Direito Empresarial

Direito EmpresarialO estabelecimento e

seus aspectos contratuais

Marino Luiz PostiglioneAdvogado militante em São Paulo. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), mestre e doutor em Direito Comercial pela mesma instituição. Professor de Direito

Comercial da PUC/SP e da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

Copyright © Editora Manole Ltda., 2006, por meio de contrato com o autor.

Capa:Mariana Coan

Projeto gráfico:Departamento Editorial da Editora Manole

Editoração eletrônica:JLG – Editoração Gráfica Ltda.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Postiglione, Marino LuizDireito empresarial : o estabelecimento e seus aspectos

contratuais / Marino Luiz Postiglione. – Barueri, SP : Manole, 2006.

Bibliografia.ISBN 85-204-1590-3

1. Contratos – Brasil 2. Direito empresarial –Brasil 3. Estabelecimento – Brasil I. Título.

05-9510 CDU-347.715:338.93(81)

Índice para catálogo sistemático:1. Brasil : Estabelecimento : Aspectos contratuais : Direito empresarial

347.715:338.93(81)

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Edição brasileira – 2006

Direitos adquiridos pela:Editora Manole Ltda.Avenida Ceci, 672 – Tamboré06460-120 – Barueri – SP – BrasilTel.: (11) 4196-6000 – Fax: (11) 4196-6021www.manole.com.brinfo@manole.com.br

Impresso no BrasilPrinted in Brazil

À Fabiana,pelo estímulo, carinho

e incansável compreensão.

Aos meus pais e à querida irmã Fátima,que acompanharam e possibilitaram

a conclusão deste ciclo.

Agradecimentos

Ao professor doutor José Roberto D’Affonseca Gusmão, pelas pacientes

orientação, dedicação e solidariedade.

Ao professor doutor Jacques Labrunie, que não me deixou esquecer o

provérbio náutico de que não podemos dirigir o vento... mas podemos ajustar

as velas, pelo constante e fundamental auxílio nos inúmeros ajustes.

Prefácio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV

Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX

PARTE I Considerações Gerais

CAPÍTULO 1 Considerações Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 01

1. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 01

2. Noção de estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 05

3. Conceito de estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 08

3.1. Conceito jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

3.2. Conceito econômico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

4. Denominação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

5. Disposições legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

6. Importância econômica do estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

CAPÍTULO 2 Caracterização do Estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

1. Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2. Condições de existência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Sumário

DIREITO EMPRESARIALX

PARTE II Conformação do Estabelecimento

CAPÍTULO 3 Considerações Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

1. Espécies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

1.1. Filial, agência e sucursal: equiparação doutrinária . . . . . . . . . . . . 47

1.2. Estabelecimento virtual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

2. Elementos: noções básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

2.1. Elementos incorpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

2.2. Elementos corpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

3. Bens corpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

3.1. Bens móveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

3.2. Bens imóveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

4. Bens incorpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

CAPÍTULO 4 Dos Elementos Incorpóreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

1. Propriedade industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

1.1. Direito industrial e direitos autorais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

1.2. Conceito de propriedade industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

2. Patente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

2.1. Invenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

2.2. Modelo de utilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

2.3. Patenteabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

3. Registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

3.1. Registrabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

3.2. Marcas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

3.3. Sinais não registráveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

3.4. Desenho industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

4. Extinção do direito de propriedade industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

5. Elementos de identificação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

6. Nome empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

7. Título do estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

8. Insígnia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

9. Trade dress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

10. Nome de domínio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

11. Ponto empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

11.1. Proteção legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

SUMÁRIO XI

PARTE III Cessão de Estabelecimento

CAPÍTULO 5 Considerações Iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

1. A abrangência do estabelecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

2. A transmissão global ou unitária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

3. Importância econômica da espécie contratual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

CAPÍTULO 6 Trespasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

1. Caracterização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

2. Diferenciação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

CAPÍTULO 7 Objeto do Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

1. Elementos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

2. Clientela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

CAPÍTULO 8 Repercussões de Caráter Patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . 121

1. Formalidades prévias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

2. Anuência de credores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

3. Das locações empresariais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

4. Obrigações tributárias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

5. Obrigações trabalhistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

CAPÍTULO 9 Da Possível Tutela Contratual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

1. Cláusulas integrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

2. Assunção por débitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

3. Proibição de concorrência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

4. Reserva de domínio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

CAPÍTULO 10 Considerações Finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

PARTE IV Contrato de Exploração de Estabelecimento

CAPÍTULO 11 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

2. Histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

3. Noção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

DIREITO EMPRESARIALXII

4. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

5. Denominação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

6. Motivação econômica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

7. Exploração como alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

7.1. O contrato de exploração e a insolvência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

8. Vantagens e desvantagens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

9. Função econômica da preservação da empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

10. Espécies contratuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

CAPÍTULO 12 O Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

1. Conceituação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

2. Definições legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

3. Definições doutrinárias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

4. Regime jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

5. Formação do vínculo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

6. Distinção de outros institutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

6.1. Arrendamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

6.2. Usufruto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

6.3. Locação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

6.4. Outras diferenciações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

7. Natureza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

7.1. O princípio da liberdade contratual, os contratos inominados

e os contratos mistos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

7.2. As diversas variantes dogmáticas do contrato misto . . . . . . . . . . 198

7.3. Exame do aspecto funcional do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

CAPÍTULO 13 Aspectos Contratuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

1. Impropriedade do uso de formulações padronizadas . . . . . . . . . . . . . . . 204

2. Características qualificativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

3. Regras de direito comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

3.1. Capacidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

3.2. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

3.3. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

4. Efeitos do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

4.1. Obrigações do cessionário (exploratário) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

4.2. Obrigações do titular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

SUMÁRIO XIII

4.3. Direitos do cessionário (exploratário) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

4.4. Direitos do titular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

CAPÍTULO 14 Extinção do Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

1. Termo final do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

2. Resilição amigável ou judiciária (acordo entre as partes) . . . . . . . . . . . . 228

3. Cláusula resolutória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

4. Perda da coisa (estabelecimento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

5. Morte ou falência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

6. Interdição do locatário em razão da prática de delitos . . . . . . . . . . . . . . 229

7. Deterioração dos elementos corpóreos (materiais) . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

8. Bens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

9. Interdição para concorrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

10. Dos contratos em andamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

11. Restituição do depósito de garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Prefácio

A obra que ora vem a lume, de autoria de Marino Luiz Postiglione, en-

frenta questões importantes e instigantes do direito comercial, matéria

à qual o autor dedica sua militância na advocacia e no magistério, esta úl-

tima como professor titular na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

(PUC/SP) e na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.

O autor é um estudioso do direito empresarial. Bacharel, mestre e doutor

pela PUC/SP, sempre com louvor. Professor dedicado, incansável, querido e

festejado por seus alunos já no seu segundo decênio de magistério constante.

O tema e a obra vêm ao encontro do anseio acadêmico. Com as inova-

ções e a evolução do instituto jurídico da empresa, apesar dos trabalhos

existentes, não havia real atendimento às necessidades de empresários e advo-

gados a respeito das diretrizes que permitissem uma orientação segura e

sem artificialismos de construções cerebrinas sobre a efetiva utilização de

instrumentos contratuais que envolvem o estabelecimento empresarial.

As questões suscitadas pela inovação do novel regime jurídico de em-

presas não foram poucas, muito menos foram simples. A renovação do sis-

tema normativo foi complexa, envolveu a interação finalística de diversas

áreas do Direito e trouxe dúvidas incômodas quanto às melhores e mais jus-

tas soluções, bem como sobre o instrumental adequado para encaminhá-las.

DIREITO EMPRESARIALXVI

Os negócios empresariais, por outro lado, não permitem grandes digres-

sões, são voltados para o essencial e sua linha de preocupação é mais opera-

cional e imediata, pois estão diretamente relacionados às áreas econômica e

social, das quais provêm inúmeros encargos que devem ser minimizados.

Quando o objeto do estudo é uma alternativa de solução contratual

para uma gama de percalços interdisciplinares que envolvem interesses eco-

nômicos públicos e privados, sua grande relevância torna-se inegável.

Considerando-se, ainda, que as crises econômico-financeiras que afetam as

empresas são, em medida considerável, resíduos do malogro de políticas

econômicas, e que estas descendem de rearranjos do capitalismo globaliza-

do, também é verdade que um ente empresarial enfermo contribui para a

disseminação de outros males, como uma reação em cadeia que pode gerar

desde a insegurança negocial até uma crise setorial.

Nesse sentido, a obra do professor Marino Luiz Postiglione traz ao seu

leitor uma alternativa, bem como uma objetiva e prática visão das novas

normas integrantes do ordenamento jurídico, com orientações sobre como

agir diante de rotinas e formalidades a serem cumpridas, contribuindo

para uma atuação profissional correta e segura diante da miríade de exi-

gências existentes.

Diante da perspectiva estritamente jurídica e, em especial, do direito

positivado, com o advento do novo Código Civil e da Lei de Recuperação

de Empresas, que constituem matrizes de novas interrogações no âmbito

do direito material e na esfera instrumental, a possibilidade de utilização de

uma alternativa contratual, mais rápida e flexível, em vez de um procedi-

mento judicial moroso e rígido é suficiente para justificar o esforço na ela-

boração desta obra.

Ressalta-se ainda que o autor tomou o cuidado de não oferecer solu-

ções únicas e prontas para questões que ainda não estão suficientemente

delineadas, tampouco procurou resgatar antigas coordenadas ou tecer crí-

ticas irrefutáveis. Buscou o professor Marino, com a propriedade do do-

cente universitário que é, encetar o necessário cotejo entre o nosso direito

e as antecedentes experiências estrangeiras, extraindo daquelas as alterna-

tivas que lhe pareceram mais apropriadas para orientar as negociações e a

composição das pretensões de regeneração de empresas viáveis em crise.

PREFÁCIO XVII

A transição de uma sistemática para outra (judicial para contratual) re-

clama do intérprete não apenas o conhecimento analítico da ordem regrada,

mas também a assimilação das necessidades da classe empresarial estabeleci-

das pela nova ordem jurídica e uma certa intuição de sua exeqüibilidade,

para não dizer das suas possibilidades de êxito. Nessa direção, a prudência re-

comenda que se coloque em pauta o elenco possível de alternativas passíveis

de adoção, para que o leitor tenha condições de alçar suas próprias conclu-

sões e, finalmente, realizar o trabalho necessário de buscar os caminhos mais

eficientes para a obtenção de respostas e ações mais eficazes.

Para dar base a seu estudo, o autor optou por dividir a obra em dois

blocos principais. No primeiro, teceu considerações iniciais acerca do esta-

belecimento empresarial, aprofundando-se nos elementos imateriais que o

compõem. No segundo, tratou da possibilidade de cessão do estabeleci-

mento e do contrato de exploração do estabelecimento, avaliando, em cada

um, os aspectos contratuais mais importantes, bem como suas repercussões

patrimoniais.

Esta brilhante obra certamente receberá dos profissionais de Direito,

dos estudantes e dos empresários a receptividade que merece, pois o inten-

to do autor foi logrado, tendo a obra comentários objetivos sobre a matéria,

que seguramente colaborarão para a prática dos advogados militantes nes-

ta área, bem como para o saudável debate sobre a estruturação empresarial

e suas possibilidades contratuais.

Jacques LabrunieProfessor Doutor de Direito Comercial

da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP

Introdução

A s codificações surgidas no passado sintetizaram usos e costumes fun-

damentados em repertórios organizados pelas corporações. O legis-

lador, quando da elaboração de regramentos específicos, conheceu a in-

teligência inventiva e a engenhosa capacidade técnica dos comerciantes, que

promoveram, por meio de normas práticas, o desenvolvimento e a segu-

rança de seus negócios, visando à maior importância de suas relações eco-

nômicas, como meio ou instrumento imprescindível para o exercício da

atividade comercial.

Negócios sobre empresas interessam naturalmente a toda a coletivi-

dade, em razão de sua função social, como bem referiu Fábio Konder

Comparato (36, p.3): “Se se quiser indicar uma instituição social que, pela

sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento

explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitá-

vel: essa instituição é a empresa”. A exploração da empresa pode ser repre-

sentada fisicamente pelo estabelecimento comercial e, por ele, a empresa. A

prática dos comerciantes, embora inventiva, por si só, não oferece a neces-

sária tutela jurisdicional aos negócios, pois, em caso de divergências, incer-

tezas ou dúvidas, enfim, para dirimir litígios, é fundamental a intervenção

de juristas, os quais, entretanto, têm atuado sem balizamento legal, já que,

DIREITO EMPRESARIALXX

até hoje, não há uma coleção de leis satisfatória sobre o tema. As decisões

dos tribunais, por sua vez, também não outorgaram jurisprudência plena e

ex autoritate legis para a maioria dos casos e, assim, também não fornecem

o devido enquadramento jurídico que o direito positivo e um sistema ju-

rídico a respeito podem suprir.

Hoje existe algum labor doutrinal sobre a teoria jurídica do estabeleci-

mento comercial, englobando inclusive a circulação ou transmissão, mas

também não é menos verdade que falta consenso a respeito de muitos dos

seus problemas. Os praxistas das letras jurídicas mostram-se já pacificados

quanto aos conceitos de estabelecimento comercial, tanto que os negócios

jurídicos não previstos são açambarcados pelo direito contratual como

atípicos ou inominados, à míngua de nomen iuris, conferindo sua justifi-

cação jurídica à liberdade de contratar, como decorrência da autonomia da

vontade, respaldada desde o Direito romano. Entretanto, a evolução dos

negócios empresariais e do próprio direito, guindados a melhor servir e es-

tabelecer equilíbrio às partes contratantes em face de obrigações assumidas,

suscita maior margem de segurança ao importante papel social da empresa.

As dificuldades decorrentes da falta de regulamentação legal, bem

como a escassa elaboração doutrinária e jurisprudencial – pois nasceram es-

tas à sombra das legislações locativas, trabalhistas e tributárias–, acar-

retaram confusões no que diz respeito à utilização prática, como a fixação

de conceitos e a caracterização de elementos, enfim, de tutela efetiva. É claro

o exemplo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empre-

sa, segundo a qual cada ramo do Direito tem uma aplicação diversa e tutela

não uniforme, isto é, Justiça do Trabalho, execuções fiscais e Justiça Esta-

dual, cada uma dando interpretação divorciada da outra.

Não obstante toda essa imprecisão, alguns parâmetros balizam os

negócios realizados, haja vista não se observar a invenção de contratos; as

partes contratantes, costumeiramente, remetem a uma prática anterior,

herdada dos comerciantes, pois se trata de ramo do Direito que teve sua gê-

nese fundada nos estilos medievais e que se consubstanciou como consue-

tudinário por manter tradicionalmente o prestígio dos usos e dos costumes

para seus regramentos.

É certo que alguns negócios sobre estabelecimento não são previstos na

legislação empresarial, nem por isso são contratos inominados, mas negó-

INTRODUÇÃO XXI

cios da vida corrente que, pela importância econômica retratada, podem ser

figuras contratuais muito repetidas, às vezes até mais que os nominados.

Do mesmo modo, por essa mesma prática reiterada, ficou denotada a

conformação do estabelecimento, conhecido pelo direito há muito, enten-

dido para ser preservado como um todo, pois a um só tempo é gerador de

riqueza e da circulação de riquezas, recebendo a premência de preservação

e desenvolvimento como unidade, mediante condições que permitam man-

ter intacta sua organização produtiva, quer do ponto de vista estático, quer

do ponto de vista dinâmico.

Situado o tema, como baliza para as dificuldades jurídicas sobre negócios

jurídicos empresariais carecedores de regramento próprio, cabíveis são as

ressalvas de Guillermo J. Jiménez Sánches (109, p.67), pela símile situação la-

cunosa do nosso sistema jurídico em que os problemas são derivados das

carências conceituais da empresa. Agora, fazem-se evidentes: de um lado, é

necessário determinar, tanto do ponto de vista econômico como jurídico, o

que é transmitido, tratar-se do problema conceitual do estabelecimento como

unidade econômica e jurídica da empresa e a necessidade de sua preservação

como valor patrimonial de exploração econômica resultante da atividade exer-

cida pelo empresário transmitente; e, de outro, a necessidade de determinar

um regime jurídico aplicável a cada negócio de transmissão da empresa,

questão da mesma forma séria e complicada, pois, nessa matéria, nosso orde-

namento jurídico também não apresenta um sistema de normas reguladoras.

Nesse contexto, cabe referir que a doutrina tradicionalmente reverte à

integração dos contratos como meio para preenchimento das lacunas legais

das manifestações de vontade não típicas. Além disso, é de ser considerada

a intervenção pública nas relações contratuais de ordem privada, pois novas

tutelas e interesses se impõem como decorrência do desenvolvimento do

capitalismo. As conseqüências e necessidades dele advindas colocam em

discussão a própria concepção de contrato, além do caráter negocial das re-

lações estabelecidas entre as partes.

A atual integração dos contratos tem contornos diversificados da feição

clássica, pois deixaram de ser compreendidos como meros fenômenos autô-

nomos, uma vez que o Estado intervém nas relações contratuais de direito

privado mediante prévia regulamentação ou interdição judicial de algumas

cláusulas, ou ainda, por meio do controle ou da fiscalização de determina-

DIREITO EMPRESARIALXXII

dos conteúdos. Como decorrência, os contratos passam a ser vistos não ape-

nas como instrumentos destinados à composição de interesses privados,

mas também como estruturas abertas, idôneas e legais que possibilitam a

realização de múltiplos interesses, abrangendo aqueles das partes e ainda

atendendo aos ditames legais da ordem pública, econômica e social.

Não é objeto deste trabalho a análise das teorias dos contratos, nem

quanto à criação do estabelecimento, tampouco a discussão sobre sua na-

tureza jurídica ou a posição dos seus específicos componentes. O que se tem

em mira é a visão jurídica da circulação econômica e as relações jurídicas

que a tenham como objeto. Também não se visa a examinar as alterações

trazidas pelo novel direito de empresa brasileiro, supostamente inaugurado

pelo Código Civil de 2002, uma vez que já existia e vigorava, entre nós, em-

bora sem específica previsão legal, sujeitando-se à integração contratual, às

transformações decorrentes da realidade incidentes sobre a estrutura dos

dois exemplos de contratos: o contrato de cessão e o de exploração de esta-

belecimento. Por essas razões, fica afastada a análise comparativa e deta-

lhada das novas impostações legais, não obstante serem comentadas como

pontos de referência e escorço evolutivo.

A finalidade do estudo, em suma, é discorrer sobre os contratos advin-

dos da autonomia da vontade, como meio de suprir a ausência de normas

jurídicas específicas, conferindo segurança às partes, dentro de limites legais

ou do poder de auto-regulamentação de interesses privados, mediante a

liberdade analógica de modelos típicos formais, para suprir legalmente suas

formas contratuais. Para tanto, são cabíveis algumas observações pertinen-

tes às espécies francesas e italianas, que desenvolveram esses tipos contra-

tuais, com o fito de atender ao adequado desenvolvimento jurídico.

Enunciada a finalidade do trabalho e delimitado o objeto de estudo, é

necessário expor a ordem de desenvolvimento, que segue um plano bastante

simples: inicia-se pela fixação da figura principal – o estabelecimento –, como

objeto de possíveis contratos; segue a análise de seu conceito, noção, histórico,

natureza jurídica e elementos caracterizadores; sua identificação e distinção

com figuras afins; afinal, sob a rubrica de negócios atípicos e causais, mas de

índole essencialmente empresarial, a perquirição de dois negócios relativos.

Do ponto de vista estático não se ocupou a obra – pois o direito garante

condições jurídicas de existência, preservação (nome, título de estabeleci-

INTRODUÇÃO XXIII

mento, insígnia etc.) e proteção de seus produtos no mercado (regime da

propriedade industrial) e imposição de regras que impeçam a concorrência

desleal –, mas da orientação que perscruta a noção de figuras jurídicas que

deverão ser estudadas em sintonia com os fatores da nova realidade socioeco-

nômica, em atendimento e estímulo à atividade empresarial. Assim, a

análise foi feita do ponto de vista dinâmico, pelo qual deverá ser garantida

sua circulação, impedindo que se desagregue quando o titular não queira ou

não possa estar na administração1, e é quanto ao aspecto da circulação volun-

tária que focalizamos o estudo, como opção contratual de negócios de

transmissão lato sensu2 de estabelecimento.

No desenvolvimento do tema, abordam-se dois negócios atípicos, o

trespasse e a cessão da exploração. Ambos têm índole empresarial, e para

ambos é necessária uma visão da integração dos contratos em face do di-

reito positivo, tal como fomentam a evolução legislativa desta época em que

um Código outorga subsídios legais, viabilizando um esforço evolutivo de

novas construções jurídicas, coerentes com os contratos sob exame.

Referidos negócios sobre o estabelecimento, em específico, o trespasse

e a cessão de exploração interessam naturalmente ao titular como aquele

que o toma de trespasse ou a sua exploração; mas não só a eles, também aos

credores, aos fornecedores, aos empregados, acarretando a intervenção de

operadores do direito, como preconizou Oscar Barreto Filho:

Diante desse panorama, a tarefa do jurista é exatamente a de adequar as

normas jurídicas à realidade econômico-social, sem perder de vista os

valores a realizar. Faz-se mister elaborar categorias jurídicas que se adap-

tem a uma sociedade industrial, caracterizada pela produção em massa.

Em face das profundas mudanças que se vêm operando na estrutura eco-

nômico-social, é preciso atender às peculiaridades das novas situações,

modificando na medida do necessário os esquemas tradicionais, revela-

dos insuficientes. (13, p.15)

1 Poderíamos fazer corresponder as expressões do texto a três situações diferentes: o falecimento do titu-lar do estabelecimento e a conseqüente transmissão dessa causa mortis, a transmissão voluntária dele(ou de sua exploração) e a execução forçada do estabelecimento.

2 Dizemos transmissão, em sentido lato, para nela englobar tanto a cessão parcial do estabelecimentocomo a total, em que se transmite o próprio estabelecimento, inclusive sua exploração.