, consistente em um conjunto de diligncias realizadas pela polcia investigativa para apurao da infrao penal e de sua autoria, presidido pela autori-dade policial, a fim de que o titular da ao penal possa ingressar em juzo.

A mesma definio pode ser dada para o termo circunstancia-do (ou TC, como usualmente conhecido), que so instaurados em caso de infraes penais de menor potencial ofensivo, a saber, as contravenes penais e os crimes com pena mxima no supe-rior a dois anos, cumulada ou no com multa, submetidos ou no a procedimento especial.

A natureza jurdica do inqurito policial, como j dito no item anterior, de procedimento administrativo investigatrio. E, se administrativo o procedimento, significa que no incidem sobre ele as nulidades previstas no Cdigo de Processo Penal para o pro-cesso, nem os princpios do contraditrio e da ampla defesa.

Desta maneira, eventuais vcios existentes no inqurito poli-cial no afetam a ao penal a que der origem, salvo na hiptese de provas obtidas por meios ilcitos, bem como aquelas provas que, excepcionalmente na fase do inqurito, j foram produzidas com observncia do contraditrio e da ampla defesa, como uma produ-o antecipada de provas, p. ex.

Finalidade. Visa o inqurito policial apurao do crime e sua autoria, e colheita de elementos de informao do delito no que tange a sua materialidade e seu autor.

Diferenas entre elementos informativos e prova. Os ele-mentos informativos so aqueles colhidos na fase investigatria, nos quais no ser obrigatrio o contraditrio e a ampla defesa. Ademais, no h obrigao de participao dialtica das partes.

J a prova, em regra, produzida na fase judicial, com exce-o das provas cautelares, que necessitem ser produzidas anteci-padamente. E, por ser produzida na fase judicial, obrigatoriamente a prova deve ser produzida com participao dialtica das partes, graas necessidade de observncia do contraditrio e da ampla defesa.

Mas possvel utilizar elementos de informao como fun-damento numa sentena condenatria? Pode-se, desde que os ele-mentos de informao no sejam a essncia nica para a conde-nao. Eis o teor do art. 155, do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei n 11.690/08.

Assim, o juiz pode utiliz-los acessoriamente, em conjunto com o universo probatrio produzido luz do contraditrio e da ampla defesa que indiquem a mesma trilha do que os elementos de informao outrora disseram.

Ento, afinal, para que servem os elementos de informao? Se no servem como nico meio para fundamentar um decreto condenatrio, esses elementos tm como suas finalidades precpu-as a tomada de decises quanto s prises processuais, bem como medidas cautelares diversas da priso; e tambm so decisivos para auxiliar na formao da convico do titular da ao penal (a chamada opinio delicti).

Presidncia do inqurito policial. Ser da autoridade poli-cial de onde se deu a consumao do delito, no exerccio de fun-es de polcia judiciria.

Competncia para investigar. A competncia para investigar depende da justia competente para julgar o crime.

Assim, se o crime de competncia da Justia Militar da Unio, em regra ser instaurado um inqurito policial militar (IPM), o qual ser presidido por um encarregado, que um Oficial das Foras Armadas.

Se o crime da competncia da Justia Militar Estadual, tam-bm ser instaurado um inqurito policial militar (IPM), o qual ser presidido por um encarregado, que um Oficial da Polcia Militar ou dos Bombeiros.

Se o crime da competncia da Justia Federal, a competn-cia para investigar ser da Polcia Federal.

Se o crime da competncia da Justia Eleitoral, tambm ser investigado pela Polcia Federal, j que a Justia Eleitoral uma Justia da Unio (embora o Tribunal Superior Eleitoral entenda que, nas localidades em que no haja Polcia Federal, a Polcia Civil estar autorizada a investigar).

Se o crime da competncia da Justia Estadual, usualmente a investigao feita pela Polcia Civil dos Estados, mas isso no obsta que a Polcia Federal tambm possa investigar, caso o delito tenha grande repercusso nacional ou envolva mais de um Esta-do. Disso infere-se, pois, que as atribuies da Polcia Federal so mais amplas que a competncia da Justia Federal.

Caractersticas do inqurito policial. So elas:A) Pea escrita. Segundo o art. 9, do Cdigo de Processo Pe-

nal, todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade policial. Vale lembrar, contudo, que o fato de ser pea escrita no obsta que sejam os atos produzidos durante tal fase sejam gravados por meio de recurso de udio e/ou vdeo;

B) Pea dispensvel. Caso o titular da ao penal obtenha elementos de informao a partir de uma fonte autnoma (ex: a representao j contm todos os dados essenciais ao oferecimento da denncia), poder dispensar a realizao do inqurito policial;

C) Pea sigilosa. De acordo com o art. 20, caput, CPP, a auto-ridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.



Mas, esse sigilo no absoluto, pois, em verdade, tem acesso aos autos do inqurito o juiz, o promotor de justia, e a autoridade policial, e, ainda, de acordo com o art. 5, LXIII, CF, com o art. 7, XIV, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e com a Smula Vinculante n 14, o advogado tem acesso aos atos j documentados nos autos, independentemente de procu-rao, para assegurar direito de assistncia do preso e investigado.

Desta forma, veja-se, o acesso do advogado no amplo e irrestrito. Seu acesso apenas s informaes j introduzidas nos autos, mas no em relao s diligncias em andamento.

Caso o delegado no permita o acesso do advogado aos atos j documentados, cabvel reclamao ao STF para ter acesso s informaes (por desrespeito a teor de Smula Vinculante), habe-as corpus em nome de seu cliente, ou o meio mais rpido que o mandado de segurana em nome do prprio advogado, j que a prerrogativa violada de ter acesso aos autos dele.

Por fim, ainda dentro desta caracterstica da sigilosidade, h se chamar ateno para o pargrafo nico, do art. 20, CPP, com nova redao dada pela Lei n 12.681/2012, segundo o qual, nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes instaurao de inqurito contra os requerentes.

Isso atende a um anseio antigo de parcela considervel da doutrina, no sentido de que o inqurito, justamente por sua carac-terstica da pr-judicialidade, no deve ser sequer mencionado nos atestados de antecedentes. J para outro entendimento, agora con-tra a lei, tal medida representa criticvel bice a que se descubra mais sobre um cidado em situaes como a investigao de vida pregressa anterior a um contrato de trabalho, p. ex.;

D) Pea inquisitorial. No inqurito no h contraditrio nem ampla defesa. Por tal motivo no autorizado ao juiz, quando da sentena, a se fundar exclusivamente nos elementos de informao colhidos durante tal fase administrativa para embasar seu decreto (art. 155, caput, CPP). Ademais, graas a esta caracterstica, no h uma sequncia pr-ordenada obrigatria de atos a ocorrer na fase do inqurito, tal como ocorre no momento processual, deven-do estes ser realizados de acordo com as necessidades que forem surgindo;

E) Pea indisponvel. O delegado no pode arquivar o inqu-rito policial (art. 17, CPP). Quem vai fazer isso a autoridade judi-cial, mediante requerimento do promotor de justia;

Formas de instaurao do inqurito policial. Tudo depen-der da espcie de ao penal correspondente ao crime perpetrado. Vejamos:

A) Se o crime a ser averiguado for de ao penal privada ou condicionada representao. O inqurito comea por represen-tao da vtima ou de seu representante legal;

B) Se o crime a ser averiguado for de ao penal pblica condicionada requisio do Ministro da Justia. Neste caso, o ato inaugural do inqurito a prpria requisio do Ministro da Justia;

C) Se o crime a ser averiguado for de ao penal pblica incondicionada. Neste caso, o inqurito pode comear de ofcio (quando a autoridade policial, em suas atividades, tomou conhe-cimento dos fatos. Neste caso, o procedimento inicia-se por por-taria); por requisio do juiz ou do Ministrio Pblico (parte da doutrina entende que o ideal que o juiz no requisite para se manter imparcial e manter a essncia do sistema acusatrio. Neste

caso, a pea inaugural a prpria requisio); por requerimento da vtima (neste caso, o delegado deve verificar as procedncias das informaes, e, em caso de indeferimento ao requerimento, cabe recurso inominado dirigido ao Chefe de Polcia. Caso entenda pela instaurao de inqurito, o ato inaugural do procedimento a portaria); por delatio criminis (trata-se de notcia oferecida por qualquer do povo ou pela imprensa, de modo que esta no pode ser annima (ou inqualificada). Neste caso, a pea inaugural do procedimento a portaria. Ademais, vale lembrar que, para o STF, a denncia annima, por si s, no serve para fundamentar a ins-taurao de inqurito policial, mas a partir dela o delegado deve realizar diligncias preliminares para apurar a procedncia das in-formaes antes da devida instaurao do inqurito); por auto de priso em flagrante (neste caso, a pea inaugural do inqurito o prprio auto de priso em flagrante).

Importncia em saber a forma de instaurao do inqurito policial. A importncia interessa para fins de anlise de cabimento de habeas corpus, mandado de segurana, e definio de autorida-de coatora. Se for um procedimento instaurado por portaria, p. ex., significa que a autoridade coatora o delegado de polcia, logo o habeas corpus endereado ao juiz de primeira instncia. Agora, se for um procedimento instaurado a partir da requisio do pro-motor de justia, p. ex., este a autoridade coatora, logo, para uma primeira corrente (minoritria), o habeas corpus endereado ao juiz de primeira instncia, ou, para uma corrente majoritria, o ha-beas corpus deve ser encaminhado ao respectivo Tribunal, pois o promotor de justia tem foro por prerrogativa de funo.

Notitia criminis. o conhecimento, pela autoridade poli-cial, acerca de um fato delituoso que tenha sido praticado. So as seguintes suas espcies:

A) Notitia criminis de cognio imediata. Nesta, a autori-dade policial toma conhecimento do fato por meio de suas ativida-des corriqueiras (ex: durante uma investigao qualquer descobre uma ossada humana enterrada no quintal de uma casa);

B) Notitia criminis de cognio mediata. Nesta, a autorida-de policial toma conhecimento do fato por meio de um expedien-te escrito (ex: requisio do Ministrio Pblico; requerimento da vtima);

C) Notitia criminis de cognio coercitiva. Nesta, a autori-dade policial toma conhecimento do fato delituoso por intermdio do auto de priso em flagrante.

Alguns atos praticados durante o inqurito policial. De acordo com os arts. 6, 7, e 13, do Cdigo de Processo Penal, so algumas das providncias a serem tomadas pela autoridade poli-cial durante a fase do inqurito policial:

A) Dirigir-se ao local dos fatos, providenciando para que no se alterem o estado e a conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais (art. 6, I);

B) Apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais (art. 6, II);

C) Colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias (art. 6, III);

D) Ouvir o ofendido (art. 6, IV);E) Ouvir o indiciado com observncia, no que for aplicvel,

do disposto no Captulo III, do Ttulo Vll, do Livro I, CPP (Do Processo em Geral), devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que tenham ouvido a leitura deste (art. 6, V);



F) Proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acarea-es (art. 6, VI);

G) Determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias (art. 6, VII);

H) Ordenar a identificao do indiciado pelo processo datilos-cpico, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antece-dentes (art. 6, VIII);

I) Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter (art. 6, IX);

J) Proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica (art. 7);

K) Fornecer s autoridades judicirias as informaes neces-srias instruo e julgamento dos processos (art. 13, I);

L) Realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Mi-nistrio Pblico (art. 13, II);

M) Cumprir os mandados de priso expedidos pelas autorida-des judicirias (art. 13, III);

N) Representar acerca da priso preventiva (art. 13, IV) bem como de outras medidas cautelares diversas da priso (construo doutrinria recente).

Vale lembrar que este rol de atos no exaustivo. Como de-corrncia do carter inquisitorial do inqurito policial visto alhu-res, nada impede que, desde que no-contrria moral, aos bons costumes, ordem pblica, e dignidade da pessoa humana, outra infindvel gama de atos possa ser praticada.

Identificao criminal. Envolve a identificao fotogrfica e a identificao datiloscpica. Antes da atual Constituio Federal, a identificao criminal era obrigatria (a Smula n 568, STF, an-terior a 1988, inclusive, dizia isso), o que foi modificado na atual Lei Fundamental pelo art. 5, LVIII, segundo o qual o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei.

A primeira Lei a tratar do assunto foi a de n 8.069/90 (Es-tatuto da Criana e do Adolescente), em seu art. 109, segundo o qual a identificao criminal somente ser cabvel quando houver fundada dvida quanto identidade do menor.

Depois, em 1995, a Lei n 9.034 (Lei das Organizaes Cri-minosas) disps em seu art. 5 que a identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes crimi-nosas ser realizada independentemente de identificao civil.

Posteriormente, a Lei n 10.054/00 veio especialmente para tratar do assunto, e, em seu art. 3, trouxe um rol taxativo de delitos em que a identificao criminal deveria ser feita obrigatoriamente, sem mencionar, contudo, os crimes praticados por organizaes criminosas, o que levou parcela da doutrina e da jurisprudncia a considerar o art. 5, da Lei n 9.034/90 parcialmente revogado.

Como ltimo ato, a Lei n 10.054/00 foi revogada pela Lei n 12.037/09, que tambm trata especificamente apenas sobre o tema identificao criminal. Esta lei no traz mais um rol taxativo de delitos nos quais a identificao ser obrigatria, mas sim um art. 3 com situaes em que ela ser possvel:

A) Quando o documento apresentar rasura ou tiver indcios de falsificao (inciso I);

B) Quando o documento apresentado for insuficiente para identificar o indivduo de maneira cabal (inciso II);

C) Quando o indiciado portar documentos de identidade dis-tintos, com informaes conflitantes entre si (inciso III);

D) Quando a identificao criminal for essencial para as in-vestigaes policiais conforme decidido por despacho da autorida-de judiciria competente, de ofcio ou mediante representao da autoridade policial/promotor de justia/defesa (inciso IV). Nesta hiptese, de acordo com o pargrafo nico, do art. 5 da atual lei (acrescido pela Lei n 12.654/2012), a identificao criminal poder incluir a coleta de material biolgico para a obteno do perfil gentico;

E) Quando constar de registros policiais o uso de outros no-mes ou diferentes qualificaes (inciso V);

F) Quando o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibi-litar a completa identificao dos caracteres essenciais (inciso VI).

Por fim, atualmente, os dados relacionados coleta do perfil gentico devero ser armazenados em banco de dados de perfis genticos, gerenciado por unidade oficial de percia criminal (art. 5-A, acrescido pela Lei n 12.654/2012). Tais bancos de dados devem ter carter sigiloso, respondendo civil, penal e administrati-vamente aquele que permitir ou promover sua utilizao para fins diversos do previsto na lei ou em deciso judicial.

Indiciamento. Indiciar atribuir a algum a prtica de uma infrao penal. Trata-se de ato privativo do delegado policial.

O indiciamento pode ser direto, quando feito na presena do investigado, ou indireto, quando este est ausente.

E o art. 15, da Lei Processual Penal? No mais se aplica o art. 15, CPP, segundo o qual lhe deveria ser nomeado curador pela autoridade policial. Isto porque, antes do atual Cdigo Civil, os indivduos entre dezoito e vinte e um anos eram reputados relativa-mente incapazes, razo pela qual deveriam ser assistidos por cura-dor caso praticassem infrao. Com o Cdigo Civil atual, tanto a maioridade civil como a penal se iniciam aos dezoito anos.

possvel o desindiciamento? Sim. Consiste na retirada da condio de indiciado do agente, por se entender, durante o trans-curso das investigaes, que este no tem qualquer relao com o fato apurado. O desindiciamento pode ocorrer tanto de forma fa-cultativa, pela autoridade policial, quanto mediante o uso de habe-as corpus, impetrado com o objetivo de trancar o inqurito policial em relao a algum agente alvo do procedimento administrativo investigatrio.

Incomunicabilidade do indiciado preso. De acordo com o art. 21, do Cdigo de Processo Penal, seria possvel manter o indi-ciado preso pelo prazo de trs dias, quando conveniente investi-gao ou quando houvesse interesse da sociedade

O entendimento prevalente, contudo, o de que, por ser o Cdigo de Processo Penal da dcada de 1940, no foi o mesmo re-cepcionado pela Constituio Federal de 1988. Logo, prevalece de forma macia, atualmente, que este art. 21, CPP est tacitamente revogado.

Prazo para concluso do inqurito policial. De acordo com o Cdigo de Processo Penal, em se tratando de indiciado preso, o prazo de dez dias improrrogveis para concluso. J em se tratando de indiciado solto, tem-se trinta dias para concluso, ad-mitida prorrogaes a fim de se realizar ulteriores e necessrias diligncias.



Convm lembrar que, na Justia Federal, o prazo de quinze dias para acusado preso, admitida duplicao deste prazo (art. 66, da Lei n 5.010/66). J para acusado solto, o prazo ser de trinta dias admitidas prorrogaes, seguindo-se a regra geral.

Tambm, na Lei n 11.343/06 (Lei de Drogas), o prazo de trinta dias para acusado preso, e de noventa dias para acusado solto. Em ambos os casos pode haver duplicao de prazo.

Por fim, na Lei n 1.551/51 (Lei dos Crimes contra a Eco-nomia Popular), o prazo, esteja o acusado solto ou preso, ser sempre de dez dias.

E como se d a contagem de tal prazo? Trata-se de prazo pro-cessual, isto , exclui-se o dia do comeo e inclui-se o dia do ven-cimento, tal como disposto no art. 798, 1, do Cdigo de Processo Penal.

Concluso do inqurito policial. De acordo com o art. 10, 1, CPP, o inqurito policial concludo com a confeco de um relatrio pela autoridade policial, no qual se deve relatar, minucio-samente, e em carter essencialmente descritivo, o resultado das investigaes. Em seguida, deve o mesmo ser enviado autoridade judicial.

No deve a autoridade policial fazer juzo de valor no relat-rio, em regra, com exceo da Lei n 11.343/06 (Lei de Drogas), em cujo art. 52 se exige da autoridade policial juzo de valor quan-to tipificao do ilcito de trfico ou de porte de drogas.

Por fim, convm lembrar que o relatrio pea dispensvel, logo, a sua falta no tornar inqurito invlido.

Recebimento do inqurito policial pelo rgo do Minist-rio Pblico. Recebido o inqurito policial, tem o agente do Minis-trio Pblico as seguintes opes:

A) Oferecimento de denncia. Ora, se o promotor de justia o titular da ao penal, a ele compete se utilizar dos elementos colhidos durante a fase persecutria para dar o disparo inicial desta ao por intermdio da denncia;

B) Requerimento de diligncias. Somente quando forem in-dispensveis;

C) Promoo de arquivamento. Se entender que o investiga-do no constitui qualquer infrao penal, ou, ainda que constitua, encontra bice nas mximas sociais que impedem que o processo se desenvolva por ateno ao Princpio da Insignificncia, p. ex., o agente ministerial pode solicitar o arquivamento do inqurito autoridade judicial;

D) Oferecer arguio de incompetncia. Se no for de sua competncia, o membro do MP suscita a questo, para que a auto-ridade judicial remeta os autos justia competente;

E) Suscitar conflito de competncia ou de atribuies. Con-forme o art. 114, do Cdigo de Processo Penal, o conflito de com-petncia aquele que se estabelece entre dois ou mais rgos jurisdicionais. J o conflito de atribuies aquele que se esta-belece entre rgos do Ministrio Pblico.

Arquivamento do inqurito policial. Quem determina o ar-quivamento do inqurito a autoridade judicial, aps solicitao efetuada pelo membro do Ministrio Pblico. Disso infere-se que, nem a autoridade policial, nem o membro do Ministrio Pblico, nem a autoridade judicial, podem promover o arquivamento de ofcio.

Ademais, em caso de ao penal privada, o juiz pode promo-ver o arquivamento caso assim requeira o ofendido.

Trancamento do inqurito policial. Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possvel nas hipteses de atipicidade da conduta, de causa extintiva da punibilidade, e de au-sncia de elementos indicirios relativos autoria e materialidade. Se houver o risco liberdade de locomoo, o meio mais adequado de se faz-lo pela via do habeas corpus.

Investigao pelo Ministrio Pblico. Apesar do atual grau de pacificao acerca do tema, no sentido de que o Ministrio P-blico pode, sim, investigar - o que se confirmou com a rejeio da Proposta de Emenda Constituio n 37/2011, que acrescia um dcimo pargrafo ao art. 144 da Constituio Federal no sentido de que a apurao de infraes penais caberia apenas aos rgos policiais -, h se disponibilizar argumentos favorveis e contrrios a tal prtica:

A) Argumentos favorveis. Um argumento favorvel possi-bilidade de investigar atribuda ao Ministrio Pblico a chamada Teoria dos Poderes Implcitos, oriunda da Suprema Corte Norte--americana, segundo a qual quem pode o mais, pode o menos, isto , se ao Ministrio Pblico compete o oferecimento da ao penal (que o mais), tambm a ele compete buscar os indcios de autoria e materialidade para essa oferta de denncia pela via do inqurito policial (que o menos). Ademais, o procedimento in-vestigatrio utilizado pela autoridade policial seria o mesmo, ape-nas tendo uma autoridade presidente diferente, no caso, o agente ministerial. Por fim, como ltimo argumento, tem-se que a bem do direito estatal de perseguir o crime, atribuir funes investigatrias ao Ministrio Pblico mais uma arma na busca deste intento;

B) Argumentos desfavorveis. Como primeiro argumento desfavorvel possibilidade investigatria do Ministrio Pblico, tem-se que tal funo atenta contra o sistema acusatrio. Ademais, fala-se em desequilbrio entre acusao e defesa, j que ter o membro do MP todo o aparato estatal para conseguir a condenao de um acusado, restando a este, em contrapartida, apenas a defesa por seu advogado caso no tenha condies financeiras de condu-zir uma investigao particular. Tambm, fala-se que o Ministrio Pblico j tem poder de requisitar diligncias e instaurao de in-qurito policial, de maneira que a atribuio para presidi-lo seria querer demais. Por fim, alega-se que as funes investigativas so uma exclusividade da polcia judiciria, e que no h previso legal nem instrumentos para realizao da investigao Ministrio Pblico.

Vamos em seguida efetuar a leitura atenta dos dispositivos contidos no Cdigo de Processo Penal referente aos artigos que versam sobre o tema Do Inqurito Policial:

TTULO IIDO INQURITO POLICIAL

Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades

policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.

Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja co-metida a mesma funo.

Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser

iniciado:



I - de ofcio;II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Mi-

nistrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

1o O requerimento a que se refere o no II conter sempre que possvel:

a) a narrao do fato, com todas as circunstncias;b) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersti-

cos e as razes de convico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profis-so e residncia.

2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso para o chefe de Polcia.

3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instau-rar inqurito.

4o O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao, no poder sem ela ser iniciado.

5o Nos crimes de ao privada, a autoridade policial so-mente poder proceder a inqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la.

Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao

penal, a autoridade policial dever: I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alte-

rem o estado e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;

II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais;

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimen-to do fato e suas circunstncias;

IV - ouvir o ofendido;V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel,

do disposto no Captulo III do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe te-nham ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a aca-reaes;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras percias;

VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo da-tiloscpico, se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de an-tecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.

Art. 7o Para verificar a possibilidade de haver a infrao

sido praticada de determinado modo, a autoridade policial pode-r proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

Art. 8o Havendo priso em flagrante, ser observado o dis-

posto no Captulo II do Ttulo IX deste Livro.

Art. 9o Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 dias, se

o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preven-tivamente, contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela.

1o A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz competente.

2o No relatrio poder a autoridade indicar testemunhas que no tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde pos-sam ser encontradas.

3o Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado es-tiver solto, a autoridade poder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que sero realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que

interessarem prova, acompanharo os autos do inqurito. Art. 12. O inqurito policial acompanhar a denncia ou

queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Art. 13. Incumbir ainda autoridade policial:I - fornecer s autoridades judicirias as informaes neces-

srias instruo e julgamento dos processos;II - realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Mi-

nistrio Pblico;III - cumprir os mandados de priso expedidos pelas autori-

dades judicirias;IV - representar acerca da priso preventiva. Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado

podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe- nomeado curador

pela autoridade policial. Art. 16. O Ministrio Pblico no poder requerer a devolu-

o do inqurito autoridade policial, seno para novas dilign-cias, imprescindveis ao oferecimento da denncia.

Art. 17. A autoridade policial no poder mandar arquivar

autos de inqurito. Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito

pela autoridade judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, se de ou-tras provas tiver notcia.

Art. 19. Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos

do inqurito sero remetidos ao juzo competente, onde aguarda-ro a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou se-ro entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo neces-

srio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.



Pargrafo nico. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes a instaurao de inqurito contra os requerentes. (Redao dada pela Lei n 12.681, de 2012)

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depender sem-

pre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o in-teresse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir.

Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias, ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver

mais de uma circunscrio policial, a autoridade com exerccio em uma delas poder, nos inquritos a que esteja procedendo, or-denar diligncias em circunscrio de outra, independentemen-te de precatrias ou requisies, e bem assim providenciar, at que comparea a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presena, noutra circunscrio.

Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inqurito ao juiz

competente, a autoridade policial oficiar ao Instituto de Identifi-cao e Estatstica, ou repartio congnere, mencionando o juzo a que tiverem sido distribudos, e os dados relativos infrao penal e pessoa do indiciado.

3. AO PENAL.

A ao penal consiste no direito de pedir ao Estado tutela jurisdicional para resolver um problema que concretamente se apresenta. Com o fato delituoso, nasce para o Estado o direito de buscar e punir um culpado. Esta busca e esta punio necessitam respeitar um percurso que, pr-judicialmente, em geral se d pelo inqurito policial (estudado no item anterior), e, judicialmente, se inicia com a ao penal (que, a partir de agora, se passa a estudar).

Caractersticas da ao penal. So elas:A) A ao penal pblica. Trata-se de direito pblico. Por

isso, por exemplo, o mais correto seria dizer ao penal de inicia-tiva privada, e no ao penal privada, afinal, toda ao penal pblica. A iniciativa que pode ser privada;

B) A ao penal direito subjetivo. Isto porque, o seu titular tem o direito de exigir a prestao jurisdicional, j que ao Estado--juiz veda-se o non liquet (o poder de o juiz no julgar, por no saber como decidir);

C) A ao penal direito autnomo. Ou seja, a ao penal no se confunde com o direito material que se pretende tutelar. Direito processual e direito material so cincias distintas h tempos;

D) A ao penal direito abstrato. Isto porque, o acusado no considerado culpado desde o comeo da ao penal. Para que isto ocorra, preciso que haja sentena condenatria ou absolu-

tria imprpria (aplicao de medida de segurana) transitada em julgado. O fato de algum ser alvo de uma ao penal no importa pr-condenao deste agente;

E) A ao penal direito especfico. direito especfico, por estar relacionada a um caso concreto.

Condies da ao penal. Tratam-se de condies que regu-lam o exerccio do direito. Com efeito, estas condies podem ser genricas ou especficas.

1 Condies genricas. So aquelas que devem estar presen-tes em toda e qualquer ao penal. So elas:

A) Possibilidade jurdica do pedido. O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurdico, ou seja, deve se referir a uma providncia admitida pelo direito objetivo;

B) Legitimidade para agir. Deve-se perguntar quem pode, e contra quem se pode manejar ao penal.

A regra geral a de que no polo ativo da ao penal pblica figura o Ministrio Pblico; no polo ativo da ao penal de inicia-tiva privada figura o ofendido; e no polo passivo, sendo a ao pe-nal pblica ou privada, figurar o provvel autor do fato delituoso maior de dezoito anos;

C) Interesse de agir. Composto pelo trinmio necessidade/adequao/utilidade.

Pela necessidade, vai-se analisar at que ponto a existncia de ao penal fundamental para elucidao da causa. Pode ser que em um determinado caso uma soluo extrajudicial seja muito melhor, por exemplo.

J a adequao consiste no perfilhamento da medida buscada por meio da ao penal com o instrumento apto a isso. Assim, a ttulo ilustrativo, caso se almeje trancar uma ao penal cuja nica sano cominada ao delito seja a de multa, no se mostra como medida mais adequada utilizao do habeas corpus, j que no h risco liberdade de locomoo, mas sim por meio do mandado de segurana.

Por fim, a utilidade consiste na eficcia prtica que uma ao deve ter. Se no h nada a ser apurado, ou no h qualquer sano a ser aplicada, intil e desnecessria ser a ao penal;

D) Justa causa. Trata-se de condio genrica da ao pre-vista apenas no processo penal (art. 395, III, CPP), mas no no processo civil. Consiste em se obter o mnimo de provas indispen-svel para o incio de um processo, at para com isso no submeter o cidado situao degradante e embaraosa que desempenha a persecuo criminal na vida de uma pessoa.

2 Condies especficas. So condies exigidas apenas para alguns delitos. Dentre elas, se podem mencionar a requisio do Ministro da Justia; o laudo pericial nos crimes contra a proprie-dade imaterial; o exame preliminar em crimes de txicos; a repre-sentao do ofendido etc.

Classificao das aes penais. A classificao das aes pe-nais observa, em regra, o titular para sua propositura.

1 Ao penal pblica. de iniciativa exclusiva do Ministrio Pblico (rgo do Estado, composto por promotores e procurado-res de justia no mbito estadual, e por procuradores da Repblica, no federal). Na ao pblica vigora o princpio da obrigatorieda-de, ou seja, havendo indcios suficientes, surge para o Ministrio Pblico o dever de propor a ao. A pea processual que d incio ao penal pblica a denncia, sendo suas caractersticas prin-cipais:



A) A denncia conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado (ou escla-recimentos pelos quais se possa identific-lo), a classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas (art. 41, CPP). A ausncia destes requisitos pode levar inpcia da denncia.

Tambm, a impossibilidade de identificar o acusado com seu verdadeiro nome ou outros qualificativos no retardar a ao pe-nal, quando certa a identidade fsica. Assim, se descoberta poste-riormente a qualificao, basta fazer retificao por termo nos au-tos, sem prejuzo da validade dos atos precedentes (art. 259, CPP);

B) Na hiptese de concurso de agentes, ou em crimes de con-curso necessrio, a denncia deve especificar a conduta de cada um. posicionamento pacfico no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia de que a denncia genrica deve ser de todo evitada, por prejudicar o direito de defesa do(s) agente(s) envolvido(s);

C) possvel denncia alternativa? Neste caso, o agente ministerial pede a condenao por um crime X, ou, caso isso no fique provado, que seja o agente condenado, com a mesma narrativa acusatria ftica, pelo crime Y.

Diverge amplamente a doutrina quanto a essa possibilidade: quem entende que isso no possvel, ampara-se no argumento de que isso torna a acusao incerta e causa insegurana jurdica ao acusado; quem entende que isso possvel, afirma que, como o acusado se defende meramente de fatos, e no de uma tipificao imposta, nada obsta que subsista um crime em detrimento de outro e a condenao por um ou por outro seja pedida na acusao;

D) Pouco importa a definio jurdica que o agente ministerial atribui ao acusado. Este sempre se defender dos fatos narrados, e no do tipo penal imputado;

E) Com base no art. 46, CPP, o prazo para oferecimento da denncia (que um prazo de natureza processual penal, isto , contado da forma do art. 798, CPP) ser de cinco dias, estando o ru preso (contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber o inqurito policial), e de quinze dias, estando o ru solto ou afianado. Agora, se o agente do MP tiver dispensado o inqu-rito, o prazo para a exordial acusatria contar-se- da data em que tiver recebido as peas informativas substitutivas do procedimento administrativo investigatrio (art. 46, 1, CPP).

H, ainda, prazos especiais na legislao extravagante para oferecimento de denncia, como o de dez dias para crime eleito-ral, o de dez dias para trfico de drogas, o de quarenta e oito horas para crime de abuso de autoridade, e o de dois dias para crimes contra a economia popular;

F) De acordo com o art. 395, CPP, a denncia ser rejeitada quando for manifestamente inepta (inciso I); quando faltar pressu-posto processual ou condio para o exerccio da ao penal (in-ciso II); e quando faltar justa causa para o exerccio da ao penal (inciso III);

G) Da deciso que recebe a denncia no cabe qualquer recur-so, devendo-se utilizar, se for o caso, habeas corpus ou mandado de segurana, que no so recursos, mas sim meios autnomos de impugnao. J da que rejeita a denncia ou a acolhe apenas par-cialmente cabe recurso em sentido estrito, por fora do art. 581, I, CPP, conforme ser estudado na parte de recursos.

Vale lembrar apenas que, excepcionalmente, na Lei n 9.099/95, de acordo com seu art. 82, a rejeio da inicial acusatria desafia o recurso de apelao.

Isto posto, feitas estas consideraes acerca da denncia, a seguir h se estudar as espcies de ao penal pblica.

1.1 Ao penal pblica incondicionada. a regra no ordena-mento processual penal. Para que ao penal seja de outra espcie, isso deve estar expressamente previsto. Se no houver previso diversa, entende-se pblica a ao penal.

Com efeito, a titularidade da ao penal pblica incondicio-nada do Ministrio Pblico, com fundamento no art. 129, I, da Constituio Federal, que a exercer por meio de denncia, como j dito.

So princpios aplicados ao penal pblica incondicionada:A) Princpio da inrcia da jurisdio. Com adoo do sistema

acusatrio, ao juiz no dado iniciar o processo de ofcio. O juiz precisa ser provocado, para sair de sua posio esttica, inerte;

B) Princpio do ne bis in idem. Ningum receber condena-o por crime a que j tenha sido condenado. Logo, ningum pode ser processado duas vezes pela mesma imputao, conforme cons-ta do art. 8, n. 4, da Conveno Americana de Direitos Humanos;

C) Princpio da intranscendncia. A ao penal no pode pas-sar da pessoa do autor do delito (art. 5, XLV, da CF);

D) Princpio da obrigatoriedade (ou da legalidade processu-al). Por tal, presentes as condies da ao, o Ministrio Pblico obrigado a oferecer denncia. As excees a tal princpio so as hipteses de transao penal (art. 76, da Lei n 9.099/95), de acordo de lenincia (art. 35, da Lei n 8.884/94), de termo de ajus-tamento de conduta em crimes ambientais, e de parcelamento do dbito tributrio;

E) Princpio da indisponibilidade. Se o Ministrio Pblico obrigado a oferecer denncia, no pode, consequencialmente, de-sistir da ao penal pblica (art. 42, CPP). A exceo a tal princpio a suspenso condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei n 9.099/95, na qual, enquanto em perodo de cumprimento das condies impostas ao acusado, ficam os agentes estatais inertes quanto continuidade da persecuo criminal;

F) Princpio da divisibilidade. Para os tribunais superiores, o Ministrio Pblico pode denunciar alguns dos corrus, sem preju-zo do prosseguimento das investigaes em relao aos demais. H quem entenda, todavia, que havendo elementos de informao, o Ministrio Pblico obrigado a denunciar todos os suspeitos, de modo que o princpio aplicvel ao penal pblica seria o da indivisibilidade, e no o da divisibilidade.

Prevalece, contudo, na doutrina e na jurisprudncia, que em sede de ao penal pblica o que vale o Princpio da Divisibili-dade, razo pela qual foi aqui includo;

G) Princpio da oficiosidade. O Ministrio Pblico no neces-sita qualquer autorizao para oferecer denncia.

1.2 Ao penal pblica condicionada. O Ministrio Pblico depende do implemento de uma condio, que pode ser a represen-tao do ofendido, ou a requisio do Ministro da Justia.

A sua titularidade tambm compete ao Ministrio Pblico, que o faz por meio de denncia. A diferena que, enquanto na ao pblica incondicionada no carece o MP de qualquer autorizao, na condicionada fica o rgo ministerial subordinado justamente a uma autorizao prvia que se faz por meio de representao/requisio.

Os princpios que norteiam esta espcie de ao so os mes-mos da ao penal pblica incondicionada.

Com efeito, h se estudar algumas questes pertinentes re-presentao do ofendido e requisio do Ministro da Justia:



A) Representao do ofendido. a manifestao do ofendi-do ou de seu representante legal no sentido de que tem interesse na persecuo penal do fato delituoso. Ela deve ser oferecida por pessoa maior de dezoito anos atravs de advogado, ou, se menor de dezoito anos, o representante legal deste quem procura um advogado para que o faa. Se houver coliso de interesses entre o menor e seu representante, nomeia-se curador especial, na forma do art. 33, do Cdigo de Processo Penal.

Ademais, com fundamento no primeiro pargrafo, do art. 24, CPP, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de representao passar ao cnjuge (ou convivente), ao ascendente, ao descendente, ou irmo;

B) Natureza jurdica da representao do ofendido. Em regra, a representao funciona como condio especfica de procedibi-lidade aos processos que ainda no tiveram incio. Por outro lado, se o processo j est em andamento, a representao passa a ser uma condio de prosseguibilidade da ao penal, j que, para que o processo prossiga, uma condio superveniente tem de ser sanada;

C) Forma da representao do ofendido. Trata-se de pea sem rigor formal, bastando que fique devidamente demonstrado o in-teresse da vtima ou de seu representante legal em representar o ofensor. Conforme o art. 39, da Lei Processual Penal, o direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou por procura-dor com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade po-licial. Ato contnuo, o primeiro pargrafo do mencionado disposi-tivo prev que a representao feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu represen-tante legal ou procurador, ser reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o rgo do MP, quando a este houver sido dirigida. Por fim, o pargrafo segundo do art. 39 prev que a representao conter todas as informaes que possam servir apurao do fato e da autoria;

D) Direcionamento da representao. feita autoridade po-licial, ao Ministrio Pblico, ou ao juiz, pessoalmente ou por re-presente com procurao atribuidora de poderes especiais para tal;

E) Prazo para oferecimento da representao. Assim como a queixa-crime, a representao est sujeita ao prazo decadencial de seis meses, em regra contados do conhecimento da autoria. Trata--se de prazo penal, isto , o dia do incio contabilizado (art. 10, CP);

F) Retratao da representao. Depois de oferecida a denn-cia, no mais possvel retratar-se da representao. Eis o teor do art. 25, do Cdigo de Processo Penal;

G) Retratao da retratao da representao. Trata-se de uma nova representao, ou seja, o agente representou, se retratou, e ento se retrata da retratao. Ela possvel, desde que dentro do prazo decadencial de seis meses;

H) No vinculao do Ministrio Pblico mesmo que haja representao. A representao oferecida no vincula o agente mi-nisterial a oferecer denncia se averiguar que o fato descrito no constitui delito, ou, ainda que constitua, no mais possvel sua punibilidade;

I) Requisio do Ministro da Justia. condio especfica de procedibilidade (ex.: crimes contra a honra do Presidente da Repblica, nos moldes do art. 145, CP). Trata-se, essencialmente, de ato poltico praticado pelo Ministro da Justia, endereado ao Ministrio Pblico na figura de seu Procurador Geral;

J) A requisio do Ministro da Justia est sujeita a prazo decadencial? No. O crime contra o qual se exige a requisio est sujeito prescrio, mas a requisio do Ministro da Justia no se sujeita a prazo decadencial;

K) Possibilidade de retratao da requisio. H divergncia na doutrina. Para uma primeira corrente, no se admite retratao da requisio, justamente pela grande natureza poltica que este ato importa; para uma segunda corrente, essa retratao , sim, admitida, desde que feita antes do oferecimento da pea acusat-ria. O posicionamento que vem se consolidando na doutrina bem como nos Tribunais que no cabvel a retratao da requisio (Tourinho Filho, Fernando Capez).

L) No vinculao do Ministrio Pblico mesmo que haja re-quisio. Vale o mesmo que foi dito para a representao.

2 Ao penal de iniciativa privada. Trata-se de oportunidade conferida ao ofendido de oferecer queixa-crime caso entenda ter sido vtima de delito. Vale dizer que, como a regra no silncio do legislador a ao penal pblica incondicionada, para que a ao penal seja de iniciativa privada deve haver previso legal neste sentido.

H se discorrer sobre algumas das caractersticas principais da queixa-crime:

A) De acordo com o art. 30, do Cdigo de Processo Penal, ao ofendido ou a quem tenha qualidade para represent-lo (querelan-te) caber intentar ao privada contra o ofensor (querelado). Ade-mais, no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge (ou convivente), ascendente, descenden-te, ou irmo (se houver coliso de interesses entre o menor e seu representante, nomeia-se curador especial, na forma do art. 33, do Cdigo de Processo Penal).

Como se no bastasse, de acordo com o art. 36, CPP, se com-parecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o cnjuge (ou convivente), e, em seguida, o parente mais prximo da ordem de enumerao constante do art. 31 (cnjuge, ascendente, descendente, irmo), podendo, entretanto, qualquer delas prosse-guir na ao, caso o querelante desista da instncia ou a abandone;

B) Com supedneo no art. 44, CPP, a queixa poder ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do ins-trumento do mandado o nome do querelante e a meno do fato criminoso (salvo quando tais esclarecimentos dependerem de dili-gncias que devem previamente ser requeridas no juzo criminal);

C) A queixa-crime deve conter todos os elementos da denn-cia previstos no art. 41, CPP, valendo a mesma ressalva feita no art. 259, da Lei Processual;

D) De acordo com o art. 45, CPP, a queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Mi-nistrio Pblico, a quem caber intervir em todos os termos subse-quentes do processo;

E) O prazo para oferta de queixa-crime decadencial de seis meses, contados com a natureza de prazo penal (art. 10, CP) do conhecimento da autoridade delitiva, tal como o prazo para a re-presentao do ofendido nos delitos de ao penal pblica condi-cionada representao. A exceo ao incio da contagem de prazo se d no caso do crime previsto no art. 236, do Cdigo Penal (cri-me de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento ao casamento), em que o prazo de seis meses para queixa comea a contar do trnsito em julgado da sentena que anule o casamento no mbito cvel, conforme disposto no pargrafo nico do aludido dispositivo;



F) Da deciso que recebe a queixa no cabe qualquer recurso, devendo-se utilizar, se for o caso, habeas corpus ou mandado de segurana, que no so recursos, mas sim meios autnomos de impugnao. J da que rejeita a queixa ou a acolhe apenas par-cialmente cabe recurso em sentido estrito, por fora do art. 581, I, CPP, conforme ser estudado na parte de recursos.

Isto posto, feitas estas consideraes acerca da queixa-crime, h se discorrer sobre as espcies de ao penal privada.

2.1 Ao penal exclusivamente privada. possvel sucesso processual, j que, apesar de competir ao ofendido a iniciativa de manejo, o art. 31, CPP permite que cnjuge (ou convivente), as-cendente, descendente ou irmo nela prossigam no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial.

So princpios aplicveis ao penal exclusivamente priva-da:

A) Princpio da inrcia da jurisdio. Tambm aplicado ao penal pblica, j foi devidamente explicado;

B) Princpio do ne bis in idem. Tambm aplicado ao penal pblica, j foi devidamente explicado;

C) Princpio da intranscendncia. Tambm aplicado ao penal pblica, j foi devidamente explicado;

D) Princpio da oportunidade (ou princpio da convenincia). Mediante critrios de oportunidade ou convenincia, o ofendido pode optar pelo oferecimento ou no da queixa.

Dentro de tal princpio, h se estudar o instituto da renncia, atravs do qual a vtima (ou seu representante legal ou procurador com poderes especiais) demonstra seu desejo, de maneira expres-sa (quando o faz explcita e deliberadamente mediante declarao assinada) ou tcita (quando tem condutas incompatveis com seu desejo de processar o ofensor, como manter com ele relaes ami-gveis, p. ex.), de no exercer a ao.

A renncia instituto pr-processual. Uma vez realizada, no se admite retratao;

E) Princpio da disponibilidade. Na ao privada, a deciso de prosseguir ou no do ofendido. uma decorrncia do princ-pio da oportunidade. O particular o exclusivo titular dessa ao, porque o Estado assim o desejou, e por isso, lhe dada a prerro-gativa de exerc-la ou no, conforme suas convenincias. Mesmo o fazendo, ainda lhe possvel dispor do contedo do processo (a relao jurdica material) at o transito em julgado da sentena condenatria, por meio do perdo ou da perempo.

Dentro de tal postulado, h se estudar dois institutos, a saber, o perdo da vtima e a perempo.

O perdo ato bilateral, isto , precisa ser aceito pelo imputa-do (ao contrrio da renncia, que ato unilateral). Ocorre quando j instaurado o processo (no pr-processual como a renncia); irretratvel; pode ser expresso ou tcito (o silncio do acusado, de acordo com o art. 58, CPP, implica aceitao do perdo); pro-cessual ou extrajudicial (de acordo com o art. 59, CPP, a aceitao do perdo fora do processo constar de declarao assinada pelo querelado, ou por seu representante legal, ou por procurador com poderes especiais); e por fim, pode ser ofertado at o trnsito em julgado da sentena final.

J a perempo, prevista no art. 60, CPP, revela a desdia do querelante quando, iniciada a ao penal, deixa de promover o an-damento do processo durante trinta dias seguidos (inciso I); quan-do, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, no comparece em juzo para prosseguir no processo dentro do prazo

de sessenta dias qualquer das pessoas a quem couber faz-lo (res-salvado o disposto no art. 36, CPP) (inciso II); quando o querelante deixa de comparecer sem motivo justificado a qualquer ato do pro-cesso a que deva estar presente (inciso III, primeira parte); quando o querelante deixa de formular o pedido de condenao nas alega-es finais (inciso III, segunda parte); quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor (inciso IV);

F) Princpio da indivisibilidade. O processo de um obriga ao processo de todos. Portanto, se o querelante renuncia ao direito de queixa em relao a um dos ofensores, isto se estende aos demais. Eis o teor que se pode extrair do art. 48, do Cdigo de Processo Penal. Da mesma maneira, o perdo dado a um dos ofensores se estende aos demais querelados, desde que estes tambm aceitem--no (art. 51, CPP).

O fiscal desse princpio ser o Ministrio Pblico, nos ter-mos do art. 48, CPP, o qual velar pela indivisibilidade da ao penal.

2.2 Ao penal privada personalssima. No possvel a sucesso processual. No caso de morte da vtima, extingue-se a punibilidade por no admitir sucesso (ex: o delito previsto no art. 236, do Cdigo Penal).

como se v, um direito personalssimo e intransfervel.Os princpios aplicveis ao penal exclusivamente privada

tambm se aplicam ao penal privada personalssima.

2.3 Ao penal privada subsidiria da pblica (ou ao pe-nal privada supletiva). Somente cabvel diante da inrcia deli-berada do Ministrio Pblico.

De acordo com o inciso LIX, do art. 5, da Constituio Fede-ral, ser admitida ao penal privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal. No mesmo sentido, o art. 29, da Lei Processual Penal, regulamenta o preceito constitucional e prev que ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio P-blico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal (o terceiro pargrafo, do art. 100, CP, tambm trata da ao penal privada supletiva que aqui se estuda).

Vale lembrar que, para caber tal ao, necessria delibera-da desdia do agente do Ministrio Pblico. Caso tal membro no tenha ofertado denncia porque entendeu no ser o caso, desauto-rizado fica o agente ofendido a manejar a ao privada subsidiria da pblica.

Por fim, cabe ressaltar que caso o Ministrio Pblico retome a ao penal manejada pelo querelante subsidirio por negligncia deste, a doutrina costuma designar tal retomada de ao penal indireta.

Em seguida, se faz necessria a leitura atenta dos dispositivos do Cdigo de Processo Penal pertinentes ao tema:

TTULO IIIDA AO PENAL

Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.



1 No caso de morte do ofendido ou quando declarado au-sente por deciso judicial, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

2 Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimnio ou interesse da Unio, Estado e Municpio, a ao penal ser pblica.

Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de ofereci-da a denncia.

Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial.

Art. 27. Qualquer pessoa do povo poder provocar a iniciati-va do Ministrio Pblico, nos casos em que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico.

Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apre-sentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de conside-rar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para ofe-rec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.

Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao p-blica, se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao Mi-nistrio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal.

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para repre-sent-lo caber intentar a ao privada.

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou pros-seguir na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

Art. 32. Nos crimes de ao privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomear advogado para promover a ao penal.

1 Considerar-se- pobre a pessoa que no puder prover s despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensveis ao prprio sustento ou da famlia.

2 Ser prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrio residir o ofendido.

Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, pelo juiz competente para o processo penal.

Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poder ser exercido por ele ou por seu repre-sentante legal.

Art. 35. Revogado pela Lei n 9.520/97.

Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente mais prximo na ordem de enumerao constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ao, caso o querelante desista da instncia ou a abandone.

Art. 37. As fundaes, associaes ou sociedades legalmente constitudas podero exercer a ao penal, devendo ser represen-tadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-gerentes.

Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de represen-tao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.

Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31.

Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pes-soalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral, feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial.

1 A representao feita oralmente ou por escrito, sem assi-natura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, ser reduzida a termo, perante o juiz ou au-toridade policial, presente o rgo do Ministrio Pblico, quando a este houver sido dirigida.

2 A representao conter todas as informaes que pos-sam servir apurao do fato e da autoria.

3 Oferecida ou reduzida a termo a representao, a auto-ridade policial proceder a inqurito, ou, no sendo competente, remet-lo- autoridade que o for.

4 A representao, quando feita ao juiz ou perante este re-duzida a termo, ser remetida autoridade policial para que esta proceda a inqurito.

5 O rgo do Ministrio Pblico dispensar o inqurito, se com a representao forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ao penal, e, neste caso, oferecer a denncia no prazo de quinze dias.

Art. 40. Quando, em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de ao p-blica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia.

Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemu-nhas.



Art. 42. O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal.

Art. 43. Revogado pela Lei n 11.719/08.

Art. 44. A queixa poder ser dada por procurador com pode-res especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a meno do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligncias que devem ser previa-mente requeridas no juzo criminal.

Art. 45. A queixa, ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder ser aditada pelo Ministrio Pblico, a quem caber intervir em todos os termos subsequentes do processo.

Art. 46. O prazo para oferecimento da denncia, estando o ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial (art. 16), contar-se-- o prazo da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber novamente os autos.

1 Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito poli-cial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data em que tiver recebido as peas de informaes ou a representao

2 O prazo para o aditamento da queixa ser de 3 dias, con-tado da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos, e, se este no se pronunciar dentro do trduo, entender-se- que no tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

Art. 47. Se o Ministrio Pblico julgar necessrios maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elemen-tos de convico, dever requisit-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionrios que devam ou possam fornec-los.

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obri-gar ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade.

Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em rela-o a um dos autores do crime, a todos se estender.

Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assina-da pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Pargrafo nico. A renncia do representante legal do me-nor que houver completado 18 (dezoito) anos no privar este do direito de queixa, nem a renncia do ltimo excluir o direito do primeiro.

Art. 51. O perdo concedido a um dos querelados aprovei-tar a todos, sem que produza, todavia, efeito em relao ao que o recusar.

Art. 52. Se o querelante for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdo poder ser exercido por ele ou por seu repre-sentante legal, mas o perdo concedido por um, havendo oposio do outro, no produzir efeito.

Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retarda-do mental e no tiver representante legal, ou colidirem os interes-ses deste com os do querelado, a aceitao do perdo caber ao curador que o juiz Ihe nomear.

Art. 54. Se o querelado for menor de 21 anos, observar-se-, quanto aceitao do perdo, o disposto no art. 52.

Art. 55. O perdo poder ser aceito por procurador com po-deres especiais.

Art. 56. Aplicar-se- ao perdo extraprocessual expresso o disposto no art. 50.

Art. 57. A renncia tcita e o perdo tcito admitiro todos os meios de prova.

Art. 58. Concedido o perdo, mediante declarao expressa nos autos, o querelado ser intimado a dizer, dentro de trs dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silncio importar aceitao.

Pargrafo nico. Aceito o perdo, o juiz julgar extinta a punibilidade.

Art. 59. A aceitao do perdo fora do processo constar de declarao assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante quei-xa, considerar-se- perempta a ao penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua inca-pacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no proces-so, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presen-te, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extin-guir sem deixar sucessor.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio.

Pargrafo nico. No caso de requerimento do Ministrio P-blico, do querelante ou do ru, o juiz mandar autu-lo em aparta-do, ouvir a parte contrria e, se o julgar conveniente, conceder o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a deciso dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matria na sentena final.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, de-clarar extinta a punibilidade.



4. PRISO E LIBERDADE PROVISRIA. 4.1. LEI FEDERAL N 7.960/1989 (PRISO TEMPORRIA).

A restrio da liberdade medida excepcional na natureza humana. Aqui, a despeito da existncia de prises penais - estu-dadas pelo direito penal e pela execuo penal - e da priso civil (em caso de dvida de alimentos) - estudada pelo direito constitu-cional, pelo direito internacional, e pelo direito civil - somente se estudar as tipicamente denominadas prises processuais, decre-tadas durante a fase investigatria ou judicial.

Nada obstante, temas circundantes ao tpico prises proces-suais tambm merecem ateno especial. Se est falando, den-tre outros, da liberdade provisria, com ou sem fiana, da priso domiciliar, e das recentes medidas cautelares diversas da priso, inauguradas pela Lei n 12.403/11.

De acordo com o art. 282, do Cdigo de Processo Penal, as medidas cautelares previstas no Ttulo IX, do Cdigo de Processo Penal, intitulado Da Priso, das Medidas Cautelares e da Liber-dade Provisria, devero ser aplicadas observando-se a necessi-dade para aplicao da lei penal, para a investigao ou instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais (inciso I), bem como a adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado (inciso II).

Se est falando, com isso, que urge a observncia do binmio necessidade/adequao quando da anlise de imposio de priso processual/medida cautelar diversa da priso. Pode ser que, num extremo mais gravoso, a priso preventiva seja a mais adequada. J noutro extremo, mais brando, pode ser que a liberdade provi-sria seja palavra de ordem. Qualquer coisa que ficar entre estes dois extremos pode importar a imposio de medida cautelar de natureza diversa da priso processual.

Priso em flagrante. A priso em flagrante consiste numa medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privao da liberdade de locomoo daquele que surpreendido em situao de flagrncia, independentemente de prvia autorizao judicial. A prpria Constituio Federal autoriza a priso em flagrante, em seu art. 5, LXI, o qual afirma que ningum ser preso seno em fla-grante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

A expresso flagrante deriva do latim flagrare, que sig-nifica queimar, arder. Isso serve para demonstrar que o deli-to em flagrante o delito que est ardendo, queimando, que acaba de acontecer.

Por isso, qualquer do povo poder, e as autoridades policiais e seus agentes devero, prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Natureza da priso em flagrante. Trata-se de tema outrora excessivamente divergente, mas que parece caminhar para um en-tendimento unssono graas ao advento da Lei n 12.403/11.

Conforme um primeiro entendimento, por independer de pr-via ordem judicial, a priso em flagrante seria uma espcie de ato administrativo, no sendo modalidade autnoma de priso caute-lar, portanto.

Para um segundo posicionamento, a priso em flagrante seria modalidade de priso cautelar autnoma, por reclamar pronun-ciamento judicial acerca de sua manuteno. Este posicionamento despreza, veja-se, a inexistncia de prvia ordem judicial para re-alizar tal priso.

Por fim, de acordo com uma terceira corrente, a priso em flagrante ato complexo, composto de uma primeira fase adminis-trativa, que se d com sua efetivao (isto , a captura do acusado), e de uma segunda fase processual, que se d com sua apreciao pela autoridade judicial acerca de sua manuteno ou no de acor-do com a presena dos requisitos e pressupostos ensejadores da priso preventiva.

Diz-se que o assunto caminha para a pacificao, pois, se des-de a Lei n 6.416/77 no mais se vislumbra a possibilidade de ficar algum preso em flagrante durante todo o processo (o juiz, desde 1977, deveria apreciar a presena dos requisitos ensejadores da priso preventiva para manter ou no o flagrante), agora, com a Lei n 12.403/11, ficou a priso em flagrante em condio excep-cionalssima, j que, de acordo com o atual art. 310, CPP, o juiz, ao receber o auto de priso em flagrante, dever fundamentadamente relaxar a priso se ilegal (inciso I), converter a priso em flagrante em preventiva se presentes os requisitos do art. 312, CPP e se reve-larem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso (inciso II), ou conceder liberdade provisria, com ou sem fiana (inciso III).

Veja-se, pois, que a priso em flagrante se solidificou, atual-mente, como uma priso pr-cautelar, porque necessariamente ser ato meramente primrio a uma anlise acerca da priso pro-cessual/medida diversa da priso/liberdade provisria. O terceiro entendimento o que tende a prevalecer, portanto: a priso em flagrante como ato administrativo no deve prevalecer j que a flagrncia no mais um fim em si mesmo (razo pela qual a pri-meira corrente cai por terra); a priso em flagrante no tem na-tureza cautelar, pois justamente a cautelaridade da medida que a autoridade judicial vai buscar ao apreciar as hipteses do art. 310, CPP (razo pela qual a segunda corrente vai bancarrota); a pri-so em flagrante , sim, ato complexo (ou pr-cautelar), porque embora comece como um ato administrativo, seu relaxamento ou converso em priso preventiva/liberdade provisria (isto , sua judicializao) meramente questo de tempo.

Funes da priso em flagrante. So elas:A) Evitar a fuga do infrator;B) Auxiliar na colheita de elementos probatrios;C) Impedir a consumao ou o exaurimento do delito.

Procedimento do flagrante. O procedimento da priso em flagrante est essencialmente descrito entre os art. 304 e 310, do Cdigo de Processo Penal:

A) Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e colher, desde logo, sua assinatura, entregando a este cpia do termo e recibo de entrega do preso (art. 304, caput, pri-meira parte, CPP);



B) Em seguida, proceder a autoridade competente oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatrio do acu-sado sobre a imputao que lhe feita, colhendo, aps cada oitiva, suas respectivas assinaturas, lavrando a autoridade, ao final, o auto (art. 304, caput, parte final, CPP);

C) A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontrem sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Minist-rio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 306, caput, CPP);

D) Resultando das respostas s perguntas feitas ao acusado fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandar reco-lh-lo priso, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fian-a, e prosseguir nos atos do processo ou inqurito se para isso for competente (se no o for, enviar os autos autoridade que o seja) (art. 304, 1, CPP);

E) A falta de testemunhas da infrao no impedir o auto de priso em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor devero assin-lo ao menos duas pessoas que tenham testemunhado a apre-sentao do preso autoridade (art. 304, 2, CPP). Quando o acu-sado se recusar a assinar, no souber ou no puder faz-lo, o auto de priso em flagrante ser assinado por duas testemunhas que te-nham ouvido sua leitura na presena deste (art. 304, 3, CPP). Na falta ou no impedimento do escrivo, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrar o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305, CPP);

F) Em at vinte e quatro horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante, e caso o autuado no informe o nome de seu advogado, ser enca-minhada cpia integral deste auto para a Defensoria Pblica (art. 306, 1, CPP);

E) No mesmo prazo de vinte e quatro horas, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e o das testemunhas (art. 306, 2, CPP);

F) Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente relaxar a priso ilegal, ou converter a priso em flagrante em preventiva (quando presentes os requisitos do art. 312, do Cdigo de Processo Penal, e quando se revelarem ina-dequadas as medidas cautelares diversas da priso), ou conceder liberdade provisria com ou sem fiana (art. 310, CPP);

G) Se o juiz verificar pelo auto que o agente praticou o fato em estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal, ou exerccio regular de um direito (todos previstos no art. 23, do Cdigo Penal), poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de compareci-mento a todos os atos processuais, sob pena de revogao (art. 310, pargrafo nico, CPP).

Obtempera-se que, no havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a priso, o preso ser apresentado priso do lugar mais prximo (art. 308, CPP).

Por fim, se o ru se livrar solto, dever ser posto em li

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