Direito de Família

1. Extinção da sociedade conjugal (art. 1571 do CC/02): Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; Nessa hipótese surge a meação (produto dos bens que se comunicam) e a herança (meação e bens particulares – não se comunicam). Dissolve-se o casamento tanto pela morte real com a presumida. (explicação abaixo do quadro). II - pela nulidade (art. 1548)1 ou anulação (art. 1550)2 do casamento; III - pela separação judicial; Ainda existe no ordenamento jurídico? O STJ ainda não se pronunciou. Quanto aos Tribunais Estaduais, verifica-se o posicionamento no sentido da extinção da separação judicial. IV - pelo divórcio. Este trouxe a possibilidade de as pessoas poderem casar-se novamente, em virtude do art. 226, § 6º da CF/883. Com a PEC do Divórcio (n. 413 – C/2005) e, por conseguinte a Emenda Constitucional n. 66/2010 houve a modificação no texto supracitado do dispositivo constitucional. Assim, com a supressão do § 6º do art. 226 da CF/88 não há mais prazo para a decretação do divórcio. § 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. § 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

· Morte presumida (art. 6º do CC/02)4: a morte presumida ocorre quando a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva, conforme o seguinte esquema: Inicialmente detecta-se o desaparecimento do cônjuge e, por conseguinte, ingressa-se no judiciário para a arrecadação de bens entregues ao procurador, passado o prazo, apresenta-se sentença que autorizará a abertura da sucessão provisória. Decorrido o prazo de 10 anos, ocorrerá a conversão da sucessão provisória em definitiva. Nesse momento constata-se a morte presumida, extinguindo-se o casamento.

· Morte presumida sem ausência (art. 7º do CC/02)5: ocorre quando for extremamente provável que tenha falecido (I); o indivíduo não retorna depois de 2 anos da guerra (II), por exemplo.

Em razão da discussão sobre o fim da separação, isso gerou outras consequências como o fim da discussão sobre a culpa na separação. Não é possível tal discussão no processo de divórcio. Entretanto, a culpa gera efeitos jurídicos,

1 Art. 1.548. É nulo o casamento contraído: I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - por infringência de impedimento. 2 Art. 1.550. É anulável o casamento: I - de quem não completou a idade mínima para casar; II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI - por incompetência da autoridade celebrante. Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. 3 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010). 4 Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. 5 Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

influenciando, inclusive, na definição do montante da pensão alimentícia ou a perda do direito de uso do sobrenome do ex-cônjuge. Essas questões devem ser analisadas em ação própria, que não na ação de divórcio. As pessoas separadas que não converteram a separação em divórcio é possível a reconciliação, para tanto, deve averbar na certidão de casamento a reconciliação no Registro Civil (art. 1577 do CC/02)6. O divórcio não tem matéria de defesa. O que pode ser contestadas são as questões de guarda dos filhos, a partilha de bens, alimentos, etc.. Divórcio: extingue o vínculo conjugal. São duas espécies:

I. Consensual: não há litígio entre as partes; II. Litigioso: há litígio entre as partes em via judicial.

O divórcio consensual pode ser:

a. Judicial: o juiz analisa as cláusulas para viabilizar a homologação, situação que confere foro privilegiado à mulher.

b. Extrajudicial (art. 1124-A do CPC): há a possibilidade de lavratura de escritura pública em cartório. Entrou em vigor mediante a publicação da lei n. 11.441/2007. No Tabelião de Notas não há competência territorial (Lei n. 8935/94, art. 8º). Dessa forma, pode-se proceder à escritura em qualquer local do Brasil. Para tanto, deve-se averbá-la na certidão de casamento no Registro Civil de Pessoas Naturais respectivo. Requisitos: · Consensualidade entre as partes; · Inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; · Presença obrigatória de advogado.

Vide os seguintes artigos que versam sobre o divórcio: Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo. Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Obs. não são mais aplicáveis no que tange a conversão da separação em divórcio. Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

2. União Estável

Foi criada pelo art. 226, §3º da CF/88. Reconhecida como entidade familiar. Até então era considerada família ilegítima, tendo suas controvérsias resolvidas em varas cíveis. Não há hierarquia entre o casamento e a união estável.

6 Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

O Concubinato pré Constituição Federal de 1988 apresentava-se de duas formas:

· PURO: não havia impedimento para o casamento; · IMPURO: havia impedimento para o casamento.

A união estável veio para romper com essa classificação, fazendo com que o concubinato puro convertesse em união estável, como se vislumbra no art. 1723, § 1º do CC/02: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”. Evolução da normatização da união estável: 1º. Lei n. 8971/94 (revogada): trazia o prazo de 5 anos de relacionamento para configurar a união estável e exigia a prova de esforço comum para a partilha dos bens; 2º. Lei n. 9278/96 (revogada): trouxe o conceito presente no CC/02; 3º. Código Civil de 2002: art. 1723: Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. § 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável. Ø A expressão entre homem e mulher, em razão da ADI n. 4277, tem efeito vinculante por natureza, e ADPF n.

132, ambas do STF, em 05. 05.2011 deram os mesmos efeitos para a união homoafetiva – interpretação analógica, em virtude do nom liquet da LINDB, no seu art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”.

A união estável é considerada pela doutrina um ATO-FATO jurídico, pois não depende de documentos para comprová-la. Basta tão somente o fato para que este instituto gere efeitos no mundo jurídico. A união estável ganha vida com a convivência. Tanto é que para vê-La reconhecida ingressa com uma ação declaratória, com efeito ex tunc, de declaração de união estável. Para documentá-lo é realizado o contrato de convivência, reconhecendo a união estável e será prova da aludida união se demonstrar data retroativa do início da união estável. Alguns direitos decorrentes da união estável:

I. Direito Previdenciário: concede-se direito à pensão por morte ao companheiro, inclusive em caso de união homoafetiva;

II. Lei n. 6015/73, art. 57, §2º: permite ao companheiro (a) a inclusão do sobrenome de seu companheiro, dependendo de ação judicial;

III. Lei n. 8009/90: estabelece a proteção do bem imóvel, destinado à moradia da família, contra execuções de dívidas;

IV. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 42, §§ 2º, 4º e 5º: possibilidade de adoção conjunta; V. Lei 8245/91, artigos 11 e 12: preveem a sub-rogação contratual para o companheiro que permanecer no

imóvel; VI. No Código Civil de 2002:

· Art. 1694: direito aos alimentos, em hipótese de reciprocidade; · Art. 1790: direito sucessório, o qual é diferente do direito do cônjuge;

· Art. 1725: estabelece o direito à meação, nos moldes do regime de comunhão parcial de bens, salvo em caso de contrato escrito, que tenha estabelecido regra diferente no âmbito patrimonial (escritura pública ou instrumento particular). A lei não prevê nada, aplicando-se o art. 107 do CC/02. Recomenda-se por escritura pública, em virtude do artigo 215 do CC/02. No Rio Grande do Sul há previsão expressa para o registro no RTD – Cartório de Registro de Documentos da escritura pública do contrato de convivência. Já em São Paulo, há previsão de registro do aludido contrato no 1º cartório de Registro Civil.

Ao concubinato pode ser aplicado o direito previsto na súmula 380 do STF: partilha de bens, desde que seja comprovado o esforço recíproco, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. Vide súmula n. 382 do STF: não é exigido vida em comum (convivência “more uxório” – no mesmo teto). Deveres da união estável (art. 1724, CC/02):

· Lealdade: não está previsto no art. 1566 (casamento) do CC/02. Há no casamento a fidelidade e a vida em comum o domicílio conjugal.

· Respeito; · Assistência; · Guarda, sustento e educação dos filhos.

Obs.: O STF entende que lealdade (gênero) é mais que fidelidade (espécie). Uniões Estáveis Concomitantes, Sucessivas, ou Plúrimas: é a pessoa que tem mais de uma união, iniciando a discussão para se apurar qual dessas relações surtirá os respectivos efeitos jurídicos decorrentes da união estável. Apresentam-se as seguintes correntes doutrinárias e jurisprudenciais:

I. Maria Berenice Dias: todas as uniões serão consideradas estáveis. (posicionamento isolado);

II. Euclides Benedito de Oliveira (Desembargador aposentado): criou a expressão união estável putativa. Deve ser constatada se os companheiros sabiam ou não das demais uniões. Se não sabiam estavam de boa-fé, dessa forma, recebem os devidos efeitos, caso contrário, não receberão, pois viviam de má-fé.

III. STJ: entende que se existem vária s uniões simultâneas, somente será união estável a primeira, por conta do dever de lealdade. Para tanto, as pessoas deverão produzir prova no sentido de demonstrar o início da relação, para se verificar se foi realmente a primeira união estável configurada.

Conversão da união estável em casamento: Artigo 226, § 3º da CF/88: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”. Artigo 1726, CC/02: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.”. Vide Enunciado 261 do CJF:

261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.

O casamento homoafetivo existe no ordenamento jurídico brasileiro sem nenhuma norma que o regulamente. Somente o aludido julgado do STF, que estende os efeitos da união estável para a união homoafetiva. Em razão disso, foi emitida a Resolução n. 175 do CNJ autorizando a todos os registradores civis do país inteiro a habilitarem o casamento homoafetivo, independentemente de prévia união estável.