DIREITO PENAL – DEFENSORIA E PROCURADORIA

1. ESCOLAS PENAIS

A. ESCOLA CLÁSSICA: Beccaria; Carra; Fewerbach

1º Tem como inspiração o antropocentrismo e racionalismo dos iluministas. O

ser humano busca as verdades na sua própria razão.

2º Método Abstrato e Dedutivo

3º Método do Livre-arbítrio

4º Pena: é um castigo, proporcional ao mal feito

B. ESCOLA POSITIVA: Lombroso (médico – determinismo biológico) (lombroso com

seu homem criminoso); Ferri (determinismo sociológico); Garófalo (determinismo

misto)

1º Inspiração nas ciênciasexperimentais, nas relações de causa e efeito.

2º Método do Determinismo

3º Método da Sanção- Medida para segurança social, duração indeterminada.

2. MOVIMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL

A. MOVIMENTO DE LEI E ORDEM:

Prevalência do interesse coletivo, em detrimento do direito individual. A ideia

de democracia pela vontade da maioria.

Críticas:

- prevalência da vontade da maioria levou a 2ª Guerra Mundial

- aumento das forças de repressão e controle geográfico do crime

B. MOVIMENTO DIREITO PENAL DO INIMIGO: nascido na Alemanha pelo

escritor Jacobs que dizia que a sociedade devia ser dividida entre cidadão e o

inimigo.

Velocidades do Direito Penal:

- tradicional: altas penas e altas garantias

- consensual: baixas penas e baixas garantias

- inimigo: altas penas e baixas garantias

Críticas principais:

- absoluta insegurança e arbítrio sobre quem é o inimigo (escolha arbitrária do

inimigo)

- desrespeito a universalidade dos direitos humanos

- retorno ao direito penal do autor: pune a pessoa pelo que ela é, e não pelo que

ela fez.

C. MOVIMENTO GARANTISMO: vem da obra do Ferrajoli (“Direito e Razão”)

Mantras do Garantismo:

-Diminuição da pena: o Direito Penal só se legitima enquanto instrumento de

diminuição da violência

- o Estado não se restringe a diminuir a violência na comunidade, mas sim

diminuir toda a violência, inclusive a Estatal (Direito Penal)

- Proteção ao oprimido: quem é o oprimido? No momento do crime, é a

vítima. No momento do processo é o réu. No momento da execução é o preso.

Axiomas do Garantismo: bases mínimas para que possa compreender o

garantismo.

1º Não há crime sem lei

2º Não há pena sem crime

3º Não há lei penal legítima sem necessidade (p. da necessidade da pena)

4º Não há necessidade sem lesão

5º Não há lesão penalmente relevante sem conduta

6º Não há conduta penalmente relevante sem culpa (p. da

responsabilidade subjetiva)

7º Não há culpa penal sem jurisdição, sem o devido processo legal.

8º Não há devido processo legal sem acusação

9º Não há acusação sem provas (ônus da prova)

10º Não há provas sem defesa (ideia da ampla defesa e contraditório)

D. MOVIMENTO ABOLICIONISMO: há duas vertentes, a europeia a norte-

americana.

A vertente EUROPEIA é do Hulsuan.

Qual é a melhor não se sabe. Mas qual é a pior, sabe. Lembrar na metáfora da

república de estudantes na qual a solução penal se mostra inadequada. Outras

soluções podem ser propostas com a mesma ou maior eficácia.

Críticas do Hulsuan:

1º O sistema penal é seletivo e discriminatório. Imagine que você é

filhinho de papai e porta drogas, mas nunca foi alvo de revista. Pode-se

dizer que o sistema seleciona quem quer pegar.

2º O sistema penal é estigmatizante e criminógeno.

3º A cifra negra (imenso contingente de crimes que não chega ao controle

oficial) impede estatísticas confiáveis e, por consequência qualquer

controle racional da criminalidade.

3. PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS? Ensina Paulo Queirós que os Princípios de

Direito Penal estão expressos e explícitos na CF. Os implícitos decorrem logicamente dos

valores e do tipo de estado que a CF consagra.

A. PRINCIPIO DA CULPABILIDADE (princípio implícito): Decorre da

proteção constitucional a dignidade da pessoa humana.

Dignidade humana: se refere ao gênero “humanidade”.

Dignidade da pessoa humana: ensina Jorge Miranda que dignidade da pessoa

humana se refere ao “indivíduo”. Todo indivíduo carrega em seu ser a

dignidade devida ao gênero.

A CF diz “dignidade da pessoa humana”.

Formula instrumento de KANT: O homem é o fim de todas as coisas. Não

pode ser um meio para o fim.

O princípio da culpabilidade no âmbito penal tem ao menos dois sentidos

consagrados:

1º Vedação da Responsabilidade Objetiva : não pode ter crime sem dolo ou

culpa.A punição sem dolo ou culpa não tem fundamento racional, não

tem comunicação. Além disso, por usar o condenado como meio a

satisfazer anseios de punição viola sua dignidade. Roxin (penalista)

chama o p. da culpabilidade de “P. da Exclusão do Acaso”

2º Proporcionalidade da Pena : a pena desproporcional usa o condenado

como meio de intimidação violando sua dignidade. Obs.: Bittencourt

arrola também a culpabilidade no sentido de reprovabilidade (estrutura

do crime).

B. P. DA HUMANIDADE DAS PENAS: Artigo 5º, XLVII:

1º Sentido Positivo - A pena não pode ser pessossializadora. Pelo contrário,

deve viabilizar a inserção social.

2º Sentido Negativo – Penas proscritas no Artigo 5º, XLVII:

NÃO pode:

a) “morte, salvo guerra”;

b) “pena caráter perpétuo”;

c) “trabalho forçado” (é diferente de trabalho obrigatório) – para parte da

doutrina é vedado o trabalho forçado assim considerado aquele proposto

mediante grave constrangimento físico ou mental. No entanto, admite-se

o “trabalho obrigatório” (artigo 39, V, LEP) que é prestado sob pena de

castigos não corporais e perdas de benefícios;

d) “banimento”

e) “pena cruel” – ex: presos em containers

C. P. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: São três os momentos de

individualização da pena:

1º Elaboração Legislativa.

2º Aplicação da Pena (Sentença).

3º Execução (o bom comportamento traz benefícios e o mau

comportamento traz malefícios).

D. P. DA INTERVENÇÃO MÍNIMA: Deriva do modelo liberal do Estado de

Direito. O Estado deve interferir o mínimo possível na esfera de direitos do

cidadão.

No direito penal tem ao menos três sentidos consagrados:

1º Subsidiariedade : o Direito Penal só pode ser legitimamente aplicado se

insuficiente todas as demais instâncias de controle social. Para Roxin, a

subsidiariedade é a concretização da proporcionalidade como solução

para colisão de direitos fundamentais no direito penal. Só se permite o

sacrifício da liberdade pela reprimenda penal se presentes os critérios

de proporcionalidade

2º Adequação ou Utilidade ou Idoneidade

3º Proporcionalidade em sentido estrito ou Razoabilidade

4º Fragmentariedade : o direito penal não pode se preocupar com todas as

lesões ao bem jurídico. Seu limite operacional permite a tutela apenas

de partes, fragmentos. Da fragmentariedade é possível concluir que:

Só será relevante penal a conduta ilícita nos demais ramos do

direito, ou seja, tem que ser ilícito penal em todos os âmbitos.

Riscos e lesões mínimas não merecem relevância penal (p. da

insignificância que nada mais é que a face anversa da

fragmentariedade).

E. P. DA INSIGNIFICÂNCIA: É reconhecido a mais de 15 anos no STJ. O

valor das mercadorias autoriza a aplicação do p. da insignificância. Não há

critério rígido, pois há a diminuição da sanção penal. O STF quis liberdade

para explicar o p. da insignificância.

Critérios do STF: (P-R-O-L)

1º Nenhuma Periculosidade

2º Reduzidíssima Reprovabilidade

3º Mínima Ofensividade

4º Inexpressiva Lesividade

Prevalece que a REINCIDÊNCIA e que a

HABITUALIDADECRIMINOSAAFASTAMa insignificância, por que aí será

alguma reprovabilidade ou média ofensividade.

Crítica (minoritária): a punição pela reincidência é claro Direito Penal do

Autor. No HC 104.468 o STF esclareceu (é minoritária) que a reincidência

interfere na culpabilidade e não poderia repercutir na tipicidade sob pena de

inversão da estrutura analítica do crime.

Insignificância e Oculta Compensatio : é um entendimento que esteve no HC 97

189. A sociedade tolera pequenas infrações praticadas pelas classes mais

pobres como forma de compensá-los ocultamente pela opressão e pelas

desigualdades sociais a que são submetidos. “Deixa o pobre pegar a caneta, se

não pode exigir que tem direito a ela de graça”

Dignidade penal do bem jurídico:

1º O bem jurídico deve ter referência constitucional.

2º Não há dignidade/relevância penal em puras violações morais, ou seja,

o direito penal não pode ser usado para impor padrões morais.

3º Não há dignidade penal na violação de meras ordenações.

F. P. DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: conduta socialmente adequada não pode ser

relevante penal, ou seja, é uma sofisticação da imputação objetiva. O STJ diz

que cd pirata é crime, mas socialmente não é, pois ninguém liga denunciando a

venda (HC 14783).

G. P DA OFENSIVIDADE: A ideia da proliferação dos crimes abstratos se

justifica na pós-modernidade. O homem pós-moderno não consegue controlar

tudo, como tem medo, como tá preocupado com o perigo, ele antecipa e pune o

perigo. Como assim? Punir um crime de perigo abstrato está relacionado a

violação de uma norma, sem haver bem jurídico.

Características da OFENSIVIDADE em Bittencourt:

1º A conduta proibida deve ter elementos capazes de colocar em risco o

bem jurídico.

2º É necessário constatar ex post se houve risco ao bem jurídico.

3º É incompatível com os crimes de perigo abstrato nos quais o perigo é

presumido e não verificado.

4. TEORIAS DO CRIME:

A. CAUSALISMO: Liszt-Beling e Radbruch – ou teoria clássica ou natural-marcada

pelos idéias positivistas.Tipo penal composto somente por elementos objetivos

descritivos – pq são os que podem ser observado pelos sentido.início sec.xix

Crime – (ELEMENTOS)

1)fato típico(conduta é movimento corporal voluntrário mas desprovida de

culpabilidade),

2) ilicitude

3) culpabilidade(p essa teoria dolo e culpa estão na culpabilidade)

Método: o mesmo empregado pelas ciencias naturais

Tem a ideia de que ciência é aquilo que se prova. O método do causalismo é

descrição da realidade naturalística, assim como faz o físico e o biólogo. Para ele,

não se pode criar nada, apenas descrever.

Relação de causa e efeito:

Relação de causa e efeito é assim que se trabalha no causalismo, ou seja,

descrever a realidade, o que é perceptível pelos sentidos, sem nenhum juízo de

valor. Trabalha o direito penal como se trabalha uma ciência EXATA – o direito

observado pelos sentidos. O que é conduta tem que ser observado pelos sentidos..

Estrutura do crime:

A estrutura do crime no causalismo é objetiva e subjetiva. Primeiramente analisa-

se o que é perceptível pelos sentidos, tudo aquilo que se pode ver e depois,

partindo do que viu, é que conclui o que o sujeito queria.

Parte Objetiva:

- tipicidade

- antijuricidade

Parte Subjetiva:

- culpabilidade

Críticas:Obs. Onde está a imputabilidade? A omissão é descrita nesse método?

Não, percebe-se que há problemas para adotar o causalismo.

Conclusão : pessa teoria te o tipo normal – c elementos objetivos descritivos eo

tipo anormal – é aquele composto com elementos objetivos normativos ex. justa

causa (tem que valorar) aí a toeria cai por terra.

B. NEOKANTISMO: Mezger (1930 – Alemanha)

Características:

A premissa é a dualidade metodológica: as ciências do ser se valem do método

empírico– vale a observação e a descrição - e as ciências do dever ser do método

compreensivo – vale a valoração. Os dados sensíveis serão organizados e

necessariamente valorados no conhecimento. Todo conhecimento será impregnado

de juízos de valor. O homem é livre pra criar as estruturas jurídicas.

Mezger resolveu o problema do causalismo que não explica conduta. Em Mezger a

culpabilidade será o que ele quiser que seja. Mezger reconhece os elementos

subjetivos do tipo. Também são compreendidos os elementos normativos. Partindo

da premissa que todo conhecimento será impregnado de juízo de valor, a tipicidade

passa a ter sentido valorativo, bem como o fato típico, a antijuridicidade e a

culpabilidade que ganham elementos normativos.

Fato Típico

Antijuridicidade

Culpabilidade: dolo e culpa/ imputabilidade/ exigibilidade de conduta

reversa

Grande crítica:

A falta de limites ao poder criativo do Estado na elaboração das estruturas

jurídicas permite o arbítrio, a expansão incontida do direito penal do autor, do

nazismo, do fascismo. Infelizmente, no Neokantismo ser cigano, judeu, negro,

homossexual pode ser uma conduta, pode ser um crime. Nele, o direito não tem

freio e o Estado faz o quer. Isto permitiu no mundo jurídico a explosão do direito

penal do autor, do nazismo, etc.

C. FINALISMO:Welzel (1943 – Fim do Nazismo)

No Neokantismo teve juízo de valor, que não tinha na causalidade, mas faltou

limites! No Finalismo defende-se o estudo do ser em si Ideia da Ontologia.

Devem ser respeitadas as categorias a priori já concebidas por outras ciências. Tais

categorias só podem ser reconhecidas pelo direito e não criadas nem alteradas, pois

devem ser respeitadas em seu ser, tais categorias são estruturas lógico-objetivas

dadas ao direito e não construídas por ele.

Conduta/ Vida/ Pessoa existem antes ou é o direito que cria? Antes, então não

pode o direito dizer o que é, pois já existe um conceito pré-concebido.

Causa existe antes ou é direito que cria? Antes, então o direito só pode reconhecer

que seu avô conheceu sua avó e concebeu sua mãe que te teve, por exemplo.

Então o direito não cria nada? Cria a Culpabilidade, a Antijuricidade.

Crítica:

De fato, não existe um conceito pré-jurídico de vida, mas naquele momento

histórico o Funcionalismo tinha que limitar o Neokantismo.

Observações:

- São conceitos pré-jurídicos: conduta, pessoa, causa, etc...

- Conceitos como culpabilidade e antijuricidade podem ser livremente

manipulados pelo Estado, pelo Direito.

Fato Típico

Antijuridicidade

Culpabilidade: dolo e culpa/ imputabilidade/ exigibilidade de conduta

reversa

D. FUNCIONALIMO:

i. Roxin : Funcionalismo Teológico ou Moderado

Critica existir apenas um conceito pré-jurídico de causa, vida, etc. Roxin, em

1970, entende que a sociedade evolui dentro de um constitucionalismo humanista

e, por isso, volta às ideias do causalismo de normativismo.

No funcionalismo todas as estruturas do direito penal – conduta, nexo, tipicidade

dolo, etc. - devem ser compreendidas a partir das funções do direito penal e da

pena.

Funcionalismo Teológico

O direito penal tem como função a proteção subsidiária de bens jurídicos com

a valorização das garantias individuais. Trata-se de proteção subsidiária de

bem.

É um sistema aberto a considerações empíricas e político-criminais, ou seja, o

juiz deve pensar no reflexo político-criminal da sua decisão e levar em

consideração uma resposta empírica.

ii. Jakobs: Radical ou Sistêmica

Funcionalismo Radical

O direito penal tem como função a manutenção de expectativas normativas,

manutenção da estrutura social.

Jakobs despreza a noção tradicional de bem jurídico! Jakobs despreza que o

direito penal protege a vida, pois extrapola o limite dele. O direito penal apenas

protege sua expectativa de não ter sua vida/patrimônio violada/o de forma cou d.

O direito penal tem como função manter as expectativas normativas, ou seja,

aquelas que não podem ser alteradas, mesmo quando frustradas.

Esse sistema é operativamente fechado e auto-poiético (forma novas concepções

para poder usá-las, ou seja, se justifica em sim, ele auto alimenta): fecha o objeto

da dogmática na análise normativo-funcional do direito positivo.

Em Jakobs é desnecessária uma justificativa externa ao sistema, como bem

jurídico, democracia, etc. A expectativa normativa se concretiza na norma, que

merece assim toda proteção.

Ex: a expectativa do furto.

5. TEORIA DA CONDUTA:

BIPARTITE TRIPARTITE QUADRIPARTITE

Fato Típico Fato Típico Fato Típico

Antijurídico Antijurídico Antijurídico

Culpável Culpável

Punível

Damásio, Dotti Bittencourt, Welzel,

Roxin, Regis Prado,

Zafaroni

Basileu Garcia

OBS. Fato Típico:

Tem duas estruturas essenciais e duas eventuais

Essenciais ou Presentes em todo fato típico:

Conduta: É CHAVE DE TODO FATO TÍPICO

Tipicidade:

Eventuais ou Presentes em alguns fato típico:

Nexo de Causalidade

Resultado

5.1. CAUSALISMO:

CONDUTA é a modificação causal do mundo exterior perceptível pelos sentidos e

produzida por manifestação da vontade. A mais consagrada crítica a teoria da

conduta causalística seria não explicar a omissão. Liszt-Beling explica a omissão: a

natureza tem uma sucessão natural de eventos. A omissão deliberada que rompe tal

sucessão causa resultados e também é perceptível pelos sentidos.

5.2. NEOKANTISMO: Mezger

CONDUTA é dada do jeito que ordenamento der. Em Mezger o conceito de conduta é

dispensável, mas primeiramente foi adotado o conceito causalista, mas com grande

margem de manobra, pois é apenas uma opção entre tantas, pois, aos poucos é

gradativamente reduzida que passa a ser absorvida pelo injusto. Em Mezger a vontade

continua separada de seu conteúdo, ou seja, pra ter conduta tem que ser um

movimento voluntário.

Em Mezger já tem a Culpabilidade, a Imputabilidade, o Dolo e a Culpa, a

Exigibilidade. Mas a vontade tá na Conduta e não na Culpabilidade. Famoso exemplo

da vontade de puxar o gatilho que está na Conduta, diferente da finalidade dematar

que é o dolo e está na Culpabilidade.

FATO TÍPICO: conduta, vontade

ANTIJURICIDADE

CULPÁVEL: imputabilidade, dolo e culpa, exigibilidade de conduta diversa

Obs. DOLO = CONSCIÊNCIA + VONTADE + CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

5.3. FINALIMSO: Wezgel

CONDUTA é o exercício de uma atividade final: movimento corpóreo humano

positivo ou negativo, consciente e voluntário dirigido uma finalidade.

CONDUTA existe, ele (Wezgel) só reconhece e adota. WEZGEL não cria um

conceito de conduta, ele apenas escolhe e adota. Há o ressurgimento da inspiração

Aristotélica. O agir humano é sempre dirigido a uma finalidade. A vontade está junto

com a final. Movimento corpóreo humano positivo ou negativo dirigido a uma

finalidade.

A vontade está junto da finalidade ou separada? Tá junto. Wezgel leva o conceito de

finalidade (dolo e culpa) ao fato típico. Na Culpabilidade vai ficar a: imputabilidade,

exigibilidade de conduta diversa.

CONDUTA no Funcionalismo é uma CONDUTA com VONTADE e FINALIDADE,

ou seja, que tem dolo.

Como fica a CULPABILIDADE?

Perde-se o dolo e a culpa, mas permanece a “consciência da ilicitude”. Nisso, cria-se o

potencial de ilicitude.

Se o movimento consciente e voluntário dirigido a uma finalidade é expressão da

conduta, o dolo que expressa tal finalidade não pode ser separado da conduta. Por

consequência, o dolo e a culpa são “transferidos” da culpabilidade (neokantismo) para

o fato típico (finalismo).

No neokantismo o dolo era normativo, ou seja, formado por: consciência + vontade +

consciência da ilicitude. No finalismo apenas a consciência + vontade são levadas

como estruturas do dolo ao fato típico, permanecendo na culpabilidade a consciência

da ilicitude transformada por Welzel em potencial consciência da ilicitude.

FATO TÍPICO: conduta, vontade, dolo e culpa

ANTIJURICIDADE

CULPÁVEL: imputabilidade, potencial consciência de ilicitude,exigibilidade de

conduta diversa

Obs. DOLO = CONSCIÊNCIA + VONTADE

5.4. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO:

A teoria social da ação está entre o FINALISMO e o FUNCIONALISMO. É

importante conhecer a ideia do Wessel e do Josckok.

Para fins penais, o conceito de conduta deve ser restrito aos atos com relevância

social. As manifestações sem sentido social relevante devem ser desprezadas.

Comentário: antecipa para o momento da conduta o juízo de adequação social.

Wessel entende que a adequação social deve ser vista na conduta e não na tipicidade.

5.5. FUNCIONALISMO

a. TELEOLÓGICO: CONDUTA para Roxin é toda manifestação da personalidade.

Comentário: ser cigano pode ser conduta, sim! Mas será que Roxin volta ao

Neokantismo? Não, pois a sociedade evoluiu.

b. RADICAL/SISTÊMICO: CONDUTA para Jacobs é a não evitação de um

resultado jurídico individualmente evitável. Comentário: eu tenho a expectativa de

que você vai fazer algo, mas não faz.

6. CAUSAS DE AUSÊNCIA DA CONDUTA:

6.1. Força física irresistível: é aquela que se impõe diretamente sobre o corpo do

sujeito determinando-o ao movimento positivo ou negativo. Comentário:

movimento sem haver um consciente voluntário, por exemplo, João pegou o braço

de Paulo e bateu em Caio.

6.2. Ato reflexo: movimentos com origem nas bases inferiores do sistema nervoso

e que não permitem deliberação. Comentário: não passa pela cabeça, por exemplo,

espirro.

6.3. Movimento inconsciente: no brasil entende-se que o sonambulismo afasta a

consciência.

6.4. Caso limite:

(a) Automatismo: é o movimento treinado/repetitivo, por exemplo, frear antes da

hora quando um carro parar subitamente. Prevalece que há no automatismo um

resquício de consciência suficiente para justificar a existência de conduta. Para

Roxin, o insuficiente treinamento não deixa de ser uma manifestação da

personalidade;

(b) Ação em curto circuito: é o movimento imediato de reação a um choque

emocional. Comentário: João compra um vaso para sua esposa. Chega em casa e

encontra sua esposa com outro. De imediato, joga o vaso no chão. Apesar das

previsões de Wessel, ação em curti circuito continua a ser considerado conduta,

pois para o finalismo há um resquício de consciência e para Roxin é uma

manifestação da personalidade. (CAI MUITO)

7. CONDUTA FINALISTA: Os momentos da AÇÃO FINAL em Welzel

Para Wezel toda ação humana tem pelo menos QUATRO MOMENTOS:

a. Antecipação e Representação do Resultado

b. Escolha dos Meios

c. Previsão e Aceitação dos resultados concomitantes

d. Execução

Obs. Por isso para Welzel é difícil colocar a ação em curto circuito aqui. Por

isso que se chama de ação cibernético.

AULA 5 ESTÁ MUDA! SEGUIR ESTUDO

“ERRO DE TIPO”

AULA 6 – “CONTINUAÇÃO DE ERRO DE TIPO”

AULA 7:

EVOLUÇÃO DA ANTIJURICIDADE NA TEORIA DO DELITO:

Um fato antijurídico é um fato injusto, desvalorizado. No CAUSALISMO-

NATURALISTA (preocupado em descrever a natureza e adequá-la a modelos

formais) (Liszt-Beiling), antijuricidade é uma mera categoria formal(ou seja, ver se

está na lei). Dizer que o fato é antijurídico quer dizer que ele contraria a lei, ou seja,

contra a lei. No NEOKANTISMO (Mezger) todas as categorias do direito estão

impregnadas de juízo de valor, assim, a antijuricidade ela é um intenso juízo de valor

negativo (desvalorização do direito, repúdio e mal visto). Aqui há situações de

excludentes extralegais, bastando que não tenha um desvalor.

Causalismo e Neokantismo:

Fato típico

Antijuricidade

Culpável: dolo e culpa

No FINALISMO a antijuricidade continua impregnada de juízo de valor, mas

acrescenta a carga do injusto subjetivo/pessoal, ou seja, o dolo e a culpa passam a ser

objeto do juízo de injusto, quer dizer que serão verificados no fato típico, sendo assim,

o dolo e a culpa poderão se submeter ao juízo de ilicitude (antijuricidade).

Finalismo

Fato típico: dolo e culpa

Antijuricidade

Culpável

No FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO (Roxin) trabalha com o injusto

subjetivo/pessoal do finalismo e o juízo de valor é orientado de política criminal. Na

hora de falar se o fato é justo ou injusto, ele estará orientado aos objetivos da política

criminal (dos fins do direito penal) e não a valores morais como no finalismo.

RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ANTIJURICIDADE:

Também segue uma evolução. No CAUSALISMO-NATURALISTA a tipicidade é

neutra (não valorada). É apenas uma premissa formal da antijuricidade, mas nada diz

sobre ela. O fato de ser típico não tem nada a ver sobre ser antijurídico. No

NEOKANTISMO (Mezger) a tipicidade é a ratioessendi(razão de ser) da

antijuricidade, ou seja, todo fato típico será antijurídico: o injusto é a antijuricidade

tipificada. Mezger não distingue a antijuricidade e a tipicidade, pois são a mesma coisa

para ele. Pensamento: por que ele é injusto que ele é justo. Partindo da identidade

axiológica entre tipicidade e antijuricidade Mezger funde as estruturas no tipo total de

injusto (aglutinação de tipicidade e antijuricidade). Mezger diz que é perda de tempo

falar que legitima defesa é típico, mas é antijurídico, ele resume o ato como não

injusto. Tentando facilitar a operação do tipo total de injusto, seguidores de Mezger

adotam a proposta de Von Weber sobre os elementos negativos do tipo: todo tipo

incriminador traz implícito a negativa das chamadas excludentes de antijuricidade (ex:

proibido matar alguém, salvo em legitima defesa). No FINALISMO(Welzel) é

necessário diferenciar tipicidade e antijuricidade. Matar uma mosca é fato atípico e

por isso irrelevante do ponto de vista valorativo. Matar uma pessoa em legítima defesa

é fato típico, proibido e desvalorado a priori. Por presente a excludente de

antijuricidade será tolerada nas circunstâncias concretas. Do ponto de vista valorativo,

não se pode comparar a morte de uma mosca a morte de alguém em legítima defesa.

Para o FINALISMO (Welzel) a tipicidade é ratiocognoscendi da antijuricidade, ou

seja, a tipicidade tem caráter indiciário da antijuricidade (Mayer). Ex: Pedro enfia faca

no peito de João e Mário não assiste, mas vê João correndo todo ensanguentado e

Pedro com a faca na mão. Diante disso, há indícios suficientes para Mário entender

que Pedro lesionou João. Não é certeza, mas é muito provável. Não se faz prova, se

faz indício. Conclusão: A tipicidade significa proibição a priori e a antijuricidade a

confirmação de tal proibição. Por isso o fato típico provavelmente (indício) será

proibido. No FUNCIONALISMO (Roxin) também é adotada a ideia da

ratiocognoscendi, ou seja, a tipicidade significa proibição a priori e a antijuricidade a

confirmação de tal proibição. A tipicidade é ratiocognoscendi da antijuricidade, ou

seja, a tipicidade tem caráter indiciário da antijuricidade.

EXCLUDENTES DE ANTIJURICIDADE:

Teorias que fundamentam a antijuricidade:

1º Ponderação de interesses : nas excludentes o ordenamento orienta que interesse

deve prevalecer e qual pode ser sacrificado. (majoritária)

2º Teoria do Fim : o ordenamento sempre permitirá ações dirigidas a justiça.

(minoritária)

Requisito subjetivo das excludentes:

A partir do Finalismo (injusto pessoal) exige-se o requisito subjetivo nas

excludentes: para ser beneficiado por uma excludente de antijuricidade o sujeito

deve conhecer a situação de fato que justifica a sua conduta.

Caso prático: Joana quer matar seu marido. Quando a abre a porta, atinge o

indivíduo que adentra com um tijolo levando-o a morte. Entretanto, o indivíduo

atingido era um estuprador perigoso que rondava a região. Isto configura legitima

defesa? Não, pois o dolo e a culpa agora estão no fato típico e não na

culpabilidade. Então Joana não preenche o requisito subjetivo das excludentes,

pois agiu com dolo, ou seja, queria matar seu marido, e não se defender de um

possível estupro!

O artigo 23 do CP arrola quatro excludentes de antijuricidade (legitima defesa,

estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de

direito).

Doutrina e jurisprudência aceitam causas extralegais (supralegais) excludentes da

antijuricidade como o consentimento do ofendido.

Caso prático de consentimento do ofendido: Mário comprou um Porshe. João

destrói o Porshe com a permissão de Mário. É injusto? Não, pois não tem

desvalorização do ato, pois houve consentimento. No entanto, há limites para isso,

por exemplo matar alguém com o consentimento do ofendido.

Estado de Necessidade: colisão de interesses juridicamente protegidos em que um

será sacrificado em prol do outro.

Requisitos:

(a) Situação de perigo atual não criada voluntariamente pelo sujeito :

Perigo atual:a lei não diz em perigo iminente ao contrário da legitima

defesa que expressamente se refere a iminência da agressão. Prevalece no

Brasil ser possível o estado de necessidade por analogia bonna parte.

Crítica: o perigo traz incita a ideia de iminência pelo que a previsão seria

dispensável;

Voluntariamente: prevalece a interpretação restritiva, ou seja, deve ser

interpretada a expressão como dolosamente. Assis Toledo interpretando

literalmente o dispositivo entende que o perigo criado por culpa também

afasta o estado de necessidade, pois a conduta culposa também é

voluntária.

(b) Sacrifício inevitável e razoável :

Inevitável: não podia evitar sem risco pessoal.

Razoável: sacrifício de um bem para salvar outro de igual ou maior valor.

Se possível, a fuga não é legítimo sacrifício. É possível salvar bem de 3º,

mas neste caso deve haver interesse real ou presumido do titular.

Teorias sobre estado de necessidade:

(a) Teoria Unitária : o estado de necessidade sempre exclui a antijuricidade.

Entende-se razoável o sacrifício de um bem para salvar outro de igual ou maior

valor. Se o interesse salvo for de menor valor permite o artigo 4º, §2º a

diminuição da pena. (justificante)

(b) Teoria Diferenciadora : o estado de necessidade pode excluir a antijuricidade

(justificante) ou a culpabilidade (exculpante). Será justificante se sacrifica o

bem para salvar outro demaiorvalor. Será exculpante se sacrifica o bem para

salvar outro de igual ou menor valor. Em tais casos poderá ser excluída ou

diminuída a culpabilidade.

Obs. O juízo de tipicidade trata da proibição a priori da conduta com abstração

das características do autor. A antijuricidade confirma a proibição nas

circunstancias concretas ainda abstraindo as circunstancias pessoais do autor. É

na culpabilidade que se faz o juízo de censura sobre o comportamento do

sujeito concreto com suas historias e circunstâncias.

Caso prático de “injusto, mas não culpável”: Gustavo tira a boia de alguém

para salvar o filho. Isto é um problema de culpabilidade, do meu eu, das

minhas circunstancias.

Os elogios da Teoria Diferenciadora apontam que não se justifica o sacrifício

de um bem para salvar outro de igual valor. Na verdade, ainda que injusto tal

sacrifício, pode ser afastada sua censurabilidade (culpabilidade dependendo das

condições pessoais do autor concreto). Neste caso, seria justificável o

salvamento do filho.

Outro caso prático: Há duas pessoas presas ao trilho do trem. Eu posso salvar

só uma. “A” está preso pelo pé e “B” está preso pelo pescoço. Eu sacrifico o pé

ou o pescoço?

Outra vantagem apontada para teoria diferenciadora é que explica a absolvição

no sacrifício para salvar bem de menor valor. Para Bittencourt, a previsão do

artigo 24, §2º, CP, dificulta o reconhecimento do estado de necessidade

exculpante, mas não o inviabiliza.

O artigo 24, §1º assinala que quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não

pode alegar estado de necessidade. A ideia do legislador é dizer que o

bombeiro tem o dever de enfrentar o fogo, mas o legislador mandou mal, pois

o bombeiro tem que colocar em risco pessoal, mas não se auto sacrificar.

Portanto, a literalidade do dispositivo é indevida, pois entende que bombeiros,

policiais teriam o deve do auto sacrifício. A melhor interpretação é que em tais

casos o sujeito é obrigado a enfrentar o perigo, mas não o auto sacrifício.

Os tribunais atualmente não reconhecem estado de necessidade por dificuldade

econômica. O furto famélico é estado de necessidade, mas o argumento para

Legítima Defesa:

Justificativas:

(a) A inevitável legitimidade da autotutela : seria negar a natureza humana

(b) Quem reage em legitima defesa não só viola o ordenamento como

reforça sua tutela: visto como proteção extra no ordenamento.

Disposição legal:

Artigo 25º, CP.É possível a legitima defesa contra:

(a) Agressão Injusta : diferente de provocação. Toda agressão é injusta,

salvo acobertada por uma excludente de antijuricidade. É possível

concluir a inviabilidade da legitima defesa real recíproca, ou seja, que

duas pessoas estejam em legitima defesa real ao mesmo tempo uma

contra a outra.

Agressão culposa: também é legítima

Commodusdiscessus: ideia de “saída mais cômoda”. Digamos que o

cara está vindo com uma casa e a porta está aberta. É mais viável eu

fechar a porta do que atirar, mas ninguém é obrigado a ser covarde, rs.

Exceção: é possível a legitima defesa contra agressão emanada de

inculpável, ou seja, a agressão é inculpável, mas continua a ser

antijurídica. Entretanto, nesse caso, se viável a fugae a reação, não se

permite a reação por que a fuga é obrigatória.

Manipulação da legítima: aquele que manipula a legitima defesa não

pode dela se beneficiar, ou seja, eu mando X falar para Y que eu vou

mata-lo. Y desfere uma faca para mim e me defendo com um tiro de

arma.

(b) Agressão Atual e Iminente : não é possível legitima defesa contra

agressão passada ou futura. Já se admitiu em casos excepcionais a

antecipação, mas não como o reconhecimento da legitima defesa, mas

sim como causa extralegal de inexigibilidade de conduta diversa.

(c) Defesa de interesse próprio ou de terceiro : se o de 3º for disponível é

necessário interesse ao menos presumido.

Obs. Deve haver proporção entre o bem defendido e o bem objeto da

reação, ou seja, em defesa da carteira roubada eu posso correr atrás

dela, mas não posso atirar e matar o meliante.

Obs. Existe legitima defesa da honra? Sim, por exemplo, quando cara

atinge sua honra te ofendendo em público. Você pode agir usando de

meio necessário e que seja proporcional. Não existe lavar honra com

sangue!

(d) Meio necessário : meio menos lesivo ao alcance do sujeito suficiente

para afastar a agressão.

(e) Uso moderado : é o emprego do meio necessário da forma menos lesiva

suficiente para afastar a agressão.

Obs. Tanto na aferição do uso moderado quanto do meio necessário

não se exige a precisão da balança de farmácia.

Peculiaridades:

Duelo: Não há legitima defesa em duelo, pois ambos provocam a lesão.

Ofendículo: Para parte da doutrina os ofendículos (aparatos materiais

predispostos para defesa de interesses) configuram legitima defesa

pressupostos. Prevalece que configuram exercício regular do

direito(majoritária). Ex: cerca elétrica regular com a altura e potencia

regulada.

Obs. Cerca elétrica escondida na janela. Sujeito entrou e bateu com a mão e

se queimou. O Ofendículo irregular pode configurar legítima defesa. O

melhor entendimento é: Em regra o ofendículo configura o exercício

regular do direito, mas se irregular pode incidir na legitima defesa.

Excesso nas excludentes:

O excesso é o transbordar dos limites da excludente. Pode ser classificado

como doloso, culposo e exculpante.

1) Excesso Doloso: se o sujeito se vale da defesa para atacar. É movido por

afetos estênicos/fortes, como ódio, ira, raiva. Responde pelos atos em

excesso a título doloso.

2) Excesso Culposo: o sujeito transborda os limites por descuido

(imprudência, negligência, imperícia). Assim como no exculpante, o

sujeito é movido por afetos fracos/astênicos, como medo, pânico,

desespero. Responde por excessos a título de culpa.

3) Excesso Exculpante: não tem dolo, nem culpa, mas é movido por afetos

fracos/astênicos, como medo, pânico, desespero. Não responde por nada.

No Brasil adota assim pela teoria limitada da culpabilidade.

O excesso pode ser classificado como:

1) Intensivo: é o excesso na qualidade dos meios e modos. Eu podia ter dado

um tiro no pé, mas dei na testa.

2) Extensivo: é o excesso na duração da reação. Eu aperto o pescoço durante

três horas, em vez de menos.

Tabela da Legitima Defesa:

LD Real X LD Real Impossível

LD Real X LD Putativa Possível

LD Putativa X LD Putativa Possível

LD Real X Excesso doloso/culposo Possível

LD Real X LD em excesso

exculpante (LD Subjetiva)

Impossível, pois não seria razoável

permitir que primitivo agressor

reagisse de forma legitima contra

um excesso que por seu baixo

desvalor não tem relevância penal.

LD Putativa X LD Real Impossível, EXCETO se for LD

Putativa de 3º. Ex: defendo vovó de

assalto, sendo que ela que estava

assaltando. Ex: defendo meu irmão

batendo no policial, sendo que o

policial que estava tentando evitar a

agressão (policial sem farda)

Obs. Justificativa Primitivo agressor abre mão da tutela do

ordenamento, é tolerado mata-lo como legítima defesa. Permite a

reação justa e o excesso exculpante como mostrado acima.

CULPABILIDADE:

Significa reprovabilidade. É o juízo de censura sobre aquele que pode e deve agira de

acordo com o direito. É necessariamente apreciada após o estudo do injusto, pois das

características do autor. Inverter a ordem seria prestigiar o direito penal do autor. Para

garantir um sistema que vai do fato ao autor, estudamos por ultimo a culpabilidade.

Fundamento: ainda prevalece a ideia do livre arbítrio. Parte-se da premissa de que

ainda prevalece a ideia que escolhemos o nosso próprio caminho, não importando se é o

caminho do bem ou do mal. A culpabilidade do FINALISMO tem o mesmo contorno da

bíblia que é a ideia de castigar pelo mau uso da liberdade. Partindo da premissa que o

sujeito é livre censura-se pelo mau uso desse dom, dessa característica. Ex: o louco, a

criança não é culpável por que não é livre, ou seja, não entende o caminho do bem ou do

mal; a coação moral irresistível afasta a culpabilidade por que ele não tem liberdade

para escolher.

Principal crítica: a liberdade é indemonstrável. Argumento Roxin que se levada a serio

a dúvida sobre a existência da liberdade absolveria todos os réus pelo in dubio pro reo.

O Estado não pode provar que você é livre. O que se demonstra é a falta dela. Em Roxin

a culpabilidade é substituída pela motivabilidade, ou seja, ao invés de se presumir que o

sujeito é livre, investiga-se se é normal sua capacidade de se deixar motivar pela norma.

Acriança tem a mesma capacidade? Não, então é anormal. Em Jacobs o que importa é a

capacidade de ser um receptor hábil da comunicação estatal. Em Jacobs o importante é

manter a expectativa. Ninguém espera nada do louco, ou da criança, então não frusta a

expectativa.

Da criminologia crítica ao livre arbítrio: a premissa de que todos são igualmente

livres para praticar ilícitos faz tratar de forma igual pessoas e situações. O prejuízo é das

camadas vulneráveis da civilização do ponto de vista econômico ou cultural.

Conceito de Culpabilidade:

O direito penal é seletivo e assim deve ser analisada a vulnerabilidade do sujeito.

Quanto mais próximo do estereótipo vulnerável, maior a culpabilidade e menor a

censura. Se causas sociais condicionam a conduta delituosa, não é possível

sobrecarregar o sujeito com tais causas por ele incontroláveis. Concluindo, sua

responsabilidade deve ser filtrada de tais causas. O direito penal é especialmente intenso

com as camadas mais vulneráveis da população.

Evolução da culpabilidade:

Evolução da culpabilidade na estrutura do delito. No CAUSALISMO, nos temos o dolo

e a culpa na culpabilidade, considerada uma culpabilidade psicológica. No

NEOKANTISMO, a culpabilidade é composta pela imputabilidade; dolo e culpa; e

exigibilidade de conduta diversa. O dolo é um dado psicológico. A exigibilidade de

conduta diversa é um juízo que faço, é um dado normativo. Diante da Teoria Causalista,

o neokantismo traz o normativo. Mezger chama de culpabilidade normativa. No

FINALISMO a culpabilidade é composta por imputabilidade; potencial consciência da

ilicitude; e exigibilidade de conduta diversa. Aqui não se tem mais o elemento

psicológico “dolo”. Adotou-se a ideia da culpabilidade normativa pura. No

FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO a culpabilidade é chamada de responsabilidade

ou culpabilidade lato sensu composta pela imputabilidade +potencial consciência da

ilicitude= culpabilidade stricto sensu; exigibilidade de conduta diversa = necessidade de

pena.

Elementos da Culpabilidade:

(a) Imputabilidade: possibilidade de se atribuir o injusto ao agente. Em Welzel é a

capacidade de ser culpável.

(b) Inimputabilidade:

Teoria Biológica: basta a causa da anormalidade, ou seja, verificada a causa

presume-se a perda da autodeterminação.

Teoria Psicológica: preocupa-se com a consequência, ou seja, com a efetiva perda

da autodeterminação.

Teoria Biopsicológica: exige-se a causa biológica e a consequência psicológica.

(majoritária).

Causas de Inimputabilidade:

- menor de 18 anos (ECA)

- silvícola não adaptado (Estatuto do Índio) (Perícia Antropológica)

- embriaguez acidental completa

- artigo 26 do CP: (doença mental + incapacidade de compreender e determinar)

Obs. Não se justifica arrolar o silvícola como inimputável, pois não há fatores

biopsícquicos que justifiquem tal situação.

Obs. É equívoca a classificação Biopsicológica. Na verdade o que chamamos de

fatores biológicos, são fatores sociológicos e os biopsicológicos são fatores

normativos (juízo de valor).

Artigo 26: no conceito de doença mental são incluídas as psicoses exógenas e

endógenas(esquizofrenia; paranoia). O desenvolvimento incompleto trata de

debilidades. Não são aceitos intervalos lúcidos.

Consequência da inimputabilidade do artigo 26, CP: O Inimputável que pratica

fato típico e antijurídico recebe medida de segurança.

(c) Semi-imputabilidade: pelas mesmas causas do artigo 26, caput, CP o sujeito perde

parcial capacidade de determinação. Consequência: será condenado e receberá pena

reduzida ou será a mesma substituída por medida de segurança. O procedimento é

importante para (i)fixar base de cálculo para ppe; (ii) o prazo máximo da medida de

segurança não pode superar a pena fixada e substituída.

Obs. Embriaguez: é a intoxicação de caráter agudo causado pela ingestão de álcool ou

substancia de efeitos análogos capaz de gerar desde de uma ligeira excitação até uma

ligeira inconsciência (fatores psicológicos)

Obs. Embriaguez e Dolo: no Brasil, a axioliberi em causan costuma ser restrita a

aferição da culpabilidade. Se a ação era livre na causa tal liberdade se estende ao

momento da ação lesiva.