Direito Civil

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Direito Civil / Obra organizada pelo Instituto IOB – São Paulo: Editora IOB, 2013.

ISBN 978-85-8079-011-5

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Sumário

Capítulo 1 – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, 111. Aspectos Gerais e Mecanismos de Integração, 112. Lacunas e o Estudo das Antinomias, 123. O Nascimento da Lei – Validade, Vigência e Eficácia, 134. As Formas de Revogação das Leis – A Vigência da Lei no Espaço, 14

Capítulo 2 – Pessoa Natural, 161. Personalidade, 162. Capacidade Civil, 173. Incapacidade Absoluta, 184. Incapacidade Relativa, 205. Emancipação, 216. Individualização pelo Nome, 227. Individualização pelo Domicílio, 238. Direitos da Personalidade – I, 259. Direitos da Personalidade – II, 2510. Direitos da Personalidade – III, 2611. Direitos da Personalidade – IV, 2712. Direitos da Personalidade – V, 2813. Direitos da Personalidade – VI, 30

14. Direitos da Personalidade – VII, 3115. Extinção da Personalidade da Pessoa Natural, 3216. Ausência, 33

Capítulo 3 – Pessoa Jurídica, 351. Conceito, Requisitos e Natureza Jurídica, 352. Classificações da Pessoa Jurídica, 363. Pessoa Jurídica de Direito Público e de Direito Privado, 374. Início da Existência Legal, Capacidade e Domicílio, 385. Grupos Despersonalizados, 396. Desconsideração da Pessoa Jurídica, 40

Capítulo 4 – Dos Bens, 411. Bens Jurídicos, 412. Bens Móveis, 423. Bens Consumíveis, Inconsumíveis, Divisíveis e Indivisíveis, 434. Outras Espécies de Bens, 445. Bens Principais e Acessórios, 45

Capítulo 5 – Dos Fatos Jurídicos, 471. Classificação dos Fatos Jurídicos, 472. Classificação do Negócio Jurídico e Escada Ponteana, 483. Escada Ponteana e Plano de Existência, 494. Requisitos de Validade, 505. Vícios do Negócio Jurídico: Erro, 516. Vícios do Negócio Jurídico, 527. Vício do Negócio Jurídico – Espécie de Dolo e Coação, 538. Vício do Negócio Jurídico – Características da Coação, 559. Vício do Negócio Jurídico – Lesão, 5610. Vício do Negócio Jurídico – Estado de Perigo e Enunciados do

CJF sobre Lesão e Estado de Perigo, 5711. Vício do Negócio Jurídico – A Fraude contra Credores, 5812. Vício do Negócio Jurídico – Fraude contra Credores (Presunção

dos Negócios e Ação Pauliana), 5913. Vício do Negócio Jurídico – Simulação, 6114. Diferenças entre Ato Nulo e Anulável, 6215. Plano da Eficácia, 6216. Prescrição e Decadência – Considerações Gerais, 6417. Prescrição e Decadência – Critérios para Distinguir os Prazos, 6518. Prescrição – Disposições Gerais, 6619. Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas da Prescrição, 6720. Decadência e Diferenças com a Prescrição, 69

Capítulo 6 – Obrigação, 711. Relação Jurídica Obrigacional, 71

2. Objetos das Obrigações e a Obrigação de dar Coisa Certa, 733. Obrigação de Dar Coisa Incerta e Obrigação de Fazer, 754. Obrigação de Fazer, 765. Modalidades das Obrigações – Simples, Plurais, Fracionárias e

Solidária, 776. Prevenção Judicial, Falecimento de um dos Credores Solidários e

a Conversão da Obrigação em Perdas e Danos, 797. Regras – Solidariedade Ativa, 808. Regras Atinentes à Solidariedade Passiva, 819. Regras – Solidariedade Passiva, 8310. A Indivisibilidade da Obrigação e a Pluralidade de Devedores, 8411. Indivisibilidade da Obrigação, 8612. Obrigações Objetivamente Plurais, 8713. Adimplemento das Obrigações, 8814. Aspectos Subjetivos do Pagamento, 9015. Aspectos Objetivos do Pagamento – I, 9116. Aspectos Objetivos do Pagamento – II, 9217. Aspectos Objetivos do Pagamento – III, 9418. Aspectos Objetivos do Pagamento – IV, 9519. Aspectos Objetivos do Pagamento – V, 9720. Consignação em Pagamento – Hipóteses, 9821. Consignação em Pagamento – Procedimento, 9922. Sub-rogação, 10023. Novação, 10124. Dação em Pagamento, 10225. Imputação ao Pagamento, 10226. Compensação, Confusão e Remissão, 10327. Perdas e Danos, 10428. Perdas e Danos – Espécies de Dano, 10529. A Teoria do Pagamento, 10630. O Inadimplemento das Obrigações – Mora, 10731. Inadimplemento das Obrigações – Efeitos da Mora, 10832. O Inadimplemento das Obrigações – Relativo e Absoluto, 10933. Inadimplemento das Obrigações – Espécies de Inadimplementos, 11134. Cláusula Penal, 11235. Cláusula Penal – Moratória e Compensatória, 11336. Juros – Classificação, 11437. Sistemática dos Juros, 11638. Juros Convencionais e Instituições Financeiras , 11739. Transmissão das Obrigações, 11840. Transmissão das Obrigações – Cessão de Crédito e Assunção de

Dívida, 12041. Arras, 121

Capítulo 7 – Contratos, 1231. Teoria Geral dos Contratos, 1232. Os Princípios Contratuais – A Autonomia da Vontade, a

Obrigatoriedade Contratual e a Relatividade dos Efeitos, 1243. Os Princípios Contratuais – A Nova Principiologia, 1254. A Nova Principiologia; Obrigatoriedade Contratual e a Função

Social dos Contratos, 1275. A Nova Principiologia – A Boa-fé Objetiva, 1286. As Teorias que Decorrem da Boa-fé Objetiva, 1297. As Teorias que Decorrem da Boa-fé Objetiva, 1308. Requisitos da Teoria da Imprevisão, 1329. Classificação dos Contratos, 13410. Classificação Quanto à Previsão Legal, Tempo de Execução ou

Tempo de Cumprimento, 13511. Classificação Quanto ao Modo de Elaboração de um Contrato, 13612. Classificação Quanto aos Riscos, 13813. Fases da Formação dos Contratos, 13814. Fases da formação dos Contratos – Aceitação, 14015. Contrato Preliminar, 14116. Exceções ao Princípio da Relatividade dos Efeitos, 14317. Exceções ao Princípio da Relatividade dos Efeitos – Contrato, 14418. Os Vícios Redibitórios, 14619. Vícios Redibitórios, 14720. Evicção, 14821. Evicção – Efeitos, 14922. Extinção do Contrato, 15023. Extinção dos Contratos. Invalidade. Resolução e Resilição, 151

Capítulo 8 – Contratos em Espécie, 1531. Compra e Venda – Tipos, Conceito, Sujeitos e Formas de

Transparência, 1532. Compra e Venda – Partes, Coisa, Preço e Vontade, 1543. Compra e Venda – Restrições, 1554. Compra e Venda – Espécies, 1575. Doação – Modalidades, 1586. Doação – Revogação, 159

Capítulo 9 – Responsabilidade Civil, 1621. A Responsabilidade Civil – Introdução, 1622. Responsabilidade Civil Subjetiva – I, 1633. Excludente de Ilicitude, 1654. Responsabilidade Civil Subjetiva – II, 1665. A Cumulação de Danos – Moral, Material e Estético, 1676. A Mitigação do Princípio da Reparação Integral de Danos, 1687. Dano Moral – Sistemas de Reparação, 1708. Nexo Causal – Conceito e as Teorias Explicativas, 171

9. As Excludentes do Nexo Causal, 17210. A Responsabilidade Civil Objetiva – I , 17311. A Responsabilidade Civil Objetiva – II, 17412. A Responsabilidade Civil do Incapaz, 17513. A Responsabilidade Civil Objetiva – III, 17614. O Abuso de Direito no Direito Civil, 17715. A Responsabilidade Civil Decorrente de Dívida Vincenda ou Já

Paga, 17816. O Princípio da Independência da Responsabilidade Civil em

Relação à Penal, 179

Capítulo 10 – Direito das Coisas, 1811. Direito das Coisas – Posse: Conceito e Classificação, 1812. Posse – Aquisição Possessória, 1823. Efeitos da Posse: Interdito Proibitório, 1834. Efeitos da Posse – Legítima Defesa e Desforço Imediato, 1845. Efeito – Indenização por Benfeitorias e Frutos, 185

Capítulo 11 – Direitos Reais, 1871. Teoria Geral dos Direitos Reais, 1872. Características dos Direitos Reais, 1883. Propriedade – Aspectos Gerais, 1894. Os Direitos de Propriedade, 1905. Propriedades – Espécies, 1916. Propriedade – Outras Hipóteses de Propriedade Resolúvel, 1927. Propriedade – Conteúdo Constitucional, 1938. Desapropriação Judicial, 1949. Propriedades – Aquisição pelo Registro de Título, 19610. Propriedade – Usucapião de Bens Imóveis, 19711. Propriedade – Usucapião de Bens Imóveis (Modalidades

Constitucionais), 19812. Propriedade – Aquisição pela Acessão, 20013. Propriedades – Aquisição Mobiliária, 20114. Propriedades – Aquisição Mobiliária (Formas Derivadas), 20215. Perda da Propriedade e Direito da Vizinhança, 20316. Direitos de Vizinhança – Uso Anormal da Propriedade e Árvores

Limítrofes, 20417. Direitos de Vizinhança – Passagem Forçada, Passagem de Cabos e

Tubulações, 20518. Direitos de Vizinhança – Das Águas, do Limite entre Prédio e

Direito de Construir, 20619. Condomínio Ordinário, 20820. Características do Condomínio, 20921. Condomínio Edilício, 21022. Condomínio Edilício – Elementos Constitutivos, 211

23. Direitos e Deveres dos Condôminos, 21224. Administração do Condomínio, 21325. Condomínio Edilício, 21426. Direitos Reais sobre Coisas Alheias de Gozo ou Fruição, 21527. Servidão, 21628. Servidões – Características e Classificação, 21729. Usufruto – I, 21930. Usufruto – II, 22031. Direito Real de Coisas Alheias, 22132. Direito Real sobre Coisa Alheia à Aquisição, 22233. Direitos Reais de Garantia – I, 22334. Direitos Reais de Garantia – II, 22535. Penhor, 22636. Direitos e Deveres do Credor Pignoratício, 22837. Espécie e Extinção de Penhor, 22938. Hipoteca, 23139. Objeto e Modalidade da Hipoteca, 23240. A Hipoteca Judicial, Cedular e Causas de sua Extinção, 233

Capítulo 12 – Do Direito de Família, 2351. Aspectos Constitucionais do Direito de Família, 2352. Aspectos Constitucionais do Direito de Família – Exemplos

Práticos, 2363. As Normas do Direito de Família e a Ordem Pública, 2374. Principais Mudanças no Direito de Família pela Atual

Codificação, 2385. Princípios de Direito de Família, 2396. Princípios de Direito de Família – Dignidade da Pessoa Humana e

Solidariedade Familiar, 2397. Princípios de Direito de Família – Igualdade (entre Filhos e entre

Cônjuges e Companheiros), 2408. Princípios de Direito de Família – Igualdade na Chefia Familiar –

Não Intervenção e Melhor Interesse da Criança, 2429. Princípios de Direito de Família – Afetividade, 24310. Princípios de Direito de Família – Afetividade (Abandono Afetivo), 24311. Princípios de Direito de Família – Afetividade (Alienação

Parental), 24412. Novas Formas de Constituição de Família, 24513. Casamento – Conceito e Natureza Jurídica, 24614. Casamento – Princípios e Capacidade, 24715. Casamento – Idade Núbil, 24816. Casamento – Ação para Suprimento Judicial, 24917. Casamento – Exceções Quanto à Idade Mínima, 25018. Casamento – A Influência da Emancipação na Capacidade e

Habilitação, 251

19. Casamento – Hipóteses Excepcionais, 25220. Casamento – Nulidade, 25321. Casamento – Anulabilidade, 25422. Casamento – Anulabilidade (incs. III, V e VI do art. 1.550), 25523. Casamento – Putativo e Efeitos Jurídicos, 25624. Casamento – Disposições Gerais do Regime de Bens, 25725. Casamento – Vênia Conjugal, 25926. Casamento – Modificação do Regime de Bens, 26027. Casamento – Modificação do Regime de Bens (Questões

Polêmicas), 26128. Casamento – Modificação do Regime de Bens (Continuação das

Questões Polêmicas), 26229. Casamento – Obrigatoriedade do Pacto Antenupcial, 26330. Casamento – Regime da Comunhão Parcial de Bens (Regras

Específicas) e Comunhão Universal de Bens, 26431. Casamento – Regime da Participação Final nos Aquestos, 26532. Casamento – Regime de Separação de Bens – I, 26733. Casamento – Regime de Separação de Bens – II, 26834. Casamento – Regime de Separação de Bens e os Casos de

Separação Obrigatória, 26935. Formas de Dissolução da Sociedade Conjugal, 27036. Casamento – Dissolução pela Separação e Divórcio, Estudo da

Emenda Constitucional nº 66/2010, 27237. Casamento – Consequências da Emenda Constitucional nº

66/2010, 27338. Casamento – Notícia Histórica sobre as Regras de Separação, 27439. Casamento – Regra do Divórcio, 27540. Casamento – Divórcio Extrajudicial – Lei nº 11.441/2007, 27641. União Estável, 27742. União Estável – Conceito, 27843. União Estável – Características, 28044. União Estável – Direitos e Deveres, 28145. Conversão da União Estável em Casamento, 28246. União Homoafetiva: Introdução, 28347. Julgamentos da ADI e ADPF, 28448. Consequências Jurídicas da União Homoafetiva – Parte I, 28549. Consequências Jurídicas da União Homoafetiva – Parte II, 28650. Consequências Jurídicas da União Homoafetiva – Parte III, 28651. Alimentos – Introdução, 28752. Espécies de Alimentos Existentes, 28853. Legitimidade Ativa para os Alimentos, 28954. Divisibilidade da Obrigação Alimentar, 29155. Prescritibilidade e Imprescritibilidade Quanto aos Alimentos, 29256. Transmissibilidade dos Alimentos, 29357. Termo Inicial e Termo Final dos Alimentos, 294

58. Hipóteses de Obrigação Alimentar do Estado – Transação e Características Gerais, 295

59. Alimentos – Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica e Alimentos Gravídicos, 296

60. Proteção da Pessoa dos Filhos, 29761. As Relações de Parentesco – Parentesco por Linha Reta – Linha

Colateral, Transversal ou por Afinidade, 29862. A Filiação e o Reconhecimento de Filhos, 299

Capítulo 13 – Do Direito das Sucessões, 3021. Sucessões – Conceito e as Classificações Pertinentes, 3022. Conceito de Herança e Inventário, 3033. Momento da Abertura da Sucessão, 3044. Comoriência e Indivisibilidade da Herança, 3055. A Aceitação da Herança, 3066. A Renúncia da Herança, 3087. Legitimação Sucessória, 3098. As Espécies Sucessórias – Hipóteses de Transmissão do Patrimônio, 3109. Lei dos Herdeiros Legítimos, 31110. Contagem de Grau de Parentesco, 31311. Sucessão do Descendente, 31412. Sucessão do Ascendente, 31513. Aspectos da Sucessão do Cônjuge, 31514. Direito Real de Habitação, 31615. Concorrência do Cônjuge com o Descendente, 31816. Concorrência do Cônjuge com o Descendente – Hipótese de

Concorrência e Não Concorrência, 31917. Concorrência do Cônjuge com o Descendente – Cota Destinada

ao Cônjuge, 32018. Concorrência do Cônjuge com o Ascendente, 32119. A Sucessão Colateral, 32220. Sucessão do Companheiro, 32321. Sucessão Anômala – Inexistência de Herdeiros Legítimos, 32522. Sucessão Testamentária – Aspectos Introdutórios, 32623. Normas Reguladoras da Sucessão Testamentária, 32724. A Incapacidade Testamentária, 32825. Sucessão Testamentária – Revogação do Testamento, 33026. Sucessão Testamentária – Formas Ordinárias de Testamento, 33127. Sucessão Testamentária – Testamento Particular e Formas

Especiais de Testamento, 33228. Disposições Testamentárias, 33429. As Cláusulas de Inalienabilidade, Incomunicabilidade,

Impenhorabilidade e a Invalidade do Testamento, 33530. A Indignidade e a Deserdação, 33731. As Substituições Testamentárias, 33832. Inventário Extrajudicial, 339

Gabarito, 341

Capítulo 1

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

1. Aspectos Gerais e Mecanismos de Integração

1.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a Lei de Introdução às Normas do Direito Bra-sileiro, sendo estudados os aspectos gerais e os mecanismos de integração.

1.2 Síntese

A Lei nº 12.376, de 2010, alterou o nome da Lei de Introdução do Código Civil (LICC) para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Seu conteúdo não sofreu mudança alguma, somente o nome foi alterado.

A Lei de Introdução não é aplicada somente ao Direito Civil, mas em inú-meros ramos do Direito, já que são normas que regulam a norma jurídica.

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12Quanto às finalidades da Lei de Introdução, temos: • Resolver conflito de leis no tempo. Na medida em que diversas leis en-

tram no ordenamento jurídico, surgem esses conflitos. • Resolver conflito de leis no espaço.• Estabelecer critérios de hermenêutica (interpretação). • Estabelecer critérios de integração do ordenamento jurídico. • Regular a vigência e eficácia das normas jurídicas.Por fim, a Lei de Introdução possui por objetivo cuidar de normas de Direi-

to Internacional Privado. Quando se estuda os mecanismos de integração (ou fontes do Direito), é

preciso entender o que será importante para que o magistrado diga o direito.Inicialmente, existem as fontes imediatas, também chamadas de fontes for-

mais ou diretas. Tais fontes podem ser primárias ou secundárias. A primária é a lei e, em caso de omissão, o juiz deverá utilizar a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, nos termos do art. 4º da LINDB.

As Súmulas Vinculantes foram inseridas na Constituição Federal através da EC nº 45, que criou o art. 103-A. Tais Súmulas estão inseridas na fonte primária.

As fontes mediatas, também chamadas de indiretas ou não formais, são: a doutrina, a jurisprudência e, por fim, a equidade. A doutrina é o produto do estudo dos jurisconsultos e a jurisprudência é fruto das decisões reiteradas dos Tribunais Superiores.

2. Lacunas e o Estudo das Antinomias

2.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, sendo estudadas agora as lacunas e as antinomias.

2.2 Síntese

A lei pode ser conceituada como uma norma imposta pelo Estado, que deve ser respeitada.

No art. 5º, II, da Constituição Federal está disposta justamente a importân-cia da lei.

O art. 3º da LINDB trata do princípio da obrigatoriedade das leis. Tal prin-cípio traz: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

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13A classificação das lacunas deve ser observada. A primeira delas é a norma-

tiva, que se dá quando ocorre ausência de uma norma. A segunda é a chamada lacuna ontológica, que ocorre quando uma norma não tem eficácia social, e a terceira é a lacuna axiológica, que é aquela que, se a norma for aplicada, irá gerar injustiça.

Há outro tipo de lacuna, denominada de conflito ou de colisão, também chamadas de antinomias.

Havendo conflito de normas, serão aplicados metacritérios para solucioná-lo.O primeiro metacritério é o cronológico, ou seja, lei posterior prevalece

sobre lei anterior (critério mais fraco). O segundo é o critério da especialidade, através do qual norma especial prevalece sobre a geral. Outro é o hierárquico, em que a norma superior prevalece sobre a inferior.

As antinomias devem ser classificadas. Inicialmente temos a de primeiro grau, aquela que envolve um metacritério no conflito. Já a antinomia de segun-do grau é aquela que envolve dois metacritérios.

A antinomia pode ser classificada também como aparente ou real. A apa-rente é a que tem metacritério para solução e a real não possui metacritério.

3. O Nascimento da Lei – Validade, Vigência e Eficácia

3.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, sendo estudado aqui o nascimento, a validade, a vigência e a eficácia das leis.

3.2 Síntese

O princípio da obrigatoriedade das leis vem descrito no art. 3º da Lei de Introdução, estabelecendo que ninguém pode deixar de cumprir uma lei ale-gando desconhecimento.

O princípio da continuidade das leis vem descrito no art. 2º da Lei de Intro-dução: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

A validade das leis possui dois aspectos importantes: a validade formal e a material.

A validade formal analisa o processo de criação da lei. Ex.: art. 60, § 2º, da Constituição Federal.

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14Já a validade material irá analisar a matéria que está sendo normatizada.

Ex.: art. 22 da Constituição Federal.A vigência é o período de validade da norma, sendo este um critério temporal.

A norma tem força obrigatória até que ocorra a revogação.Norma eficaz é aquela que está produzindo efeitos. Existe a vigência imediata, que ocorre nas leis quando um artigo traz em

seu texto: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. A vigência com prazo certo se dá quando o legislador estabelece um tempo

determinado para que a lei entre em vigor. Exemplo: o novo Código Civil. Por fim, como hipótese de vigência existe a omissão, devendo ser aplicado

o art. 1º da Lei de Introdução. Assim, nestes casos, a lei entra em vigor no prazo de 45 dias no Brasil e três meses no exterior.

A vacatio legis é o período entre a publicação e o início da vigência de uma lei.

4. As Formas de Revogação das Leis – A Vigência da Lei no Espaço

4.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, sendo estudadas agora as formas de revogação das leis.

4.2 Síntese

Em relação às hipóteses de revogação de lei, primeiramente existe a ab--rogação, que se dá quando a lei é totalmente revogada.

Outra forma é a chamada derrogação, que é a revogação parcial da lei. Existe, também, a revogação expressa, que se dá quando o legislador taxati-

vamente declara uma lei revogada.A revogação tácita se dá por incompatibilidade de normas, gerando a cha-

mada lacuna de colisão. É preciso ressaltar que é possível a aplicação de lei revogada. Pelo princípio

droit saisine, a morte abre a sucessão e, portanto, a lei material a ser aplicada será aquela vigente no momento do óbito. A ultratividade é a aplicação de lei revogada no tempo.

A norma repristinatória é aquela que revoga a norma revogadora, dando vida nova à que foi anteriormente revogada. Faz-se necessário observar que há

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15repristinação no Brasil, pois a LINDB autoriza o fato (art. 2º, § 3º, LINDB). Contudo, para a repristinação ocorrer é preciso que seja de forma expressa.

Em relação à vigência de lei no espaço, há vigência da chamada teoria da territorialidade moderada, através da qual no Brasil se aplica a lei brasileira, porém, sentença estrangeira também poderá ser aplicada, desde que homo-logada pelo STJ. Ainda, pode ser aplicado também, Tratado ou Convenção Internacional, nos termos do art. 17 da LINDB.

Quando se fala em interpretação das leis, aparecem duas teorias, a subjetiva e a objetiva. A teoria subjetiva analisa a vontade histórica do legislador. Já na teoria objetiva analisa-se a real vontade da lei, que é reconhecida no Brasil.

Em relação às espécies de interpretação, estas devem ser estudadas, a saber: • Autêntica – é aquela feita pelo próprio legislador. • Gramatical – analisa o sentido literal do texto. • Ontológica – busca a razão, o motivo de ser da lei. • Histórica – analisa a lei dentro do contexto histórico. • Sistemática – realiza a comparação com leis anteriores, analisando o

sistema como um todo. • Sociológica – é aquela que adequa a lei ao contexto da sociedade. • Apresentação Extensiva – é aquela que amplia o alcance da lei. • Apresentação Restritiva – é aquela que restringe o texto legal. Quanto às regras de alcance de uma lei nova, o art. 6º da LINDB dispõe:

“A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Capítulo 2

Pessoa Natural

1. Personalidade

1.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a pessoa natural, sendo estudada aqui a personalidade.

1.2 Síntese

A pessoa natural é o ente de direitos e deveres, sendo sujeitos de relações jurídicas.

Para ter esses direitos e deveres, a pessoa natural adquire uma aptidão para que possa assumir tais direitos. A personalidade civil da pessoa começa com seu nascimento com vida, nos termos do art. 2º do Código Civil. Contudo, o nas-cimento com vida é o momento em que há plenitude da personalidade, já que o mesmo dispositivo coloca a salvo os direitos do nascituro desde a concepção.

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17O art. 53, § 2º, da Lei de Registros Públicos dispõe que é irrelevante o corte

do cordão umbilical. Desta forma, o que deve ocorrer são os sinais inequívocos de vida.

O exame denominado “docimasia hidrostática de Galeno” verifica se há ou não ar no pulmão de uma criança falecida. Quando a criança nasce morta, é denominada natimorto, devendo ser feito seu registro civil.

A Teoria Natalista é aquela em que se verifica que o nascituro não é pessoa, pois o Código Civil, a priori, exige o nascimento com vida para que se tenha a pessoa natural. Os adeptos desta teoria entendem que o nascituro teria uma mera expectativa de direitos. Tal teoria apresenta dois problemas: nega prote-ção aos direitos da personalidade e ignora os direitos do embrião.

Já a Teoria Concepcionista traz que o nascituro é pessoa e tem os direitos protegidos pela lei.

2. Capacidade Civil

2.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a pessoa natural, sendo estudada aqui a capacidade civil.

2.2 Síntese

A capacidade é a medida jurídica da personalidade, ou seja, como os di-reitos são exercidos durante a vida da pessoa natural. A doutrina faz análise realizando uma divisão das espécies de capacidade.

A primeira é a capacidade de direito ou de gozo, ou seja, de ser sujeito de direitos e deveres, a qual decorre do nascimento com vida.

A segunda modalidade é denominada capacidade de fato ou de exercício, que permite que a pessoa natural exerça pessoalmente os atos da vida civil.

Observe-se que a capacidade aqui estudada é genérica, uma vez que esta-mos tratando da parte geral do CC.

É uma capacidade que vale para todas as relações jurídicas que não exijam norma especial. Ex.: O art. 1.860 do CC dispõe a respeito da capacidade para testar. O caput do referido artigo traz o fato de que incapaz não pode testar e seu parágrafo único dispõe que a partir de 16 anos de idade, a pessoa pode tes-tar. Apesar de parecer haver conflito entre o caput e o parágrafo único do artigo mencionado, tal conflito não é real, uma vez que o parágrafo único está dando capacidade específica para o maior de 16 anos, não havendo necessidade de assistência.

Dire

ito C

ivil

18Outro exemplo é a capacidade eleitoral, uma vez que o maior de 16 anos é

considerado capaz para exercer seu direito de voto.Há dois institutos que devem ser estudados: legitimidade e legitimação. O

primeiro é um instituto de direito processual, em que se verificará se a pessoa pode ser parte em uma relação processual. De outra forma, o segundo é a capa-cidade especial para a prática de certo ato, por exemplo, para testar.

O art. 12 do CC traz que: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Tal dispositivo trata de ação judicial para atingir esse objetivo. O parágrafo único do referido artigo dispõe que em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Trata-se, aqui, de um erro no CC, uma vez que a palavra correta seria legitimidade e não legitimação.

Exercício

1. Em relação à compra e venda de bens imóveis, teria o ascendente legitimação para vender para o descendente?

3. Incapacidade Absoluta

3.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a incapacidade civil da pessoa natural, ou seja, o lado negativo da capacidade estudada anteriormente. Será abor-dada a incapacidade absoluta da pessoa natural.

3.2 Síntese

A incapacidade consiste em restrições ao exercício de atos da vida civil. Há dois tipos de incapacidade: absoluta (art. 3º do CC) e relativa (art. 4º do CC).

A incapacidade absoluta gera proibição total da prática de atos, pois o abso-lutamente incapaz não pode, pessoalmente, praticar atos da vida civil. É sujeito de relação jurídica, podendo estar em contrato, porém, não pode pessoalmente celebrá-lo.

Caso o absolutamente incapaz celebre pessoalmente, terá como conse-quência jurídica a nulidade do contrato, podendo acarretar até mesmo propo-situra de ação declaratória de nulidade, a qual é imprescritível.

Dire

ito C

ivil

19O absolutamente incapaz terá um representante legal, via de regra, os pais,

para praticar atos em seu nome. Porém, tal incapacidade não se dá somente pela idade, mas também adultos que tenham algum problema de discernimen-to para a prática de atos da vida civil.

Os absolutamente incapazes estão no art. 3º do CC: “Os menores de de-zesseis anos, os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e aqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”, como é o caso de uma pessoa em coma.

Ressalte-se que o enfermo mental está presente também no art. 4º, no rol dos relativamente incapazes, caso este tenha seu discernimento reduzido. Assim, o absolutamente incapaz por enfermidade mental não possui discer-nimento algum, enquanto o relativamente incapaz possui seu discernimento reduzido.

Observação: Quanto às questões relacionadas ao discernimento temos de ter um processo, uma ação judicial denominada interdição para que se apure se a pessoa tem ou não discernimento, bem como qual é o problema, a fim de que se constate se há incapacidade absoluta ou relativa.

É importante lembrar que a pessoa pode não ter sido interditada e ter um problema relacionado à manifestação de vontade. O negócio jurídico, neste caso, pode ser nulo ou anulável, ou seja, a questão é saber se seria possível per-ceber a situação real de incapacidade daquele que celebrou o negócio. Se for possível perceber, o negócio é nulo, porém, se não havia como verificar, não teria como opor contra o terceiro de boa-fé.

Muitas vezes aqueles que possuem discernimento em certos momentos e em outros não, são conduzidos ao cartório para que passem procuração a outras pessoas, sem que haja interdição, uma vez que esta causa extinção da procura-ção. Assim, o tabelião visualizando que aquela pessoa não possui condições de praticar atos da vida civil, poderá impedir a prática do negócio.

Da mesma forma se dá com os dependentes de drogas ou álcool, quando estes se dirigem ao cartório sem que tenham discernimento. O negócio não será lavrado, independentemente de se ter ou não a interdição.

Exercício

2. Verdadeiro ou falso: O enfermo ou deficiente mental com discerni-mento reduzido é absolutamente incapaz?

Dire

ito C

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4. Incapacidade Relativa

4.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a incapacidade relativa da pessoa natural e seus aspectos relevantes.

4.2 Síntese

O rol dos relativamente incapazes está previsto no art. 4º do CC. De forma diferente dos absolutamente incapazes, aqui teremos o instituto da assistência. O relativamente incapaz pode praticar o ato da vida civil, porém, desde que assistido por seu representante legal.

A falta de assistência acarreta a anulabilidade do ato, não mais na nulidade como se dá no caso do absolutamente incapaz.

Os relativamente incapazes são: os maiores de 16 e menores de 18 anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, te-nham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento men-tal completo; os pródigos.

Os ébrios habituais são aqueles que ingerem bebidas alcoólicas com fre-quência, ou seja, é preciso que haja habitualidade em sua conduta. Não se fala, ainda, em doses específicas, uma vez que é preciso que a ingestão da bebida alcoólica influencie no discernimento da pessoa.

Quanto aos viciados em tóxicos ou toxicômanos, também é preciso que se faça uma análise do comprometimento de seu discernimento para que a inca-pacidade seja apreciada.

O deficiente mental, mais uma vez aparece como incapaz, porém, no caso do relativamente incapaz seu discernimento é reduzido, não havendo sua per-da total, mas sim redução.

Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo também são relati-vamente incapazes, como os portadores da Síndrome de Down.

Por fim, temos os pródigos, aqueles que costumam dilapidar seu patri-mônio, que possuem tendência a gastar muito, demonstrando indícios de prodigalidade.

A questão dos índios também é importante no tema tratado. Ressalte-se que o índio aqui abordado é aquele que não foi socializado. Neste caso, a Lei Espe-cial Federal nº 6.001/1973, denominada Estatuto do Índio, tratará do tema, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 4º do CC.

Dire

ito C

ivil

21Tal lei dispõe que o índio não socializado precisa ser assistido pela Funai,

por isso, a falta de tal assistência causa nulidade do ato. Desta forma, temos uma capacidade sui generis, uma vez que não é nem absoluta e nem relativa, já que é tratada por lei especial.

Exercício

3. É possível excepcionar a regra que trata da incapacidade relativa no que tange aos maiores de 16 e menores de 18 anos?

5. Emancipação

5.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos do instituto da emancipação, abordando o tema de forma a relacioná-lo com a capacidade da pessoa.

5.2 Síntese

A emancipação se enquadra no tópico capacidade civil, na qual o sujeito praticará pessoalmente os atos da vida civil, exercendo sua capacidade de fato. Este sujeito pode conquistar tal capacidade com a maioridade ou com a eman-cipação.

A maioridade civil se dá aos 18 anos, porém, existe uma forma de abreviar a aquisição da capacidade: a emancipação. A pessoa emancipada é tida como menor de idade, no entanto, capaz.

A emancipação pode ocorrer de algumas formas. A primeira é a expressa ou voluntária, sendo aquela concedida pelos pais por escritura pública, desde que se tenha no mínimo 16 anos, independente de autorização judicial. Tal escritura deve ser registrada no Cartório de Registro Civil, nos termos do art. 9º, II, do CC.

A escritura de emancipação é feita originariamente em Cartório de Tabe-lionato de Notas. Em alguns estados, o Cartório de Registro Civil possui auto-rização para lavrar tal ato, porém, essa situação se dá em caráter excepcional.

O parágrafo único, I, do art. 5º do CC prevê esse tipo de emancipação. O mesmo dispositivo traz a emancipação legal, ou seja, aquela que deriva da lei. A primeira hipótese é o casamento.

Dire

ito C

ivil

22É importante ressaltar que para a emancipação legal não existe idade mí-

nima, bastando ocorrer o fato previsto em lei. O CC permite, por exemplo, o casamento da pessoa menor de 16 anos em caso de gravidez, estando assim emancipada. Caso essa pessoa se divorcie, continua emancipada, uma vez que a emancipação é ato irrevogável.

Outras hipóteses são pouco usuais, pois não são comuns na realidade atual, como o exercício de emprego público efetivo ou colação de grau em curso de ensino superior.

O último caso de emancipação legal é pelo estabelecimento civil ou co-mercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que em função deles o menor com 16 anos completos tenha economia própria. É aquela pessoa que monta um estabelecimento comercial (faticamente e não juridicamente por não ter ainda capacidade) ou tenha uma relação de emprego.

Por fim, existe a emancipação judicial, feita por sentença, no caso do tutela-do. É preciso que haja processo judicial para que se verifique se o tutelado tem condições de praticar os atos da vida civil para que o juiz o emancipe. Neste caso, também existe a idade mínima de 16 anos para que o sujeito possa ser emancipado.

Exercício

4. Quem pode emancipar o pupilo (pessoa que está sob tutela)?

6. Individualização pelo Nome

6.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos de uma das formas de individualização da pessoa natural: pelo nome.

6.2 Síntese

Existem muitas formas de se individualizar a pessoa natural, uma delas é pelo nome. O nome compõe vários elementos e é ele que vai individualizar, diferenciando uma pessoa natural de outra, bem como retratar a genética e de que família veio.

O nome é um direito da personalidade, matéria que será estudada opor-tunamente. É inalienável e imprescritível, não podendo ser transferido para outrem e não pode ser perdido com o tempo.

Dire

ito C

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23Em regra, o nome é composto de alguns elementos. O primeiro é o preno-

me (aquele que vem antes do sobrenome), o qual pode ser simples (João) ou composto (João Pedro).

O segundo elemento é o sobrenome, também chamado de patronímico, o que identifica a família a que pertence determinada pessoa.

É possível ter ainda, a alcunha, também chamada de codinome ou apelido. Algumas pessoas incluem a alcunha no nome, por exemplo, a “Xuxa”, que incluiu o apelido em seu nome.

Na sequência, temos o agnome, aquilo que irá diferenciar pessoas com o mesmo nome, como “Junior”, “Filho”, “Neto”, entre outros. São partículas que diferenciam pessoas com o mesmo nome.

Quanto à modificação, em regra, o nome é imutável. As hipóteses de altera-ção do nome são excepcionais, uma vez que é preciso autorização legal para isso.

Autorizam a mudança do nome: exposição ao ridículo; adoção (art. 47, § 5°, do ECA); inclusão de alcunha; requerimento em até um ano após comple-tada a maioridade (sem que haja motivo específico, de acordo com o art. 53 da Lei de Registros Públicos); reconhecimento de filiação; erro de grafia; homo-nímia (pessoas que têm o mesmo nome, como é o caso de João da Silva, por exemplo); inclusão do sobrenome do cônjuge, tanto homem quanto mulher, inclusive no caso de união estável.

É possível, ainda, a inclusão do sobrenome da madrasta ou padrasto, pelo enteado ou enteada, devido ao disposto na Lei nº 11.924, de 2009, a qual alte-rou o art. 57, § 8º, da Lei de Registros Públicos.

Por fim, a última hipótese de modificação do nome é pela tradução do nome estrangeiro em procedimento de adoção, prevista no art. 114 da Lei nº 6.815/1980.

7. Individualização pelo Domicílio

7.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos de outra forma de individualização da pessoa natural, o domicílio, bem como seus aspectos relevantes.

7.2 Síntese

Primeiramente, é preciso que se diferencie a residência do domicílio. Juri-dicamente, o CC somente trata do conceito de domicílio, tendo a residência um conceito fático.

Dire

ito C

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24A residência é um elemento fático caracterizado por onde a pessoa habita,

local da sua morada, a qual pode até mesmo se dar de forma transitória, como hotéis, casas de amigos, entre outros.

Já o conceito de domicílio, está previsto no art. 70 do CC: “O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. Se colocarmos em uma fórmula temos: domicílio = residência + ânimo definitivo.

O ânimo definitivo é subjetivo; pode estabelecer, por exemplo, o local onde a pessoa concentra seus negócios.

Observação: Se uma pessoa tem uma casa em São Paulo, onde mora e trabalha na mesma cidade, porém, adquire uma casa em Alagoas. Ao adquirir uma propriedade, dará ânimo definitivo, pois a propriedade adquirida se reves-te desse ânimo. Nesse caso, haveria pluralidade de domicilio, fato autorizado pelo CC em seu art. 71.

O art. 72 do CC trata do exercício de uma função ou emprego para carac-terizar o domicílio: “É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida”.

O art. 73 do mesmo diploma legal trata da pessoa que não possui residência fixa, como o circense ou o cigano. Nesse caso, domicílio é o local em que a pessoa é encontrada.

Há algumas espécies de domicílio. O primeiro é o domicílio voluntário, aquele escolhido voluntariamente pela pessoa. De outra forma, o domicílio necessário ou legal, é aquele imposto à pessoa. Um exemplo dessa modalidade é o domicílio do incapaz, já que seu domicílio será o de seu representante ou assistente.

O domicílio do servidor público é o local em que ele exerce permanen-temente suas funções. Se a pessoa estiver emprestada para uma determinada cidade, aquele não será seu domicílio.

O domicílio do militar é o local em que ele servir. Se este for da Marinha ou Aeronáutica, será a sede do comando onde ele é subordinado. Outro exem-plo é o domicílio do marítimo, daquele sujeito que mora em um navio, sendo seu domicílio o local onde o navio estiver matriculado. Por fim, o domicílio do preso será o local em que ele estiver cumprindo sentença.

Outro tipo de domicílio é o de eleição, ou foro de eleição, sendo aquele convencionado em contrato. Ressalte-se que o CDC veda foro de eleição em contrato de consumo.

Exercício

5. Preso temporário tem domicílio necessário?

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ito C

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8. Direitos da Personalidade – I

8.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos o tema acerca dos direitos da personalidade, assunto de grande importância no ordenamento jurídico.

8.2 Síntese

Os direitos da personalidade têm por objetivo a defesa da integridade físi-ca, moral e intelectual, os quais sofrem influência das garantias fundamentais (constitucionais), o que se denomina eficácia horizontal dos direitos funda-mentais, segundo entendimento do STF.

O art. 11 do CC traz duas características: intransmissibilidade e irrenuncia-bilidade dos direitos da personalidade. Isso vai gerar outras características como a indisponibilidade, perpetuidade, oponibilidade erga omnes, incomunicabili-dade, impenhorabilidade e a imprescritibilidade.

Um exemplo prático é o programa Big Brother, que obriga que cada parti-cipante assine um contrato, o qual contém uma cláusula que traz a isenção do programa em relação à imagem daquele que participa, caso haja algum dano. Tal cláusula é nula, uma vez que o art. 11 é expresso ao dizer que o direito da per-sonalidade é irrenunciável e o direito à imagem é um direito da personalidade.

São exemplos de direito da personalidade: direito à vida (como é o caso da Lei que autoriza prestação de alimentos gravídicos, ou seja, sem que a pessoa tenha nascido); direito à integridade física (trata do direito à saúde da pessoa); direito à imagem (retrato, que é a fisionomia física e atributo, sendo aquilo que a sociedade pensa a respeito da pessoa); direito à honra (subjetiva, que é a autoestima, e objetiva, que é aquilo que o outro pensa ou repercussão social); direito à voz; direito aos alimentos e direito ao cadáver, incluindo seus mem-bros, mesmo separadamente.

9. Direitos da Personalidade – II

9.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os direitos da personalidade de forma mais específica, abordando os arts. 11 e 12 do Código Civil.

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ito C

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9.2 Síntese

O primeiro artigo que trata dos direitos da personalidade é o art. 11 do CC. É importante ressaltar que se um direito da personalidade for violado, caberá ação indenizatória, se o direito já tiver sido infringido, ou cautelar, caso esteja na iminência de ser violado.

O prazo para propositura de ação indenizatória prescreve em três anos (para a pretensão da ação e não para o direito em si, uma vez que este é im-prescritível).

Diz o art. 11: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da per-sonalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

Este dispositivo cria a regra e dá uma exceção (situações previstas em lei). Um exemplo de limitação voluntária é o art. 28 da Lei nº 9.610/1998, que traz o direito do autor: “Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica”.

O art. 12 do CC fala dos mecanismos processuais para se combater lesão ou ameaça a lesão do direito da personalidade. Em seu parágrafo único, um erro, pois como trata de ações judiciais prevê quem são aqueles que podem propor essas ações.

Art. 12. “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personali-dade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”.

Aquele que já faleceu também tem resquícios de direito da personalidade, uma vez que alguns não se extinguem com o óbito. Assim, aqueles que pro-põem ação no nome daquele que morreu possuem legitimidade e não legiti-mação para tal.

Podem propor ação em nome do morto o cônjuge sobrevivente, ou qual-quer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

O companheiro não está elencado no dispositivo aqui mencionado, contu-do, o Enunciado nº 275 do CJF aborda o assunto, determinando a inclusão do companheiro no rol.

10. Direitos da Personalidade – III

10.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os direitos da personalidade de forma mais específica, como o art. 13 do Código Civil, relativo à integridade física e disposição do próprio corpo.

Dire

ito C

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10.2 Síntese

O art. 13 do CC traz: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposi-ção do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”.

Tal artigo teve origem na Lei de Transplantes, que tomou o cuidado de tentar normatizar um assunto delicado, a fim de se evitar o comércio ilegal de órgãos.

A cirurgia de adequação sexual é um direito da personalidade. É errado chamar essa cirurgia de mudança de sexo, pois é algo mais intenso, não uma mera vontade do indivíduo. Nos dias atuais, até mesmo o Sistema Único de Saúde realiza o procedimento. É importante observar que o transexual não deve ser confundido com o travesti, pois este não deseja modificar seu corpo.

Para que a cirurgia seja realizada, o candidato deve passar por uma junta médica por um período de dois anos, a fim de que se determine a necessidade ou não da intervenção cirúrgica.

Assim, percebemos que o art. 13 do CC dispõe que não se pode dispor do próprio corpo, salvo por exigência médica, e por isso, nesses casos, a pessoa passa por essa junta médica.

Ressalte-se que, aquele que teve o sexo modificado buscará na justiça a mudança de seu nome e tais ações têm sido julgadas procedentes.

O parágrafo único do art. 13 traz que: “O ato previsto neste artigo será ad-mitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial”. Desta forma, observamos que o dispositivo mantém o estabelecido na Lei de Trans-plantes (Lei nº 9.434/1997).

11. Direitos da Personalidade – IV

11.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os direitos da personalidade de forma mais específica, como o art. 14 do Código Civil que trata da disposição do corpo post mortem.

11.2 Síntese

O art.14 do CC trata da doação de órgãos post mortem, ou seja, após o falecimento da pessoa. Diz o dispositivo: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”.

Dire

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28Ressalte-se que é permitida a doação com objetivo científico ou por uma

atividade nobre. Há uma discussão na medicina acerca de quando ocorre a morte. Tem-se

como regra a morte encefálica, porém, é difícil seu diagnóstico. O STF foi cha-mado para se pronunciar acerca da constitucionalidade da Lei nº 11.105/2005, denominada Lei de Biossegurança, porém, não se chegou a conclusão alguma.

Maria Helena Diniz cita um caso em uma de suas obras, de uma pessoa que faleceu e a família optou pela cremação do corpo. A cerimônia é simbólica e a incineração é feita com vários cadáveres. Após um tempo, uma das filhas do falecido cursou medicina e quando chegou ao terceiro ano deparou-se com o cadáver de seu pai embalsamado para estudo. Assim, percebe-se que devem existir mecanismos para que tais situações não ocorram.

A Lei nº 9.494/1997 estabeleceu uma presunção de doação, ou seja, todos seriam doadores presumidos, quem não quisesse teria de se manifestar. Tal pre-sunção não foi suficiente para resolver os problemas, por isso houve alteração pela Lei nº 10.211/2001, afastando a presunção da doação post mortem.

Por isso, ninguém é doador, salvo manifestação em vida, mediante auto-rização por escritura pública ou documento particular. Desta forma, a pri-meira opção é a autorização do doador em vida (consenso afirmativo), a qual é um ato revogável a qualquer tempo, nos termos do parágrafo único do art. 14 do CC.

A segunda opção se dá através dos familiares do falecido, os quais só podem se manifestar se não existir vedação expressa do doador (consenso negativo).

12. Direitos da Personalidade – V

12.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os direitos da personalidade de forma mais específica, como o art. 15 do Código Civil que fala de tratamento médico e intervenção cirúrgica quando a pessoa corre risco de vida.

12.2 Síntese

O art. 15 do CC dispõe que: “Ninguém pode ser constrangido a submeter--se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Os médicos entendem que se a pessoa não quiser passar por tratamento ou sofrer intervenção cirúrgica, tal decisão cabe a ela.

Dire

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29Estamos diante de um choque de direitos e garantias fundamentais, abor-

dando o direito à vida, ou até mesmo o fato de que algumas pessoas não querem sofrer intervenção por questões religiosas.

Alguns doutrinadores entendem que a vida é um bem indisponível, não podendo sofrer nenhum tipo de barganha.

Outros entendem que, com relação à colisão de princípios e garantias fun-damentais garantidos pela CF/1988, como direito à vida e direito à liberdade religiosa, deve ser feita ponderação, colocando os direitos em uma balança.

O CC dá o devido respaldo acerca do assunto, dispondo que a pessoa é livre para escolher se quer ou não ser tratada, até mesmo porque muitas vezes o tratamento exige grande sacrifício, como é o caso do câncer em estágio avan-çado. Assim, a questão deve ser analisada pela pessoa, a qual deve ter o direito de direcionar seu tratamento.

O indivíduo testemunha de Jeová recusa-se a receber transfusão de sangue, posição que também é complexa. Existe aqui, mais uma vez, choque de garan-tias fundamentais, aplicando-se a tese de Robert Alexy, ou seja, deve ser feita uma ponderação.

Percebe-se, então, que o dispositivo não é inconstitucional, uma vez que a pessoa deve escolher aquilo que considera melhor para ela.

O Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 1.805 autoriza a ortotanásia, ou seja, deixar de aplicar certas técnicas médicas em pacientes que estão em estado terminal.

Por ordem de uma Ação Civil Pública movida pelo MPF, tal Resolução teve seus efeitos suspensos em 2007. No entanto, recentemente o Conselho de Medicina publicou um Código de Ética Médica, abordando o assunto novamente, como a não aplicação de tratamentos invasivos, por exemplo. Prevê, ainda, o direito de a pessoa escolher morrer em casa, ao lado de sua família.

Por conta disso, se discute se seria possível fazer no Brasil, procedimento já existente na Itália: testamento biológico, ou seja, documento através do qual a pessoa autoriza a eutanásia ou estabelece que se estiver passando por situação grave, não quer passar por certos procedimentos médicos.

O testamento biológico no Brasil não prospera, uma vez que ele só produz efeito após a morte. Assim, o que as pessoas estão fazendo atualmente é deixar isso escrito por meio de declarações. Em São Paulo, alguns Tabelionatos de Notas tomam esse desejo a termo e o transcrevem em Escritura Pública (o que não é testamento).

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13. Direitos da Personalidade – VI

13.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o nome como direito da personalidade.

13.2 Síntese

O estudo aqui realizado não trata do nome como forma de individualiza-ção da pessoa natural, mas sim como direito da personalidade. O art. 16 do CC diz que toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos prenome e sobrenome.

Trata-se de um artigo que traz consequências que podem gerar reflexos, por exemplo, no direito de família. Isso por que, é possível a inclusão do sobrenome do cônjuge ao nome do homem ou da mulher com quem está se casando.

Tal inclusão seria empréstimo ou doação? A resposta correta é a doação, uma vez que, de acordo com o art. 16 do CC, a partir do momento em que a pessoa inclui o sobrenome de seu cônjuge, este sobrenome acaba integrando o direito da personalidade.

O CC estabelece algumas sanções quando o término da relação se dá por situação em que se atrela hipótese de culpa, a qual vem sendo discutida a partir da vigência da EC nº 66. Alguns entendem que não mais é possível atrelar a questão da culpa, porém, existe uma relativização para estas regras.

Para aqueles que entendem que a separação ainda existe em nosso ordena-mento, seria possível a discussão da culpa, e consequentemente a possibilidade de perda do direito de utilização do nome. Entretanto, o CC relativiza a situa-ção, estabelecendo que se a pessoa é publicamente conhecida pelo nome, não irá perdê-lo, ainda que haja culpa.

Uma questão interessante é, caso a ex-esposa mantenha o nome de casada e case-se com outra pessoa, poderia esta adotar tal sobrenome? A resposta é positiva. Ex.: Marta Suplicy adotou o sobrenome de seu ex-marido, Eduardo Suplicy. Assim, Luis Favre, casando-se com Marta, poderia também adotar o sobrenome “Suplicy”, caso quisesse.

O art. 17 dispõe: “O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.”, ou seja, é preciso que se tenha cautela com o nome de outrem.

O art. 18 do CC diz: “Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.”, devendo haver autorização para o uso.

Dire

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31Por fim, o art. 19 do mesmo diploma legal trata do pseudônimo, o qual só

pode ser usado para atividades lícitas, tendo a mesma proteção garantida ao nome.

Art. 19. “O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome”.

14. Direitos da Personalidade – VII

14.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os últimos artigos que tratam do direito à imagem como direito da personalidade.

14.2 Síntese

O art. 20 do CC dispõe: “Salvo se autorizadas, ou se necessárias à adminis-tração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabi-lidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

É um artigo que vai permitir que a pessoa proíba, se oponha à divulgação de sua imagem, da transmissão da palavra, de escritos, dentre outros.

Ex.: O Programa Pânico enviou uma apresentadora para fazer entrevistas com os parlamentares. A apresentadora, conversando com o Senador Eduardo Suplicy, solicitou que ele vestisse uma sunga e o mesmo aceitou. Antes que o fato fosse transmitido pelo programa, o presidente de seu partido assistiu ao ví-deo na Internet, fazendo com que o Senador, por escrito, impedisse a emissora de televisionar.

O Enunciado nº 279 do CJF estabelece que a proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmen-te em face do direito de liberdade de imprensa e direito à informação.

O art. 20 do Código Civil estabelece:“Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à ma-

nutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”.

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32Em caso de colisão de interesses, deve ser levada em conta a notoriedade

do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e característi-cas de sua utilização, privilegiando-se medidas que não restrinjam informação. Assim, de acordo com esse Enunciado, se a pessoa é pública e faz algo em lugar público, a mídia deve divulgar.

É importante mencionar o parágrafo único do art. 20: “Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônju-ge, os ascendentes ou os descendentes”. O dispositivo não inclui, neste caso, o colateral, porém, o Enunciado nº 275 do CJF estabelece que também será legitimado o companheiro.

O art. 21 do CC diz que: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

15. Extinção da Personalidade da Pessoa Natural

15.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a extinção da personalidade da pessoa na-tural, como morte (real e presumida) e o instituto da comoriência.

15.2 Síntese

Quando se trata da morte, temos dois tipos de morte: a morte real e a morte presumida. A morte real é aquela em que se tem certeza do óbito e a presumida é aquela em que paira dúvida, não se sabe de fato a concretude da existência daquela morte.

Existe essa distinção por conta dos procedimentos adotados. Quando se fala em morte temos como consequência a sucessão. Porém, dentro do proce-dimento de ausência, ocorre primeiro uma sucessão provisória.

O art. 6º do CC deixa claro que tipo de sucessão se dá com a morte real e a provisória. Tal artigo Diz: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.” Em ambos os casos temos sucessão definitiva, a dife-rença é que é mais fácil se chegar à sucessão definitiva ocorrendo morte real.

Há uma terceira possibilidade de morte, denominada morte civil, que se dá no caso de exclusão da sucessão por indignidade, também prevista no CC. Ex.: Suzane Richthofen.

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33Comoriência, prevista no art. 8º do CC, ocorre quando há presunção de

morte simultânea. Não há certeza, somente presunção. Temos como efeito da comoriência o fato de que o comoriente não partici-

pa da sucessão do outro, ou seja, é como se morto fosse. Para serem comorientes, as pessoas não precisam ter vínculo de parentes-

co. Pode ser que ocorra em seguro de vida, por exemplo, morte de segurado e beneficiário.

Quando o segurado morreu, o beneficiário já era tido como morto, assim, não tem como receber valor algum.

Ressalte-se que para que ocorra a comoriência, é preciso que as pessoas morram na mesma ocasião (tempo), mas não necessita que seja no mesmo espaço, no mesmo evento, nos termos do art. 8º do CC.

Art. 8º “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se po-dendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.

Exercício

6. Comoriência é morte simultânea. Verdadeiro ou falso?

16. Ausência

16.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o tema relativo à ausência.

16.2 Síntese

Tem-se início a partir do momento em que alguém se ausenta de seu domi-cílio sem deixar notícias ou representante.

A representação pode derivar da lei ou até mesmo por meio de mandato. Ressalte-se que o mandatário nomeado pode não querer ou, ainda não poder exercer o mandato.

Quando a pessoa se ausenta ou o mandatário não pode ou não quer exercer seus poderes, ocorre a ausência. O patrimônio do ausente não pode ficar sem um gestor, e então haverá o requerimento judicial de arrecadação dos bens (junção de todos os bens), com o objetivo dos mesmos serem entregues para o curador de ausentes nomeado pelo juiz.

Dire

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34Quem tem legitimidade para fazer esse requerimento: Qualquer interessa-

do (parentes, credores, Ministério Público, entre outros).Podem ser nomeados curadores de ausentes, em ordem, o cônjuge (não

separado) e, em sua falta, os pais e na sequência os descendentes (filhos, netos, bisnetos), sendo que os mais próximos excluem os mais remotos.

Quanto aos prazos, dois devem ser aguardados. O primeiro é o prazo de um ano da arrecadação e o segundo se dá após três anos, se o ausente deixou representante ou procurador. Esse prazo serve para a declaração de ausência, a qual autoriza a abertura da sucessão provisória, que pode ser requerida pelas pessoas que estão enumeradas no art. 27 do CC.

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos depois de 180 dias de publicada pela imprensa.

Antes da partilha, o juiz pode converter bens móveis em imóveis, pois os herdeiros não podem alienar, nesse período, os bens imóveis.

Os herdeiros poderão se imitir na posse depois de aberta essa sucessão pro-visória, porém, em relação aos colaterais, estes deverão prestar garantia.

Após todo o ocorrido, é preciso que se aguarde um novo prazo para essa sucessão provisória se tornar definitiva.

Tal prazo é de 10 anos da sentença que autorizou a abertura da sucessão provisória ou, se o ausente conta com 80 anos de idade e as últimas notícias datam de cinco anos, haverá a conversão da sucessão provisória em sucessão definitiva.

Essa morosidade se justifica em razão de um possível retorno do ausente que, se ocorrer, os bens deverão ser devolvidos.

Capítulo 3

Pessoa Jurídica

1. Conceito, Requisitos e Natureza Jurídica

1.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o tema relativo à pessoa jurídica e as teorias que definem seu conceito.

1.2 Síntese

Indicação bibliográfica: “Elementos do Direito Civil” – Editora Saraiva.Pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou patrimônio que visa a

consecução de certos fins, e que seja reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e de obrigações.

Os requisitos da pessoa jurídica são: é uma organização de pessoas ou bens; licitude de propósitos ou fins; capacidade jurídica reconhecida pela norma.

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36Muitas são as teorias. A primeira denomina-se teoria da ficção legal (Teoria

de Savigny), a qual entende que pessoa jurídica é uma ficção, uma criação ar-tificial da lei. Ela é muito criticada, pois se o Estado é pessoa jurídica e pessoa jurídica é ficção, logo a norma que emana do Estado seria uma ficção, fato que não é verdadeiro.

A segunda teoria é a da equiparação (Teoria de Windscheid e Brinz), na qual temos que pessoa jurídica é um patrimônio equiparado em seu tratamento às pessoas naturais. Também é criticada, pois eleva os bens à categoria de sujei-tos de direitos e obrigações.

A terceira teoria é a da realidade objetiva ou orgânica (Teoria de Gierke e Zitelmann), na qual temos que, junto com as pessoas naturais existem as pes-soas jurídicas, que são organismos sociais. Essa pessoa jurídica tem vontade e existência própria, distinta de seus membros. Também é criticada, pois coloca que pessoa jurídica tem vontade distinta dos membros, o que não seria possível.

Por fim, temos a teoria da realidade das instituições jurídicas; admite-se as verdades das teorias anteriores. Coloca que, como a personalidade humana deriva do direito, também pode o direito conceder personalidade a um ente moral, agrupamentos de pessoas que querem atingir certa finalidade. É a mais aceita.

2. Classificações da Pessoa Jurídica

2.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o assunto referente às formas de classifica-ção da pessoa jurídica e seus requisitos.

2.2 Síntese

Há várias formas de classificação da pessoa jurídica, estabelecendo-se al-guns critérios.

Quanto à nacionalidade, a pessoa jurídica pode ser nacional (arts. 1.126 a 1.133 do CC), aquela organizada conforme a lei brasileira e com sede no Brasil ou estrangeira (arts. 1.134 a 1.141 do CC), sendo esta organizada de acordo com a lei estrangeira e com sede no exterior, dependendo de autorização do Poder Executivo para funcionar.

Quanto à estrutura interna, temos duas hipóteses. A primeira chama-se universitas personarum, ou seja, o conjunto de pessoas que só gozam de di-reitos coletivamente por meio de uma vontade única, como as associações.

Dire

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37A segunda é a universitas bonorum, isto é, a universalidade de bens. Se forma pelo patrimônio, que será personalizado para ser destinado a uma determinada finalidade, como é o caso das fundações.

Quanto às funções e capacidade, temos dois tipos de pessoa jurídica: a de direito público e a de direito privado.

É a classificação mais extensa, com mais detalhes e, por isso, será estudada mais adiante.

3. Pessoa Jurídica de Direito Público e de Direito Privado

3.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o tema acerca da pessoa jurídica de direito público e privado, bem como seus aspectos mais importantes e classificações.

3.2 Síntese

Pessoa jurídica de direito público interno pode ser a União, os Estados, os Municípios, os Territórios, o Distrito Federal (órgãos da Administração Direta, legalmente constituídos nos termos do art. 18, §§ 1º a 4º, da CF/1988). Podem, ainda, ser autarquias (INSS, Incra, entre outros), associações públicas e demais entidades criadas por lei.

Em relação às fundações públicas (arts. 37, XI, § 9º, e 38 da CF), podemos ter como exemplos a Fapesp ou a Funarte. Possuem patrimônio voltado para atingir uma finalidade pública e não privada.

As agências reguladoras, nos termos da Lei nº 9.986/2000 têm a incum-bência de normatizar e fiscalizar serviços públicos prestados por particulares (Anatel, por exemplo).

As Agências Executivas estão no Decreto nº 2.487/1998, são autarquias e fundações públicas dotadas de regime especial.

A pessoa jurídica de direito público externo se subdivide em dois tipos: os Estados estrangeiros (outros países) e pessoas que são regidas pelo direito inter-nacional público.

Por fim, temos as pessoas jurídicas de direito privado, as quais mais interes-sam ao direito civil. Temos as fundações particulares (arts. 62 a 69, CC), que se formam pelo conjunto de patrimônio que busca atingir certa finalidade privada (Ex.: Fundação Roberto Marinho).

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38Ressalte-se que o art. 66, § 1º, foi declarado inconstitucional pelo STF,

uma vez que o MP estadual fiscaliza as fundações privadas, e neste dispositivo trazia que no DF seriam fiscalizadas pelo MPF, o que não pode ocorrer, já que devem ser fiscalizadas pelo MP do Distrito Federal.

Outra questão sobre fundação é o art. 62 do CC, que limita no parágrafo único quais são as finalidades que a fundação pode buscar. Entende-se que este rol é exemplificativo e não taxativo, de acordo com os Enunciados nos 8 e 9 do CJF.

Temos ainda, as associações civis como pessoa jurídica de direito privado, que são o conjunto de pessoas que se unem para atingir certa finalidade. Po-dem ter várias finalidades, como religiosa, estudantil, entre outras, e são encon-tradas nos arts. 56 a 61 do CC.

Outra pessoa jurídica de direito privado são as sociedades, que podem ser simples ou empresárias, que serão estudadas em direito empresarial.

Temos, ainda, as organizações religiosas e partidos políticos como pessoa jurídica de direito privado.

Uma observação que deve ser feita é que empresa pública, sociedade de economia mista, serviços sociais autônomos (Sesi), e consórcios públicos, têm personalidade jurídica de direito privado, apesar de serem públicas.

4. Início da Existência Legal, Capacidade e Domicílio

4.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o início da pessoa jurídica, quando esta ad-quire capacidade.

4.2 Síntese

O início da existência legal da pessoa jurídica de direito público se dá com a criação da lei, a partir de sua vigência.

Quanto à pessoa jurídica de direito privado, temos o Registro do Ato Cons-titutivo no local competente, podendo ser Junta Comercial (sociedade) ou Car-tório de Registro Civil de Pessoa Jurídica (associações, fundações).

Em relação à capacidade da pessoa jurídica, esta decorre da personalidade que a própria ordem jurídica lhe confere (lei ou registro). Assim, terá uma denominação, domicílio, nacionalidade, contando também com direitos da personalidade.

O art. 52 do CC estabelece que serão aplicadas às pessoas jurídicas as regras de proteção de direitos da personalidade, no que lhe couberem.

Dire

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39Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, inclusive a Súmula nº 227 do STJ

e Enunciado nº 189 do CJF entendem no mesmo sentido. Em relação ao domicílio da pessoa jurídica de direito público interno, este

será a sede do governo (art. 75, I a III, do CC). Já, quanto à pessoa jurídica de direito privado, seu domicílio tem algumas

características. A primeira é o fato de que será o lugar onde funcionar sua dire-toria e administração ou o local eleito no Ato Constitutivo (domicílio de elei-ção, nos termos do art. 75, IV, do CC).

O art. 75, § 1º, do CC admite a pluralidade de domicílio de pessoa jurídica e para que isso ocorra, basta que tenha diversos estabelecimentos.

Quando a sede da empresa está no estrangeiro, seu domicílio será conside-rado o lugar onde está situada no Brasil (art. 75, § 2º, do CC).

5. Grupos Despersonalizados

5.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os grupos despersonalizados.

5.2 Síntese

Os grupos despersonalizados são aqueles que não têm personalidade jurídica, pois faltam requisitos indispensáveis, embora possam agir ativa e passivamente.

As sociedades não personificadas são as irregulares ou de fato. Temos a so-ciedade em comum e a sociedade em conta de participação.

O segundo exemplo é a massa falida, instituição criada por lei para poder exercer os direitos do falido.

Um terceiro exemplo é o espólio, que vem do direito sucessório. Quando a pessoa falece, todos os seus direitos e deveres se fecham numa universalidade de direito. É o conjunto de direitos e deveres de uma pessoa falecida.

O condomínio edilício sempre foi tratado historicamente como grupo des-personalizado. Todavia, ele pode dar início a uma pessoa jurídica, inclusive com o devido registro em cartório para sua constituição. É constituído no Car-tório de Registro Imobiliário e pode ter CNPJ, emitir cheques ou até mesmo emitir boletos.

Assim, percebe-se que o condomínio não pode ser considerado um ente despersonalizado, uma vez que pode até mesmo ter bens penhorados, ou seja, possui personalidade jurídica.

Frise-se, ainda, que de acordo com o Enunciado nº 245 do CJF, no mesmo sentido dos doutrinadores, o condomínio edilício possui personalidade própria.

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6. Desconsideração da Pessoa Jurídica

6.1 Apresentação

Nesta unidade, será abordada a desconsideração da pessoa jurídica e seus principais aspectos.

6.2 Síntese

Conforme já abordado, a pessoa jurídica possui personalidade própria, po-dendo ter direitos e deveres. Contudo, temos aquelas que se escondem atrás da pessoa jurídica. Entre os membros administradores e a pessoa jurídica “existe um véu”, o qual às vezes é utilizado de forma nociva, devido ao desejo de al-guns de ganhar grande quantia financeira.

Assim, teve-se a ideia de acabar com esse “véu”, a fim de que as obrigações da pessoa jurídica fossem imputadas ao sócio administrador, para que se evitas-sem as fraudes.

No Código Civil, encontramos os requisitos no art. 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela con-fusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministé-rio Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Pode ocorrer pelo desvio de finalidade, como a compra de uma casa na praia feita por uma indústria de mamadeiras, ou pela confusão patrimonial, quando valores pertencentes à pessoa jurídica vão para a conta bancária de membros.

Assim, a decisão judicial determinará ou não se as obrigações serão estendi-das aos administradores ou sócios, sempre a requerimento da parte.

O art. 28 do CDC também prevê a desconsideração da pessoa jurídica, bem como existe previsão no art. 2º, § 2º, da CLT.

Os Tribunais, hoje, admitem a chamada desconsideração inversa, quer di-zer, se pega a obrigação do membro e a insere na pessoa jurídica.

Ocorre muito essa situação no direito de família, por exemplo, a pessoa que abre uma empresa antes do casamento e casa-se na comunhão parcial. Durante a união, compram bens e colocam no nome da empresa, a fim de pouparem dinheiro. Todavia, separam-se e quando a esposa requer sua parte, o ex-cônjuge alega ser tudo da empresa. Nesse caso, aplica-se a desconsideração invertida, para que os bens possam ser divididos.

Capítulo 4

Dos Bens

1. Bens Jurídicos

1.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o tema acerca dos bens jurídicos, partindo de seu conceito.

1.2 Síntese

Indicação bibliográfica: “Elementos de Direito Civil”, Editora Saraiva.Bens são coisas dotadas de valor econômico, são espécies de um gênero

maior chamado “coisa”. A primeira classificação que temos de bem jurídico são os bens corpóreos

e incorpóreos, também chamados de bens materiais (tangíveis) ou imateriais (intangíveis). O bem corpóreo é aquele dotado de existência física, como a

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42mesa, a cadeira, entre outros. Já o bem incorpóreo é aquele que não é dotado de existência física, como marcas, patentes e propriedade artística.

Tal classificação é importante, por exemplo, no contrato de compra e ven-da, pois este contrato só pode ter como objeto o bem corpóreo. O negócio jurídico feito quando se deseja transferir bem incorpóreo é a cessão.

A segunda classificação se dá com os bens imóveis e móveis. O bem imóvel também é conhecido como bem de raiz, já que o CC considera imóvel tudo aquilo que adere ao solo, natural ou artificialmente.

A doutrina coloca que o bem imóvel é aquele que não pode ser transporta-do sem alteração de sua essência.

Os bens imóveis passam por classificação. A primeira delas é o imóvel por natureza, ou seja, tudo aquilo que se incorpora ao solo naturalmente, como as árvores. A segunda espécie é o imóvel por acessão física industrial ou artificial, tudo aquilo que se incorpora ao solo por ação do homem.

O art. 81, CC traz hipóteses em que o bem não perde o caráter de imóvel: Quando edificações são separadas do solo para serem levadas a outro local e os materiais provisoriamente separados do prédio para serem recolocados mais adiante.

A terceira classificação do bem imóvel é por acessão física intelectual, ou seja, aquilo que o homem incorpora ao solo para explorá-lo. Esse tipo de bem imóvel não foi reproduzido pelo Código Civil de 2002 e o Enunciado nº 11 do CJF trabalha no mesmo sentido.

Por fim, temos o bem imóvel por determinação de lei, previsto no art. 80 do CC: os direitos reais sobre imóveis (propriedade, servidão, uso, habitação, entre outros) e as ações que os asseguram; o direito à sucessão aberta.

2. Bens Móveis

2.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o tema acerca dos bens jurídicos, estudando o bem móvel, bens fungíveis e infungíveis.

2.2 Síntese

O bem móvel é aquele que pode ser transportado sem alteração de sua essência. Este tipo de bem também possui suas espécies.

A primeira é o bem móvel por natureza, ou seja, aquele que se locomove pela força alheia ou pela própria força. Ressalte-se que nada tem a ver com a

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43mãe natureza; é de sua natureza a mobilidade. Um exemplo de bens que se locomovem com a própria força seriam os semoventes (animais).

A segunda espécie é o bem móvel por antecipação, isto é, tudo aquilo que é retirado do solo e que era imóvel por acessão física artificial, como a lenha.

Outra espécie é o bem móvel por determinação de lei, nos termos do art. 83 do CC: as energias que tenham valor econômico; os direitos reais sobre objetos móveis (penhor, por exemplo) e as ações correspondentes; os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

São bens móveis especiais, pois podem ser objeto de hipoteca. Temos como exemplo os navios e aeronaves.

O art. 84 do CC diz que “Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; read-quirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.” Assim, o tijolo na obra ainda é móvel, será imóvel quando for incorporado. Caso seja retirado para depois ser reempregado, continua sendo imóvel. No entanto, caso haja demolição da obra, o tijolo voltará a ser bem móvel.

Os bens fungíveis e infungíveis são outra classificação. Os bens fungíveis são substituíveis por outro de mesma espécie, quantidade e qualidade. Um exemplo é a caneta Bic, pois pode ser substituída. Já os bens infungíveis são aqueles que não podem ser substituídos por outro de mesma espécie, quanti-dade e qualidade.

Uma questão a ser abordada: São fungíveis os imóveis que podem ser subs-tituídos por outro de mesma espécie, quantidade e qualidade. A afirmativa está errada, pois um imóvel não pode ser substituído. Todo bem fungível é móvel. No mesmo sentido, todo bem imóvel é infungível.

Por fim, os empréstimos podem ser de bens fungíveis, denominados mútuo e bens infungíveis, chamados de comodato.

3. Bens Consumíveis, Inconsumíveis, Divisíveis e Indivisíveis

3.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o tema acerca dos bens jurídicos, estudando o bem consumível e inconsumível, bem como os bens divisíveis e indivi-síveis.

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3.2 Síntese

Os bens podem ser classificados em consumíveis e inconsumíveis. O bem consumível recebe uma subdivisão, já que a consuntibilidade pode ser jurídi-ca ou física. A jurídica trata dos bens que estão no comércio, que podem ser alienados.

A consuntibilidade física aborda os bens que não podem ser reutilizados, ou seja, o bem se exaure com o primeiro uso. Temos como exemplo o palito de fósforo.

O bem inconsumível também recebe a subdivisão da inconsuntibilidade física e jurídica. A jurídica refere-se aos bens que estão fora do comércio, não podem ser alienados. De outra forma, a inconsuntibilidade física é do bem que permite reutilização, que pode ser usado mais de uma vez.

Outra forma de classificação dos bens seria referente à divisibilidade, ou seja, temos os bens divisíveis e os indivisíveis. O bem divisível é aquele que ad-mite fracionamento sem perda da substância, por exemplo, uma torta. O bem indivisível é aquele que não pode ser dividido, não pode ser fracionado, já que se for desmembrado perde sua identidade.

Quando se fala de indivisibilidade, temos de entender sua origem, pois exis-tem várias formas. A indivisibilidade natural tem origem no bem, por exemplo, um cavalo.

Outra forma se dá por força de lei, como é o caso da herança, a qual será dividida no momento da partilha.

A terceira hipótese é a indivisibilidade condicional, que ocorre da vontade da pessoa, como uma cláusula contratual. Encontramos esse tipo no art. 1.320, §§ 1º e 2º, do CC, o qual está inserido na parte que trata do condomínio geral voluntário.

4. Outras Espécies de Bens

4.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o tema acerca dos bens jurídicos, dando continuidade à classificação.

4.2 Síntese

Os bens singulares, também chamados de individuais, são aqueles inde-pendentes, de acordo com o art. 89 do CC. As espécies de bens singulares

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45podem ser simples, os quais decorrem da natureza (árvore, por exemplo) e compostos, que decorrem da atividade humana (como o relógio).

Os bens coletivos ou universais só possuem valor quando agregados a algu-ma coisa. O CC faz uma divisão desses bens, em universalidade de fato, que são bens singulares ligados entre si por vontade humana, nos termos do art. 90 do CC. Um exemplo desse bem seria a pinacoteca ou a biblioteca.

Já a universalidade de direito, prevista no art. 91 do CC, se dá pelo con-junto de bens singulares ligados entre si por vontade da lei, como o espólio e a massa falida.Outra modalidade dentro da classificação são os bens particulares e os públicos. Os particulares são aqueles de propriedade da pessoa natural ou de pessoa jurídica de direito privado. Já os bens públicos são aqueles que per-tencem à pessoa jurídica de direito público interno.

O art. 99 do CC estabelece uma classificação para os bens públicos. A primeira espécie chama-se bem público de uso comum do povo, sendo aquele que pode ser utilizado a qualquer hora sem autorização, como as ruas, por exemplo.

O segundo tipo de bem público é o chamado bem público de uso especial, havendo uma destinação específica, como hospitais, fóruns, escolas, entre outros.

Temos, ainda, os bens públicos de uso dominical, os quais não possuem uma destinação específica, pois não há aproveitamento desses bens.

O Enunciado nº 287 do CJF estabelece que o rol do artigo acima referido é exemplificativo, uma vez que deve abranger também bens particulares afeta-dos à prestação de serviço público.

Existem também os bens ambientais, previstos no art. 225 da CF/1988, bem como na Lei nº 6.938/1981, que são bens difusos, pois pertencem a todas as gerações, presentes e futuras.

Os bens públicos possuem três características: inalienabilidade, a qual se dá de forma relativa e não absoluta, já que os bens dominicais podem ser aliena-dos; imprescritibilidade, uma vez que bem público não está sujeito a usucapião e impenhorabilidade.

5. Bens Principais e Acessórios

5.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o tema acerca dos bens jurídicos, dando continuidade à classificação. Serão estudados os bens principais e os bens acessórios.

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5.2 Síntese

Os bens principais são aqueles que existem independentemente da exis-tência de outro. De outra forma, os bens acessórios são aqueles cuja existência pressupõe que haja um bem principal.

São várias as espécies de bens acessórios. A primeira é chamada de frutos, os quais são acréscimos renováveis. Desta espécie vem, ainda, uma subclassi-ficação:

• O fruto natural, que é aquele que decorre da natureza, por exemplo, a maçã.

• Os frutos industriais, que são aqueles que decorrem da atividade huma-na, como o artesanato.

• Os frutos civis, que são aqueles que podem ser caracterizados como ren-dimentos da cessão de determinado bem à outra pessoa. Um exemplo seriam os juros.

• Os frutos pendentes, que são aqueles que não foram colhidos, que estão, por exemplo, ligados a uma árvore.

• Os frutos percebidos, que são aqueles que já foram colhidos. • Os frutos estantes, que são aqueles que estão armazenados. • Os frutos percipiendos, que são os que deveriam ter sido colhidos, mas

não foram. • Os frutos consumidos, que são aqueles que foram colhidos e utilizados.O segundo tipo de bem acessório são os produtos, que são os acréscimos

não renováveis, como o carvão.Temos também as benfeitorias, ligadas a um melhoramento dentro do bem

principal. A primeira classificação referente à benfeitoria é denominada neces-sária, a qual está ligada à manutenção do bem, da conservação. O segundo tipo de benfeitoria é a útil, a qual facilita o uso da coisa. Já o terceiro é denominado benfeitoria voluptuária, ligada ao embelezamento, ao lazer, à recreação.

A quarta hipótese de bem acessório são as pertenças, que são bens empre-gados para utilidade ou comodidade. A pertença é um bem que, em regra, não segue o principal. Podem ser pertenças essenciais, que são aquelas que seguem o principal em razão de previsão legal, contratual ou circunstâncias do caso, como o piano em conservatório, por exemplo. Já as pertenças não essenciais são aquelas que não seguem o principal, pois podem ter vida própria, independente.

Capítulo 5

Dos Fatos Jurídicos

1. Classificação dos Fatos Jurídicos

1.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o fato jurídico, no qual está inserido o negócio jurídico.

1.2 Síntese

Indicação bibliográfica: “Elementos de Direito Civil”, Editora Saraiva. O negócio jurídico está inserido no fato jurídico, que por sua vez é aquele

cujo acontecimento possui consequência jurídica.O fato jurídico pode ser natural, ou seja, acontecimento produzido pela

natureza. Este fato pode ser ordinário ou extraordinário. O fato natural ordinário é aquele esperado, como a morte. Já o fato natu-

ral extraordinário é produzido pela natureza de forma inesperada, como um

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48choque entre a Terra e a Lua. É importante ressaltar que esse fato natural também é chamado fato jurídico stricto sensu.

A outra possibilidade é o chamado ato humano, o acontecimento produzi-do pelo homem. É preciso observar que se coloca aqui a palavra “ato”, uma vez que existe vontade, de forma diversa da palavra “fato”, que não possui vontade humana.

O ato humano pode ser lícito ou ilícito. O ato ilícito será estudado quando for tratada a responsabilidade civil. O ato humano lícito é aquele praticado de acordo com a ordem jurídica, podendo ser o ato jurídico ou o negócio jurídico.

O ato jurídico é aquele cuja consequência vem prevista em lei, o domicílio, por exemplo. Já o negócio jurídico possui suas consequências previstas pelas partes, como um contrato.

Por fim, outra hipótese de fato jurídico é a chamada ato fato jurídico, o qual seria uma hipótese intermediária. É o fato jurídico qualificado pela atuação humana sem vontade, como compra e venda de doce por criança, uma vez que o que a criança quer é o doce, não visa o ato de compra e venda em si.

2. Classificação do Negócio Jurídico e Escada Ponteana

2.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o negócio jurídico e suas classificações.

2.2 Síntese

O negócio jurídico pode ser unilateral ou bilateral. O negócio jurídico uni-lateral não deve ser confundido com contrato unilateral, como é o caso da doação. O negócio jurídico unilateral é aquele em que existe a vontade de uma só pessoa.

Já no negócio jurídico bilateral, há duas vontades, duas pessoas. Existe ain-da, o negócio jurídico plurilateral, ou seja, aquele em que há mais de duas pessoas e mais que duas vontades.

O testamento é exemplo de negócio jurídico unilateral, bem como a renúncia.

Nos arts. 854 e seguintes do CC encontram-se exemplos de atos unilaterais, como a promessa de recompensa; gestão de negócios, em que uma pessoa sem

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49poderes realiza intervenção em negócio alheio; pagamento indevido, quando paga-se a uma pessoa quando não existe relação jurídica e, por fim, enriqueci-mento sem causa.

Pontes de Miranda criou uma escada para que seja entendido o negócio jurídico em planos. A escada ponteana tem três degraus.

O primeiro degrau a ser colocado é o plano da existência, o segundo é o da validade e o terceiro é o da eficácia. Colocou-se em uma escada, pois quando se fala em existência deve-se analisar o que se denomina elementos de existên-cia. Caso esses elementos não sejam observados, o negócio será inexistente. Se forem observados, sobe-se um degrau, a fim de que se discuta a validade.

3. Escada Ponteana e Plano de Existência

3.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o negócio jurídico, realizando-se estudo acerca da escada ponteana, criada por Pontes de Miranda.

3.2 Síntese

A Escada Ponteana possui três degraus. No primeiro degrau existe o plano da existência, no qual serão analisados os elementos de existência. Caso falte um dos elementos, o negócio jurídico será inexistente.

Se os elementos de existência forem observados, pode-se subir um degrau, discutindo-se a validade do negócio. Parte-se, aqui, de um pressuposto, o de que o negócio existe.

Existem aqui os requisitos de validade, os quais devem ser cumpridos. Caso não sejam, o negócio é inválido.

Quando o negócio é inválido, duas são as sanções que a lei pode aplicar: nulidade ou anulabilidade, sendo a nulidade a sanção mais forte.

Deve ser levado em consideração o fato de que se os requisitos de validade forem preenchidos, há autorização para subir mais um degrau, a fim de que se discuta a eficácia, quer dizer, a possibilidade de produção de efeitos do negócio jurídico.

Assim, na eficácia discute-se a produção de efeitos, devendo-se analisar os fatores de eficácia, ou elementos acidentais.

O primeiro deles chama-se condição, cláusula que subordina o efeito do negócio a um evento futuro e incerto. O segundo é o termo, cláusula que

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50subordina o efeito do negócio a um evento futuro e certo. Já o terceiro recebe a denominação de modo ou encargo.

Os elementos no plano da existência são: O primeiro deles é vontade, a qual pode ser expressa ou tácita. O art. 111 do CC permite que o silêncio seja manifestação de vontade, salvo quando for necessária declaração de vontade expressa.

O segundo elemento no plano de existência são os sujeitos, uma vez que não existe negócio jurídico sem sujeito.

O terceiro elemento de existência é o objeto, que são os bens jurídicos, conforme já estudado.

Por fim, o último elemento no plano da existência é a forma, já que negócio jurídico sem forma é negócio que não existe.

4. Requisitos de Validade

4.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o negócio jurídico, realizando-se estudo acerca da escada ponteana e requisitos de validade do negócio jurídico.

4.2 Síntese

A escada ponteana possui três degraus: plano da existência, plano da valida-de e o plano da eficácia.

Os requisitos de validade do negócio jurídico devem ser observados para se verificar a validade ou não do negócio jurídico. Se o negócio é válido, sube-se ao próximo degrau.

Se não for, o negócio será considerado inválido, havendo a possibilidade de dupla sanção: nulidade ou anulabilidade.

O art. 104 do CC serve como base para se verificar os requisitos de validade.Observe-se que o plano de existência é doutrinário e aceito pela jurispru-

dência, porém, não encontra respaldo no CC. O art. 104 do CC diz: “A validade do negócio jurídico requer: I – agente

capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.

Quando se tem agente incapaz, o negócio jurídico é inválido e não inexis-tente, tendo como sanção nulidade ou anulabilidade, dependendo do grau da incapacidade, ou seja, se esta é relativa ou absoluta.

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51O segundo requisito é a necessidade de se ter objeto lícito, possível, deter-

minado ou determinável. A possibilidade referida pode ser física ou jurídica. Tem-se como exemplo

de impossibilidade física um contrato de transporte, no qual está estabelecido que será transportado o Pico do Jaraguá. Tal fato não seria possível, portanto, o objeto do contrato é fisicamente impossível.

Já a impossibilidade jurídica deve ter como análise as questões normatiza-das na legislação. O art. 426, por exemplo, veda o pacto sucessório ou pacta corvina, pois não pode ser objeto de contrato herança de pessoa viva.

Quanto ao objeto determinado ou determinável, o legislador estipulou no direito das obrigações, o fato de que pode se dar coisa certa ou incerta.

Quanto se tem objeto ilícito, impossível, indeterminado ou indeterminá-vel, temos um contrato inválido e, neste caso, este será nulo.

O terceiro requisito é a forma prevista em lei. Formalidade está atrelada à necessidade de se fazer negócio jurídico dentro de um cartório (Tabelionato de Notas), por escritura pública.

Há situações em que o negócio jurídico exige uma forma prevista em lei, devendo esta ser obedecida. Caso não seja, a sanção aplicada será a nulidade (art. 166, VII, do CC).

É importante perceber que o art. 104 do CC não traz todos os vícios do negócio jurídico, e estes serão estudados mais adiante.

5. Vícios do Negócio Jurídico: Erro

5.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o negócio jurídico, realizando-se estudo acerca dos vícios do negócio jurídico, ainda no plano da validade.

5.2 Síntese

O vício do negócio jurídico é dividido em partes. O primeiro tipo é o vício da vontade, o qual contamina o consentimento, como o erro, dolo, coação, lesão e o estado de perigo.

Temos, ainda, os vícios sociais: a fraude contra credores e a simulação, os quais causam prejuízo a terceiro, um prejuízo social.

É importante frisar que, havendo vício temos invalidade e como conse-quência nulidade ou anulabilidade. Vícios da vontade geram anulabilidade,

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52havendo prazo de quatro anos, contados da celebração, para propor ação anu-latória, exceto para coação, cujo prazo começa a ser contado quando esta terminar.

A fraude contra credores tem o mesmo tratamento dos vícios da vontade. Já na simulação, de acordo com o art. 167 do CC, haverá nulidade. Alguns

doutrinadores não mais consideram a simulação como vício, uma vez que ava-liam ser causa invalidante, por estar no rol das causas que geram nulidade.

O erro é tratado como sinônimo de ignorância no CC, apesar de não ser a mesma coisa, e considerado a partir do art. 138 no CC.

Erro é noção falsa sobre uma pessoa ou objeto. O melhor exemplo de erro sobre a pessoa encontra-se na parte do direito de família, pois temos o erro essen-cial sobre a pessoa do cônjuge.

Assim, será estudado, neste momento, o erro sobre objeto, o qual é vício do negócio jurídico e não vício redibitório.

O erro recai sobre a vontade e o vício redibitório recai sobre a coisa. Por exemplo, o sujeito compra um cachorro e descobre que o animal é surdo, ha-vendo erro sobre a coisa. Assim, este seria um vício redibitório. Porém, caso compre um cachorro achando que este não vai crescer para que caiba em seu apartamento, esse é um vício de vontade, e, portanto, erro.

Duas serão as modalidades de erro: substancial e acidental. O erro subs-tancial recai sobre qualidade essencial da pessoa ou coisa, como o exemplo do cachorro acima dado. Já o erro acidental recai sobre qualidade secundária, como na compra de uma casa em que o sujeito imagina ter cinco janelas, mas na verdade tem quatro.

Tem-se como consequência a anulabilidade, no prazo de quatro anos, quando se trata de erro substancial, pois o erro acidental não contamina a vontade.

6. Vícios do Negócio Jurídico

6.1 Apresentação

Nesta unidade, será analisado o negócio jurídico, continuando a abordagem acerca dos vícios do negócio jurídico.

6.2 Síntese

O art. 138 do CC dispõe: “São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser perce-bido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”.

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53O CC de 1916 não trazia a segunda parte do art. 138 (que antes era o art.

86), porém, o CC de 2002 trouxe o elemento da possibilidade de percepção por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

Por muito tempo foi trabalhada a teoria da escusabilidade do erro, ou seja, ele deveria ser desculpável. O art. 86 do CC de 1916 nada trazia acerca da pessoa de diligência normal, logo se entendia que se fosse desculpável poderia ser anulado.

Assim, para se afastar a teoria da escusabilidade, a fim de se adotar a teoria da confiança, o CC entende e a doutrina reafirma, que é a outra parte que deve ser a pessoa de diligência normal, pois aí entra a boa-fé objetiva.

Isso também veio retratado pelo Enunciado nº 12 do CJF, trazendo a teoria da confiança como aquela que deve ser adotada.

O segundo vício do negócio jurídico é o dolo. Ressalte-se que este não é o mesmo dolo estudado em direito penal. No direito civil, dolo é o artifício astu-cioso com intuito de prejudicar a vítima.

Note-se que o erro é o engano espontâneo, enquanto o dolo é engano in-duzido.

Têm-se várias espécies de dolo. A primeira delas é o principal (causam), que é causa determinante da celebração do negócio, o qual gera anulabilidade; e dolo acidental (incidens), sendo este o que não contamina vontade, mas faz com que a pessoa celebre o negócio em condição desfavorável. Ressalte-se que o dolo acidental não é causa de invalidade, resolve-se a situação com perdas e danos.

A segunda espécie é o dolo bonus, aquele que é bom, tem-se exagero de qualidade, como faz o feirante quando quer vender seus produtos, enaltecen-do-os; e dolo malus, o qual traz o desejo de prejudicar.

Da mesma forma, é preciso que se verifique se o dolo foi principal ou aci-dental para que se constate se a sanção será anulabilidade ou perdas e danos, respectivamente.

7. Vício do Negócio Jurídico – Espécie de Dolo e Coação

7.1 Apresentação

Nesta unidade, será analisado o negócio jurídico, continuando a aborda-gem acerca dos vícios do negócio jurídico, enfatizando-se o dolo.

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7.2 Síntese

O dolo pode ser positivo ou negativo. O positivo é aquele que consiste em uma ação, enquanto o negativo, ou dolo por omissão, em uma omissão. Um exemplo de dolo por omissão seria o sujeito que quer vender seu carro antigo e não fala de todas as despesas que o veículo oferece.

Tem-se, ainda, o dolo proveniente de terceiro, ou seja, o artifício astucioso é de um terceiro. Pode ser dado como exemplo dessa modalidade a seguinte situação: o sujeito, dono de um automóvel muito velho, que vai sempre ao me-cânico, mas não paga a conta. Assim, com o intuito de trocar de carro, chama esse mesmo mecânico para ajudá-lo. Como não havia recebido o pagamento devido, esse mecânico vê o novo carro e, sendo o objeto ruim, engana o com-prador dizendo que o veículo está em boas condições.

Quando ocorre esse tipo de dolo, é preciso que se faça uma pergunta: A outra parte sabia que o terceiro agiu com dolo? Se a resposta for positiva, gera anulabilidade e, sendo negativa, o negócio é válido, ou seja, o sujeito que foi enganado deverá entrar com uma ação contra o terceiro.

Por fim, temos o dolo bilateral, também conhecido como enantiomórfico; é o dolo recíproco, de ambas as partes, o qual não acarreta invalidade e nem perdas e danos.

A partir de agora, cuidaremos do vício da coação.A coação é um vício que vai existir quando ocorrer uma pressão física ou

moral, havendo vis absoluta ou vis compulsiva. A absoluta é a violência física e a compulsiva é a violência moral.

Existe uma discussão acerca da violência física. Alguns doutrinadores en-tendem que se a violência for física, não há manifestação de vontade, sendo o negócio inexistente. Contudo, o CC não fala no plano da existência.

Desta forma, para a primeira fase de concurso, deve-se colocar que é anulável, nos termos do art. 171 do CC, porém, em provas mais avançadas deve ser ex-posta esta posição de doutrinadores.

Ressalte-se que as consequências são diferentes, uma vez que em sendo o ato anulável, deve-se entrar com ação anulatória no prazo de quatro anos, en-quanto se o ato é inexistente, entra-se com ação declaratória de inexistência, a qual não possui prazo para propositura.

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8. Vício do Negócio Jurídico – Características da Coação

8.1 Apresentação

Nesta unidade, será analisado o negócio jurídico, continuando a aborda-gem acerca dos vícios do negócio jurídico, enfatizando as características da coação.

8.2 Síntese

Com relação à coação, algumas características são importantes. A coação deve incutir medo, deve gerar temor relacionado a um dano iminente consi-derável.

Esse dano pode se relacionar à própria pessoa, a sua família ou aos seus bens. Caso não esteja relacionado, de acordo com o parágrafo único do art. 151 do CC, o juiz decidirá se houve ou não coação.

Art. 151, parágrafo único. “Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação”.

Outra característica é que ao apreciar a coação, o juiz leva em conta sexo, idade, saúde, condição, temperamento, pois é mais fácil coagir uma mulher, por exemplo.

Não se considera coação exercício regular de direito, como um credor que diz que irá executar a dívida caso esta não seja paga. Também não é conside-rada coação o temor reverencial, sendo este o respeito. Não pode o empregado alegar que seu patrão o coagiu a trabalhar.

A coação também pode ser relacionada a terceiro, ou seja, aquele que coage. Neste caso, de acordo com o art. 154 do CC, depende do conhecimento

da parte.Art. 154. “Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela

tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos”.

Se uma pessoa aponta uma arma a outra, coagindo-a a assinar contrato com seu parente, a anulabilidade dependerá da ciência ou não desse parente a respeito da situação. A teoria que está sendo aplicada aqui é novamente a teoria da confiança.

Ressalte-se que o prazo da coação começa a ser contado quando interromper esta condição.

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9. Vício do Negócio Jurídico – Lesão

9.1 Apresentação

Nesta unidade, será ponderado o negócio jurídico, continuando a abor-dagem acerca dos vícios do negócio jurídico, enfatizando a lesão.

9.2 Síntese

O vício da lesão está no art. 157 do CC. Art. 157. “Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade,

ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito”.

A lesão existe quando alguém se obriga a uma prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta ou por inexperiência ou por ne-cessidade.

Quando se fala em contrato bilateral, deve ser lembrado que ocorre re-ciprocidade de obrigações entre as partes, devendo haver proporcionalidade. Quando há lesão, não há essa proporcionalidade.

Quanto à necessidade ou inexperiência, pode-se ter como exemplo a pessoa dependente de droga, que vende tudo o que tem dentro de casa para suprir o vício, alienando os bens por valores muito baixos.

A lesão já estava no ordenamento jurídico antes do novo CC, no art. 462, §§ 2º ao 4º, da CLT, uma vez que proibia a prática do truck system, quando o empregador paga salário ao empregado, mas faz com que este gaste tudo com o próprio patrão.

Essa lesão aqui estudada é denominada subjetiva, pois é o sujeito que é inexperiente ou tem necessidade. Isso por que, a lesão objetiva está no art. 317 do CC e não se refere ao vício do negócio jurídico.

O § 1º do art. 157 do CC dispõe: “Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídi-co.”, ou seja, deve ser observado o momento da celebração do negócio.

O § 2º do mesmo artigo diz que: “Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com

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57a redução do proveito”. Refere-se à necessidade que o magistrado terá de antes de pensar na extinção contratual, fazer uma composição. Tal dispositivo atende ao princípio da conservação do negócio.

10. Vício do Negócio Jurídico – Estado de Perigo e Enunciados do CJF sobre Lesão e Estado de Perigo

10.1 Apresentação

Nesta unidade, será ponderado o negócio jurídico, continuando a abor-dagem acerca dos vícios do negócio jurídico, enfatizando o estado de pe-rigo.

10.2 Síntese

O estado de perigo, previsto no art. 156 do CC, ocorre quando alguém assume obrigação excessivamente onerosa, pois está premido da necessidade de salvar a si ou alguém de sua família de um grave dano conhecido pela outra parte.

Obrigação excessivamente onerosa é aquela em que se verifica que seu pre-ço é muito além daquilo normalmente estabelecido na sociedade.

Ocorre que, a pessoa assumirá essa obrigação visando salvar a si ou alguém de sua família de um grave dano, como quando a pessoa precisa de internação hospitalar, por exemplo. Nesse caso, pode ser entregue um contrato que deve ser assinado e quem está assinando não está pensando no texto do documento.

Ou, ainda, quando o hospital exige o cheque caução para que seja efetuado o procedimento necessário no paciente. Ressalte-se que a Instrução Normativa nº 24, de 24/07/2003 da ANS traz a vedação ao cheque caução.

O parágrafo único do art. 156 diz: “Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias”, ou seja, o reconhecimento depende do juiz.

O Enunciado nº 148 do CJF diz que em estado de perigo aplica-se por analogia o disposto no § 2º do art. 157 do CC. Assim, antes de tentar extinguir o negócio, deve ser verificado se é possível mantê-lo.

O Enunciado n° 149 traz que em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir sempre que possível a revisão

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58judicial do negócio e não sua anulação, sendo dever do magistrado incitar as partes a seguir as regras do art. 157, § 2º.

O Enunciado n° 150 diz que a lesão de que trata o art. 157 do CC não exige dolo de aproveitamento, o qual se dá quando a pessoa incita o outro a fazer algo com o intuito de tirar proveito. Por exemplo, um viciado em drogas não sabe o que fazer para suprir o vício e um sujeito dá a ideia de que lhe seja vendido um objeto valioso por preço abaixo do usual.

O Enunciado nº 290 expõe que a lesão acarretará a anulação do negócio ju-rídico quando verificada na formação deste a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou inexperiência do lesado.

Por fim, o Enunciado nº 291 estabelece que nas hipóteses de lesão previs-tas no art. 157 do CC, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.

11. Vício do Negócio Jurídico – A Fraude contra Credores

11.1 Apresentação

Nesta unidade, será ponderado o negócio jurídico, continuando a abor-dagem acerca dos vícios do negócio jurídico, enfatizando a fraude contra credores.

11.2 Síntese

A fraude contra credores se caracteriza pela prática maliciosa para tornar o devedor insolvente. A insolvência está prevista no art. 955 e seguintes do CC.

Dispõe o art. 955: “Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor.” Percebe-se que, se a pessoa tem mais dívidas do que crédito encontra-se insolvente.

A insolvência pode ser natural, quando, por exemplo, o sujeito pega um cartão de crédito e gasta além do que poderia. Existe, ainda, insolvência provo-cada, na qual a pessoa se desfaz de seu patrimônio com a finalidade de tornar-se insolvente, sendo esta a fraude contra credores.

Quando há insolvência de alguém, é necessário que se entre com uma ação judicial para buscar declaração de insolvência e, o magistrado declarando, instala-se o que se denomina concurso de credores.

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59A preferência é de quem tem garantia real, nos termos do art. 961, como

penhor, hipoteca e anticrese. Garantia pessoal, na sequência, pode ser privilegiada ou simples, na qual a

primeira possui preferência em relação ao segundo tipo. Isso por que, o simples é sem garantia, também chamado de quirografário.

Dentro da garantia privilegiada, temos o privilégio especial e geral, estando na frente o privilegiado. O art. 964, CC dispõe a respeito de quem tem privilé-gio especial e o art. 965 expõe quem tem privilégio geral.

Quanto aos elementos da fraude, temos primeiramente o consilium fraudis, elemento subjetivo que caracteriza o propósito de fraudar.

Outro elemento é a scientia fraudis, ou seja, a ciência da fraude, do dano, sendo também elemento subjetivo, pois se refere ao sujeito. Tal requisito só é exigido em negócios onerosos. É afastado tirando certidões para verificar se a pessoa tem ou não dívidas.

Nos negócios onerosos, é necessário provar que o adquirente tinha ciência do dano, de acordo com o art. 159 do CC. Se o negócio é gratuito, só se prova prejuízo, sendo dispensável a scientia fraudis. Assim, a ciência da fraude se o negócio é gratuito, é presumida por não precisar ser provada.

O próximo elemento é denominado eventus damni, sendo este objetivo. É o prejuízo causado aos credores do alienante em razão da alienação.

12. Vício do Negócio Jurídico – Fraude contra Credores (Presunção dos Negócios e Ação Pauliana)

12.1 Apresentação

Nesta unidade, será ponderado o negócio jurídico, continuando a abor-dagem acerca dos vícios do negócio jurídico, enfatizando a fraude contra credores e preservação do negócio jurídico.

12.2 Síntese

A conservação do negócio jurídico também é aplicável quando existe frau-de contra credores. Assim, de acordo com o art. 160: “Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pagado o preço e este for, aproximada-mente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados”.

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60O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que: “Se inferior, o adquiren-

te, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real”.

Quando há fraude contra credores, o negócio é anulável e a ação pauliana é a indicada para anular o negócio jurídico levado a efeito por fraude contra credores.

É importante destacar que o prazo da ação pauliana é de quatro anos.Dentro dessa ação, a legitimidade ativa para propor é do credor quirogra-

fário prejudicado, sem garantia. Isso por que, se tiver garantia, esta pode ser executada.

Vale ressaltar que a doutrina entende o fato de que o credor com garantia poderia propor ação pauliana em um caso: em que o valor da garantia é inferior ao valor da dívida.

Observe-se que o autor da ação pauliana deve ter qualidade de credor ante-rior ao negócio fraudulento, conforme dispõe o art. 158, § 2°, que reza:

“Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles”.

O Enunciado nº 292 do CJF diz que é possível propor ação pauliana quan-do existe dívida ilíquida e incerta, por exemplo, a pessoa que comete acidente de trânsito, sofre uma ação de conhecimento indenizatória e antes da dívida ser líquida e certa já aliena todo o seu patrimônio.

Quanto à legitimidade passiva, tem-se um litisconsórcio necessário, com-posto pelo devedor insolvente e o adquirente do bem alienado, bem como terceiros que agiram com má-fé.

Em relação à prova, será necessário comprovar o prejuízo que o negócio causou (eventus damni), o estado de insolvência e a scientia fraudis, no caso de negócio oneroso.

Observe-se que a Súmula nº 195 do STJ fala da impossibilidade de invocar fraude contra credores em embargos de terceiro, uma vez que deve ser alegada em ação pauliana.

É preciso que se diferenciem institutos: fraude contra credores e fraude à execução. A fraude contra credores é instituto de direito material, pois ainda não há processo, enquanto fraude à execução é de direito processual.

A consequência jurídica é diferente, pois na fraude contra credores há a anulabilidade no prazo de quatro anos e na fraude à execução, a ineficácia do negócio jurídico.

É importante não confundir também com fraude à lei, quandotem-se a pessoa praticando negócio jurídico para burlar a lei. Por exemplo, o CC diz que não pode testar para a concubina, então o sujeito testa para o neto dela, sendo este negócio nulo.

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13. Vício do Negócio Jurídico – Simulação

13.1 Apresentação

Nesta unidade, será ponderado o negócio jurídico, continuando a abordagem acerca de seus vícios, enfatizando a simulação.

13.2 Síntese

A simulação foi retirada do rol dos vícios dos negócios jurídicos e colocada nas causas invalidantes do negócio, uma vez que a sanção é diferente, e gera nulidade.

É a declaração enganosa da vontade que visa produzir efeito diverso do indicado.

Temos algumas espécies, podendo ser absoluta ou relativa. A absoluta é aquela produzida para não gerar efeito jurídico nenhum.

Já a simulação relativa é aquela em que há dois tipos de negócios, um ser-vindo para encobrir o outro. Assim, tem-se o negócio simulado, o que aparece para o mundo e dissimulado, o pretendido pelas partes.

Um exemplo seria doação ao amante. O ato é anulável, porém, para que possa transferir o bem, simula-se uma compra e venda, o que é permitido.

Diz o art. 167 do CC que o negócio simulado sempre é nulo, entretanto, o dissimulado depende se o Código autoriza (válido) ou proíbe (nulo).

Na simulação relativa, o negócio dissimulado entra no mundo jurídico, pois o simulado é declarado nulo. Quando isso ocorre temos a extraversão.

O Enunciado nº 153 do CJF diz que o negócio jurídico simulado é nulo, mas o dissimulado é válido se não ofender a lei e nem trazer prejuízos a terceiros.

O Enunciado nº 293 dispõe que o aproveitamento do negócio dissimulado depende do preenchimento de todos os requisitos substanciais, formais e de validade.

Doutrinariamente temos outras modalidades de simulação: inocente e ma-liciosa. A primeira existe quando não há intenção de prejudicar a outra parte. Na segunda, existe o desejo de prejudicar. A simulação inocente, de acordo com o Enunciado nº 294 do CJF diz que sendo a simulação uma causa de nulidade, pode ser alegada por uma das partes contra a outra, já que se trata de preceito de ordem pública.

Já o Enunciado nº 152 fala que toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

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14. Diferenças entre Ato Nulo e Anulável

14.1 Apresentação

Nesta unidade, será ponderado o negócio jurídico, enfatizando as dife-renças com relação às consequências jurídicas de ato nulo e anulável.

14.2 Síntese

O ato nulo atinge preceitos de ordem pública, podendo ser declarado de ofício pelo juiz, sem provocação, o que não ocorre com a anulabilidade. O ato anulável atinge preceitos de ordem privada.

O reconhecimento de ato nulo se dá com ação declaratória de nulidade, a qual pode ser proposta por qualquer interessado, bem como pelo MP, e o ato anulável está sujeito a uma ação anulatória, que somente poderá ser proposta pelos interessados.

A ação declaratória de nulidade é imprescritível, ou seja, pode ser proposta a qualquer momento. Já a ação anulatória está sujeita a um prazo decadencial de quatro anos.

A ação declaratória de nulidade produz efeitos ex tunc (retroativo), enquan-to a anulatória produz efeito ex nunc.

O ato nulo não se convalida no tempo e o ato anulável sim. É importante mencionar que se o ato nulo não se convalida no tempo, não haverá prazo.

Existe um prazo geral de anulabilidade, previsto no art. 179 do CC: “Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para plei-tear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato”.

O ato nulo não admite confirmação, ou seja, diante de um ato nulo, este deve ser jogado fora e começar de novo, porém, ele admite conversão, confor-me dispõe o art. 170 do CC. O ato anulável admite confirmação, podendo ser ratificado.

As principais hipóteses de nulidade absoluta estão nos arts. 166 e 167 do CC e as hipóteses de anulabilidade estão contidas no art. 171 do CC.

15. Plano da Eficácia

15.1 Apresentação

Nesta unidade, será ponderado o negócio jurídico, abordando o plano da eficácia na escada ponteana.

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15.2 Síntese

O terceiro degrau da escada ponteana denomina-se plano da eficácia. As-sim, para alcançar esse plano faz-se necessário que o negócio jurídico exista e seja válido.

Elementos acidentais ou fatores de eficácia dirão se o negócio produz efeito, desde quando produz e até quando produzirá. São eles a condição, o termo e o encargo.

A condição é a cláusula que subordina o negócio a um evento futuro e incerto, como o casamento (se você casar, te darei um carro).

Dentre as condições que temos, será estudada uma classificação. A primei-ra é a condição suspensiva ou resolutiva, que subordina a eficácia do negócio, enquanto a resolutiva subordina a ineficácia do negócio.

Ex.: “Lhe darei um fogão quando casares”. O exemplo refere-se a uma doa-ção, bem como um evento futuro e incerto (condição que dá eficácia, ou seja, é uma condição suspensiva).

Ex.: “Te empresto minha casa até o seu casamento”. O empréstimo de casa chama-se comodato, o qual se encontra subordinado ao casamento. O negócio aqui perde efeito, havendo condição resolutiva.

Outra modalidade de condições é a lícita e a ilícita. A condição lícita é aquela que está dentro dos limites estabelecidos em lei. Já a ilícita é contrária ao disposto em lei. Se existir condição ilícita, de acordo com o art. 123, II, do CC, o ato é nulo.

Art. 123. “Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:II – as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;” Na sequência temos a condição perplexa ou contraditória. É aquela que

priva de todo efeito o negócio jurídico e, de acordo com o art. 123, III, do CC, ocorrerá nulidade.

Art. 123. “Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.”Temos, ainda, as condições puramente ou simplesmente potestativas. A

condição puramente potestativa é aquela cujo efeito depende do arbítrio ex-clusivo de uma das partes, sendo proibida, a não ser que seja resolutiva. Já a condição simplesmente potestativa é aquela que conjuga a vontade de uma das partes e um fato externo.

Há também a condição física e juridicamente impossível. Como exemplo de condição fisicamente impossível tem-se o seguinte caso: “Lhe dou uma casa se você atravessar o país em vinte minutos.”

Já um exemplo de condição juridicamente impossível: “Lhe dou uma casa se você vender um bem público.”

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64A condição fisicamente impossível faz com que o ato seja nulo se esta for

suspensiva, e inexistente se for resolutiva. A condição juridicamente impossível, se suspensiva, faz com que o ato seja nulo, de acordo com o art. 123, I, do CC.

Art. 123. “Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;”.Outra condição é a mista, aquela que depende da vontade da parte e da

vontade de um terceiro, por exemplo, “lhe darei R$ 1.000,00 se você montar uma empresa com seu irmão.”

Por fim, há a condição promíscua, aquela que nasce potestativa, mas perde essa condição por fato alheio à vontade das partes.

Os elementos acidentais se encerram com o termo e o encargo. O termo é a cláusula que subordina o efeito do negócio a um efeito futuro e certo, como uma data. Ex.: “Lhe darei um fogão em trinta dias”. Tal termo é suspensivo (também chamado de termo inicial), pois subordina a eficácia.

Já o encargo, também chamado de modo, impõe um ônus para a produ-ção de efeitos. Exemplo: “Te darei uma casa se cuidar de meu irmão até ele morrer.”

16. Prescrição e Decadência – Considerações Gerais

16.1 Apresentação

Nesta unidade, serão abordadas a prescrição e a decadência, seus aspectos gerais e conceitos.

16.2 Síntese

O CC fala de prescrição e decadência, dividindo-as em três partes. Na pri-meira parte, tem-se as disposições gerais de prescrição (arts. 189 a 204, CC). A segunda são as hipóteses de prescrição (arts. 205 e 206, CC) e a terceira parte trata da decadência (arts. 207 a 211 do CC).

O CC de 2002 adota um critério para distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais, denominado critério científico e publicado na RT 300 e RT 836.

A prescrição está atrelada a direitos fracos e a decadência aos fortes. Por conta disso, podemos afirmar que se o direito é fraco, depende da participação do sujeito passivo.

Direitos fracos são os obrigacionais, pois é necessário o sujeito passivo para que o direito seja satisfeito, quer dizer, é preciso que o sujeito cumpra a obrigação.

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65Já os direitos fortes independem da atuação do sujeito passivo. Os direitos

potestativos, por exemplo, são tão fortes que não há necessidade do sujeito passivo.

Tinha-se como conceito de prescrição a perda do direito de ação, o qual não mais é utilizado. Assim, prescrição tem seu conceito no art. 189 do CC: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

Pretensão é a possibilidade de exigir o cumprimento de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer.

A decadência extingue direitos potestativos, como o empregador que tem direito potestativo de dispensar o empregado. Ou, ainda, as denúncias cheia e vazia no contrato de locação, pois é direito potestativo o locador pedir a reto-mada do imóvel.

17. Prescrição e Decadência – Critérios para Distinguir os Prazos

17.1 Apresentação

Nesta unidade, serão abordadas a prescrição e a decadência, fazendo-se distinção entre prazos prescricionais e decadenciais.

17.2 Síntese

A natureza jurídica da ação de dar, fazer ou não fazer é condenatória, e, assim, a prescrição está atrelada a uma pretensão condenatória.

De outra forma, quando se quer buscar direitos potestativos, são propostas ações constitutivas e desconstitutivas.

O art. 189 do CC traz que dois artigos do mesmo diploma legal trazem prazos prescricionais: os arts. 205 e 206.

Art. 189. “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extin-gue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”

O art. 205 traz o prazo geral de prescrição (10 anos). Já o art. 206 traz o prazo especial, pois descreve hipóteses específicas e para cada uma delas esta-belece um prazo diferente.

Os prazos menores são de um a cinco anos. A primeira conclusão é a de que só existe prazo prescricional em anos, ou seja, quando se falar em dias ou meses, será decadência.

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66Outra observação é que percebe-se que o prazo prescricional dá um “salto”

de cinco para dez anos. Assim, quando surgir prazo de seis a nove anos, este será decadencial.

Percebe-se também que o prazo máximo referente à prescrição é de 10 anos, ou seja, se for maior também será decadencial.

Conforme já visto anteriormente, a prescrição estará ligada às ações conde-natórias, enquanto a decadência estará atrelada às ações constitutivas ou des-constitutivas.

Por exemplo, para anular-se negócio jurídico em que há algum vício, o pra-zo é de quatro anos. Será proposta ação anulatória, através da qual será descons-tituído um ato. Desta forma, percebe-se que temos aqui um prazo decadencial.

Outro exemplo: prazo de quatro anos para excluir alguém da sucessão. O juiz desconstitui o direito sucessório e, portanto, o prazo é decadencial.

Prazo importante: três anos para propor ação indenizatória. O juiz conde-na, então o prazo é prescricional.

Vale ressaltar que o CC adotou esse critério, o qual não se aplica a outras matérias ou outras leis.

18. Prescrição – Disposições Gerais

18.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos as disposições gerais de prescrição.

18.2 Síntese

As disposições gerais de prescrição são encontradas a partir do art. 189 do CC.

O art. 190 diz que “A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pre-tensão.”

A exceptio non adimpleti contractus, ou exceção do contrato não cumprido, encontrada no art. 476 do CC diz que: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

Todavia, a cláusula solve et repete impede a alegação da exceção do contrato não cumprido.

Tal exceção é trabalhada como matéria de defesa, porém, também pode ser matéria de ataque, propondo-se ação de resolução contratual. Assim, verifica-se

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67qual é o prazo que se tem para cobrar, o qual será o mesmo para propositura da ação de resolução com base na exceptio non adimpleti contractus.

O art. 191 fala que a prescrição somente poderá ser renunciada após sua consumação.

Art. 191. “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Exemplo: O sujeito pede a prorrogação do vencimento de dívida prescrita.

Em 2006, o legislador revogou o art. 194 por conta do art. 219, § 5º, do CPC, o qual traz que o juiz pode declarar de ofício a prescrição. Em tese, essa declaração só poderia ocorrer em despacho saneador, uma vez que deve ser verificado se houve renúncia.

O art. 192 diz que: “Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.”

O art. 193 reza: “A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdi-ção, pela parte a quem aproveita”, ou seja, em primeira ou segunda instância. No STJ não pode ser alegada.

O art. 195 diz: “Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescri-ção, ou não a alegarem oportunamente”. Essas pessoas, por terem de ir atrás ou exigir a obrigação de dar, fazer ou não fazer, não podem dar causa à prescrição.

Por fim, o art. 196 traz que: “A prescrição iniciada contra uma pessoa con-tinua a correr contra o seu sucessor.”

19. Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas da Prescrição

19.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos as causas impeditivas, suspensivas e inter-ruptivas relacionadas à prescrição.

19.2 Síntese

Quando se fala em suspensão do prazo, tem-se a paralisação e quando da retomada do mesmo aproveita-se o que foi contado anteriormente. Já na inter-rupção, o prazo fica congelado, mas na retomada despreza-se o contado ante-riormente, recomeçando a contagem do zero.

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68As causas suspensivas podem, ora suspender, ora impedir a fluência do pra-

zo prescricional.O art. 197 do CC traz que: “Não corre a prescrição: I – entre os cônjuges,

na constância da sociedade conjugal”. Neste caso, poderá haver causa impedi-tiva ou suspensiva. Se o marido pede dinheiro emprestado à mulher e não paga, não começa a fluir prazo prescricional, só começa quando ocorrer dissolução conjugal, uma vez que existia causa impeditiva.

De forma diversa se dá quando o namorado pede dinheiro emprestado à namorada, começando a contagem do prazo, e nesse meio tempo casa-se com ela. Aqui tem-se a suspensão do prazo.

O segundo caso do art. 197 é aquele que fala que não corre prazo pres-cricional entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar. Temos nesse artigo causa de imunidade recíproca, pois vale para ambas as partes.

O inciso III fala que não corre prescrição entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

O art. 198 diz que também não corre a prescrição contra os incapazes de que trata o art. 3º, ou seja, contra os absolutamente incapazes, sendo esta uma forma de proteção.

Ressalte-se que o prazo de usucapião é prescricional, sendo uma prescrição aquisitiva, pois a pessoa vai adquirir. Assim, as características aqui estudadas são aplicáveis também à usucapião.

O art. 198 traz também que não corre prescrição contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios e nem contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

O art. 199 diz que não corre igualmente a prescrição pendendo condição suspensiva, uma vez que esta subordina a eficácia. Também não corre prazo prescricional não estando vencido o prazo e nem pendendo ação de evicção.

A decadência extingue o direito, ou seja, com seu fim há também o final do prazo decadencial. No mesmo sentido, com o início do direito, temos o começo do prazo decadencial.

Em relação à prescrição, para que esta nasça deve haver violação do direito, que aqui é o inadimplemento. Assim, extingue-se o prazo prescricional quando ocorrer o fim da pretensão.

Por último, a interrupção do prazo está no art. 202 do CC: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I – por despa-cho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual (não é com a distribuição); II – por protesto (judicial), nas condições do inciso antecedente; III – por protesto cambial; IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V – por qualquer ato judicial que constitua em

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69mora o devedor; VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor (como a confissão de dívida, por exemplo)”.

O parágrafo único diz que “A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a inter-romper.”

20. Decadência e Diferenças com a Prescrição

20.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o instituto da decadência.

20.2 Síntese

A decadência vem normatizada no CC a partir do art. 207, que diz: “Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que im-pedem, suspendem ou interrompem a prescrição.”

A primeira exceção está no art. 208: “Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, I”. Desta forma, contra absolutamente incapaz também não corre decadência.

O art. 446 estabelece que: “Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de deca-dência”. Temos aqui uma causa impeditiva da decadência.

O art. 209 diz: “É nula a renúncia à decadência fixada em lei”. Isso por que, a decadência pode ser legal, que é a fixada em lei ou convencional, que é a prescrição transformada em decadência.

Em se tratando de direito obrigacional, os alemães fizeram uma divisão no vínculo em Schuld (débito) e haftung (responsabilidade). Pode haver débito sem responsabilidade, como as chamadas dívidas prescritas, uma vez que a prescrição extingue a pretensão.

Deve-se observar que caso o sujeito pague dívida prescrita, não poderá pe-dir o valor de volta, já que o pagamento é devido. Ora, a responsabilidade foi extinta, mas não o débito. Assim, pode-se convencionar transformando a prescrição em decadência, pois neste caso acabaria a responsabilidade, bem como o débito.

O art. 210 traz: “Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei”. Tal artigo tem a parte “quando estabelecida por lei”

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70prejudicada, uma vez que o juiz, por poder reconhecer de ofício a prescrição e, sendo a decadência convencional a transformação da prescrição, irá o ma-gistrado reconhecer tal modalidade da mesma forma.

Por fim, o art. 211 estabelece que: “Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.”

Em resumo, a prescrição extingue a pretensão e a decadência extingue o próprio direito (potestativo). Além disso, a prescrição deve ser declarada de ofício pelo juiz, bem como a decadência. Ainda, a prescrição tem seu prazo suspenso ou interrompido, enquanto a decadência só tem suspensão ou inter-rupção quando prevista em lei.

Capítulo 6

Obrigação

1. Relação Jurídica Obrigacional

1.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a relação jurídica obrigacional.

1.2 Síntese

A relação jurídica obrigacional ocorre quando há dois sujeitos, um ativo e um passivo, sendo que ao primeiro se designa de credor, e ao segundo, de deve-dor. Além disso, entre eles afigura-se um objeto que irá se traduzir na prestação devida, que poderá ser positiva (dar ou fazer) ou negativa (não fazer). O elo que reunirá todos esses elementos em uma só estrutura se denomina vínculo jurídico.

Os elementos que compõem essa relação são o débito e a responsabilidade.Débito ou schuld: é a dívida e também o dever de pagá-la.

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72Responsabilidade ou haftung: é a possibilidade de o credor invadir o

patrimônio do devedor para se satisfazer.Quando se apresentam os dois elementos, ou seja, o débito e a responsabi-

lidade, haverá as chamadas Obrigações Civis ou Perfeitas.Por outro lado, quando houver a presença apenas do débito, teremos as

chamadas Obrigações Naturais ou Imperfeitas (ex.: dívida prescrita).Em relação às fontes das obrigações, estas podem decorrer das seguintes

fontes:– Fonte Imediata ou Direta: a Lei. Exemplo: a obrigação alimentar.– Fontes Mediatas ou Indiretas.Existem três tipos de fontes mediatas:Ato Jurídico Stricto Sensu: representa uma mera submissão do agente ao

ordenamento jurídico. Como exemplo de ato jurídico em sentido estrito pode-mos citar o reconhecimento de um filho, a adoção e a citação. Em todas essas hipóteses, os efeitos não decorrem da vontade do manifestante, mas da lei.

Negócio Jurídico: traduz-se na manifestação da vontade que busca a produção de efeitos jurídicos. O que releva perceber é que esses efeitos ju-rídicos, ao revés dos efeitos dos atos jurídicos em sentido estrito, são aqueles pretendidos pelas partes, e não decorrentes da lei. Além disso, se a mani-festação de vontade decorrer de apenas uma pessoa, estaremos diante de um negócio jurídico unilateral. Em rigor, o Código Civil de 2002 prevê expressamente os seguintes negócios jurídicos unilaterais, aos quais se de-nominam atos unilaterais: promessa de recompensa (arts. 854 a 860); ges-tão de negócios (arts. 861 a 875); pagamento indevido (arts. 876 a 883) e enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886). Por outro lado, se para que o negócio se aperfeiçoe há a exigência de manifestação de vontade de mais de uma pessoa, estaremos diante de um negócio jurídico bilateral. Aqui encontramos o contrato.

Atos Ilícitos: o Código Civil de 2002 contempla duas espécies de atos ilíci-tos: o subjetivo (art. 186) e o objetivo ou por abuso de direito (art. 187).

Exercício

7. (XIV Exame – Defensor Público – MS – 2004) Aponte cinco fontes das obrigações.

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2. Objetos das Obrigações e a Obrigação de dar Coisa Certa

2.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os objetos das obrigações e a obrigação de dar coisa certa.

2.2 Síntese

Os objetos de uma obrigação poderão ser: dar, fazer e não fazer.As obrigações de dar e de fazer são denominadas obrigações positivas, en-

quanto que a obrigação de não fazer é denominada obrigação negativa.Obrigação de dar é aquela em que o devedor deverá entregar ou restituir

algo ao credor. Esse algo poderá tanto ser uma coisa certa, quanto uma coisa incerta.

Por meio da obrigação de dar coisa certa, a coisa a ser entregue ou restituída deverá ser algo perfeitamente individualizado ou especializado. Por exemplo, um contrato de compra e venda em que o devedor é o vendedor e o credor, o comprador. Isso por que o devedor é exatamente aquele que deve entregar a coisa. No caso em tela, quem deve a coisa é o devedor. Porém, nesse mesmo caso, não podemos nos esquecer que se focarmos na obrigação pecuniária, aí sim o devedor da quantia certa será o comprador e, o credor, o vendedor.

Nesse sentido, vale ressaltar o disposto no art. 313 do CC que diz:“O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida,

ainda que mais valiosa.”Caso o credor aceite a coisa divergente, aplica-se o disposto no art. 356 do CC:“O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.”O fenômeno que ocorre com a aplicação do art. 356 do CC recebe o nome

de dação em pagamento.Em decorrência do princípio de que o acessório segue o principal, é claro

que os acessórios acompanharão a coisa certa, ainda que não mencionados, sal-vo se contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso (art. 233, CC).

Na hipótese de a coisa certa vir a se perder, é necessário averiguar se a coisa se perdeu antes ou depois da tradição, ou antes, ou depois do implemento da condição suspensiva para aquelas obrigações subordinadas a uma condição sus-pensiva. Isso por que é com a tradição ou com o implemento da condição suspensiva que surge a transferência da coisa, ou seja, ela muda de dono.

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74Partindo da ideia de que a coisa se perde para seu dono (res perit domino),

conclui-se que: se a coisa se perder antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, o prejuízo pela perda da coisa será do seu dono, isto é, do devedor (alienante). Entretanto, se a perda se der depois da tradição, arcará com o pre-juízo o credor (adquirente), já que este agora é o dono da coisa.

Porém, mais uma observação deverá ser feita. Se a coisa se perder antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, sabemos que o prejuízo será do devedor, porém devemos indagar se o devedor ao perdê-la agiu com culpa ou não. Isso para verificar se além do prejuízo com a perda da coisa o devedor deverá ainda arcar com uma indenização por perdas e danos ao credor. Assim, caso tenha obrado com culpa pela perda da coisa, além de sofrer o prejuízo pela perda deverá arcar com uma indenização por perdas e danos ao credor. Caso contrário, ou seja, não havendo culpa de sua parte – e aqui, geralmente estar-se-á diante do caso fortuito ou de força maior –, simplesmente a obrigação será resolvida (art. 234, CC).

Vamos a um exemplo. Comprei um carro de João, que deveria me entregar esse carro, portanto, ele é o devedor da obrigação. Entretanto, antes de me entregar a coisa, ela se perde sem que para tanto, tenha havido qualquer culpa por parte de João. Nessa hipótese, simplesmente a obrigação será resolvida. Caso eu já tivesse adiantado alguma quantia a João, ele deveria me devolver o valor adiantado. O que importa é que a obrigação se resolveria e João ficaria com o prejuízo da perda da coisa, porque ele era o seu dono à época da perda. Entretanto, imagine que a coisa tenha se perdido antes da tradição, porém, por culpa de João. Nessa hipótese, ele teria de pagar o equivalente ao valor que eu já havia lhe pago e ainda teria de me indenizar por perdas e danos devido a coisa ter se perdido por culpa sua.

Existem, entrenó entanto, hipóteses em que se a perda da coisa se der mesmo sem culpa do devedor, isto é, por caso fortuito ou força maior, o devedor, além de sofrer o prejuízo da perda da coisa, arcará com as perdas e danos. São elas:

– estando o devedor em mora (art. 399, CC), ou seja, a coisa se perdeu quando o devedor estava em mora;

– se expressamente houver se responsabilizado pelos prejuízos decorren-tes do caso fortuito e da força maior (art. 393, CC).

Exercício

8. (Cespe – FSCM – Advogado – PA) A obrigação de dar ou restituir a coisa certa, é aquela em que o devedor está obrigado a entregar ou devolver um bem que não pode ser substituído por outro de igual valor, qualidade ou quantidade.

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3. Obrigação de Dar Coisa Incerta e Obrigação de Fazer

3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a obrigação de dar coisa incerta.

3.2 Síntese

A obrigação de dar coisa incerta é assim chamada, porque o seu objeto encontra-se definido apenas pelo gênero e pela quantidade, sendo que poste-riormente, será indicada a sua qualidade. Ex.: João deve a Paulo 50 garrafas de vinho. Em algum momento futuro, definir-se-ão quais serão as garrafas.

Mostra-se necessária a escolha da coisa a ser entregue, e a pergunta que se faz é: a quem caberá a escolha? Ao devedor ou ao credor? Mas, que fique claro que devedor é aquele que deve a coisa e credor, aquele que tem direito ao seu recebimento.

Para responder à pergunta inicialmente formulada, é preciso recorrer ao título da obrigação, pois é ele que irá nos informar. Porém, se o título nada informar, a escolha caberá ao devedor da entrega da coisa. Releva notar que em razão do princípio da equivalência das prestações, o devedor não poderá escolher a coisa pior, embora não esteja obrigado a prestar a melhor (art. 244, CC).

O momento exato em que a obrigação de dar coisa incerta se convola em obrigação de dar coisa certa é o da cientificação do credor (art. 245, CC). En-tão, não basta a escolha, é necessário também a cientificação.

A importância de se saber ao certo o momento em que a obrigação de dar coisa incerta se transforma em coisa certa, cinge-se à necessidade de se saber quais, então, seriam as regras aplicáveis à obrigação em andamento. Assim, se a obrigação é de dar coisa certa aplicar-se-iam as regras atinentes a obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242, CC). Entretanto, se a obrigação ainda for a de dar coisa incerta, as regras, por óbvio, a serem aplicadas, seriam as da obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246, CC).

Em se tratando de obrigação de dar coisa incerta, não faz sentido o devedor alegar que a coisa se perdeu. Por isso, aqui tem aplicação o brocardo latino do genus non perit, isto é, o gênero não perece. Assim, o art. 246 do CC estipula: “Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.”

O mais adequado seria, sem dúvida, o art. 246 do CC, ao invés de utilizar a expressão “antes da escolha”, utilizar-se “antes da cientificação da outra parte”,

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76já que é com esta que, conforme o art. 244 do CC, a obrigação de dar coisa incerta se transforma em obrigação de dar coisa certa. Embora o deslize legis-lativo, leve-se do art. 246 do CC apenas a regra de que o gênero não perece.

Exercício

9. (Cespe – 2004) Nas obrigações de dar coisa incerta, se ocorrer a perda ou a deterioração da coisa antes que se dê a escolha, não pode o devedor pretender exonerar-se da obrigação, salvo se a perda ou deterioração dever-se a caso fortuito ou força maior.

4. Obrigação de Fazer

4.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a obrigação de fazer.

4.2 Síntese

Na obrigação de fazer encontramos um dever em que o devedor se com-promete ao cumprimento de uma tarefa ou desempenho de uma atividade.

A obrigação de fazer poderá ser: – fungível: entende-se aquela atividade que poderá ser prestada por outra

pessoa que não seja especificamente o devedor. – infungível: tem-se aquela atividade que somente o devedor poderá pres-

tar em razão de seu caráter personalíssimo ou intuitu personae. A infungibilidade poderá decorrer da própria natureza da obrigação quan-

do, por exemplo, se contrata uma determinada pessoa para pintar um quadro ou quando a editora contrata um determinado autor para escrever um livro.

Porém, a infungibilidade poderá decorrer também da própria convenção. Nessa hipótese, ainda que naturalmente a obrigação seja fungível ela se tornará infungível por força da convenção.

Seja a obrigação de fazer fungível ou infungível, o efeito do inadimple-mento do devedor será o mesmo, qual seja:

– se o descumprimento decorrer de culpa do devedor: o credor poderá pleitear perdas e danos pelo descumprimento;

– se o descumprimento independer de culpa do devedor: simplesmente resolver-se-á a obrigação.

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77Essas regras estão estabelecidas no art. 248 do CC. Entretanto, é preciso dar

um passo à frente e lembrar que o inadimplemento poderá ser de obrigação de fazer fungível ou infungível.

Assim, em se tratando do inadimplemento da obrigação de fazer in-fungível, caso o devedor se recuse ao cumprimento da prestação, o credor poderá pleitear indenização por perdas e danos (art. 247, CC). Por outro lado, em se tratando de descumprimento de obrigação de fazer fungível, abre-se ao credor mais uma possibilidade que é a de se exigir que o fato seja executado por um terceiro à custa do devedor inadimplente, observado o procedimento esta-belecido no Código de Processo Civil. E, é claro, sem se afastar a possibilidade de se pleitear indenização por perdas e danos concomitantemente, desde que haja culpa do devedor pelo inadimplemento e prova do prejuízo efetivo sofrido pelo credor (art. 249, caput, CC).

Grande novidade no CC/2002: a autoexecutoriedade ou autotutela das obrigações de fazer. O parágrafo único do art. 249 do CC apresenta a possibi-lidade de o próprio credor, em caso de urgência, independentemente de au-torização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido e sem prejuízo de futura indenização por perdas e danos. Mas, pelo referido artigo, só se torna possível a modalidade de “justiça com as próprias mãos” em caráter de urgência.

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10. (Cespe – STM – Analista – 2004) Ocorrendo a recusa indevida de dar cumprimento a uma obrigação de fazer, a regra não é a resolu-ção em perdas e danos, mas a execução específica da obrigação, com obtenção do resultado prático do negócio.

5. Modalidades das Obrigações – Simples, Plurais, Fracionárias e Solidária

5.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as modalidades das obrigações.

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5.2 Síntese

Quanto à quantidade de elementos obrigacionais, existem as obrigações:– Simples: aquelas em que existem apenas um credor, um devedor e um

objeto.– Plurais, compostas ou complexas: aquelas em que poderá haver multi-

plicidade de sujeitos ou objetos. Assim, as obrigações poderão ser subje-tivamente plurais ou objetivamente plurais.

As obrigações subjetivamente plurais são aquelas em há multiplicidade de sujeitos. São as obrigações: fracionárias, solidárias, indivisíveis e divisíveis.

Já a obrigação objetivamente plural, que contém mais de um objeto, tem como características: cumulatividade e alternatividade.

As obrigações fracionais estão previstas no art. 257 do CC que diz:: “Ha-vendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credo-res ou devedores.”

Deve-se imaginar vários sujeitos, sejam eles credores e/ou devedores. Além disso, essencial se mostra que a prestação seja divisível, pois assim alcançaremos a presunção de que cada credor ou cada devedor será credor e devedor apenas de sua fração ou quota-parte, aplicando, assim, a regra latina do concursu partes fiunt (no concurso de partes, a obrigação fraciona-se). Ex.: Os devedores A, B e C devem a quantia de R$ 90,00 ao credor D. Há vários devedores e uma prestação divisível. A presunção que incidirá é a de que cada um deve apenas a sua quota-parte, isto é, apenas R$ 30,00. À conclusão diversa se chegaria se se estivesse diante de uma obrigação solidária ou indivisível, comentadas a seguir.

Se o objeto da prestação é divisível, presume-se que qualquer um dos cre-dores poderá exigir apenas a sua fração.

Tratando-se de uma relação em que a pluralidade de sujeitos seja devedo-res, se o objeto da ação for divisível, há a presunção que cada devedor poderá ser cobrado pela sua quota-parte.

A obrigação solidária ocorre quando na mesma obrigação concorrer mais de um credor ou mais de um devedor, com direito ou obrigado à dívida toda. Desse conceito fornecido pelo art. 264 do CC, extrai-se duas espécies de soli-dariedade: a ativa e a passiva.

• Solidariedade ativa: ocorre quando existem vários credores e um deve-dor, sendo que cada um deles poderá exigir a obrigação por inteiro.

• Solidariedade passiva: existem vários devedores, cada um deles obriga-do a pagar a dívida toda.

Atenção: a razão de um dos credores ter direito a receber a dívida toda ou de um dos devedores ser obrigado a pagar a dívida toda decorre de imposição

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79legal ou da vontade das partes. Porque se assim não o fosse, estar-se-ia diante de uma obrigação fracionária em que cada um pode receber ou deve apenas a sua quota-parte. Assim, a conclusão que deve-se extrair é: a solidariedade não se presume, mas decorre da lei ou da vontade das partes.

Exercício

11. (Cespe – STJ – Analista Judiciário – 2004) A solidariedade é uma modalidade especial de obrigação que possui dois ou mais sujei-tos ativos ou passivos. Embora possa ser divisível, cada credor pode demandar e cada devedor é obrigado a satisfazer a totalidade da obrigação, com a particularidade de que o pagamento feito por um devedor a um credor extingue a obrigação com relação aos outros co-obrigados.

6. Prevenção Judicial, Falecimento de um dos Credores Solidários e a Conversão da Obrigação em Perdas e Danos

6.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos prevenção judicial, falecimento de um dos credores solidários e a conversão da obrigação em perdas e danos.

6.2 Síntese

Antes de iniciar os estudos, é importante destacar que a solidariedade não se presume, pois decorre de lei ou de vontade das partes.

Embora a solidariedade gere o direito de um credor receber a dívida toda ou a obrigação de um devedor de pagar a dívida toda, é bom lembrar que a obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codeve-dores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.

A solidariedade somente se manifesta nas relações externas.É bem verdade que na solidariedade ativa um credor terá direito a cobrar

a dívida toda, porém, após recebê-la deverá a cada um dos cocredores apenas a quota-parte respectiva. O mesmo se diga em relação à solidariedade passiva. Se um dos devedores pagar a dívida toda, ele poderá se voltar contra os demais cobrando apenas a quota-parte de cada um.

Dire

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80Ocorre solidariedade ativa quando existem vários credores na mesma obri-

gação e cada um deles tiver direito a exigir o valor integral da dívida.A primeira regra sobre a solidariedade é em relação ao falecimento de um

dos credores solidários e, a esse respeito, versa o art. 270 do CC:“Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes

só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.

É importante destacar que quando o objeto da prestação for indivisível, os herdeiros podem exigir a dívida toda.

Exercício

12. (Magistratura – SP – 2004) Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um desses somente terá direito à quota de crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obri-gação for indivisível.

7. Regras – Solidariedade Ativa

7.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as regras da solidariedade ativa.

7.2 Síntese

A segunda regra da solidariedade ativa é a prevenção judicial, prevista no art. 268 do CC.

Na solidariedade ativa, é lícito ao devedor escolher a qual credor ele pre-tende proceder ao pagamento. E é isso o que informa o art. 268 do CC ao estabelecer que: “Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.”

Porém, por meio de uma interpretação a contrario sensu do presente dispo-sitivo, conclui-se que caso o devedor seja demandado por algum dos credores, não mais lhe é deferida a possibilidade de escolher a quem pagar. A isso se dá o nome de prevenção judicial, que gerará ao devedor a obrigação de pagar exatamente àquele credor que o demandou.

A terceira regra da solidariedade ativa é em relação à conversão da presta-ção em perdas e danos, prevista no art. 271 do CC:

Dire

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81“Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efei-

tos, a solidariedade.”Imagine a hipótese em que vários credores possuem o direito de receber

um animal de um devedor. Caso esse animal venha a morrer, é evidente que a obrigação continuará, porém, a prestação agora será convertida em perdas e danos.

O que releva notar é que, embora a prestação tenha se convertido em per-das e danos, a solidariedade que proveio da lei ou da vontade das partes, perdu-rará, isto é, ainda assim cada um dos credores poderá exigir as perdas e danos integralmente, ao invés do animal que já não existe mais.

A quarta regra dentro da solidariedade ativa é a remissão, prevista no art. 272 do CC:

“O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.”

Remissão é a modalidade de extinção de obrigação em que o credor perdoa a dívida do devedor, ficando, assim, desonerado da obrigação.

Porém, não seria justo que os demais credores arcassem também com essa liberalidade promovida pelo credor que remitiu ao devedor. Por isso, na hipó-tese em que o credor remite a dívida do devedor, o credor terá de responder aos demais credores pagando-lhes a fração a que cada um teria direito.

A quinta e última regra da solidariedade ativa é a possibilidade de oposição de exceção, prevista no art. 273 do CC:

“A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros.”

Por essa regra conclui-se que as exceções que poderão ser opostas, somente serão aquelas que disserem respeito ao próprio credor que está demandando o devedor ou as exceções comuns a todos os credores.

Exercício

13. (TJ – Magistratura – 2004) Nas obrigações em que há solidariedade ativa, pode o devedor opor a um dos credores solidários as exceções pessoais oponíveis aos outros.

8. Regras Atinentes à Solidariedade Passiva

8.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as regras da solidariedade passiva.

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ito C

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8.2 Síntese

A primeira regra da solidariedade passiva é que ela não implica litisconsórcio passivo necessário.

Mesmo existindo a solidariedade passiva, é perfeitamente admissível o ajui-zamento da ação contra um dos devedores ou contra todos eles conjuntamen-te. E mais, se o credor ajuíza a ação contra apenas um dos devedores ou alguns deles, não significa que estará renunciando à solidariedade dos demais (art. 275, parágrafo único, CC).

Art. 275, parágrafo único. “Não importará renúncia da solidariedade a pro-positura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.”

A segunda regra da solidariedade passiva é lembrar-se da existência de cláu-sula adicional, conforme previsto no art. 278 do CC:

“Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes.”

A aposição de qualquer cláusula, condição ou obrigação na relação obriga-cional atinente a um dos devedores e ao credor, não poderá atingir aos demais devedores. Salvo, se houver o consentimento dos demais.

O próximo ponto relevante no estudo da solidariedade passiva é o faleci-mento de um dos devedores solidários, sendo esta a terceira regra.

Na hipótese de um dos devedores vir a falecer durante a relação obrigacio-nal e deixar herdeiros, esses não serão considerados também como devedores solidários, sendo que só poderão ser cobrados em valor que corresponda ao seu quinhão hereditário.

Assim, por exemplo, uma relação obrigacional em que existam três deve-dores solidários: A, B e C. A dívida é de R$ 900,00. Imagine que o devedor A venha a falecer deixando dois herdeiros. Cada um desses herdeiros só poderá ser cobrado em R$ 150,00, porque eles não são devedores solidários. Entretan-to, se o objeto da prestação for algo indivisível, por exemplo, um automóvel, aí sim o credor poderá cobrar de cada um dos herdeiros o automóvel. Isso diante da impossibilidade de se partir a coisa.

Art. 276. “Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, ne-nhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu qui-nhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.”

A quarta regra a ser estudada dentro da solidariedade passiva é a impossibi-lidade da prestação, prevista no art. 279 do CC:

“Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.”

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83Ex.: três devedores solidários e um credor, sendo o objeto uma vaca e esta

vem a morrer.Quando o objeto vier a se perder antes da entrega, tem-se que aferir se a

perda se deu por culpa ou sem culpa do devedor.

Exercício

14. (174º Concurso do TJ – SP – Magistratura) Tornando-se impossível a prestação por culpa de um dos devedores solidários:a) Subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente e as perdas

e danos decorrentes da impossibilidade.b) Os devedores solidários não culpados respondem somente pelo

encargo de pagar o equivalente.c) Fica insubsistente a solidariedade passiva, passando o devedor

que impossibilitou a prestação a responder isoladamente pelo encargo de pagar o equivalente e pelas perdas e danos decor-rentes.

d) Os devedores solidários não culpados respondem somente por perdas e danos decorrentes da impossibilidade.

9. Regras – Solidariedade Passiva

9.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos algumas regras sobre solidariedade passiva.

9.2 Síntese

A remissão obtida por um dos devedores: em havendo solidariedade passi-va, um dos devedores for remitido (perdoado) de seu débito e mediante a sua aceitação, é evidente que esse devedor se encontrará desonerado em relação ao seu débito. Porém, deve ficar claro que essa remissão não importará uma sobre-carga aos demais devedores que não foram remitidos. Assim, o que ocorrerá é a subtração do valor total do débito à quota remitida (art. 277, CC).

A renúncia à solidariedade: não se pode confundir a remissão da dívida com a renúncia à solidariedade. Isso porque, quando há a remissão da dívida, o devedor perdoado se encontrará absolutamente desonerado da obrigação origi-nária, retirando-se da relação obrigacional. Entretanto, não é isso o que ocorre

Dire

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84quando há a renúncia à solidariedade, em que o credor abre mão apenas dos laços de solidariedade que existem entre o devedor beneficiado com a renúncia e os demais devedores. Assim, esse devedor beneficiado continuará devedor, porém, apenas de sua cota-parte (art. 282, CC).

A insolvência de um dos devedores: como a solidariedade só se manifesta nas relações externas, o devedor que pagar integralmente a dívida terá o direito de se voltar contra os demais devedores exigindo apenas a cota-parte de cada um. Caso um desses devedores seja insolvente, pela sua cota-parte todos os demais serão responsáveis. Cumpre realçar que desse rateio que haverá entre os devedores solventes participará, inclusive, aquele que se tornou devedor fra-cionário por renúncia à solidariedade.

A situação do fiador que paga a dívida como devedor solidário: o benefício de ordem é uma vantagem deferida ao fiador que lhe outorga a possibilidade de primeiramente ser executado os bens do devedor principal e somente subsi-diariamente ser responsável pela obrigação (art. 827, CC). Porém, na maioria dos contratos de fiança o que ocorre é que o fiador renuncia a esse beneficio, o que lhe coloca na posição de devedor solidário (art. 828, CC).

Caso o fiador que tenha renunciado ao benefício de ordem proceda ao pagamento integral da dívida, poderá ele voltar-se contra o devedor principal recobrando o valor que pagou integralmente. Isso por disposição expressa do art. 285 do CC que estabelece: “Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.” Trata-se de exceção à regra de que a solidariedade só se manifesta nas relações externas.

Exercício

15. (MP – Minas Gerais – 2003) Se a dívida solidária interessar exclusi-vamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.

10. A Indivisibilidade da Obrigação e a Pluralidade de Devedores

10.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as obrigações divisíveis e indivisíveis.

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10.2 Síntese

A indivisibilidade da obrigação poderá ocorrer quando a prestação tem por objeto uma coisa ou fato não suscetível de divisão por (art. 258, CC):

– sua própria natureza: fisicamente não é possível a sua divisão (ex.: um animal vivo, um automóvel, um apartamento que devem ser entregues a três credores);

– legal: quando a lei impede a divisão do objeto da prestação;– motivo de ordem econômica: deve-se entender aqui pela indivisibili-

dade das coisas que só admitem interesse na negociação quando em grande quantidade (ex.: grampos) e

– dada a razão determinante do negócio jurídico: as próprias partes enta-bularam pela impossibilidade do fracionamento da prestação.

Não havendo nenhum desses óbices, a obrigação será considerada como divisível.

A indivisibilidade da obrigação e a pluralidade de devedores:Havendo dois ou mais devedores e o objeto da prestação for indivisível,

cada um dos devedores se torna responsável pela dívida toda. Importante: nesse momento cada um dos devedores se torna obrigado pela

integralidade da dívida, não porque há a solidariedade, mas sim em razão da indivisibilidade do objeto.

Portanto, não é correta a ideia de se vincular necessariamente a indivisibi-lidade à solidariedade. É bem possível que haja a indivisibilidade da obrigação sem haver necessariamente solidariedade. Como também é possível que a obri-gação seja indivisível e solidária ao mesmo tempo.

Em se tratando de obrigação indivisível e estando presentes dois ou mais devedores, cada um será obrigado à dívida toda. Sendo que, o devedor que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros co-obrigados (art. 259 e parágrafo único, CC).

Exercício

16. (Cespe – SGA – AC – 2008) Se houver pluralidade de devedores e sendo a obrigação indivisível por vontade das partes – indivisibi-lidade convencional –, pode haver o cumprimento fracionado da obrigação.

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11. Indivisibilidade da Obrigação

11.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a indivisibilidade da obrigação e a plurali-dade de credores.

11.2 Síntese

Diante da indivisibilidade da prestação e a existência de vários credores, cada um desses poderá exigir a dívida inteira. Mas, atente-se para o fato de que só lhes é lícita a exigência da totalidade da prestação porque o objeto da presta-ção é indivisível e não porque é hipótese de solidariedade ativa.

Para que o devedor se desonere da obrigação, ele deverá pagar (art. 260, CC):– a todos os credores conjuntamente, obtendo deles a quitação da dívida;– ou a um dos credores, desde que este apresente a caução de ratifica-

ção dos demais credores. Por caução de ratificação deve-se entender o documento pelo qual os outros credores autorizam que o pagamento seja feito a um credor determinado. Caso o devedor pague a um dos credores sem obter a caução de ratificação, os demais credores poderão cobrar novamente desse devedor que pagou mal, uma vez que inexistia a solidariedade entre os credores. Trata-se, na verdade, de hipótese de pagamento indevido.

Remissão da dívida na obrigação indivisível: é possível que um dos credores proceda à remissão para com o devedor, isto é, que um dos credores perdoe a dívida do devedor. Porém, diferentemente do que ocorre na remissão quando a obrigação é solidária, o devedor não se quedará desonerado da obrigação para com os outros credores, tendo de entregar o objeto indivisível aos demais cre-dores. Qual seria a vantagem, então? A vantagem seria que, embora o devedor tenha de entregar a prestação aos demais credores, esses terão de devolver-lhe o valor correspondente à parte que foi remitida.

Conversão da obrigação em perdas e danos: se o objeto da obrigação indi-visível se destruir, outra saída não resta que não seja a conversão da obrigação em perdas e danos. Assim, caso haja essa conversão não existirá mais o caráter de indivisibilidade da obrigação (art. 263, CC).

Exercício

17. (Cespe – INSS – Analista de Seguro Social – 2008) Perde a qualida-de de indivisível a obrigação que se resolve em perdas e danos.

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12. Obrigações Objetivamente Plurais

12.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as obrigações objetivamente plurais.

12.2 Síntese

As obrigações objetivamente plurais são aquelas em há multiplicidade de objetos. São as obrigações cumulativas e alternativas.

Obrigações cumulativas ou conjuntivas: caracterizam-se pela existência de diversas prestações que deverão ser adimplidas concomitantemente. Lembra--se, aqui, a partícula aditiva “e”. Ex.: o devedor tem a obrigação de entregar ao credor um carro e uma motocicleta.

Obrigações alternativas ou disjuntivas (arts. 252/256, CC): em sede de obrigações objetivamente plurais, também há uma pluralidade de prestações, porém, o que as distingue das obrigações cumulativas é que a obrigação será adimplida com a satisfação de apenas uma das prestações. Atente-se, aqui, para a partícula alternativa “ou”. Ex.: o devedor deverá entregar um carro ou uma motocicleta. Se entregar o carro ou a motocicleta, se desonerará de sua obrigação.

Quando há limitação à obrigação alternativa, deve-se ter em mente que associada a ela está a escolha, ou que a concentração lhe é inerente, isto é, em algum momento e por alguém deverá ser eleita a prestação que será entregue. A quem caberá essa escolha? Para responder a essa indagação é necessário se recorrer ao título da obrigação. Caso esse se apresente silente o Código Civil, em seu art. 252, soluciona a questão atribuindo ao devedor a escolha. Feita a escolha, é como se a obrigação que de início era plural, se transformasse ime-diatamente em uma obrigação simples, isto é, com unicidade de objeto. Há também a possibilidade de um terceiro escolher ou mesmo uma pluralidade de optantes. Em uma ou outra hipótese caso não seja possível a escolha, seja porque o terceiro não quer ou não pode, ou porque a pluralidade de optantes não alcança a um acordo unânime, poderão as partes recorrer ao Juiz a quem caberá a escolha (art. 252, §§ 3º e 4º, do CC).

A obrigação alternativa é indivisível quanto à escolha e se assim o é, não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra (art. 252, § 1º, CC). Ex.: se as prestações são dois apartamentos ou duas casas, não pode o devedor obrigar o credor a receber um apartamento e uma casa.

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88Ainda acerca da escolha, caso a obrigação seja de prestações periódicas, isto

é, de tempos em tempos (de semana em semana, de mês em mês), o § 2º do art. 252 do CC admite a possibilidade de a opção ser exercida em cada período.

Impossibilidade superveniente da prestação na obrigação alternativa:No que diz respeito à impossibilidade de uma ou de todas as prestações nas

obrigações alternativas, algumas são as hipóteses, a saber:– se uma das prestações se torna inexequível, sem a culpa do devedor, a

obrigação continuará em relação à prestação subsistente (art. 253, CC);– se as duas prestações se tornam inexequíveis, sem culpa do devedor, a

obrigação será extinta (art. 256, CC);– se uma das prestações se torna inexequível por culpa do devedor, as

consequências serão distintas a depender da titularidade para a escolha:a) se a escolha couber ao credor: esse terá o direito de escolher entre

a prestação subsistente acrescida das perdas e danos ou o valor da prestação que se perdeu mais as perdas e danos (art. 255, 1ª parte, CC);

b) se a escolha couber ao devedor: a prestação continuará sobre a pres-tação subsistente, sem qualquer acréscimo, aplicando-se a regra do art. 253, CC;

– se ambas as prestações se tornam inexequíveis por culpa do devedor, as consequências serão distintas a depender da titularidade para a escolha:a) se a escolha couber ao credor: esse poderá cobrar o valor de qual-

quer uma das prestações acrescido das perdas e danos (art. 255, 2ª parte, CC);

b) se a escolha couber ao devedor: esse ficará obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou acrescido das perdas e danos (art. 254, CC).

Exercício

18. (Cespe – 2004) A obrigação alternativa é dotada de prestações múl-tiplas, uniformes ou não, em que o obrigado se libera prestando todas elas.

13. Adimplemento das Obrigações

13.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o adimplemento das obrigações.

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13.2 Síntese

O adimplemento da obrigação se dá com o seu cumprimento, podendo ocorrer:

– pela forma normal: com o pagamento e – por formas especiais sem que haja o pagamento (alguns doutrinadores

denominam de pagamento indireto): em consignação, com sub-roga-ção, imputação do pagamento, dação em pagamento, novação, com-pensação, confusão e remissão de dívidas.

O pagamento de uma obrigação de dar ocorre quando se entrega a coisa ao credor; o pagamento de uma obrigação de fazer ocorre quando se cumpre com a tarefa combinada; e o pagamento de uma obrigação de não fazer se dá quando há a abstenção do devedor em torno daquilo que ele comprometeu a não realizar.

Para que ocorra um pagamento dois polos deverão existir necessariamente: quem paga (solvens) e a quem pagar (accipiens).

Quem paga (O solvens) está previsto nos arts. 304 ao 307, CC e são eles:– o devedor;– terceiro interessado (art. 304, CC): todo aquele que, não sendo o de-

vedor, possui um interesse jurídico na extinção da obrigação, sob pena de o seu próprio patrimônio vir a responder pelo inadimplemento da obrigação (ex.: fiador, avalista, sublocatário, sócio, herdeiro etc.) e

– terceiro não interessado: é aquele que não possui um interesse jurídi-co na extinção da dívida, podendo, porém, possuir outros interesses de cunho moral, ético e afetivo. (ex.: pai que paga a dívida de seu filho por sentir-se en-vergonhado com a sua existência).

Caso o terceiro interessado proceda ao pagamento da obrigação – ele se sub-rogará nos direitos do credor, o que significa dizer que automaticamente lhe serão transferidos os direitos do credor (ações, exceções e garantias). O que ocorre aqui é a chamada sub-rogação legal (art. 346, III, CC).

Caso o terceiro não interessado pague, duas são as possibilidades: – o terceiro não interessado poderá pagar em nome do devedor e tal ato

será tido como uma mera liberalidade e – o terceiro não interessado poderá pagar em nome próprio. Nessa última

hipótese, o terceiro não interessado não irá se sub-rogar nos direitos do credor, porém, terá direito a um posterior reembolso, em razão de ser vedado o enriquecimento indevido (art. 305, CC). O pagamento opera-do antes do vencimento da dívida, por óbvio, só autorizará o reembolso quando de seu vencimento (art. 305, parágrafo único, CC).

Observação: Quando falamos em reembolso, não podemos confundir com a sub-rogação que ocorre com o terceiro interessado que paga, pois no reem-

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90bolso não há transferência ao terceiro não interessado das ações, exceções e garantias que possuía o credor, além do que o terceiro não interessado terá de provar a existência da dívida e o seu pagamento.

Art. 306 do CC: “O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o de-vedor tinha meios para ilidir a ação.” (ex.: o terceiro não interessado que paga a dívida do devedor, sendo que este último poderia alegar a sua prescrição em eventual cobrança. Esse fato afastará o direito ao reembolso do terceiro não interessado que pagou.)

Art. 307 do CC: “Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele con-sistiu.” – e tem o objetivo de vedar a alienação a non domino. Só poderá pagar com a entrega de uma coisa, aquele que for efetivamente o dono da coisa.

Exercício

19. (Cespe – 2008) O fiador que paga a dívida em seu próprio nome não se sub-roga nos direitos do credor.

14. Aspectos Subjetivos do Pagamento

14.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os aspectos subjetivos do pagamento.

14.2 Síntese

Continuando os estudos dos aspectos subjetivos do pagamento, deve-se ob-servar a quem deve ser pago.

A quem pagar (O accipiens) está previsto nos arts. 308 ao 312, CC e são eles:– ao credor (desde que este seja capaz de dar a quitação) e– ao representante do credor, que poderá ser representante expresso

(quando o credor outorga-lhe o instrumento de mandato) ou tácito (em-bora não tenha a procuração, seja portador da quitação ou do título).

Se o pagamento se der a um terceiro que não seja o próprio credor ou o seu representante, só poderá ser considerado válido se o próprio credor confirmar depois, ou então se for provado pelo devedor que o pagamento se converteu em utilidade ao credor.

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91É importante destacar que se o pagamento é dado a um credor que não te-

nha capacidade para dar quitação, esse pagamento não será considerado como válido, devendo o devedor pagar novamente, conforme dispõe o art. 310 do CC.

Art. 310. “Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.”

O devedor só não terá de efetuar novo pagamento, se conseguir comprovar que o pagamento foi revertido em benefício do incapaz.

É dentro do estudo “a quem pagar” que nasce a figura do credor putativo, ou seja, aquele que se reputou credor. A todas as luzes, se portava como credor o que impressionou o devedor no sentido deste último efetuar o pagamento em seu favor.

Esse pagamento, se efetuado pelo devedor de boa-fé, será tido como válido, ainda provado depois que não era credor, conforme dispõe o art. 309, CC.

Art. 309. “O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.”

No entanto, para esse pagamento ser considerado válido, o erro deverá ser escusável, conforme dispõe o Informativo nº 397 do STJ.

Exercício

20. (Cespe – 2008) Se o devedor age de boa-fé e amparado pela escusa do erro, considera-se válido o pagamento feito por ele ao credor pu-tativo.

15. Aspectos Objetivos do Pagamento – I

15.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os aspectos objetivos do pagamento.

15.2 Síntese

O art. 309 do CC funciona como uma exceção à regra de que “quem paga mal, paga duas vezes.”

Art. 309. “O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.”

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92Exemplo: Uma pessoa que entra em uma loja e procede a um assalto e se

faz passar pelo balconista. Um cliente, sem saber que o assaltante está se pas-sando pelo balconista, compra alguns produtos e paga ao assaltante, achando que está pagando a um funcionário da loja. Após ser solucionado o assalto, o dono da loja procura o cliente alegando que ele efetuou o pagamente para pes-soa indevida, e o mesmo, em sua defesa, está amparado pelo fato de ter pagado a um credor putativo.

No entanto, não é qualquer situação que se considera como pagamento feito a um credor putativo, pois não é qualquer pessoa que pode ser considerada credor putativo.

O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que foi conven-cionada. Mesmo que o devedor ofereça prestação mais valiosa, o credor não está obrigado a recebê-la (art. 313, CC), mas também não está proibido de recebê-la.

Se o objeto da prestação for divisível, também não será obrigado o credor a receber e nem o devedor a pagar por partes, se assim não foi ajustado (art. 314, CC). O que há, aqui, é a aplicação do princípio da prestação integral ou da identidade física da prestação.

Princípio da pontualidade: estabelece que o pagamento deve ocorrer quan-do de seu vencimento, impondo assim a pontualidade do devedor em cumprir com a sua obrigação.

Princípio do nominalismo: o valor a ser considerado ao se efetuar um pa-gamento é o valor nominal da moeda, ou seja, o valor que nela está estampado (art. 315, CC). Afasta-se a possibilidade de qualquer convenção particular ter a pretensão de modificar o valor da moeda.

Exercício

21. (2006 – Magistratura – SP) O credor não é obrigado a receber pres-tação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

16. Aspectos Objetivos do Pagamento – II

16.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os aspectos objetivos do pagamento.

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16.2 Síntese

Art. 315. “As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moe-da corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.”

Quando se fala no princípio do nominalismo, que se extrai do art. 315 do CC, considera-se o valor nominal da moeda.

No entanto, a parte final do art. 315 do CC, apresenta possibilidade de exceções ao princípio do nominalismo quando diz “salvo o disposto nos artigos subsequentes.”

Os artigos subsequentes aludidos no art. 315 são os arts. 316 e 317 do CC.Art. 316. “É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações

sucessivas.”Art. 317. “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção ma-

nifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, po-derá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.”

O art. 316 do CC traz a chamada cláusula de escala móvel ou de reajuste, que é a cláusula que prevê um reajustamento prévio e automático da presta-ção. É lícita a sua inserção em um instrumento obrigacional.

O art. 317 do CC, para muitos doutrinadores, consagra a teoria da im-previsão, ao trazer a possibilidade de se colocar a obrigação para ser revista pelo Poder Judiciário, desde que, em se tratando de um contrato que seja de execução futura continuada ou diferida, um evento superveniente e impre-visível induza as parcelas a total desproporção de tal modo a prejudicar uma das partes.

Ainda, dentro dos aspectos objetivos do pagamento, temos o disposto no art. 318 do CC:

“São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacio-nal, excetuados os casos previstos na legislação especial.”

O art. 318 propugna pelo curso forçado da moeda nacional ao proibir as chamadas “cláusulasouro” e as “cláusulas moedaestrangeira”, e também a indexação em moeda estrangeira.

No entanto, o art. 318 admite exceções, que estão previstas em leis espe-ciais, como os contratos referentes à importação e exportação de mercadorias, de acordo com o art. 2º do Decreto-lei nº 857/1969.

Exercícios

22. (Cespe – Petrobrás – Advogado – 2003) Em todas as obrigações exe-quíveis no Brasil, decorrentes de relações contratuais internacionais,

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94tais como exportação e importação, deverão ser feitos, obrigato-riamente, em moeda Nacional.

23. (Magistratura – TJ da Bahia – 2004) Nas obrigações de trato sucessi-vo ou de execução continuada, não é lícito aos contratantes pactua-rem aumento progressivo das prestações, ante preceito impeditivo constante no princípio do equilíbrio dos contratos.

17. Aspectos Objetivos do Pagamento – III

17.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os aspectos objetivos do pagamento – a prova do pagamento.

17.2 Síntese

As formas de se provar o pagamento são: por meio da quitação e da posse do título.

Conceito de quitação: é o recibo que o devedor recebe do credor que lhe dá a exoneração do vínculo obrigacional.

Todo aquele que paga tem direito a receber do credor a quitação necessária, de acordo com o disposto no art. 319, CC.

Art. 319. “O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.”

O Código Civil de 2002 afasta dúvida que existia antes acerca da forma da quitação, ao esclarecer que a quitação sempre poderá se dar por instrumento particular.

A quitação designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do deve-dor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatu-ra do credor, ou do seu representante (art. 320, CC).

Ainda sem esses requisitos, a quitação será considerada válida se de seus termos pudermos extrair que o pagamento realmente foi efetivado em favor daquele credor (art. 320, parágrafo único, CC). Ex.: o demonstrativo de depósito bancário.

A posse do título (duplicata, nota promissória, cheque etc.) também é prova de que o pagamento se operou. Assim, a entrega do título ao devedor gera uma presunção de que houve o pagamento (art. 324, CC).

É bem verdade que a posse do título pode ter se dado não porque tenha havido o pagamento, mas sim porque o devedor por algum meio tomou-o para

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95si. Não foi sem razão que o parágrafo único do art. 324 o estabeleceu: “Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.”

Como a posse do título é prova de pagamento, caso o credor tenha perdido o título, o devedor poderá exigir declaração do credor que inutilize o título desaparecido, e enquanto não lhe for dada a declaração, poderá reter o paga-mento (art. 321, CC).

Exercícios

24. (Procuradoria-Geral – São Paulo – 2004) O devedor que paga tem direito a quitação regular, podendo reter o pagamento enquanto o credor não lhe fornecer a quitação.

25. (Magistratura – Minas Gerais – 2003) A presunção de pagamento pela entrega do título ao devedor é relativa.

18. Aspectos Objetivos do Pagamento – IV

18.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os aspectos objetivos do pagamento, o pagamento em quotas periódicas, por medidas ou pesos e o lugar do pa-gamento.

18.2 Síntese

Nas obrigações de trato sucessivo, o art. 322 do CC traz presunção em favor do devedor de que o pagamento da última estabelece a presunção de estarem solvidas as anteriores. Entretanto, importa lembrar que tal presunção é relativa, pois admite prova em contrário.

Art. 322. “Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.”

O Enunciado nº 419 do STJ dispõe que não é acaso de aplicação do art. 322 do CC nos casos de quotas condominiais, pois elas representam os gastos efetuados mês a mês pelo condomínio, gozando, assim, de autonomia umas das outras.

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96Quanto ao pagamento por medida ou peso, os sistemas de medidas e pesos

podem variar de lugar para lugar. Assim, atentou o legislador para a obrigação baseada em medidas ou pesos

variáveis a depender da localidade no art. 326, CC. (Ex.: o alqueire ou a arroba, que a depender do lugar se expressam em valores distintos.).

Art. 326. “Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, enten-der-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução.”

Daí que, se as partes nada convencionarem, prevalecerá o valor correspon-dente ao do lugar da execução da obrigação.

Antes de estudar o lugar do pagamento, deve-se atentar para a classificação da obrigação que podem ser:

– Obrigação querable ou quesível: é aquela em que o pagamento deverá ocorrer no domicílio do devedor.

– Obrigação portable ou portável: é aquela em que o pagamento deverá ocorrer no domicílio do credor ou de terceiro.

O lugar onde deve ser efetuado o pagamento poderá decorrer da conven-ção, da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Caso a convenção nada estipule, nem a lei, ou não se possa depreender da natureza da obrigação ou das circunstâncias onde deverá ocorrer o pagamento, a regra, conforme o Código Civil, é que as obrigações são quesíveis, isto é, o pagamento deverá ocorrer no domicílio do devedor (art. 327, CC).

Art. 327. “Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natu-reza da obrigação ou das circunstâncias.”

Regra especial – a lei apresenta no que diz respeito às obrigações cujo paga-mento consista na entrega de imóvel ou em prestações relativas a um imóvel: o pagamento deverá ocorrer no lugar onde situado o bem (art. 328, CC).

Art. 328. “Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em pres-tações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem.”

Exercício

26. (TRT 1ª Região – Juiz Substituto – 2010) Se o devedor está obrigado a realizar o pagamento por medida e o contrato nada dispõe a esse respeito, entende-se que as partes aceitaram as do lugar de celebra-ção do contrato.

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19. Aspectos Objetivos do Pagamento – V

19.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os aspectos objetivos do pagamento, o lugar do pagamento e a aplicação da teoria do Supressio.

19.2 Síntese

A supressio ocorre quando o sujeito tem um direito suprimido em virtude do seu não exercício. Desse modo, havida a reiterada e constante omissão do sujeito diante de um direito que estava a sua disposição, a consequência será a expectativa gerada nos outros do seu não exercício.

Assim, a conduta negativa do sujeito, a sua omissão quanto ao exercício de um determinado direito, acabará por suprimi-lo, de modo que, a tentativa do exercício tardio do direito restará frustrada. Manifestação da supressio, a título de exemplo, é encontrada no art. 330 do CC que apresenta a seguinte redação: “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.”

A teoria da supressio decorre da teoria da boa-fé objetiva, assim como de outras.

A primeira teoria é a já mencionada supressio, que significa supressão, ex-tinção, fim, por exemplo, conduta omissiva que posteriormente pratica-se uma conduta comissiva.

A segunda teoria é a da surrectio. A surrectio quer dizer surreição, e é teo-ria que caminha lado a lado com a supressio. A razão é óbvia: diante da su-pressão do direito de um, viceja o nascimento, a surreição do direito de outro. Assim, podemos dizer que, a outra face da supressio é exatamente a surrectio. No exemplo do art. 330 do CC já mencionado, percebe-se que a supressão do direito do credor resultou em direito para o devedor.

A terceira e última teoria é a chamada venire contra factum proprium non potest. Em tradução literal quer dizer “ir contra fato próprio, não pode”. Por essa teoria há o repúdio à contradição. Assim, se o sujeito posicionou-se em um determinado sentido, não poderá depois assumir postura diversa à anterior-mente adotada, exatamente por ferir a lealdade e a confiança decorrente da boa-fé objetiva.

Exemplificando o venire contra factum proprium faz lembrar da clássica situação extraída de jurisprudência alemã em que o empregador assegura ao

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98seu empregado que não irá dispensá-lo, convencendo-lhe de não sair da em-presa, e um mês depois, o dispensa sob a alegação de má situação financeira da empresa.

Exercícios

27. (Promotor de Justiça – MG – 2002) A supressio ocorre quando há a extinção de um direito em virtude de uma longa omissão do agente.

28. (Defensoria Pública – MA – 2004) Salvo disposição legal ou contra-tual, em contrário ou diferente, ou em razão da natureza da obriga-ção, o pagamento efetuar-se-á:a) Em se tratando de prestações periódicas alternadamente no do-

micílio do credor e do devedor.b) No domicílio do credor.c) Indistintamente, no domicílio do credor ou do devedor.d) No domicílio do devedor, mas se reiteradamente feita em outro

local, faz presumir a renúncia do credor relativamente ao previs-to no contrato.

e) No domicílio do credor.

20. Consignação em Pagamento – Hipóteses

20.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as hipóteses da consignação em pagamento.

20.2 Síntese

O pagamento pode ser de forma direta, extinguindo a obrigação da maneira como ela foi criada, ou de forma indireta, quando o devedor cumpre com a obrigação diferentemente da pactuada.

O art. 335 do Código Civil estabelece as hipóteses de consignação em paga-mento. Já o CPC explica a instrumentalização da consignação em pagamento, em seu art. 890.

Dispõe o art. 335 do Código Civil:“A consignação tem lugar:I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamen-

to, ou dar quitação na devida forma;

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99II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e

condição devidos;III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente,

ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do

pagamento;V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.Nota-se que, em havendo recusa do credor em receber o pagamento, have-

rá o caso de mora accipiendi, ou seja, mora do credor. O credor incapaz de receber, previsto no inciso III, pode ser exemplificado

como aquele que se encontra em coma. Quanto ao credor desconhecido, seria o caso em que houve transmissão da obrigação.

O inciso IV traz uma situação em que há mais de uma pessoa brigando pelo crédito.

Já o inciso V traz uma situação em que ocorre um litígio, fato que pode ocorrer, por exemplo, no direito sucessório.

21. Consignação em Pagamento – Procedimento

21.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o procedimento da consignação em paga-mento.

21.2 Síntese

Primeiro, é preciso observar que a consignação em pagamento deve ser feita com o depósito da coisa. O CPC traz duas hipóteses: a consignação extra-judicial e a judicial.

A consignação extrajudicial é feita em estabelecimento bancário, fora do Judiciário. São obrigações que tenham o dinheiro como objeto. É aberta uma conta remunerada em nome do credor, devendo este ser notificado através de aviso de recebimento. Ainda, neste caso, a única forma de não se extinguir a obrigação seria a recusa (por escrito) do credor dentro do prazo de 10 dias.

Havendo recusa do credor em receber o pagamento, deve o devedor propor ação de consignação em pagamento, no prazo de 30 dias a contar da recusa.

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100A consignação judicial tem cabimento quando da recusa do credor, no

prazo de 10 dias, no caso de consignação extrajudicial. Ainda, o art. 335 do Código Civil traz outras hipóteses em que a consignação somente poderá ser realizada judicialmente, como no caso em que a pessoa esteja em lugar incerto e não sabido.

22. Sub-rogação

22.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a sub-rogação, sendo abordados aspectos im-portantes acerca desse tema.

22.2 Síntese

A sub-rogação dá uma ideia de troca, substituição. Dentro do sistema civil, há dois tipos de sub-rogação: real ou pessoal.

A sub-rogação real é aquela que incide sobre a coisa e sub-rogação pessoal é relativa à pessoa.

A sub-rogação pessoal é aquela em que se operam as mudanças de direitos creditícios a um terceiro, havendo transferência dos direitos do credor a uma determinada pessoa (transferência em bloco). A transferência em bloco traz uma série de situações, como multa, juros e garantias, por exemplo.

O terceiro, a priori, é uma pessoa que não seja o devedor, sendo um sujeito que fará um pagamento.

Há dois tipos de sub-rogação: a legal e a convencional. A sub-rogação legal deriva da lei e a convencional exige um acordo de vontades, um contrato, uma convenção.

A sub-rogação legal se opera de pleno direito, ou seja, é automática. O art. 346 do Código Civil dispõe:

“A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:I – do credor que paga a dívida do devedor comum;II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário,

bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.”

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101Já o art. 347 dispõe acerca da sub-rogação convencional:“A sub-rogação é convencional:I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe

transfere todos os seus direitos;II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para

solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.”

23. Novação

23.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a novação, sendo abordados aspectos im-portantes acerca desse tema.

23.2 Síntese

A novação é um instituto disposto no art. 360 do Código Civil. Ocorre quando se extingue uma obrigação antiga em razão da criação de uma nova.

O art. 361 traz o animus novandi, qual seja o desejo de realizar a novação. Estabelece o dispositivo:

Art. 361. “Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.”

Há algumas espécies de novação:a) Novação objetiva: há mudança do objeto.b) Novação subjetiva: há mudança em relação ao sujeito, podendo ser sub-

jetiva passiva ou subjetiva ativa, já que há dois tipos de sujeito. A novação subjetiva passiva pode dar-se por delegação ou por expromissão.

Dá-se por delegação quando o devedor indica sua função a uma nova pessoa. Já na novação subjetiva passiva por expromissão, o devedor é expulso do polo passivo, sem ser consultado.

c) Novação mista: muda-se o sujeito e também o objeto.É importante ressaltar que não se deve confundir a novação subjetiva com

a sub-rogação, já que nesta há troca do credor, o que ocorre também aqui, porém, a diferença é que na novação há extinção da obrigação antiga em razão de uma nova.

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24. Dação em Pagamento

24.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a dação em pagamento, sendo abordados aspectos importantes acerca deste assunto.

24.2 Síntese

A dação em pagamento está prevista nos arts. 356 a 359 do Código Ci-vil pátrio. Trata-se de pagamento com coisa diversa daquela que foi pactuada. Ressalte-se que o credor não é obrigado a receber coisa diversa da pactuada, nos termos do art. 313 do mesmo diploma legal.

Faz-se necessário observar que a dação em pagamento deve ser feita me-diante um contrato. O valor da coisa entregue é irrelevante, já que se trata de acordo de vontades.

É preciso cuidar somente para que não haja fraude contra credores, uma prática maliciosa para tornar o devedor insolvente. Tal prática pode estar pre-sente na dação em pagamento, já que a ideia de insolvência é o devedor ter mais dívidas do que bens.

Na dação em pagamento pode ser entregue qualquer coisa que não seja di-nheiro, pois caso seja em dinheiro existirá a transformação em compra e venda.

Ocorrendo a perda da coisa por força de decisão judicial, ou seja, havendo evicção da coisa entregue em dação, a obrigação se restabelece.

25. Imputação ao Pagamento

25.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a imputação ao pagamento, sendo aborda-dos aspectos importantes acerca deste assunto.

25.2 Síntese

A imputação ao pagamento vem descrita nos arts. 352 a 355 do Código Civil. Imputar é indicar e, portanto, imputação ao pagamento é escolher o que será pago.

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103O primeiro requisito deve ser a existência de diversos débitos, para que se

indique o que será pago. Tais débitos devem ter a mesma natureza (exemplo: somente dinheiro) e mesmo credor. Devem, ainda, ser líquidos e vencidos.

É preciso observar que pode ocorrer a imputação legal, aquela que deriva da lei. A lei faz a imputação diante da omissão do credor e do devedor, nos termos dos arts. 354 e 355.

Dispõe o art. 354: “Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á pri-meiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.”

Estabelece o art. 355: “Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.”

26. Compensação, Confusão e Remissão

26.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a compensação, a confusão e a remissão, sendo abordados aspectos importantes acerca desses assuntos.

26.2 Síntese

A compensação se dá quando há reciprocidade de débitos entre credor e devedor, podendo, ainda, ser parcial ou total. Para que seja total, ambas as obrigações devem ter os mesmos valores, pois quando os valores são diferentes, a compensação será parcial.

É preciso entender também que a compensação pode ser legal ou conven-cional. A legal é automática, que decorre da lei. Já a compensação convencio-nal exige um documento, um acordo de vontades.

Em relação à compensação legal, é preciso observar que o art. 374 do Có-digo Civil foi revogado, pois trazia em sua redação que as compensações tribu-tárias seriam regidas pelo Código Civil.

É necessário neste tipo de compensação um requisito, qual seja, que as dívidas sejam líquidas, certas e vencidas. É importante frisar que na compen-sação convencional existirá um ato de vontades, não havendo necessidade dos requisitos referidos.

Outro instituto a ser estudado é a confusão, que se dá quando credor e devedor se tornam a mesma pessoa.

A remissão significa perdão, sendo esta diversa da remição, que significa pagamento.

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Exercício

29. Julgue verdadeiro ou falso. No Direito Civil brasileiro é impossível uma pessoa ser credora e devedora de si mesma.

27. Perdas e Danos

27.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as perdas e danos, sendo abordados aqui os pontos mais importantes.

27.2 Síntese

Inicialmente, é preciso entender que perdas e danos estão ligados à respon-sabilidade civil, na modalidade contratual.

A ação judicial cabível, em caso de perdas e danos, é a ação indenizatória. O art. 186 do Código Civil trata do ato ilícito: “Aquele que, por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Tal dispositivo traz os pressupostos da responsabilidade civil, para que se cobrem as perdas e danos.

O primeiro pressuposto é a conduta, que pode ser por ação ou omissão. O segundo é o dolo ou a culpa, o terceiro é o dano e, por fim, o quarto pressuposto é o nexo causal.

Inadimplemento involuntário é aquele que ocorre sem que haja culpa do devedor. Já o voluntário é aquele que ocorre com culpa do devedor.

O inadimplemento involuntário é aquele que ocorre quando há caso for-tuito ou força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil. As perdas e danos não serão devidos nas ocorrências de caso fortuito ou força maior, porém, é autorizada a inserção no contrato de cláusula de assunção de responsabilidade.

Há três situações que geram responsabilidade por caso fortuito ou força maior. A primeira é o caput do art. 393 (cláusula de assunção de responsabi-lidade por caso fortuito ou força maior). A segunda situação é o caso de ocor-rência da mora. A terceira hipótese é o caso do contrato de comodato, pois se o comodatário der preferência a seus bens em detrimento daqueles objeto do comodato, será responsabilizado havendo caso fortuito ou força maior.

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28. Perdas e Danos – Espécies de Dano

28.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as perdas e danos, sendo abordadas agora as espécies de danos.

28.2 Síntese

Dentro das perdas e danos, é possível que se cobre atualização monetária, juros e honorários advocatícios.

O dano material é um tipo que gera impacto financeiro e econômico, po-dendo se manifestar de duas formas: de acordo com a perda efetiva e com o que se deixa de ganhar, conforme disposto no art. 402 do Código Civil.

O dano emergente, ou perda efetiva, é chamado também de dano positivo. Já o lucro cessante é chamado de dano negativo, pois é aquilo que razoavel-mente se deixa de ganhar.

Ressalte-se que a perda da chance é aceita no país, mas não deve ser con-fundida com o lucro cessante. Na perda não há dano efetivo, mas perde-se a chance de algo que poderia ou não acontecer.

Ainda, o lucro cessante pode ocorrer a título de pensão alimentícia. Ex.: invalidez para o trabalho.

Em caso de falecimento, o lucro cessante é pago à família e, nesse sentido entende o STJ que é pago somente 2/3 da remuneração da vítima. Tal quantia deve ser paga até a expectativa de vida, sendo hoje 63 anos de idade. Se a pessoa era menor de idade, terá direito, mas a pensão irá até 25 anos e depois dessa idade a quantia é reduzida pela metade até a expectativa de vida, ou seja, 63 anos. Se o menor de idade não trabalhava, também há direito à indenização, nos termos da Súmula nº 491 do STF.

O dano moral é outro tipo que pode ocorrer, podendo assumir várias feições. O próprio é aquele que causa dor, angústia, sofrimento, amargura, tristeza. O impróprio é aquele que causa violação dos direitos da personalidade. Existe também o dano moral in re ipsa, qual seja, o que é presumido (exemplo: pais que demandam perda dos filhos e inclusão indevida nos cadastros de restrição ao crédito). Há, ainda, o dano moral indireto, aquele que atinge terceiros.

O último tipo de dano é o estético, aquele que gera um afeamento perma-nente no corpo humano.

Os três tipos de danos podem ser cumulados, conforme entendimento do STJ (Súmulas nos 37 e 387).

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29. A Teoria do Pagamento

29.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a Teoria do Pagamento.

29.2 Síntese

As obrigações podem ser de execução instantânea ou futura, podendo esta ser continuada ou diferida.

Se nada for estipulado em contrário, o pagamento deverá ser feito imedia-tamente (art. 331, CC). Portanto, a regra é a de que as obrigações são instan-tâneas.

As obrigações subordinadas a qualquer tipo de condição, somente com o implemento dessa se tornam exigíveis pelo credor (art. 332, CC).

Ao credor não é lícito cobrar a dívida antes de seu vencimento se for esti-pulado em contrato, ou antes do implemento da condição para as obrigações condicionais, sob pena de o credor incidir na responsabilidade estabelecida no art. 939 do Código Civil.

Entretanto, existem possibilidades trazidas por lei de o credor poder exigir o pagamento antecipadamente; são os casos de vencimento antecipado da obri-gação e estão elencados nos três incisos do art. 333, a saber:

“I – No caso de falência do devedor, ou de concurso de credores”. Não é diferente a previsão estabelecida no art. 77 da Lei nº 11.101/2005 (Nova Lei de Falências).

“II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em exe-cução por outro credor”. Aqui, objetiva-se viabilizar o direito de preferência existente em decorrência de hipoteca ou penhor.

“III – se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las”. Hipótese mais simples que demonstra a má vontade do devedor em reforçar a garantia infirmada, o que faz surgir para o credor o direito à cobrança antes do venci-mento da dívida.

Nessas três hipóteses, se houver solidariedade passiva, isto é, vários devedo-res responsáveis pela integralidade da obrigação, a dívida não se considerará vencida em relação aos outros devedores que forem solventes (art. 333, pará-grafo único, CC).

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Exercício

30. (Magistratura do Trabalho – 4ª Região – 2003) Quanto ao tempo do pagamento, é correto afirmar que: a) Em regra, as obrigações são de execução diferida. b) Em regra, as obrigações são de trato sucessivo.c) Em regra, as obrigações são de execução periódica.d) Em regra, as obrigações são instantâneas.

30. O Inadimplemento das Obrigações – Mora

30.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o inadimplemento das obrigações, começando--se pela mora.

30.2 Síntese

Inadimplir uma obrigação significa descumprir ou inexecutar a obrigação arranjada. Tal fato acarretará a chamada responsabilidade civil contratual es-tabelecida nos arts. 389 a 391 do CC. Ademais, surgirá, também, o dever de indenizar as perdas e danos decorrentes (arts. 402 a 404 do CC). O descumpri-mento das obrigações dar-se-á por meio do inadimplemento relativo ou mora; do inadimplemento absoluto; da violação positiva do contrato.

Inadimplemento relativo se manifesta por meio da mora, a qual ocorre to-das as vezes em que o devedor não quiser pagar e o credor não quiser receber em tempo, lugar e forma previstos na lei ou na convenção (art. 394, CC). Pelo conceito exposto, podemos concluir que a mora poderá ser do devedor (solvens) ou do credor (accipiens). A mora do devedor designa-se solvendi, debitoris ou debendi, sendo que essa, para a doutrina tradicional, impõe-se quando há culpa lato sensu por parte do devedor (art. 396, CC); e a mora do credor designa-se accipiendi, creditoris ou credendi, lembrando que nessa não se discute a culpa do credor, bastando o mero atraso por sua parte.

São duas as espécies de mora do devedor. A primeira é denominada mora ex re (art. 397, caput, CC). É a que tem cabimento nas obrigações com prazo determinado. Exige-se, ademais, que a obrigação seja positiva (dar ou fazer) e líquida (certa quanto à existência e determinada quanto ao valor). Assim, chegado o dia do vencimento e não tendo o devedor adimplido com a sua obrigação, automaticamente, já se encontrará em mora, tendo que nada fazer

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108o credor para tanto. Aqui tem aplicabilidade o brocardo latino Dies interpellat pro homine (“o dia interpelou pelo homem”). Ex.: um contrato de comodato com prazo determinado. A mora surgirá quando do vencimento do prazo já preestabelecido, independentemente de interpelação do comodante (credor) ao comodatário (devedor).

A segunda é a denominada mora ex persona (art. 397, parágrafo único, CC): também conhecida por pendente e trata-se da mora que tem cabimento nas obrigações com prazo indeterminado. Desse modo, se a obrigação não está sujeita a prazo, o credor terá de se mover para colocar o devedor em mora. A atitude a ser tomada pelo credor é a interpelação ou notificação do devedor, para que dentro de prazo hábil, cumpra com a obrigação, adentrando, caso contrário, o devedor inadimplente aos efeitos da mora. Ex.: um contrato de comodato com prazo indeterminado. Nesse caso, deverá o comodante, primei-ramente, interpelar o comodatário para que esse, em prazo razoável, devolva--lhe o bem. Caso o comodatário não cumpra com o prazo previsto na própria interpelação, incidirá em mora e estará a praticar atos de esbulho, cabendo a devida ação de reintegração de posse.

Exercício

31. (Cespe – 2008 – INSS – Analista do Seguro Social) A mora ex per-sona se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, nas hipóteses de não haver tempo certo fixado para o cum-primento da prestação ou de a obrigação não ser positiva e líquida.

31. Inadimplemento das Obrigações – Efeitos da Mora

31.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o inadimplemento das obrigações, sendo abordados os efeitos da mora.

31.2 Síntese

Como efeitos ou consequências da mora do devedor, podemos apontar:– A imposição de o devedor ter de assumir e arcar com os prejuízos que

decorrerão de sua mora (art. 395, CC).

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109– A obrigação se perpetuará no tempo, impondo ao devedor toda a res-

ponsabilidade diante de eventual perda da coisa (art. 399 do CC).Em se tratando da mora accipiendi, os efeitos estão previstos no art. 400 do

CC e são três:1º) afastar a responsabilidade do devedor pela conservação da coisa. Assim,

caso a coisa se perca sem culpa sua, não terá o devedor nenhuma responsabili-dade. Restando essa, apenas na hipótese de perda da coisa com o emprego de dolo por parte do devedor;

2º) impor ao credor a obrigação de indenizar o devedor pela conservação da coisa;

3º) sujeitar o credor a receber a coisa pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

Purgar ou emendar a mora: significa sanar, colocar fim aos efeitos da mora. A purga da mora do devedor: o art. 401, I, do CC preceitua que o devedor

purgará a sua mora se oferecer a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta. Esses prejuízos são aqueles já mencionados no art. 395 do CC.

A purga da mora do credor: o art. 401, II, do CC estabelece que o credor purgará a sua mora se oferecer-se para receber o pagamento e sujeitar-se aos efeitos da mora até a mesma data. Os efeitos da mora do credor estão situados no também já mencionado art. 400 do CC.

Exercício

32. (Cespe – Cesan-ES – 2007 – Advogado) Caso o devedor inadim-plente de obrigação assumida no contrato decida purgar a mora oferecendo ao credor a prestação vencida, acrescida da indenização dos danos causados ao credor pela mora, não poderá o credor, nesse caso, rejeitar a prestação, transformando a mora em inadimplemen-to definitivo e pleitear a resolução do contrato.

32. O Inadimplemento das Obrigações – Relativo e Absoluto

32.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o inadimplemento das obrigações, sendo abordados o inadimplemento relativo e o absoluto.

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32.2 Síntese

A mora da obrigação decorrente de ato ilícito (art. 398, CC): considera--se o devedor em mora, desde que praticou o ato ilícito. Confira-se também a Súmula nº 54 do STJ que prevê: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.”

Ocorre o inadimplemento absoluto quando há total descumprimento da obrigação. Assim, a grande diferença entre inadimplemento absoluto e mora é que no primeiro não é mais possível cumprir com a obrigação, já no segundo, ainda é possível.

As hipóteses que poderão ensejar o inadimplemento absoluto são: – quando houver total perda ou destruição da coisa, em se tratando de

obrigação de dar;– quando houver total recusa do devedor em cumprir com a obrigação,

seja em se tratando de obrigação de fazer ou de não fazer. Atentando para essa última, o art. 390 do CC impõe: “Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.” e

– quando a prestação se tornar inútil ao credor. Nessa última hipótese, de início há simples mora, uma vez que ainda é possível o adimplemento da obrigação, entretanto, diante da inutilidade da prestação ao credor apresenta-se o inadimplemento absoluto (art. 395, parágrafo único, CC).

O principal efeito do inadimplemento absoluto da obrigação, por qualquer das hipóteses em que se manifestar, é a resolução do contrato. Ademais, con-forme o art. 389 do CC que trata da responsabilidade civil contratual: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”.

Exercício

33. (Cespe – Codeba – Advogado – 2006) Em caso de indenização pro-veniente de responsabilidade extracontratual, os juros de mora inci-dem sobre o valor da condenação desde a data do acidente.

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33. Inadimplemento das Obrigações – Espécies de Inadimplementos

33.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as espécies de inadimplementos.

33.2 Síntese

A concepção de obrigação mais adequada a um Estado Democrático de Direito é a de que ela é, antes de tudo, um processo, isto é, no sentido de que se trata de um conjunto de atos, todos eles permeados pela necessidade de co-laboração recíproca entre as partes para alcance do seguinte resultado: maior satisfação ao credor e menor onerosidade ao devedor.

Só assim é possível ter-se uma obrigação em que se resguardam os inter-esses patrimoniais das partes, sem deixar de lado os direitos da personalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana.

É por isso que se diz que, hodiernamente, não se cumpre mais uma obriga-ção simplesmente adimplindo a prestação principal. A todo tempo, ladeando a obrigação principal, estão os deveres laterais ou anexos, que também deverão ser atendidos, por isso se trata de obrigações complexas. Por deveres laterais ou anexos deve-se entender a proteção, a solidariedade, a informação, a coopera-ção e a lealdade.

Nota-se, assim, que a violação positiva do contrato ocorre quando, embora tenha havido o cumprimento da obrigação principal, não foram cumpridos os deveres laterais ou anexos. Percebe-se que o adimplemento ruim é uma terceira espécie de inadimplemento.

Enunciado nº 24, CJF: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.”

Exercício

34. (Magistratura – TJ/BA – 2004) O Código Civil brasileiro adotou o princípio da boa-fé como fundamento dos deveres secundários no contrato. Logo, as ditas violações positivas do contrato prescindem do elemento culpa.

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34. Cláusula Penal

34.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a cláusula penal, sendo abordados os pontos mais relevantes sobre o tema.

34.2 Síntese

É a obrigação de caráter acessório estipulada pelas partes que impõe o cum-primento da obrigação, sob pena de a parte inadimplente ter de arcar com uma indenização já prefixada.

Como finalidades da cláusula penal, devem ser consideradas: a) de coerção, na medida em que impinge às partes o fiel cumprimento da

obrigação; b) de prefixação de perdas e danos, já que representa um valor já previa-

mente fixado para a hipótese de mora, inadimplemento absoluto ou inexecução de alguma cláusula especial do contrato.

Atenção: Desnecessária é a alegação e prova de qualquer prejuízo, diante da existência de uma cláusula penal no contrato.

– Geralmente vem prevista em conjunto com a obrigação principal. En-tretanto, a lei admite que possa ser estipulada em ato posterior, desde que, é claro, antecedentemente ao descumprimento da obrigação (art. 409, CC).

Espécies de cláusula penal:A cláusula penal poderá ser moratória ou compensatória. – Cláusula penal moratória: tem aplicabilidade com a ocorrência da

mora ou hipótese de inexecução de uma cláusula do contrato. – Cláusula penal compensatória: terá cabimento em circunstância de

inadimplemento absoluto. Ressalte-se, porém, que em ambas as hipóteses exige-se que o devedor

tenha agido culposamente para que lhe seja aplicável a pena convencional (art. 408, CC).

Havendo uma situação de mora ou descumprimento de uma cláusula de-terminada no contrato, poderá a parte ofendida exigir, além do cumprimento

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113da obrigação principal, uma quantia, a título indenizatório, já pré-estipulada por meio da cláusula penal moratória. Daí se diz que ela possui caráter comple-mentar (art. 411, CC).

Observação: Informativo nº 435, STJ: REsp 803.950 – RJ. Julgado: 20/05/2010.

35. Cláusula Penal – Moratória e Compensatória

35.1 Apresentação

Nesta unidade, ainda estudaremos a cláusula penal, sendo abordados os pontos mais relevantes sobre o tema.

35.2 Síntese

O limite para prefixação da cláusula penal moratória varia a depender do tipo de obrigação em análise. Em se tratando de relações de consumo, o CDC, em seu art. 52, § 1º, estabelece que não poderá ultrapassar 2% da obrigação principal.

No que diz respeito a despesas condominiais, o CC estabelece limite tam-bém de 2% da obrigação principal (art. 1.336, § 1º).

Para as demais obrigações que não tenham limite predefinido em lei, pre-valece o entendimento, inclusive na jurisprudência do STJ, de que não poderá ultrapassar 10% do valor da obrigação principal, com fincas no art. 9º da Lei de Usura.

A cláusula penal compensatória tem cabimento na hipótese de inadimple-mento absoluto da obrigação. Nesse caso, como não há mais possibilidade de se exigir o cumprimento da obrigação principal, exige-se a pena convencional. Daí se diz que a cláusula penal compensatória possui caráter substitutivo, uma vez que tende a substituir a obrigação principal.

O art. 410 do CC expõe que: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor”. A alternatividade trazida pelo artigo em comento, diz respeito à possibilidade de o credor exigir a cláusula penal ou o efetivo cumpri-mento da obrigação principal. Claro que essa segunda opção só terá cabimen-to, se factível for o cumprimento da obrigação principal.

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114O limite da pena convencional para a hipótese de inadimplemento abso-

luto está previsto no art. 412 do CC que assim dispõe: “O valor da comina-ção imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”. Caso o valor fixado em cláusula penal ultrapasse o limite imposto em lei, poderá a parte ofendida requerer, por meio de ação própria, a redução da penalidade.

Art. 413 do CC: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a fi-nalidade do negócio.”

A possibilidade de redução possui aplicabilidade tanto para a cláusula pe-nal compensatória, como para a moratória. Além do que, se traduz em dever do magistrado a redução da cláusula abusiva, sem necessidade de arguição pela parte, vez que norma de ordem pública. Sendo, ainda, de todo proibido o seu afastamento por via contratual.

Enunciado nº 355, CJF: “Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública.”

Enunciado nº 356, CJF: “Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.”

Observação: Informativo nº 405, STJ: REsp 1.087.783 – RJ. Julgado: 1º/09/2009.

Exercício

35. (TJ/DFT – Analista Judiciário – 2003) A cláusula penal compensa-tória, estipulada para a hipótese de descumprimento total da obri-gação, poderá sofrer redução judicial, sem violação do princípio de sua imutabilidade, quando já tiver havido cumprimento parcial da obrigação.

36. Juros – Classificação

36.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os juros, sendo abordada sua classificação.

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36.2 Síntese

Classificação dos Juros1. Quanto à finalidade:

– Moratórios: são aqueles que têm finalidade indenizatória e terão in-cidência na hipótese de atraso no cumprimento da obrigação. Essa espécie de juros incide desde a constituição em mora da parte e independem de alegação e prova de qualquer prejuízo sofrido.

– Compensatórios ou Remuneratórios: são aqueles que têm por finali-dade recompensar o uso do capital alheio, isto é, são devidos em ra-zão da utilização de capital de outrem, como ocorre, por exemplo, no mútuo feneratício, em que há empréstimo de dinheiro a juros. Portanto, ainda que se pague em dia, ainda assim, serão devidos os juros compensatórios ou remuneratórios (art. 591, CC);

2. Quanto à fixação da taxa:– Legais: quando a taxa de juros é imposta ou limitada por lei;– Convencionais: quando a taxa de juros for fixada em convenção

pelas partes. 3. Quanto à incidência:

– Simples: são os juros em que a base de cálculo se limita ao capital disponibilizado;

– Compostos: são os juros em que a base de cálculo será o capital acrescido dos juros anteriores. É o chamado juros sobre juros, capi-talização ou anatocismo, expediente que, em princípio é proibido em nosso ordenamento jurídico, pois só será admitido em hipóte-ses apresentadas em lei. Por exemplo, o art. 591 do CC dispõe a possibilidade de capitalização desde que anual, ao qual grifamos: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.”

Obs.: Medida Provisória nº 2.170/2001 e REsp. 890.460 – RS. J. 18/12/2007.

Exercício

36. (Cespe – AGU – 2006) A obrigação de pagamento de juros mora-tórios, em virtude do retardamento no cumprimento da obrigação, independe da alegação de prejuízo. Os juros de mora contam-se a partir do vencimento, se a obrigação em dinheiro é líquida e vincula-se a termo final.

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37. Sistemática dos Juros

37.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os juros, sendo abordada sua sistemática.

37.2 Síntese

O Código Civil de 2002 apresenta nova sistemática em seu art. 406 com a seguinte redação: “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”

Do dispositivo em comento, duas proeminentes posições surgiram: – a primeira de que com o Código Civil de 2002 não há mais taxa fixa a

ser aplicada, sendo levada em consideração a chamada taxa Selic (Sis-tema Especial de Liquidação e Custódia), que se traduz nos índices fixados periodicamente pelo Conselho Monetário Nacional e que, ge-ralmente, supera o percentual de 1% ao mês;

– a segunda, que o critério a ser aplicado pelo novo Código é o que está previsto no art. 161, § 1º, do CTN que é de 1% ao mês. Essa segunda posição afasta a possibilidade de aplicação da taxa Selic em razão desta já trazer em si conteúdo de correção monetária. Sabemos que juros e correção monetária não se confundem, uma vez que, nesta última, o que se visa é a atualização do valor monetário tão somente.

Enunciado nº 20, CJF: “A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês.”

Ocorre que, o STJ tem julgado atualmente pela aplicação da taxa Selic. Não obstante, a doutrina não concorda com este posicionamento, com base no Enunciado nº 20.

Exercício

37. (TRT – 16ª Região – Analista Judiciário) Se os juros moratórios não forem convencionados no negócio jurídico, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para pagamento da mora de impostos devidos à Fazenda Nacional. Atualmente, essa taxa é a Selic.

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38. Juros Convencionais e Instituições Financeiras

38.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os juros convencionais e as instituições financeiras.

38.2 Síntese

No que se refere à limitação da taxa dos juros moratórios convencionais, diante da revogação do art. 192, § 3º, da CF/1988, que limitava a 12% a taxa dos juros, há quem entenda que não há mais limite para a sua cobrança. Entre-tanto, não é a posição mais adequada diante do princípio da função social dos contratos e da justiça contratual.

A nova redação do caput do art. 192 da CF/1988 impõe que: “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equi-librado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis com-plementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que a integram.”

Assim, o art. 192 da CF/1988 impõe a necessidade de regulação por leis complementares, leis essas que ainda não existem. Outra saída não resta, então, que não seja, no desejo de perseguir a função social dos contratos e a justiça contratual, socorrermo-nos da limitação imposta pela Lei de Usura (Decreto--lei nº 22.626/1933), que, a nosso ver, não foi revogada. A Lei da Usura em seu art. 5º estabelece: “Admite-se que pela mora dos juros contratados estes sejam elevados de 1% (um por cento) ao mês e não mais.”

Em se tratando da taxa de juros compensatórios convencionais está expres-so no art. 591 do CC o seguinte: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exce-der a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual” (grifamos). Ao se inclinar para o posicionamento de que o art. 406 do CC se refere à taxa de 1% ao mês do § 1º do art. 161 do CTN, claro fica que além de essa ser a taxa dos juros moratórios legais, esse é o limite para os juros compensatórios convencionais nos contratos de mútuo.

Para as outras situações que não se encontrem dentro dos contornos de um contrato de mútuo, como nos financiamentos, a limitação dos juros compen-satórios convencionais será alcançada pela conjugação da Lei da Usura com

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118o Código Civil de 2002. Assim, a teor do art. 1º da Lei de Usura: “É vedado, e será punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal”. Como se vê, se a interpretação mais adequada a ser dada ao art. 406 do CC é a da aplicação da taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN), conjugando com o art. 1º da Lei de Usura, percebe-se que os juros convencionais não podem ultrapassar o limite de 2% ao mês ou 24% ao ano.

No que diz respeito às instituições financeiras, incluindo as empresas ad-ministradoras de cartão de crédito, existem regras especiais a regular a taxa de juros. A primeira é a Lei nº 4.595/1964 e a segunda, a Súmula nº 596 do STF que estabelece: “As disposições do Decreto nº 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por ins-tituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.”

A Súmula nº 283 do STJ dispõe: “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.”

Em maio de 2009 foi editada a Súmula nº 379 do STJ, que trouxe: “Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.” Ainda, no mês de junho do mesmo ano foi editada a Súmula nº 381 pelo STJ, que traz: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”

Exercício

38. (TRF – 5ª Região – Magistratura – 2009) João firmou contrato de cartão de crédito com determinada instituição financeira e, ao efe-tuar o pagamento de algumas faturas, observou que a administradora do referido cartão cobrava juros a uma taxa superior ao limite fixa-do pela Lei de Usura. Nessa situação, se João ajuizar ação contra a mencionada instituição financeira, deve ter assegurada a repetição do que houver pago a mais.

39. Transmissão das Obrigações

39.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a transmissão das obrigações.

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39.2 Síntese

A transmissão das obrigações poderá ocorrer de duas formas: por ato inter vivos ou causa mortis. A transmissão das obrigações em razão da morte de uma das partes da relação jurídica obrigacional é regida pelo Direito das Sucessões. Já a transmissão por ato inter vivos é a que interessa para fins de estudo de Di-reito Obrigacional e se manifesta por meio de dois institutos no Código Civil: a cessão de crédito e a assunção de dívida.

O que ocorre nesses dois institutos é uma substituição subjetiva, isto é, as partes serão outras pessoas que não as que inicialmente entabularam o negócio. Ademais, não haverá qualquer alteração nos outros elementos da obrigação. Por essa razão, não se pode confundir a modalidade de extinção das obriga-ções designada de novação subjetiva com as modalidades de transmissão das obrigações.

Da Cessão de Crédito (arts. 286/298, CC) – Conceito: é o negócio jurídico bilateral em que o credor transfere a um terceiro, a título oneroso ou gratuito, os seus direitos na relação jurídica obrigacional. Assim, tem-se: o credor (ce-dente); o devedor (cedido); e o terceiro que recebe o crédito (cessionário). A cessão de crédito, como negócio jurídico que é, exige a capacidade plena do cedente, sob pena de invalidade.

Em regra, qualquer crédito poderá ser objeto de cessão, salvo se a isso se opuser:

a) A natureza da obrigação: existem determinados créditos que são ínsitos à determinada pessoa e, por isso, não admitem transferência como as obrigações alimentares e os créditos oriundos de salários.

b) A lei: é possível que a impossibilidade de cessão do crédito decorra de im-posição legislativa como ocorre, por exemplo, em se tratando de créditos já penhorados, após a ciência pelo credor da penhora (art. 298, CC).

c) A convenção com o devedor: é possível que o instrumento da obriga-ção contemple cláusula que proíba a cessão (pactum de non cedendo). Nesse caso, a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Importante: para que o credor transfira a sua posição na relação jurídica obrigacional a um terceiro, não é necessária a autorização do devedor cedido. Entretanto, para que a cessão produza os seus reais efeitos é imprescindível a notificação ao devedor, sendo que essa poderá ser judicial ou extrajudicial.

A razão é óbvia: o devedor deverá estar a par de quem agora é o novo cre-dor e efetuar o devido pagamento a ele. Assim, se não houver a notificação ao devedor e esse realizar o pagamento em relação ao credor primitivo, válido será o pagamento, uma vez que a cessão não foi eficaz em relação ao devedor em razão da ausência de notificação.

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120Por outro lado, caso tenha havido a notificação comunicando ao devedor

a cessão e esse, indevidamente, paga ao credor primitivo, não se isentará de sua obrigação tendo de pagar ao novo credor a quantia devida, em virtude da aplicação da regra do pagamento indevido de que “quem paga mal, paga duas vezes” (art. 290 c.c. 292, ambos do CC).

Exercício

39. (TJ/MG – 2003) A cessão de crédito pode ocorrer a título gratuito ou oneroso.

40. Transmissão das Obrigações – Cessão de Crédito e Assunção de Dívida

40.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a transmissão das obrigações, sendo aborda-das a cessão de crédito e a assunção de dívida.

40.2 Síntese

Como visto, a cessão poderá ser feita a título oneroso ou a título gratuito. Se a cessão se der a título oneroso, a regra é que há a responsabilidade do

cedente quanto à existência do crédito, isto é, de sua qualidade de credor e validade da obrigação. Sendo que tal responsabilidade é imposta por lei e ina-fastável por vontade das partes (art. 295, CC).

Se a cessão se der a título gratuito, a responsabilidade do cedente pela exis-tência do crédito só existirá se tiver procedido de má-fé, isto é, se consciente-mente sabedor da inexistência daquele crédito o transmite a alguém.

Responsabilidade do cedente pela solvência do devedor:– Cessão pro soluto: é a cessão em que os riscos da insolvência do devedor

são do cessionário. Essa é a regra.– Cessão pro solvendo: ocorre quando o cedente assume expressamente a

responsabilidade pela solvência do devedor.Assunção de Dívida ou Cessão de Débito (arts. 299/303, CC): é moda-

lidade de transmissão de obrigação em que o devedor da relação jurídica obrigacional é substituído por outra pessoa que assume o débito, exonerando o devedor primitivo de sua responsabilidade.

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121Modalidades de Assunção de Dívida:• Por Expromissão: ocorre quando há um contrato entre o credor e o

terceiro que passa a assumir a posição do devedor, sem que para tanto esse tenha de consentir.

• Por Delegação: ocorre quando o terceiro assuntor assume o débito por acordo realizado entre ele e o devedor primitivo. Assim, o devedor pri-mitivo seria o delegante e o terceiro, o delegatário. Para que a delegação seja válida é imprescindível a anuência do credor pela substituição do polo passivo. Tal anuência deverá ser expressa, exceto na hipótese pre-vista no art. 303 do CC.

Exercício40. (Cespe – AGU – 2009) Carla cedeu a Sílvia crédito que possuía com

Luíza. Na data avençada para pagamento do débito, Sílvia procu-rou Luíza, ocasião em que ficou sabendo da condição de insolvência da devedora. Nessa situação, Carla será obrigada a pagar a Sílvia o valor correspondente ao crédito, haja vista a regra geral de que o cedente responde pela solvência do devedor.

41. Arras

41.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as arras, sendo abordados os pontos mais relevantes sobre este assunto.

41.2 Síntese

As arras ou sinal é a quantia em dinheiro ou outro bem fungível que é entregue por uma das partes da relação jurídica obrigacional à outra, a fim de garantir o adimplemento da obrigação.

Existem duas espécies de arras: as confirmatórias, também designadas de probatórias e as penitenciais.

As arras confirmatórias ou probatórias são aquelas que têm por principal fun-ção confirmar o contrato. Além disso, servirão como antecipação de pagamento, na medida em que, quando do cumprimento da obrigação principal, aquilo que foi dado a título de arras será computado na prestação devida (art. 417, CC).

Releva notar, porém, que essa função de desconto só terá aplicação, inde-pendentemente de disposição expressa no contrato, se aquilo que foi dado a título de arras for do mesmo gênero que a prestação principal. Ex.: se quando

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122do contrato de promessa de compra e venda de uma casa de R$ 200.000,00, para confirmar o negócio, dei como arras R$ 20.000,00, quando for celebrar a escritura de compra e venda, terei de entregar apenas R$ 180.000,00.

Entretanto, se no mesmo negócio tivesse sido dado um automóvel no valor de R$ 20.000,00, quando da celebração da escritura de compra e venda, o au-tomóvel seria restituído, e o pagamento deveria ser feito em sua integralidade. Para que nessa segunda hipótese, as arras tivessem função de desconto, seria necessário que o contrato de promessa de compra e venda estabelecesse tal função expressamente.

Como visto anteriormente, dadas as arras, não poderão as partes unilate-ralmente desistir do negócio inicialmente entabulado. Caso uma das partes desista do negócio, as consequências, a depender de quem foi o desistente, estão dispostas no art. 418 do CC.

Assim:– se o desistente foi quem deu as arras: perdê-las-á em benefício da outra

parte;– se o desistente foi quem recebeu as arras: terá de devolvê-las mais o seu

equivalente, isto é, em dobro, com atualização monetária segundo índi-ces oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Caso o valor recebido como indenização pela desistência de uma das partes seja insuficiente para cobrir todo o prejuízo gerado, é lícito à parte prejudicada pleitear uma indenização suplementar desde que comprove o prejuízo exce-dente. Além disso, poderá a parte inocente exigir a execução do contrato, se isso for possível, acrescido das perdas e danos (art. 419, CC).

Quando se trata de arras penitencias, de igual modo, uma quantia em di-nheiro ou outra coisa fungível será entregue por uma das partes à outra. Porém, essa espécie de arras só tem cabimento nos contratos em que haja expressado o direito de arrependimento.

As arras penitencias exercem função unicamente indenizatória. Assim, se quem se arrependeu do negócio foi quem entregou as arras, este as perderá. Entretanto, se quem se arrependeu for quem recebeu as arras, terá de devolvê--las mais o seu equivalente. Em qualquer hipótese, exatamente porque era per-mitido o direito de se arrepender de celebrar o negócio, não poderá ser exigido nenhuma indenização suplementar, ainda que o prejuízo tenha sido superior ao que foi recebido a título de indenização por via das arras (art. 420, CC).

Exercício

41. (Cespe – AGU – 2006) Se no contrato forem estipuladas arras pe-nitenciais, a inexecução do contrato faculta à parte inocente pedir indenização suplementar, se provar que o seu prejuízo foi maior que o valor das arras. Poderá, também, exigir a execução do contrato, acrescido das perdas e danos.

Capítulo 7

Contratos

1. Teoria Geral dos Contratos

1.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a introdução da teoria geral dos contratos.

1.2 Síntese

Contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, a modificação ou a extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.

O contrato é bilateral, já que devem existir pelo menos duas pessoas e, quando se fala em ser plurilateral, este se dá porque várias pessoas podem contratar ao mesmo tempo.

Segundo César Fiuza, é importante notar que, para que seja um contrato, deve haver conteúdo patrimonial, caso contrário, não é contrato, por exemplo, o acordo feito entre duas pessoas de se abraçarem toda manhã.

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124Maria Helena Diniz denomina a necessidade de ao menos duas pessoas

contratando de “alteridade”.Os contratos, além de tudo, são uma fonte das obrigações.Ao lado do ato jurídico em sentido estrito e do ato ilícito, o contrato se

apresenta como uma terceira fonte de obrigação, já que em sua essência se manifesta como negócio jurídico.

O diálogo das fontes se traduz em uma forte aproximação principiológica que existe entre o CC/2002 e o Código de Defesa do Consumidor.

Neste sentido, temos o Enunciado nº 167, CJF que diz: “Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos”.

Exercício

42. (IX Concurso – TRF 1ª Região) Todo contrato é um negócio jurí-dico e todo negócio jurídico é um contrato, pois em ambos existe sempre a conjunção de vontades.

2. Os Princípios Contratuais – A Autonomia da Vontade, a Obrigatoriedade Contratual e a Relatividade dos Efeitos

2.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os princípios contratuais, a autonomia da vontade, a obrigatoriedade contratual e a relatividade dos efeitos.

2.2 Síntese

Os princípios que tangenciam a clássica contratação são: a autonomia da vontade, a obrigatoriedade contratual e a relatividade dos efeitos.

A principiologia clássica satisfaz-se com a igualdade formal, ou seja, com uma mera pressuposição de igualdade.

Igualdade formal é aquela que consta na Constituição Federal de 1988, de que todos são iguais perante a lei.

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125O primeiro princípio é o da autonomia da vontade, que se baseia na liber-

dade que têm as partes contratantes de deliberar se querem contratar ou não, podendo ainda escolher o conteúdo do contrato e o outro contratante, e ainda, mobilizar ou não o Poder Judiciário para fazer cumprir o contrato.

O segundo princípio é o da obrigatoriedade contratual, que impõe o cum-primento do contrato dentro de seus exatos contornos.

Traduzindo-se na vetusta regra latina do pacta sunt servanda, a obrigato-riedade contratual estabelecia o contrato como verdadeira lei formulada pelas partes e que por elas deveria ser cumprida, não importando que tal exacerba-ção conduzisse uma das partes à verdadeira ruína. As partes contratantes eram, pois, servas do contrato.

O terceiro princípio é o da relatividade dos efeitos, através do qual as conse-quências de um contrato deveriam repercutir estritamente entre as partes con-tratantes. Assim, somente esses seriam atingidos pelos efeitos do contrato rea-lizado entre eles, sendo de todo indiferente à sociedade o conteúdo acordado.

Exercício

43. O princípio da obrigatoriedade contratual, presente no Código Civil de 1916, impõe que o contrato deverá ser cumprido nos seus exatos termos, ainda que uma das partes seja conduzida a uma situação de onerosidade excessiva.

3. Os Princípios Contratuais – A Nova Principiologia

3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os princípios contratuais – a nova princi-piologia.

3.2 Síntese

Pela Teoria Preceptiva não é possível mais se conceber o contrato como fenômeno exclusivamente decorrente da vontade das partes, mas sim como um fenômeno econômico e social.

A nova principiologia não busca a igualdade formal, mas a igualdade mate-rial, que é a efetiva e verdadeira igualdade.

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126O primeiro princípio é o da autonomia privada, o segundo é o da obrigato-

riedade contratual, o terceiro é o da função social, o quarto da boa-fé objetiva e, o quinto e último é o princípio da justiça contratual.

O princípio da autonomia privada chega em substituição à velha auto-nomia da vontade que apresenta forte carga individualista e liberal. Pela au-tonomia da vontade o ser humano criaria as suas próprias regras oriundas, por conseguinte, de sua plena vontade que deveria imperar de todo, livre e insubordinada. Com a evolução de concepções políticas e sociais, alterações de paradigmas e acate à teoria preceptiva, não se compadece com o Estado Democrático de Direito o império da vontade a qualquer custo. Assim, o princípio da autonomia da vontade foi revisitado recebendo nova roupagem tornando-se, pois, autonomia privada.

Desta forma, como definição para o princípio da autonomia privada, tem--se o seguinte: “É o poder que o ordenamento concede a cada um para criar suas próprias normas dentro de determinados limites”.

É importante destacar dois subprincípios que decorrem do princípio da autonomia privada.

O primeiro é o da liberdade contratual, que deve-se entender como a fa-culdade de escolha e determinação do conteúdo do contrato, que não pode ser confundida com a expressão “liberdade de contratar”, que se traduz na facul-dade de contratar ou não, de entabular o contrato ou não.

O segundo subprincípio é o da relatividade dos efeitos que se tem como premissa que o contrato vinculará apenas entre as partes que o celebraram, isto é, o contrato produz efeitos em relação às partes que contrataram, de modo que, um terceiro estranho à relação não está vinculado uma vez que não se obrigou. Exceções ao princípio da relatividade dos efeitos dos contratos en-contram-se nos institutos da estipulação em favor de terceiro, na promessa de fato de terceiro e no contrato com pessoa a declarar; todos eles serão analisados mais adiante.

Exercício

44. (Cespe – Cohab – Bauru – Advogado – 2004) Após a entrada em vigor do atual Código Civil, os contratos passaram a ser regidos pelos princípios da função social, da boa-fé objetiva e da equivalência ma-terial. Assim, aos contratos celebrados sob vigência da lei nova, não são aplicados os princípios da autonomia privada, da obrigatoriedade dos contratos e da eficácia relativa apenas às partes do contrato.

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4. A Nova Principiologia; Obrigatoriedade Contratual e a Função Social dos Contratos

4.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a nova principiologia, a obrigatoriedade e a função social dos contratos.

4.2 Síntese

A premissa é a de que, embora o contrato diga respeito a priori aos contra-tantes e apenas em relação a eles produz o seus efeitos, não poderá ficar esque-cido que a terceiros não é dado o direito de atingir aquela relação contratual anteriormente entabulada.

Princípio da Obrigatoriedade Contratual traduz-se na vetusta regra latina do pacta sunt servanda (o contrato faz lei entre as partes), quer dizer, uma vez entabulado o negócio, as partes se obrigam a cumpri-lo.

Quando o Código Civil de 2002, em seu art. 156, traz o instituto do estado de perigo, representa uma atenuação à obrigatoriedade contratual, como tam-bém no art. 157, que traz a lesão.

O terceiro princípio, que é o da função social, está previsto nos arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do CC.

Art. 421. “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Liberdade de contratar é aquela que se tem para celebrar ou não o contrato, que não encontra limites, prevista no art. 421 do CC, e liberdade contratual é aquela que se tem para escolher o conteúdo do contrato, e encontra limitação no princípio da função social dos contratos.

A liberdade contratual é exercida em razão da autonomia privada. Então, quando o art. 421 diz que tal liberdade será exercida em razão e nos limites da função social, a expressão deve ser suprimida.

Art. 2.035, parágrafo único. “Nenhuma convenção prevalecerá se contra-riar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.”

Assim, do princípio da função social decorre o subprincípio da conservação ou preservação dos contratos, que impõe a manutenção dos contratos em razão de seu caráter social.

O subprincípio da conservação dos contratos está presente no Enunciado nº 22 do CJF.

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Exercício

45. (Cespe – Advogado Geral da União – 2007) A partir do princípio da função social, tem-se estudado aquilo que se convencionou chamar de efeitos externos do contrato, que constituem uma releitura da re-latividade dos efeitos dos contratos.

5. A Nova Principiologia – A Boa-fé Objetiva

5.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a nova principiologia e a boa-fé objetiva.

5.2 Síntese

O Princípio da boa-fé objetiva é um padrão de comportamento que impõe às partes uma atuação honesta, proba e leal.

Não se deve confundi-la com a boa-fé subjetiva que se restringe a um estado psicológico da pessoa.

A boa-fé objetiva desempenha três funções no CC/2002:– a função interpretativa: Art. 113. “Os negócios jurídicos devem ser in-

terpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração;” – a função de controle: limita o exercício do direito subjetivo, impedindo

o abuso de direito. Art. 187. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes;”

– a função integrativa: objetiva integrar à obrigação principal os deveres laterais ou anexos (proteção, informação, cooperação etc.). Art. 422. “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do con-trato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

É por isso que se diz que, hodiernamente, não se cumpre mais uma obriga-ção simplesmente adimplindo à prestação principal. A todo tempo, ladeando a obrigação principal estão os deveres laterais ou anexos que também deverão ser atendidos. Caso ocorra tão somente o adimplemento da obrigação principal, sem se cumprir com os deveres laterais ou anexos, terá havido o que se designa de violação positiva do contrato ou adimplemento ruim. O que nada mais é do que mais uma manifestação de inadimplemento das obrigações.

Enunciado nº 25, CJF: “O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplica-ção, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual.”

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129Enunciado nº 170, CJF: “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes

na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.”

Exercícios

46. (XLIII Concurso – Promotor de Justiça – RS) A concepção da rela-ção obrigacional como processo pode ser associada com a existência de deveres secundários, anexos ou instrumentais, resultantes da inci-dência do princípio da boa-fé objetiva.

47. (19º Concurso – MPF) A boa-fé objetiva corresponde ao dever geral de lealdade, isto é, a uma norma de conduta que deve nortear as relações contratuais ou mesmo pré-contratuais.

6. As Teorias que Decorrem da Boa-fé Objetiva

6.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as teorias que decorrem da boa-fé objetiva.

6.2 Síntese

A primeira teoria é a da supressio, que ocorre quando o sujeito tem um direi-to suprimido em virtude do seu não exercício. Desse modo, havida a reiterada e constante omissão do sujeito diante de um direito que estava a sua disposição, a consequência será a expectativa gerada nos outros do seu não exercício. Assim, a conduta negativa do sujeito, a sua omissão quanto ao exercício de um deter-minado direito, acabará por suprimir esse direito, de modo que, a tentativa do exercício tardio do direito restará frustrada. Manifestação da supressio, a título de exemplo, é encontrada no art. 330 do CC que apresenta a seguinte redação: “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.”

A segunda teoria é a da surrectio quer dizer surreição, e é a teoria que cami-nha lado a lado com a supressio. A razão é óbvia: diante da supressão do direito de um, viceja o nascimento, a surreição do direito de outro. Assim, podemos dizer que, a outra face da supressio é exatamente a surrectio. No exemplo do art. 330 do CC já mencionado, percebemos que a supressão do direito do cre-dor resultou em direito para o devedor.

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130A terceira teoria é a chamada venire contra factum proprium non potest quer

dizer “ir contra fato próprio, não pode”. Por essa teoria há o repúdio à contradi-ção. Assim, se o sujeito posicionou-se em um determinado sentido, não poderá depois assumir postura diversa à anteriormente adotada, exatamente por ferir a lealdade e a confiança, decorrentes da boa-fé objetiva.

Como quarta teoria que decorre da boa-fé objetiva, tem-se o tu quoque, que ocorre sempre que a parte que viola a norma jurídica pretenda, posterior-mente, a sua aplicação em benefício próprio. Por isso, é comum dizer que não se deve fazer ao outro o que não faria a si mesmo. Aplicação claríssima do tu quoque encontramos na locução do art. 180 do CC: “O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior”. O que o referido artigo quer dizer é que diante da malícia empregada pelo menor, o negócio será perfeitamente válido e exi-gível, não podendo o menor entre 16 e 18 anos, depois de realizado o negócio, buscar a proteção da lei, se de início agiu esperta e maliciosamente enganando a outra parte acerca de sua idade.

Exercício

48. No venire contra factum proprium ocorre a supressão de um direito em virtude de uma longa omissão.

7. As Teorias que Decorrem da Boa-fé Objetiva

7.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as teorias que decorrem da boa-fé objetiva.

7.2 Síntese

Continuando os estudos das teorias que decorrem da boa-fé objetiva, temos o quinto princípio, que é o Duty to mitigate the loss.

Por Duty to mitigate the loss deve-se entender o dever que tem o sujeito de mitigar a perda. Exemplificando: É que o próprio credor da relação jurídica obrigacional tem o dever de atenuar o seu próprio prejuízo. Fica fácil vislum-

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131brar a aplicação do Duty to mitigate the loss tendo como pano de fundo o dever de colaboração que deve existir entre as partes contratantes.

Enunciado nº 169, CJF: “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”

O princípio da justiça contratual busca o equilíbrio na relação contratual, que deverá estar presente tanto na origem como ao longo de sua execução, em se tratando de contratos de execução futura.

Por isso se diz que se exige que o equilíbrio seja: – genético: desde a origem do contrato e – funcional: ao longo da execução do contrato. Caso o equilíbrio genético seja ofendido, a solução é se socorrer dos institu-

tos da lesão (art. 157, CC) e do estado de perigo (art. 156, CC) que induzirão à anulação do negócio (art. 171, II, CC).

Caso o equilíbrio funcional seja ofendido, a solução é se socorrer do insti-tuto da vedação à onerosidade excessiva.

Vedação à Onerosidade Excessiva – trata-se da aplicação moderna da cláu-sula rebus sic stantibus (“permanecendo assim as coisas”). Alguns doutrinado-res noticiam que essa cláusula já era aplicada na Idade Média com o intuito de buscar o equilíbrio nos contratos.

Assim, não obstante a existência do pacta sunt servanda a vincular as partes, os simpatizantes desta cláusula propugnavam que o mesmo só teria aplicação desde que “permanecendo assim as coisas”. Isto é, se houvesse, nos contratos de execução que se estendessem ao longo do tempo, qualquer modificação, que conduzisse qualquer das partes à situação de penúria, o contrato não deveria ser cumprido, afastando-se o pacta sunt servanda em prol da justiça contratual. Entretanto, por receio de a cláusula gerar insegurança nas relações negociais, ela foi afastada e caiu em desuso. Com os efeitos trágicos da 1ª Guerra Mun-dial, a cláusula rebus sic stantibus voltou a ser aplicada na Europa.

Em nosso ordenamento jurídico, encontramos a aplicação da referida cláu-sula no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002.

A vedação à onerosidade excessiva que, como dito acima, trata-se da apli-cação moderna da cláusula rebus sic stantibus, se manifesta por meio de duas teorias: teoria da imprevisão e teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico.

A teoria da imprevisão encontra-se prevista no art. 478 do CC.Art. 478. “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação

de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

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132Os requisitos exigidos para o manejo da Teoria da Imprevisão são: – contrato de execução futura continuada ou diferida; – acontecimento de evento extraordinário e superveniente que coloque

uma das partes em situação de onerosidade excessiva, isto é, que con-duza uma das partes à ruína;

– que esse acontecimento seja imprevisível e – que gere extrema vantagem para uma das partes.

Exercício

49. (Cespe – AGU – 2009) Para que um juiz resolva um contrato entre particulares, com base na aplicação da Teoria da Imprevisão, basta à parte interessada provar que o acontecimento ensejador da resolução é extraordinário, imprevisível, excessivamente oneroso para ela.

8. Requisitos da Teoria da Imprevisão

8.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria da imprevisão.

8.2 Síntese

O primeiro requisito da teoria da imprevisão é o da necessidade de um contrato de execução futura continuada ou diferida.

O contrato de execução futura é aquele que demora ao longo do tempo.Só faz sentido a utilização da teoria da imprevisão nesses contratos, porque

existe o contrato de execução instantânea, que por sua vez, é aquele em que seu cumprimento se dá logo após o seu aperfeiçoamento.

O segundo requisito é o de acontecimento de evento extraordinário, super-veniente, que conduziu uma das partes à onerosidade excessiva.

O terceiro requisito é o da imprevisibilidade de acontecimento. O Enun-ciado nº 175 do CJF define o que é a imprevisibilidade.

Segundo esse enunciado do CJF, a avaliação da imprevisibilidade, deve ser feita do ponto de vista da parte e não do ponto de vista do mercado, pois para este, tudo é previsível.

Por fim, o quarto e último requisito é que o acontecimento tem de gerar extrema vantagem para a outra parte.

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133A parte prejudicada poderá manejar a utilização da teoria da imprevisão, o

que está disposto no art. 478 do CC, ou seja, a resolução do contrato (extinção).Art. 478. “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação

de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

Além de pedir a resolução do contrato, poderá a parte prejudica pedir sua revisão, de acordo com o disposto no art. 479 do CC.

Art. 479. “A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.”

No entanto, o Enunciado nº 176 do CJF determina: “Em atenção ao prin-cípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.”

A teoria da imprevisão representa a manifestação da vedação à onerosidade excessiva presente no CC de 2002.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, V, também traz uma forma de vedação à onerosidade excessiva, chamada de teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico.

Art. 6º “São direitos básicos do consumidor:V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações

desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tor-nem excessivamente onerosas;”

Nota-se que para essa teoria, exigem-se apenas dois requisitos: – contrato de execução futura continuada ou diferida; – acontecimento de evento extraordinário e superveniente que coloque

uma das partes em situação de onerosidade excessiva, isto é, que con-duza uma das partes à ruína.

Diante das situações acima citadas, o CDC não fala em resolução do con-trato, mas propõe como efeito a revisão do contrato.

Exercício

50. (XXV Concurso – Promotor de Justiça – DFT) O novo Código Civil exige os mesmos pressupostos que o Código de Defesa do Consumi-dor para que seja operada a revisão do contrato de trato sucessivo, em face de onerosidade excessiva para o comprador de determinado bem.

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9. Classificação dos Contratos

9.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as classificações dos contratos.

9.2 Síntese

Os contratos, quanto ao momento do aperfeiçoamento, podem ser consen-suais ou reais.

Contratos Consensuais são aqueles que se perfazem com o simples acordo de vontade das partes. Com a análise do princípio do consensualismo, verifica-mos que a regra é que os contratos são consensuais. Por exemplo, o contrato de compra e venda, a locação, a doação etc.

Contratos Reais são aqueles em que não basta o acordo de vontades para se formarem, exigindo, pois, a entrega da coisa. São contratos reais o depósito, o comodato e o mútuo. Nesses contratos, antes da entrega da coisa o que há é apenas uma promessa de contratar.

Os contratos quanto às formalidades exigidas podem ser formais ou informais. Contratos Formais são aqueles em que não basta a manifestação de vontade

das partes, para se formarem exige-se o cumprimento de uma formalidade, por exemplo, a compra e venda de bem imóvel de valor superior a 30 vezes o salá-rio-mínimo que deverá ser feito por meio de escritura pública (art. 108, CC).

Contratos Informais são aqueles em que não há a exigência de formalida-des. Por exemplo, a compra e venda de bem móvel.

Quanto às obrigações das partes, os contratos podem ser unilaterais e bila-terais ou sinalagmáticos.

Unilaterais são aqueles em que apenas uma das partes assume obrigação. Como exemplo: a doação, o mandato, o mútuo, o comodato e o depósito.

Bilaterais ou sinalagmáticos são aqueles em que ambas as partes assumem obrigações. Exemplos são a compra e venda, a locação, a troca, a prestação de serviços etc.

Deve-se observar que existe um instituto chamado exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 476 do CC.

Art. 476. “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cum-prida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

Feita essa ressalva, outra forma de classificar os contratos é quanto ao sacri-fício patrimonial sofrido, podendo ser gratuito ou oneroso.

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135Onerosos são os contratos em que ambas as partes sofrem sacrifício patrimo-

nial. Exemplos: a compra e venda e a locação.Gratuitos são aqueles contratos em que apenas uma das partes sofre sacrifício

patrimonial. Ex.: contrato de doação.

Exercício

51. (TRF 4ª Região – Juiz Federal – 2005) O contrato de locação é não solene e sinalagmático, entre outras classificações.

10. Classificação Quanto à Previsão Legal, Tempo de Execução ou Tempo de Cumprimento

10.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as classificações dos contratos quanto à pre-visão legal, o tempo de execução ou o tempo de cumprimento, quanto à pessoalidade e independência.

10.2 Síntese

A classificação dos contratos quanto à previsão legal poderá ser típico ou atípico.

Contratos Típicos são os regulados por lei. Por exemplo, a compra e venda, a doação, o seguro etc.

Contratos Atípicos são os que não foram regulados pela lei. Por exemplo, o contrato de cessão de clientela. No que respeita aos contratos atípicos, o art. 425 do CC preceitua: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”

Os contratos, quanto ao tempo de execução ou momento do cumprimen-to, podem ser instantâneos ou de execução imediata; de execução futura, que poderá ser continuada e diferida.

Contratos de execução instantânea (execução imediata) – trata-se daquele em que o cumprimento se dá logo em seguida a sua constituição, por exemplo, uma compra e venda com pagamento estipulado para que seja à vista.

Contratos de execução futura são aqueles que se estendem ao longo do tempo, podendo ser de execução futura continuada ou diferida.

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136Contrato de execução futura continuada – trata-se daqueleem que o seu

cumprimento se dá paulatinamente por meio de subvenções periódicas, isto é, ocorre o pagamento de parcelas. Por exemplo, a compra e venda com pa-gamento estipulado por meio de parcelas quinzenais, mensais, trimestrais etc.

Já o contrato de execução futura diferida é aquele em que o cumprimento também ocorrerá no futuro, porém, de uma só vez, como a compra e venda com pagamento efetuado por meio de um cheque pós-datado.

Quanto à classificação dos contratos em relação à pessoalidade, podem ser contratos pessoais, também chamados de personalíssimos ou intuitu personae e impessoais.

Pessoais ou personalíssimos ou intuitu personae são os que levam em con-sideração as características pessoais de um dos contratantes. Por exemplo, o contrato de fiança. Tanto é assim, que na fiança, quando do falecimento do fiador o que há é a extinção do contrato, transferindo-se aos herdeiros do fiador apenas eventuais débitos já vencidos, dentro das forças da herança, e não a condição de fiador (art. 836, CC).

Impessoais são os contratos em que se desconsideram as características pes-soais do contratante, podendo ser cumprido por qualquer um. Por exemplo, o contrato de compra e venda.

Outra classificação dos contratos é quanto à independência, podendo ser contrato principal ou acessório.

Principal são aqueles contratos que subsistem por si próprios, independen-temente de qualquer outro. como o contrato de locação.

Acessório são aqueles que dependem de outro para existir. Por exemplo, o contrato de fiança.

Exercício

52. (FCC – TER Pernambuco – Analista Judiciário – 2004) É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixa-das no novo Código Civil.

11. Classificação Quanto ao Modo de Elaboração de um Contrato

11.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a classificação do contrato quanto ao modo de elaboração.

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11.2 Síntese

Quanto ao modo de elaboração de um contrato, este poderá ser paritário, de adesão e contratos por adesão.

Contrato Paritário é aquele em que as cláusulas são fixadas livremente pelas partes, após debate entre elas.

Contrato de adesão é aquele que foi elaborado exclusivamente por umas das partes, por exemplo, contrato de energia para fornecimento de eletri-cidade.

Contratos por adesão são aqueles em que o conteúdo é imposto unilateral-mente por uma das partes que não possui o monopólio do negócio.

É importante destacar que o Código Civil de 2002 não apresenta a distin-ção terminológica entre contrato de adesão e contrato por adesão, pois para o Código Civil, essas duas modalidades seriam apenas contrato de adesão.

O respaldo para o conceito de contrato de adesão está previsto no art. 54 do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Também se encontra respaldo nos art. 423 e 424 do Código Civil. Art. 423. “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou

contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.” Art. 424. “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a

renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”Desta forma, podemos concluir que, para que haja contrato de adesão, este

não acontece apenas em relação de consumo, mas também fora dela, como nos define o Enunciado nº 171 do CJF.

Enunciado nº 171, CJF: “O contrato de adesão, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Código Civil, não se confunde com o contrato de consumo.”

Exercício

53. (Magistratura – TRT 3ª Região – 2007) No contrato de adesão, as cláusulas ambíguas ou contraditórias, devem ser interpretadas de modo favorável ao aderente.

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12. Classificação Quanto aos Riscos

12.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a classificação do contrato quanto aos riscos.

12.2 Síntese

A última classificação dos contratos é quanto aos riscos, podendo ser co-mutativos ou aleatórios, que por sua vez, podem ser contratos aleatórios emptio spei ou emptio rei speratae.

Comutativos: as prestações de ambas as partes já são pré-estimadas, isto é, certas e determinadas. Ex.: contrato de compra e venda (em regra), contrato de locação etc.

Aleatórios: a prestação de uma das partes poderá ser devida ou não, a de-pender do fator sorte (álea). O CC prevê duas formas:

– Contrato aleatório emptio spei: um dos contratantes assume o risco re-lativo à própria existência da coisa ou do fato, não obstante, o preço que será pago integralmente, mesmo que a coisa ou fato não venham a existir no futuro, desde que não haja dolo ou culpa da outra parte – art. 458, CC (ex.: seguro de acidente de veículo);

– Contrato aleatório emptio rei speratae: o risco se reduz à quantidade da coisa comprada, uma vez que um mínimo deverá ser apresentado – art. 459, CC (ex.: compra da safra de 2012). Atenção: nessa hipótese, se nada vier a existir, não haverá alienação (art. 459, parágrafo único, CC).

Exercício

54. (TJ – ES – 2003) Tratando-se de contrato aleatório, retratando a emptio rei speratae, o alienante terá direito a todo o preço, mesmo se de coisa que nada vier a existir.

13. Fases da Formação dos Contratos

13.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as fases de formação dos contratos.

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13.2 Síntese

Os contratos se formam perpassando-se por fases que, na maioria das vezes, se misturam e interpenetram, sendo difícil a sua identificação.

Existem três fases para a formação de um contrato: negociações prelimina-res, proposta e aceitação.

Negociações preliminares são as conversas iniciais, as sondagens, as tratati-vas acerca do futuro contrato a ser celebrado.

No momento das negociações, surge a minuta contratual, que é a redução a termo dos pontos do futuro negócio.

Em regra, as tratativas preliminares não geram vinculação ou obrigatorieda-de entre as partes, de acordo com o art. 427 do CC.

Art. 427. “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não re-sultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”

Excepcionalmente, há julgados do STJ no sentido de as negociações preli-minares terem vinculado as partes por gerarem excessiva expectativa de contra-tação, de modo que a não contratação origina o direito de indenização à parte prejudicada, tudo isso em observância à boa-fé objetiva.

Na fase da proposta, surgem as figuras do proponente ou policitante (autor da proposta) e do oblato ou policitado (destinatário da proposta).

O proponente ou policitante se vincula a aquilo que oferecer (art. 427, CC). A proposta não obriga o oblato, tão somente o proponente.

A proposta se traduz na manifestação séria e precisa do proponente no sen-tido de contratar, apresentando os pontos essenciais do futuro negócio.

A proposta poderá ser realizada entre presentes (quando as partes puderem se comunicar imediatamente, e aqui se considera a proposta feita por telefone) ou entre ausentes (quando as partes não podem se comunicar imediatamente).

Uma vez que há a vinculação do proponente, realizada a proposta, esta não poderá ser revogada ou modificada, salvo nas hipóteses do art. 428 do CC, abaixo transcritas:

I – “se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente”; trata-se do chamado “prazo moral” que após o seu decurso o proponente estará desvinculado;

III – “se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.”

Dire

ito C

ivil

140A retratação da proposta: conforme art. 428, IV, CC, o proponente poderá

se retratar da proposta desde que faça chegar a retratação da proposta ao co-nhecimento do oblato antes da própria proposta (ex.: envia proposta por carta e antes que a carta chegue às mãos do oblato, lhe telefona se retratando) ou pelo menos concomitantemente a ela.

Se o oblato aceitar fora do prazo que lhe foi dado, ou com adições, restri-ções, ou modificações, tal fato importará nova proposta (art. 431, CC). Assim, nessa hipótese, os papéis se modificarão: o oblato se tornará proponente e esse, por sua vez, se tornará oblato.

Exercício

55. (FCC – TRF 5ª Região – Analista Judiciário – 2003) A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, não importa necessariamente, nova proposta.

14. Fases da formação dos Contratos – Aceitação

14.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as fases de formação dos contratos e a aceitação.

14.2 Síntese

A aceitação ocorre quando o oblato adere às propostas, gerando vinculação por parte deste que agora se torna obrigado ao contrato.

A retratação da aceitação conforme art. 433, CC – o oblato poderá se re-tratar da aceitação desde que faça chegar a retratação da aceitação ao conhe-cimento do proponente antes da própria aceitação ou, pelo menos, ao mesmo tempo.

A aceitação poderá ocorrer entre presentes (quando as partes podem se co-municar imediatamente) ou entre ausentes (quando a comunicação não ocorre imediatamente).

Com a aceitação é que se considera que houve a formação do contrato. Quando se forma o contrato, quando a aceitação se dá entre presentes?

Com a manifestação de vontade por parte do oblato no sentido de aderir ao contrato.

Dire

ito C

ivil

141Quando se forma o contrato, quando a aceitação se dá entre ausentes? Vá-

rias teorias procuram explicar essa situação. A teoria adotada em nosso orde-namento jurídico é a da expedição. Assim, se considera formado o contrato quando a aceitação se der entre ausentes, quando do envio ou da postagem da aceitação (art. 434, 1ª parte: “Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida...”). Essa é a regra.

No entanto, trata-se de teoria relativa e a regra comportará exceções, de tal modo que o contrato não produzirá os seus efeitos, não terá eficácia. As hipóteses são:

– No caso de retratação da aceitação (art. 433, CC); – Se o proponente se houver comprometido a esperar resposta, assim

somente quando a aceitação chegar às mãos do proponente é que o contrato passará a produzir os seus efeitos e

– Se a resposta não chegar no prazo convencionado. Caso o oblato venha a falecer ou tornar-se incapaz depois da expedição da

aceitação, o contrato já estará formado. Caso a aceitação, por circunstância imprevista, chegue tardiamente às

mãos do proponente, isto é, após ter transcorrido o prazo da proposta, o art. 430 do CC soluciona a questão dizendo que o proponente deverá imediatamente comunicar ao oblato (aceitante) que já contratou com terceiros ou que não deseja mais contratar para que não responda por perdas e danos.

Exercício

56. (FCC – TRF 4ª Região – Analista Judiciário – 2010) Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto, dentre outras hipóteses, se o proponente se houver compro-metido a esperar resposta.

15. Contrato Preliminar

15.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os contratos preliminares.

15.2 Síntese

Contrato preliminar é o mesmo que pré-contrato, compromisso, pactum de contrahendo ou contrato preparatório.

Dire

ito C

ivil

142É o contrato por meio do qual as partes se obrigam a futuramente celebrar

outro que será considerado definitivo ou principal. Portanto, o contrato preli-minar encerra em si a promessa de contratar futuramente, ou seja,um negócio cujo objeto é um contrato futuro, que será designado definitivo ou principal. Exemplo: É comum as partes, por não interessar ou não ser conveniente, não celebrar de início o contrato principal. É a situação em que uma pessoa preten-dendo comprar um apartamento e não tendo o valor integral para o pagamen-to, para “amarrar o negócio”, faz contrato de promessa de compra e venda com o vendedor em que se estipula o pagamento de 24 parcelas de R$ 10.000,00 e que ao término do pagamento das parcelas, o vendedor deverá outorga-lhe a escritura definitiva do imóvel, que nada mais é do que o contrato principal de compra e venda. O que há é que enquanto se pagava as parcelas não havia contrato de compra e venda, mas tão somente um contrato de promessa de compra e venda.

Se o objetivo do contrato preliminar é a celebração do contrato definitivo, ele deverá seguir os mesmos requisitos daquele, exceto no que diz respeito à for-ma. Assim, exige-se a mesma capacidade das partes e o mesmo objeto do con-trato definitivo. Porém, a forma não. Ex.: Se vou comprar um imóvel de valor superior a 30 vezes o salário-mínimo, o contrato de compra e venda (contrato definitivo) deverá ser feito por escritura pública que é a forma imposta pelo art. 108, CC. Entretanto, se antes pretendo fazer um contrato preliminar, posso fazê-lo por meio de instrumento particular, pois a forma do contrato preliminar não precisa ser a mesma do contrato definitivo.

Estando cumprida a obrigação de uma das partes do contrato preliminar (ex.: pagamento de todas as parcelas avençadas), poderá esta parte exigir a cele-bração do contrato definitivo, fornecendo um prazo para que a outra o efetive (art. 463, CC). Duas consequências poderão advir:

A execução forçada do contrato preliminar: ocorre quando uma das partes requer ao juiz para que supra a vontade da parte inadimplente, atribuindo ca-ráter definitivo ao contrato preliminar (art. 464, CC);

Caso se trate de obrigação infungível ou personalíssima, a parte prejudica-da poderá pleitear ao juiz indenização por perdas e danos (art. 465, CC).

As espécies de contrato preliminar podem ser bilaterais e unilaterais.Contrato bilateral é quando ambas as partes se obrigam a celebrar o con-

trato definitivo. Contrato unilateral (também conhecido por opção) ocorre quando ape-

nas uma das partes está obrigada a celebrar o contrato definitivo. Ex.: reserva de mesa em um restaurante. O restaurante é obrigado a celebrar o contrato definitivo, porém, a pessoa que fez a reserva poderá comparecer ou não ao res-taurante e efetivar o contrato definitivo. O contrato preliminar unilateral está previsto no art. 466, CC.

Dire

ito C

ivil

143

Exercício

57. O contrato preliminar deverá obedecer exatamente a mesma forma utilizada para o contrato definitivo.

16. Exceções ao Princípio da Relatividade dos Efeitos

16.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as exceções ao princípio da relatividade dos efeitos.

16.2 Síntese

Ao se estudar o princípio da relatividade dos contratos verifica-se que os mesmos só vinculam e produzem efeitos inter partes, isto é, entre as partes que contrataram. Entretanto, tal princípio comporta exceções. Situações em que os efeitos do contrato espargirão sobre terceiros. São elas: a estipulação em favor de terceiro, a promessa de fato de terceiro e o contrato com pessoa a declarar.

A estipulação em favor de terceiros é tida como exceção ao princípio da relatividade dos contratos, não obstante para que se atinja o terceiro seja neces-sária a sua estipulação, que se desenvolve em dois momentos:

1º) Quando uma das partes (o estipulante) estipula com a outra (o promi-tente) a reversão de certo benefício patrimonial em favor de um tercei-ro (o beneficiário). Nesse momento, o terceiro se encontra totalmente alheio ao negócio que é feito à sua revelia.

2º) Ocorrido o fato propulsor da vantagem ao terceiro, este é convocado para que consinta pelo recebimento do benefício.

Por exemplo: o seguro de vida. O estipulante estabelece com o promitente que certa vantagem patrimonial deverá ser revertida em favor de uma determi-nada pessoa em caso de seu falecimento. Com o falecimento do estipulante, surge a relação entre o promitente (a seguradora) e o terceiro (beneficiário), para que este último consinta no recebimento da indenização.

O beneficiário não precisa ter capacidade contratual, ao contrário das ou-tras partes.

A promessa de fato de terceiro é negócio celebrado entre duas partes capa-zes, cujo objeto se delimita em uma prestação ou fato a ser realizado por um

Dire

ito C

ivil

144terceiro, estranho à relação inicialmente entabulada. Ex.: uma pessoa (promi-tente) promete a outra que o cantor Roberto Carlos (terceiro) irá cantar em sua festa.

Se o terceiro não anuir em cumprir o estabelecido no contrato, ele não terá obrigação nenhuma, hipótese em que as perdas e danos serão devidas pelo promitente. Assim, o art. 439 estabelece: “Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.”

O terceiro irá se obrigar apenas a partir do momento em que se vincular ao cumprimento do fato. Caso o terceiro não cumpra com a obrigação, este responderá por perdas e danos, e nada deverá o promitente que em razão da aderência ao negócio por parte do terceiro, foi exonerado da relação. Por isso, o art. 440: “Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.”

Exercício

58. (Cespe – Iema – Advogado – 2007) O contrato realizado por alguém que prometeu fato de terceiro não tem a eficácia de obrigar quem dele não participou. Assim, se o terceiro não executar a promessa feita no contrato, a responsabilidade patrimonial por perdas e danos incide sobre o promitente.

17. Exceções ao Princípio da Relatividade dos Efeitos – Contrato

17.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as exceções ao princípio da relatividade dos efeitos e o contrato com pessoa a declarar.

17.2 Síntese

O contrato com pessoa a declarar é aquele que se estabelece entre duas partes, sendo que uma delas se reserva o direito de oportunamente indicar um terceiro para que esse assuma todos os direitos e obrigações dele decorrentes. Ex.: João pretende adquirir o terreno ao lado de sua casa, que pertence a Pau-lo. Como somente interessa a João o terreno de Paulo, esse sabendo que João

Dire

ito C

ivil

145fará o negócio, impõe preço bem acima do valor de mercado do imóvel para a venda a João, que recorre então a Francisco, seu amigo, para que faça o ne-gócio com Paulo, porém, se reserve o direito de oportunamente indicar quem assumirá os direitos e obrigações decorrentes daquele contrato. Eis que no mo-mento oportuno é indicado João. Perceba-se que tal negócio é permitido pela lei, sobretudo, para evitar a especulação de Paulo e promover o princípio da ampla circulação de riqueza. Ademais, a figura contratual se mostra interessan-te na medida em que se evita uma segunda escritura com todos os seus custos e encargos.

Basicamente o negócio é realizado entre duas partes e, posteriormente, uma delas indica outra pessoa que assumirá a sua posição.

Cláusula pro amico eligendo é a cláusula que defere o direito a uma das partes de indicar uma terceira pessoa para assumir os direitos e obrigações de uma das partes.

O prazo para a indicação estará previsto no contrato. Caso o contrato seja omisso, a lei estipula que deverá haver a indicação no prazo de cinco dias da conclusão do contrato (art. 468, CC).

A aceitação da pessoa nomeada só produzirá efeitos se se revestir da mesma forma utilizada para o contrato (art. 468, parágrafo único, CC).

A partir da aceitação do nomeado, os efeitos do contrato retroagirão em re-lação a sua pessoa desde o dia em que o contrato foi celebrado, e não do dia de sua nomeação (art. 469, CC). E é claro, o contratante originário será liberado dos efeitos do negócio.

Entretanto, perdurarão os efeitos do contrato em relação aos contratantes originários nas seguintes hipóteses:

– Caso não haja a indicação no prazo determinado ou em cinco dias, conforme previsão legal (art. 470, I, CC);

– Caso haja a indicação, porém, o nomeado não aceite (art. 470, I, CC); – Caso haja a indicação de pessoa insolvente, e a outra pessoa o desco-

nhecia no momento da indicação (art. 470, II c.c. 471, CC); eCaso haja a indicação de pessoa incapaz para contratar (art. 471, CC).

Exercício

59. No contrato com pessoa a declarar, havendo a nomeação de um terceiro, o contrato produzirá seus efeitos em relação a este a partir da nomeação.

Dire

ito C

ivil

146

18. Os Vícios Redibitórios

18.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os vícios redibitórios.

18.2 Síntese

Dois sistemas existem em nosso ordenamento jurídico para tratar dos vícios redibitórios: o do Código Civil, arts. 441 ao 446 e o do Código de Defesa do Consumidor, previsto no art. 18 e seguintes.

Na sistemática do CDC o nome que se dá é de “vício do produto ou servi-ço”. Assim, cumpre de início identificar o tipo de relação (se regida pelo CC ou de consumo) para sabermos qual o enquadramento jurídico será dado ao caso concreto.

Pelo Código Civil, vício redibitório é o defeito oculto que contém a coisa que foi objeto de contrato comutativo e que a torne imprópria ao uso ou pre-judique o seu valor.

Ex.: Comprei um carro do meu vizinho (aplica-se o CC) e veio com defeito oculto no motor e o mesmo quebra a toda hora, tornando-o impróprio ao uso ou então, vai prejudicar o valor do carro, pois ninguém pagará o preço solicita-do por um veículo que quebra a todo o momento.

Para que se caracterize o vício redibitório, tem de se configurar alguns des-tes efeitos, pois se não configurar uma das duas hipóteses (imprópria para o uso ou com o valor reduzido em decorrência do vício), não se constata o vício redibitório.

Ex.: Se você compra um cavalo (uma coisa móvel) para disputar uma corri-da, e ele vem com problemas respiratórios, seria o caso de vício redibitório, pois se tornou impróprio para o uso.

Outro exemplo: Se o sujeito comprar um animal para abate e este vier com problemas respiratórios, não é o caso de vício redibitório, pois não acarretará problemas para o uso.

O contrato que originou a relação deverá ser comutativo e oneroso. Assim, se a coisa for recebida em virtude de contrato gratuito (ex.: doação) não cabe aplicação da sistemática dos vícios redibitórios.

Entretanto, há uma exceção, que ocorre na doação com encargo, também conhecida por doação modal, a qual o CC chama de doação “onerosa”, em que se aplicam as regras dos vícios redibitórios (art. 441, parágrafo único).

Dire

ito C

ivil

147Diante do vício constatado, o adquirente terá duas opções (art. 442):– A ação redibitória que visa rescindir o contrato, devolvendo a coisa e re-

cebendo de volta o valor que foi pago por ela. Além disso, poderá nessa ação pleitear indenização por perdas e danos se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa (art. 443);

– A ação estimatória ou quanti minoris que visa a tão somente um abati-mento no preço. Se já tiver havido o pagamento, o que se requer, por óbvio, é uma restituição proporcional do valor pago.

Exercício

60. (Cespe – SGA – AC – Advogado – 2008) Quando o objeto adquirido pelo comprador, ao tempo da tradição, tiver um defeito oculto des-conhecido do comprador, insuscetível de verificação imediata, que o torne impróprio ao uso a que é destinado ou lhe diminua o valor, o comprador pode, com ação redibitória, rejeitar a coisa e pedir a ex-tinção do contrato, no caso do adquirente optar por ficar com o bem, ele tem direito ao abatimento no preço, que pode ser conseguido mediante ação estimatória.

19. Vícios Redibitórios

19.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os vícios redibitórios.

19.2 Síntese

O prazo para reclamação de um vício redibitório dependerá se a coisa é móvel ou imóvel.

Para bens móveis: 30 dias a contar da entrega efetiva da coisa; Para bens imóveis: um ano a contar da entrega efetiva da coisa. Se o adquirente já estava na posse da coisa (ex.: já havia alugado o aparta-

mento e resolve comprá-lo); os prazos serão reduzidos pela metade, porém, a contagem iniciar-se-á da alienação. Assim:

– Para bens móveis: 15 dias a contar da alienação;– Para bens imóveis: seis meses a contar da alienação.

Dire

ito C

ivil

148Art. 445. “O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento

no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.”

Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde o pra-zo será o mesmo, isto é, 30 dias para bens móveis e um ano para bens imóveis, porém, serão contados da descoberta do vício, não podendo ultrapassar 180 dias, em se tratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis (art. 445, § 1º).

É importante destacar o disposto no Enunciado nº 174 do CJF que diz: “Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde que os vícios se re-velem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito.”

Exercício

61. (Cespe – Codeba – Advogado – 2006) Na hipótese de um compra-dor constatar que a coisa adquirida não é o que pretendeu comprar, ele poderá reclamar a rescisão do contrato ou pedir abatimento no preço, alegando vício redibitório.

20. Evicção

20.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a evicção.

20.2 Síntese

A evicção encontra-se no Código Civil, nos arts. 447 ao 457.Evicção é a perda da coisa em virtude de sentença judicial ou decisão admi-

nistrativa, por quem a possuía como sua, em favor de um terceiro com direito anterior sobre ela.

Para entender melhor o que é evicção, vamos analisar o seguinte exemplo: João compra um carro de Paulo. Posteriormente, Manoel ajuíza ação reivindicatória em face de João pleiteando o carro, sob o fundamento de que o mesmo lhe pertencia e havia sido-lhe furtado. A decisão obriga João a entregar o carro a Manoel.

Para corroborar a ideia sobre evicção, temos o disposto no Informativo nº 414 do STJ: REsp 1.047.882 – RJ. J. 03/11/2009.

Dire

ito C

ivil

149Em relação à nomenclatura, o terceiro interessado será chamado de evictor,

e o adquirente de evicto.É importante destacar que o adquirente não fica desprotegido pelo Código

Civil, pois este possibilita a denunciação da lide do alienante, de acordo com o art. 456 do CC.

Art. 456. “Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o ad-quirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.”

Atualmente, também é reconhecida e aceita a denunciação da lide per sal-tum (por salto).

Caso o evicto se volte contra o alienante, é necessário cumprir alguns requi-sitos impostos no art. 447 do CC.

Art. 447. “Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Sub-siste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.”

Exercício

62. (FCC – TRT 20ª Região – 2006) A garantia da evicção subsiste ain-da que a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

21. Evicção – Efeitos

21.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os efeitos da evicção.

21.2 Síntese

O evicto (adquirente) diante da evicção poderá voltar-se contra o alienante. Entretanto, devem ser observados dois aspectos:

– Se o evicto estava de boa-fé (se adquiriu a coisa do alienante sem saber que esta pertencia a um terceiro ou que sobre ela pendia disputa judi-cial) terá direito a receber de volta o valor pago pela coisa e ainda uma indenização pela evicção (art. 450, CC);

– Se o evicto estava de má-fé (se adquiriu a coisa do alienante sabedor de que esta pertencia a um terceiro ou que sobre ela pendia disputa judicial) terá direito a receber de volta o valor pago pela coisa, em razão de se vedar o enriquecimento ilícito, porém, não terá direito a receber a indenização pela evicção sofrida (art. 457, CC).

As partes podem, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a res-ponsabilidade pela evicção (art. 448).

Dire

ito C

ivil

150No entanto, em relação a contar uma cláusula de exclusão da responsa-

bilidade, o evicto poderá exigir do alienante alguma coisa, de acordo com o disposto no art. 449 do CC.

Art. 449. “Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.”

Para que haja um total afastamento de responsabilidade entre o evicto e o alienante, além de haver a cláusula de exclusão de responsabilidade, deverá haver também uma cláusula de assunção ou ciência de risco por parte do adquirente.

A evicção poderá ser total ou parcial.– Total: quando o adquirente for completamente despojado da coisa (ex.:

o adquirente comprou o carro e entregou todo o veículo ao evictor). – Parcial: quando o adquirente for parcialmente despojado da coisa (ex.: o

adquirente comprou o carro e entregou apenas o seu rádio, pois apenas esse era produto do furto, permanecendo com o carro para si).

Na hipótese de evicção parcial, ainda devemos observar se ela foi conside-rável ou não (art. 455).

– Se tiver sido considerável: o evicto poderá optar entre a rescisão do con-trato realizado com o adquirente, já que a coisa não mais lhe serve diante da perda parcial considerável ou, então, um abatimento no valor já pago.

– Se não tiver sido considerável: o evicto somente terá a opção de pedir um abatimento no valor já pago por meio de uma indenização.

Exercício

63. (Cespe – Cesan – Advogado – 2005) Ocorrendo a evicção parcial, não sendo esta considerável, o evicto não poderá valer-se da opção entre a rescisão contratual e o abatimento no preço, assistindo-lhe apenas o direito à indenização.

22. Extinção do Contrato

22.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a extinção dos contratos.

22.2 Síntese

O contrato, antes de tudo é um negócio jurídico, que surgirá, produzirá seus efeitos e terá sua extinção, que poderá se dar, basicamente, por meio das seguintes formas:

Dire

ito C

ivil

151– Normal: quando ocorre o adimplemento da obrigação. – Por fatos anteriores à celebração: ocorre quando o contrato finda por

um vício que estava presente antes da sua celebração, ou seja, uma invalidade contratual (contrato nulo ou anulável).

– Por fatos posteriores à celebração: poderá ocorrer por meio da resolução ou resilição do contrato.

– Por morte: em se tratando de contratos personalíssimos, havendo o fale-cimento da parte, o contrato se extinguirá por razões evidentes.

Exercício

64. (XXVII Exame – Promotor de Justiça – DFT) A morte de um dos contratantes durante a vigência de um contrato constitui causa de resolução do contrato por inexecução involuntária, porque os efeitos da morte se igualam aos do caso fortuito ou de força maior.

23. Extinção dos Contratos. Invalidade. Resolução e Resilição

23.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a extinção dos contratos, a invalidade, a resolução e a resilição.

23.2 Síntese

É possível que haja a extinção do contrato por fatos anteriores a sua cele-bração, e quando isso ocorrer, estar-se-á diante de uma invalidade contratual, porque padece de nulidade ou anulabilidade.

Um contrato será nulo quando houver uma ofensa ao interesse público e, será um contrato anulável quando a ofensa for a interesse particular.

As situações, na parte geral do Direito Civil, de nulidade, estão previstas nos arts. 166 e 167 do CC.

Art. 166. “É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV – não revestir a forma prescrita em lei; V – for preterida alguma solenida-de que a lei considere essencial para a sua validade; VI – tiver por objetivo

Dire

ito C

ivil

152fraudar lei imperativa; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir--lhe a prática, sem cominar sanção.”

Art. 167. “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissi-mulou, se válido for na substância e na forma. § 1º – Haverá simulação nos ne-gócios jurídicos quando: I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º – Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.”

As situações de invalidade do contrato por anulabilidade estão previstas na parte geral do Código Civil, no art. 171.

Art. 171. “Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o ne-gócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente; II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”

A extinção dos contratos por fatos posteriores à sua celebração se dá pela resolução e resilição.

A resolução ocorrerá nas seguintes hipóteses: – Por inexecução culposa do contrato: caberá indenização por perdas e

danos; – Por inexecução não culposa do contrato (decorrente de caso fortuito

e/ou força maior): não caberá indenização por perdas e danos; – Por onerosidade excessiva: hipótese do art. 478 do CC. A resilição ocorrerá na hipótese em que o término do contrato é alcançado

por força da vontade. Assim, a resilição poderá ser: – Bilateral: quando ambas as partes decidem colocar fim ao contrato. Dá-

-se por meio do distrato que deverá ser feito pela mesma forma utilizada para o contrato (art. 472, CC).

– Unilateral: quando apenas uma das partes decide por sua vontade colo-car fim ao contrato. Ocorre em hipóteses excepcionais previstas em lei (ex.: locação, mandato, depósito e comodato).

A palavra “rescisão” é muitas vezes utilizada como gênero que abarca as hipóteses de resolução e resilição. Entretanto, a doutrina mais avisada restringe o termo para as hipóteses em que o vício se dá na origem como na evicção e no vício redibitório.

Exercício65. (Cespe – Cohab – Bauru – Advogado – 2004) A revogação de um

mandato pode ser corretamente definida como um negócio jurídico bilateral, pois o término da relação contratual depende do conhe-cimento do mandatário acerca da revogação, não sendo suficiente uma única vontade para a produção de efeitos jurídicos.

Capítulo 8

Contratos em Espécie

1. Compra e Venda – Tipos, Conceito, Sujeitos e Formas de Transparência

1.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os contratos, espécies e a compra e venda.

1.2 Síntese

Existem os contratos típicos e os contratos atípicos. Os típicos são os que estão normatizados na lei, já os atípicos são os que não estão normatizados em regulamento.

O contrato de compra e venda é um dos mais utilizados, está presente em todos os dias, por exemplo, na compra e venda de um pão na padaria. Pode ser tanto de bem imóvel, como também de bem móvel.

Dire

ito C

ivil

154Compra e venda é o contrato onde o vendedor se compromete a transferir

a propriedade de uma coisa móvel ou imóvel para o comprador, mediante o pagamento de certo preço, que deve ser em dinheiro.

Há dois sujeitos no contrato de compra e venda o vendedor e o comprador.Quando o vendedor se compromete a transferir a propriedade é necessário

se lembrar de algumas regras do direito das coisas, e são elas:– Bem móvel: tradição.– Bem imóvel: registro do título. O título que é levado a registro é chama-

do de translativo.Título translativo é aquele em que uma determinada pessoa se comprome-

te a transferir a propriedade para outra.O contrato de compra e venda, como já dito anteriormente, pode ser de

bem móvel ou de bem imóvel, porém, somente os bens tangíveis podem ser objeto de compra e venda.

Os bens intangíveis são transferidos por meio de cessão, por exemplo, ces-são de patente.

Em relação ao pagamento, nota-se que este deve ser feito em dinheiro, pois se uma pessoa decide transferir a propriedade para outra, recebendo em troca alguma coisa, o contrato será de permuta e não de compra e venda.

2. Compra e Venda – Partes, Coisa, Preço e Vontade

2.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os contratos de compra e venda e seus elementos.

2.2 Síntese

Todo contrato de compra e venda precisa ter partes, pois o sujeito é elemen-to dos negócios jurídicos em geral.

No que tange à parte geral do sujeito, este deve ser dotado de capacidade e, se não for capaz, deverá haver a representação. Se for absolutamente incapaz deverá ser representado, já se for relativamente incapaz, deverá ser assistido.

A capacidade específica, que passaremos a estudar, recebe o nome de le-gitimação.

Em relação à capacidade, é muito comum em concursos públicos questio-nar se pessoa casada tem legitimação para vender bem imóvel.

Dire

ito C

ivil

155Deve ser lembrado que a capacidade decorre da não necessidade de auxílio

para a realização de determinado ato.De acordo com o art. 1.647, I, do CC, a pessoa casada não é legitimada

para vender bem imóvel. Art. 1.647. “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges

pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;”Outro elemento essencial para o contrato de compra e venda é a coisa, pois

toda compra e venda deve ter algo, que pode ser móvel ou imóvel, necessaria-mente tangível.

É importante destacar que o objeto da compra e venda deve ser lícito, pos-sível, determinado ou determinável.

Além dos requisitos acima citados, o objeto deve ser alienável, pois um bem gravado com cláusula de inalienabilidade não pode ser objeto de compra e venda.

No tocante aos bens públicos, os de uso comum do povo e de uso especial, não podem ser objeto de compra e venda, no entanto, o bem público domini-cal pode ser alienado.

Em relação ao bem de família, dependerá do seu tipo para saber se é alie-nável ou inalienável.

O bem de família legal pode ser alienável, ou seja, objeto de compra e venda, no entanto, o bem de família convencional não pode ser alienado sem autorização dos demais membros da família e da oitiva do MP.

Outro elemento para se estudar na compra e venda é o preço, que não pode ser deixado ao arbítrio exclusivo de uma das partes, mas ao arbítrio de um terceiro é possível (preço de avaliação). O preço pode ser fixado em outro e em moeda estrangeira, mas no momento do pagamento este deve ser convertido.

Como último elemento da compra e venda se tem a vontade, pois para todo negócio jurídico é preciso ter manifestação de vontade.

3. Compra e Venda – Restrições

3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os contratos de compra e venda e suas res-trições.

Dire

ito C

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156

3.2 Síntese

O Código Civil impõe algumas restrições para o contrato de compra e venda.A primeira é a prevista no art. 496 do CC e trata da compra e venda do

ascendente ao descendente.Art. 496. “É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os

outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem con-sentido.”

A intenção da restrição da compra e venda entre ascendente e descendente é para que não se tenha o favorecimento a um dos descendentes através de uma simulação, em que se forja uma compra e venda, mas o comprador não dá dinheiro em troca.

No caso previsto no art. 496, não há um prazo para a anulação do negócio, portanto, utiliza-se o art. 179 do CC.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem es-tabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.”

É importante destacar que descendente posterior não invalida a compra e venda entre descendente e ascendente, devido ao princípio do tempus regit actum.

Outro ponto importante a se destacar em relação à compra e venda entre descendente e ascendente é que não haverá autorização de cônjuge casado no regime de separação obrigatória.

Outra restrição imposta pelo CC é a venda entre cônjuges, que só é permi-tida com relação a bens excluídos da comunhão.

Art. 499. “É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.”

De acordo com o art. 497 do CC, também é nula a compra e venda cele-brada quando a pessoa que está comprando tem o dever de zelar pelos interes-ses de quem está vendendo.

Art. 497. “Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III – pelos juízes, secretários de tribu-nais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.

A última restrição imposta é a venda de parte indivisa em condomínio.

Dire

ito C

ivil

157Quando se fala em venda de parte indivisa em condomínio, a restrição é

ter que dar para os demais condôminos o chamado direito de preferência, de acordo com o art. 504 do CC.

4. Compra e Venda – Espécies

4.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as espécies de compra e venda.

4.2 Síntese

A venda conjunta é a venda feita com mais de uma coisa e o art. 503 do CC estabelece:

Art. 503. “Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas.”

Outra venda especial é a mediante amostra, protótipo ou modelo.A amostra é a reprodução total da coisa que será vendida, enquanto o pro-

tótipo é o primeiro exemplar de uma invenção. Já o modelo é a reprodução exemplificativa por desenho ou imagem.A preocupação do legislador é que possa ocorrer uma não correspondência

daquilo que está sendo vendido.Deve-se atentar para a regra prevista no art. 484 do CC.Art. 484. “Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou mode-

los, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.”

Outra venda especial são as chamadas ad corpus (corpo inteiro) e ad mensuram.

Na venda ad corpus temos um negócio feito de coisa certa e determinada, enquanto a venda ad mensuram é feita por medida de extensão.

Na venda ad mensuram é possível exigir a devolução do excesso quando vier mais do que foi pago e, quando for entregue menos do que foi comprado fala-se em complementação de área.

Na complementação de área, existe uma tolerância no Código Civil de um vigésimo (5%) daquilo que está sendo comprado, e ela é feita através do instrumento jurídico chamado ação edilícia.

A primeira ação edilícia é a ação ex-empto que é a competente para a com-plementação de área.

Dire

ito C

ivil

158Se não for possível a complementação de área, a ação cabível é a redibitória

e estimatória.A diferença entre a ação redibitória e a estimatória, é que na primeira a in-

tenção é extinção do contrato, enquanto na segunda, é o abatimento no preço.É importante ressaltar que para ingressar com a ação estimatória ou redibi-

tória é necessário que não seja possível ingressar com a ação ex-empto.O prazo para ingresso das ações ex-empto, redibitória ou estimatória é de

um ano a contar do registro da venda.

5. Doação – Modalidades

5.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as modalidades de doação.

5.2 Síntese

O conceito do contrato de doação está previsto no art. 538 do CC.Art. 538. “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberali-

dade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”Pode ser objeto de doação os bens móveis ou imóveis e vantagens, por

exemplo, um desconto em restaurante.É importante destacar que para haver a doação, deve haver aceitação do

donatário e, sendo assim, a doação sempre será um negócio jurídico bilateral ou plurilateral.

A doação pode ser pura e simples, contemplativa, remuneratória, doação modal ou mediante encargo.

– Doação pura e simples é aquela que não está sujeita a uma condição, a um termo ou a um encargo.

– Doação contemplativa é aquela feita de acordo com o merecimento do donatário.

– Doação remuneratória é uma das modalidades de doação onerosa e, é feita em agradecimento a um serviço gratuitamente prestado, não exi-gindo vênia conjugal, de acordo com o art. 1.647 do CC. São duas características nesse tipo de doação: poderá haver reclamação por vício redibitório e não pode ser revogada por ingratidão. Se a doação remu-neratória for feita de ascendente para descendente não precisará ser co-lacionada conforme consta nos arts. 2.003 ao 2.011.

Dire

ito C

ivil

159– Doação modal ou mediante encardo, é aquela que tem um ônus que

será imposto ao donatário para produzir efeitos. Na doação modal tam-bém há onerosidade contratual. Se o encargo favorecer o doador, so-mente ele poderá cobrar, mas se o contrato favorecer um terceiro, tanto o doador como o terceiro poderá cobrar. Para se provar o inadimple-mento, deve-se evidenciar que este ocorreu com culpa do devedor. O ideal é que nesse contrato haja um prazo para cumprimento do encar-go. Se o prazo não for fixado, deverá ser verificado o valor do bem e as condições para poder estabelecer um prazo mediante uma notificação.

De acordo com o art. 555 do CC: “A doação pode ser revogada por ingrati-dão do donatário, ou por inexecução do encargo.”

E o art. 559 diz: “A revogação por qualquer desses motivos deverá ser plei-teada dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doa-dor o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor.”

6. Doação – Revogação

6.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos os estudos sobre as espécies de doação e a revogação da doação.

6.2 Síntese

A doação ainda pode ser na modalidade de subvenção periódica, que é a doação que se destina à mantença de certa pessoa, em que o doador entrega periodicamente certa quantia.

Outra modalidade de doação é a propter nuptias também chamada de doação em caso de casamento futuro. Nesta modalidade, pode ser feita uma doação, por exemplo, de uma casa se houver casamento entre duas pessoas determinadas.

Há também a doação com cláusula de reversão em que haverá pacto, ex-pressamente, que se o donatário falecer e o doador for vivo, o bem retorna para seu patrimônio.

É importante destacar que o Código Civil estabelece que não prevaleça cláusula de reversão em favor de terceiro.

Ocorrendo a comoriência, aplica-se a regra de que o comoriente não parti-cipa da sucessão um do outro e, sendo assim, não haverá reversão.

Dire

ito C

ivil

160A doação universal é a de todos os bens e, de acordo com o Código Civil,

este tipo de doação é nulo.No entanto, para que ocorra a doação universal, sem haver nulidade, o Có-

digo Civil diz que a pessoa deveria reservar para ela renda suficiente.Outra modalidade de doação é a inoficiosa, que é aquela que invade a legí-

tima dos herdeiros necessários.Quem tem herdeiro necessário poderá vender tudo o que tem, mas não

poderá doar tudo o que tem.Quando se faz uma doação universal para os descendentes, haverá nulidade

dupla, por ser universal e por haver herdeiro necessário.É importante destacar que na inoficiosa ocorrerá nulidade da doação da

parte excedente a 50% do valor total dos bens. Por exemplo: doa-se 70% para determinada pessoa, como o doador só pode dispor de 50%, os outros 20% serão nulos.

Outra forma é a chamada doação ascendente para descendente. Essa mo-dalidade de doação não tem restrições e não há necessidade de autorização de ninguém, porque doação de ascendente para descendente importa em adian-tamento de legítima, mas o bem precisa ser colacionado, porque serve para igualar a legítima dos herdeiros necessários.

No entanto, existem duas exceções para não se colacionar doação entre ascendente e descendente e são elas:

– A primeira exceção é a doação ser remuneratória.– A segunda exceção é a cláusula de dispensa.A doação entre cônjuges exige bens excluídos da comunhão. Como o côn-

juge é herdeiro necessário, a doação entre eles também importa adiantamento de legítima e precisa ser colacionada.

Mais uma modalidade de doação é a do cônjuge adúltero, que é aquela feita para o amante.

De acordo com o Código Civil, a doação feita para o amante é anulável.O prazo para anular a doação feita para o amante é de dois anos depois de

dissolvida a sociedade conjugal, sendo legitimados para ingressar com a ação o cônjuge e os herdeiros.

É importante destaca que somente o cônjuge poderá entrar com a ação antes do prazo, concluindo assim, que os herdeiros não poderão entrar com a ação antes do prazo.

Mais uma modalidade de doação, é a conjuntiva, em que há mais de um donatário.

Se o contrato de doação estabelecer a quota-parte de cada um, não haverá problema algum, no entanto, se o contrato não estabelecer quota a receber entre os donatários, presume-se que a divisão é igualitária.

Dire

ito C

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161Outra forma de doação é a feita para entidade futura, ou seja, é possível

fazer doação a uma pessoa jurídica que ainda não exista, mas terá de ser cons-tituída em até dois anos.

Poderá ser feita a doação para nascituro, pois este tem personalidade for-mal. A personalidade material dependerá do nascimento.

A doação deve ter aceitação dos representantes e só produzirá efeitos se o nascituro nascer com vida.

É possível ainda a doação verbas, desde que seja de bem móvel e de peque-no valor.

Capítulo 9

Responsabilidade Civil

1. A Responsabilidade Civil – Introdução

1.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a responsabilidade civil, sendo feita aqui uma introdução acerca do tema.

1.2 Síntese

A ilicitude ocupa lugar em qualquer ramo do Direito, uma vez que a pala-vra significa contrariedade entre a conduta do agente e o Direito. Assim, estare-mos diante de um ilícito penal se a contrariedade se der no âmbito das normas penais que são de Direito Público. Já no ilícito civil, a contrariedade se dá entre a conduta do agente perante as normas de Direito Civil que são normas cunhadas em Direito Privado.

Dire

ito C

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163O dever jurídico de uma pessoa pode decorrer de uma relação jurídica obri-

gacional preexistente (relação contratual) ou de um preceito geral de Direito. No primeiro caso, a violação ao dever jurídico ocasionará a responsabilidade contratual; no segundo, ocasionará a responsabilidade extracontratual, tam-bém chamada de aquiliana.

Quando o fundamento do dever de indenizar decorrer da culpa lato sensu, estaremos diante de uma responsabilidade subjetiva. Ou seja, avalia-se o ele-mento anímico do agente causador do dano para poder responsabilizá-lo. A responsabilidade objetiva, ao revés, é aplicável independentemente da aferi-ção de culpa do agente causador do dano. Desta forma, basta a superveniência do dano para a sua responsabilização.

A responsabilidade civil subjetiva consta no art. 927, caput, c.c. art. 186 do Código Civil. Já a responsabilidade objetiva está no mesmo diploma legal, em seu art. 927, parágrafo único, no art. 187, entre outros.

Exercício

66. (Cespe – INSS – Analista de Seguro Social – 2008) Apesar dos fun-damentos da teoria clássica, a lei civil brasileira vigente admite a im-putação da responsabilidade civil sem a comprovação da existência da prática de conduta culposa ou dolosa por parte do agente.

2. Responsabilidade Civil Subjetiva – I

2.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a responsabilidade civil subjetiva.

2.2 Síntese

São elementos que compõem a responsabilidade civil subjetiva: conduta humana antijurídica, nexo causal e dano.

Para que surja a responsabilidade, devemos compreender que é a conduta humana que ocasiona o prejuízo. Essa conduta humana pode ser tanto uma ação (atuação positiva), como uma omissão (atuação negativa). A atuação po-sitiva é fácil de ser visualizada. Já a atuação negativa, nem sempre. Para tanto, é necessário que o agente tenha a obrigação de atuar de determinada forma, e não atua, fazendo com que a sua omissão gere um dano a alguém.

Dire

ito C

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164Ademais, não podemos parar na simples ação ou omissão que cause um

dano a outrem. É necessário que essa ação ou omissão seja, necessariamente, antijurídica.

Para que haja a responsabilização, é preciso que a conduta humana viole um dever jurídico, havendo, outrossim, a ofensa ao vetusto princípio geral de Direito do neminem laedere. Tal axioma decorre do Direito Romano, gerando a imposição de que a ninguém é dado o direito de lesar outrem.

As formas psicológicas pelas quais a pessoa humana poderá agir antijuridi-camente, positiva ou negativamente, são: o dolo e a culpa stricto sensu.

O dolo ocorre quando o agente deliberadamente, intencionalmente, atua no sentido de violar o dever jurídico. Por outro lado, a culpa stricto sensu decorre da inobservância de um dever de cuidado e claro fica que não há in-tencionalidade por parte do agente que apenas quer a conduta, não almejando, porém, o resultado. A culpa stricto sensu poderá se operar pelas seguintes mo-dalidades: negligência, imprudência ou imperícia.

A negligência se manifesta pela falta de um cuidado necessário, por exem-plo, um motorista que dirige o seu carro à noite com os faróis queimados ou utiliza o seu veículo sem freios.

Ela também ocorre quando o agente assume um risco desnecessariamente, avançando um sinal fechado, vindo a colidir com outro veículo em razão disso.

A imperícia decorre da falha técnica daquele que, em tese, possuía a ha-bilitação necessária. O exemplo clássico é o do médico que emprega técnica equivocada em cirurgia, sobrevindo o falecimento do paciente.

Releva notar que o Direito Civil não se preocupa com a nítida separação existente entre o dolo e a culpa stricto sensu, de modo que os trata como mo-dalidades do gênero culpa lato sensu. Assim, não importa se o agente agiu com dolo ou culpa stricto sensu, o resultado será o mesmo: a reparação ou a indenização dos danos.

Exercício

67. (Cespe – 2007) O reconhecimento da concorrência de culpa da ví-tima pelo evento danoso não altera o valor da indenização por danos morais, estando a fixação desse valor vinculada ao valor do prejuízo experimentado e demonstrado pela vítima.

Dire

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3. Excludente de Ilicitude

3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a excludente de ilicitude.

3.2 Síntese

A conduta humana antijurídica é imprescindível para que haja responsa-bilidade civil subjetiva. Contudo, é preciso observar que há excludentes de ilicitude.

As excludentes do ato ilícito estão previstas no art. 188 e são elas: a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de um direito e o estrito cumprimento de um dever legal.

É possível perceber que o que este artigo pretende estabelecer é que, cau-sado um dano sob o pálio de uma dessas excludentes, não se terá cometido ato ilícito.

Entretanto, não se deve esquecer que, embora não se tenha praticado ato ilícito é possível que seja devida indenização, uma vez que sobreveio algum dano, conforme propugna o art. 929 do CC: “Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir--lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.”

Exemplo: a hipótese em que o motorista de um carro, para evitar um atro-pelamento, invade uma propriedade, gerando prejuízos ao proprietário desta, por destruir cerca e matar animais. Por óbvio, que o motorista agiu sob um estado de necessidade e, portanto, não praticou ato ilícito. Entretanto, deverá indenizar o proprietário pelos danos causados, por força do art. 929, CC.

Exercícios

68. Não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou num direito de exercício regular de direito reconhecido.

69. Ricardo, que dirigia seu carro em velocidade normal, atropelou Rai-mundo, causando-lhe sérios ferimentos. Em depoimento prestado na delegacia de polícia, Ricardo afirmou que o atropelamento ocorrera por motivos de força maior, haja vista que trafegava normalmente pela via quando um motoqueiro, dirigindo em alta velocidade, cru-zou a frente do veículo que ele conduzia, não lhe tendo restado outra

Dire

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166alternativa senão a de desviar o carro para o acostamento. Alegou, ainda, que não havia visto Raimundo, que aguardava pelo ônibus no acostamento, e que, se não tivesse desviado o veículo, ele poderia ter causado a morte do motoqueiro. Testemunhas confirmaram a versão de Ricardo. Com base nessa situação hipotética, julgue o item que se segue. A despeito de o ato praticado por Ricardo não ser considerado ilícito civil, ele terá a obrigação de indenizar Raimundo, caso haja o ajuizamento de ação com esse fim.

4. Responsabilidade Civil Subjetiva – II

4.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo da responsabilidade civil sub-jetiva.

4.2 Síntese

Dano é a lesão sofrida pelo bem jurídico, e se este for um bem patrimonial estar-se-á diante de um dano material; entretanto, se o bem jurídico ofendido se tratar dos direitos de personalidade, estar-se-á diante de um dano moral.

O dano material possui duas formas de se manifestar: o dano emergente e o lucro cessante (art. 402, CC). Por dano emergente compreende-se a ideia do patrimônio efetivamente perdido pela vítima. Portanto, sem maiores dificul-dades de se aferir. O lucro cessante vai além, pois se configura pelo patrimônio que poderia ter sido adquirido pela vítima e não o foi pela eclosão do evento danoso. Em termos mais simples, aquilo que a vítima deixou de ganhar em razão da conduta do agente.

Há aceno de aguda tendência doutrinária que coloca o instituto da perda de uma chance (perte d’une chance), de origem francesa, como um terceiro gênero ao lado dos danos emergentes e dos lucros cessantes. Por exemplo, pes-soa que sofre um acidente de trânsito dentro de um ônibus no momento em que estava indo prestar um concurso. Nessa hipótese, indaga-se se cabe à em-presa de ônibus indenizar a vítima pela perda da oportunidade de fazer a prova e, por conseguinte, de ser aprovada no concurso.

A perda de uma chance tem se constituído em verdadeira problemática para o ordenamento jurídico brasileiro. Isso por que traçar a linha que separa a efetiva perda patrimonial oriunda da perda de uma oportunidade de uma

Dire

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167situação de mera expectativa não é tarefa fácil. A mera expectativa e as espe-ranças subjetivas de uma pessoa não seriam, pois, indenizáveis. Ao revés, a perda de uma oportunidade efetiva, real e séria ensejaria a indenização. Para se avaliar essa situação, estamos diante da grande possibilidade de incerteza do dano, então o critério que poderia ser aventado para que os danos sejam integralmente reparados pela vítima – igualmente a perda de uma chance –, seria o grau de probabilidade de obtenção de êxito, solução esta que faria concluir pelo montante da indenização. Assim, se a probabilidade for vaga ou pequena, teríamos apenas um prejuízo hipotético, não passível de ser in-denizado.

Informativo 443, STJ: REsp. 821.004 – MG. J. 19/08/2010.Informativo 456, STJ: REsp. 1.190.180 – RS. J. 16/11/2010.

Exercício

70. (Cespe) No caso de responsabilidade objetiva, quando não restar provada a extensão do dano material sofrido pela vítima ou quando não existir a certeza do dano, a indenização deverá ser fixada segun-do o critério da razoabilidade para que sejam evitados o enriqueci-mento sem causa e a ruína do réu.

5. A Cumulação de Danos – Moral, Material e Estético

5.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a cumulação entre os danos moral, material e estético.

5.2 Síntese

O bem jurídico ofendido também poderá ser os direitos de personalidade. E aí estar-se-á diante do dano moral, pode se dar sob os aspectos físico, psíquico e moral, ou seja, não se tutela apenas o âmbito moral – dor, tristeza, sofrimento –, mas sim a todos os bens ligados à personalidade, como a honra, a liberdade, a saúde, a intimidade, o nome, a imagem etc. Portanto, a tutela tem por escopo não só aquilo que é moral, mas sim imaterial.

Dire

ito C

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168O art. 5º, V e X, da Constituição Federal de 1988, admite expressamente

a reparabilidade do dano moral. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, VI e VII, ao tratar dos direitos básicos do consumidor, também não foge a essa posição.

Enunciado nº 159, CJF: “O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.”

Quanto à cumulação de dano material e dano moral, dispõe a Súmula nº 37 do STJ: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.”

Ainda, em relação à cumulação de dano moral e dano estético, estabelece a Súmula nº 387 do STJ: “É possível a acumulação das indenizações de dano estético e moral.”

A liquidação de danos é o processo pelo qual se apura o quantum devido. É por meio da liquidação de danos que se verifica quanto o agente deverá pagar.

Há critérios na jurisprudência e no Código Civil que informam acerca da liquidação de danos.

O caput do art. 944 apresenta o Princípio da Reparação Integral dos Danos. Tal princípio impõe que a vítima de danos injustos deve ser reparada na ínte-gra, de tal modo que a reparação deva consistir na reconstituição específica do bem lesado, na recomposição in integrum, para que a vítima venha a encontrar--se em uma situação tal como se o evento danoso não tivesse ocorrido.

Exercício

71. (Cespe) Não se admite a cumulação de indenização por danos mo-rais e estéticos, em parcelas quantificáveis autonomamente, decor-rentes do mesmo fato, por configurar indevida incidência duplicada sobre a mesma coisa, porque, no dano estético, está compreendido o dano moral.

6. A Mitigação do Princípio da Reparação Integral de Danos

6.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a mitigação do Princípio da Reparação Integral de Danos.

Dire

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6.2 Síntese

O Código Civil de 2002, inelutavelmente, consagra expressamente o prin-cípio da reparação integral dos danos no caput de seu art. 944. Esse é o para-digma. Entretanto, com o advento do parágrafo único do mesmo art. 944, que nos informa que “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”, o sentido modificou-se.

Com esse dispositivo, o Código Civil de 2002 abala toda a lógica jurídica utilizada até então para se aferir o quantum indenizatório, qual seja, o dano. Trata-se, em verdade, de critério baseado no juízo de equidade do julgador, em que se busca aplicar a proporcionalidade àqueles casos em que há um total desnível entre o grau de culpa do agente causador do dano e o prejuízo causado.

Acerca da indenização em caso de homicídio, merece destaque o art. 948 do CC que preceitua: “No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando--se em conta a duração provável da vida da vítima.” (grifamos).

Dentro da expressão “sem excluir outras indenizações”, vislumbramos a possibilidade de se pleitear a reparação pelos danos morais.

Ademais, o ofensor deverá arcar com todas as despesas suportadas pela fa-mília da vítima, como despesas médico-hospitalares, gastos com funeral, sepul-tura etc.

Quanto aos alimentos a quem o morto os devia – que se traduz no lucro cessante ou pensionamento –, releva notar que deve ser levada em considera-ção a expectativa de vida provável daquele que faleceu. Esse é o critério que tem sido aplicado pelos Tribunais. Porém, não há um padrão, sendo que há variação na jurisprudência dos Tribunais estaduais. No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, há o entendimento de que o limite de vida da vítima a se consi-derar é de 65 anos. No TJSP, o limite seria de 70 anos. No TJRS, em razão do entendimento de que as condições de vida melhoraram, o limite cresceu para 72 anos. Assim, podemos entender que o limite deve variar de 65 a 72 anos. Se o falecido apresentar idade para além do limite adotado, deve-se fazer um cálculo de sobrevida que pode variar entre dois e cinco anos a depender das condições pessoais da vítima.

Além disso, para fixarmos os valores que devem ser pagos aos dependentes da vítima, deve-se cogitar de 2/3 de seu ganho mensal. Isso por que o terço

Dire

ito C

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170faltante deveria dizer respeito ao falecido e suas despesas pessoais. Assim, mul-tiplicam-se os 2/3 do ganho mensal da vítima pelo número de meses até que se alcance a idade limite mencionada acima.

Exercício

72. No Código Civil de 2002, é possível que haja majoração no valor da indenização devida com base na extensão da culpa do agente.

7. Dano Moral – Sistemas de Reparação

7.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o dano moral, sendo abordados agora os sistemas de reparação.

7.2 Síntese

O primeiro aspecto acerca do dano moral são os sistemas de reparação deste tipo de dano. Aferir o quantum devido não é tarefa fácil e, portanto, são encon-trados sistemas no ordenamento.

O primeiro sistema é o fechado. Através desse sistema existirão tabelas, ta-rifamentos, em que o juiz se baseará para fixação do dano moral. Na prática, é um sistema existente, porém, é inconstitucional, uma vez que a Constituição Federal não traz limitações, como tabelas, por exemplo.

Já o sistema aberto foge de tabelas, baseando-se em critérios, quais sejam: extensão do dano, condições pessoais da vítima, grau de culpa e condições econômicas do ofensor.

Aplicando, no caso concreto, os quatro critérios mencionados acima, estarão sintonizados com entendimento jurisprudencial dominante que se inclina para que haja a reparação da vítima e, acessoriamente, a punição do agente. Nessa esteira vale, inclusive, mencionar o Enunciado nº 379, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.”

Informativo nº 442, STJ: REsp. 808.601 – RS. J. 12/08/2010.A pessoa jurídica é o ente criado pelo ser humano, a quem o ordenamento

atribuiu personalidade jurídica. A Súmula nº 227 do STJ dispõe: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”

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Exercício

73. Em ação de indenização, se o pedido for julgado procedente, o juiz deve fixar o valor da reparação por dano moral em quantia razoável e proporcional ao fato, visando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor.

8. Nexo Causal – Conceito e as Teorias Explicativas

8.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o nexo causal, seu conceito e as teorias explicativas.

8.2 Síntese

Nexo causal é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Trata-se de um dos elementos para aferição da responsabilidade civil.

Há três teorias explicativas do nexo causal.A primeira é a Teoria da Equivalência das Condições, através da qual en-

tende-se que toda e qualquer circunstância envolvida no desenrolar dos fatos é considerada causa. Qualquer ato praticado durante a cadeia que ocasione o resultado danoso é considerado uma condição sem a qual tal evento não teria sido perpetrado.

A segunda é a Teoria da Causalidade Adequada, através da qual se entende que responderá pelo dano aquela pessoa em que de sua conduta decorra ade-quadamente o resultado.

Por fim, existe a Teoria dos Danos Diretos e Imediatos, que se baseia na re-dação do art. 403 do CC e impõe que responderá pelo dano aquela pessoa em que de sua conduta decorra diretamente o resultado. Essa é a teoria aplicada pelo STF e STJ.

RE 475.105 – RS. J. 12/08/2010.REsp. 719.738 – RS. J. 16/09/2008.

Exercício

74. Em sede de responsabilidade civil, o ordenamento jurídico pátrio adota a teoria que aponta como causa do dano toda e qualquer cir-cunstância envolvida no desenrolar dos fatos.

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9. As Excludentes do Nexo Causal

9.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o nexo causal, sendo abordadas suas exclu-dentes.

9.2 Síntese

As excludentes do nexo causal são: o caso fortuito e a força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro.

Caso fortuito e força maior (art. 393, parágrafo único, CC): é o evento ne-cessário cujos efeitos não se podem impedir.

A culpa exclusiva da vítima não vem prevista no Código Civil. Entretanto, é pacífico que se a vítima for responsável exclusivamente pelo evento danoso, haverá a exclusão da responsabilidade do agente, pelo rompimento do nexo causal.

Observação: O art. 945 do Código Civil de 2002 prevê “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. Trata-se de hipótese de concorrência de culpas que não é considerada excludente do nexo causal, tão somente causa hábil a diminuir a indenização.

A culpa de terceiro exclui o nexo causal, vez que o agente foi apenas um instrumento para a causação do dano. É necessário que a causa se constitua em conduta totalmente estranha à do agente.

Observação: A excludente por culpa de terceiro não tem aplicação em se tratando da responsabilidade do transportador (art. 735, CC e Súmula nº 187 do STF: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é ilidida por culpa de terceiro, contra o qual tenha ação re-gressiva.”).

Informativo nº 443, STJ: REsp. 663.356 – SP. J. 19/08/2010.

Exercício

75. A culpa exclusiva da vítima implicará a redução da indenização devida pelo agente.

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10. A Responsabilidade Civil Objetiva – I

10.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a responsabilidade civil objetiva.

10.2 Síntese

Ao passo que o caput do art. 927 c.c. o art. 186 do novo Código Civil nos apresenta a teoria subjetiva, o parágrafo único do mesmo artigo apresenta a teoria objetiva da responsabilidade civil com a seguinte redação: “Haverá obri-gação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Por esta redação temos que, o fato gerador da responsabilidade objetiva será a própria atividade do causador do dano – quando esta se traduzir em risco – ou leis que impusessem a responsabilização objetiva.

Em verdade, é a chamada teoria do risco que fundamenta a responsabilida-de objetiva. Por risco deve-se entender a probabilidade do dano, o perigo. Em virtude disso, a conclusão imposta é a de que aquele que exerce atividade de risco deverá assumir a responsabilidade sobre essa atividade, independente de culpa. Assim, dispensa-se apenas a culpa, sendo relevantes as mesmas observa-ções acerca do nexo causal e do dano elaboradas neste trabalho por ocasião da explicação da responsabilidade subjetiva.

Enunciado nº 38, CJF: “A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais mem-bros da coletividade.”

Exercício

76. A condução de um automóvel em condições normais que ocasiona um dano a um pedestre gerará responsabilização objetiva de seu mo-torista, uma vez que a direção de veículo automotor é considerada atividade de risco.

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11. A Responsabilidade Civil Objetiva – II

11.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos estudando a responsabilidade civil obje-tiva.

11.2 Síntese

É possível que uma pessoa seja responsabilizada por um fato de outrem, não obstante a regra seja de que um sujeito só é responsável pelos seus próprios atos.

As hipóteses de responsabilidade por fato de terceiro estão previstas no art. 932 do CC e são elas:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua

companhia;II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas

mesmas condições;III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepos-

tos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se

albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, mo-radores e educandos;

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”

Em todas essas hipóteses o que ocorre é a responsabilidade objetiva em ra-zão da responsabilidade por fato de terceiro. Não cabendo, portanto, conforme a doutrina mais avisada, aplicar-se a regra da culpa presumida. Isso por que o art. 933 é expresso ao estabelecer: “As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.”

Exercício

77. (AGU – 2006) A responsabilidade civil por ato de terceiro permite estender a obrigação de reparar o dano à pessoa diversa daquela que praticou a conduta danosa, desde que exista uma relação jurídica

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175entre o causador do dano e o responsável pela indenização. Nesta hi-pótese a obrigação de indenizar é objetiva; portanto, não se perquire a culpa do agente.

12. A Responsabilidade Civil do Incapaz

12.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a responsabilidade civil do incapaz.

12.2 Síntese

O art. 934 salienta: “Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz”. Assim, por exemplo, o empregador arcará com a indenização, porém, poderá voltar-se contra o em-pregado. O que não é possível é o ascendente voltar-se contra um descendente em razão da solidariedade familiar que deve existir.

Embora o art. 942 em seu parágrafo único disponha que a responsabili-dade presente entre as pessoas mencionadas no art. 932 é solidária, o art. 928 estipula que “O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”, apresentado, então, não uma responsabilidade solidária, mas sim subsidiária. Assim, concluindo, o mais adequado é acreditar-se no seguinte:

– Nas hipóteses dos incs. I e II do art. 932: há responsabilidade subsidiária, isto é, a vítima deverá primeiramente voltar-se contra os responsáveis do incapaz e somente se esses não tiverem condições ou não tiverem obrigação de indenizar (ex.: extinção do poder familiar), é que poderão recorrer ao incapaz.

– Nas hipóteses dos incs. III, IV e V do art. 932: há responsabilidade solidá-ria, de modo que, a vítima poderá escolher contra quem pretende cobrar a indenização (ex.: se contra o empregado ou contra o empregador).

Lembre-se, ainda, outra inovação do novo Código contida no parágrafo único do art. 928: “A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equi-tativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.”

Enunciado nº 39, CJF: “A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa, infor-

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176mado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do res-ponsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.”

Exercício

78. Os pais respondem objetivamente pela reparação civil dos danos pra-ticados por filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Se o patrimônio das pessoas responsáveis pelo me-nor for insuficiente para adimplir o dever de reparar, o patrimônio do incapaz responde subsidiariamente pela obrigação de indenizar.

13. A Responsabilidade Civil Objetiva – III

13.1 Apresentação

Nesta unidade, também estudaremos a responsabilidade civil objetiva.

13.2 Síntese

É possível que uma pessoa seja responsabilizada por um fato de coisa e tal hipótese também será de responsabilidade objetiva. No Código Civil de 2002, ocorrerá em algumas hipóteses.

O art. 936 dispõe: “O dono, ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. Pode ocorrer a excludente do nexo causal denominada culpa da vítima. Ainda, é possível que o dono do animal alegue força maior. Ex.: Ocorre uma pane no portão e os cachorros fogem, mordendo as pessoas que passavam pela rua.

O art. 937 estabelece: “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.”

O art. 938 traz a seguinte redação: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”

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Exercício

79. O dono ou detentor do animal ressarcirá o dano por este causado, apenas se provar a culpa da vítima.

14. O Abuso de Direito no Direito Civil

14.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o abuso de direito no Direito Civil.

14.2 Síntese

Já foi visto que pelo Código Civil de 2002 a responsabilidade objetiva decor-rerá de uma atividade de risco ou da própria lei (ex.: responsabilidades por fato de terceiro ou de coisa). Por fim, importa salientar que a responsabilidade ob-jetiva poderá possuir um terceiro fato gerador: o ato ilícito por abuso de direito.

A nova espécie de ato ilícito está prevista no Código Civil de 2002, no art. 187, e se designa por ato ilícito objetivo ou por abuso de direito.

Vale a transcrição do art. 187 do novo Código: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites im-postos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

A compreensão dessa espécie de ato ilícito parte da ideia de que todas as pessoas possuem direitos subjetivos e é dever de cada um exercitá-los dentro de determinados limites. Quais seriam esses limites? A finalidade econômica e social do direito subjetivo, a boa-fé objetiva e os bons costumes.

Assim, caso o titular de um direito subjetivo, ao exercê-lo, extrapole esses limites, estará a praticar um ato ilícito, pois a conotação que se dá hoje a isso não é mais a do simples exercício de um direito subjetivo, mas sim a de um abuso de direito, o que para o Código Civil de 2002 é ato ilícito.

Recorre-se a um exemplo: um sujeito compra um aparelho de som. Ao escu-tá-lo em plena madrugada, o faz em seu volume máximo a perturbar a vizinhan-ça. Tal ato configura-se na prática de um ilícito, pois o agente estava a exercer um direito subjetivo para além dos limites impostos pelo ordenamento jurídico. Há, nessa hipótese, responsabilidade objetiva do sujeito que adquiriu o som.

Enunciado nº 37, CJF: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo--finalístico.”

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Exercício

80. Defina o abuso de direito no Direito Civil.

15. A Responsabilidade Civil Decorrente de Dívida Vincenda ou Já Paga

15.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a responsabilidade civil decorrente de dívida vincenda ou já paga.

15.2 Síntese

O art. 939 do Código Civil preceitua que: “O credor que demandar o de-vedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro”. Este artigo apresenta a responsabilidade civil do credor que se precipita e cobra antes do momento oportuno.

Como sanções ao credor, o dispositivo apresenta:– Ampliação do vencimento da dívida (por exemplo, se a demanda for

ajuizada dois meses antes do vencimento, a partir do vencimento serão fornecidos ao devedor mais dois meses para o pagamento);

– Desconto dos juros correspondentes (trata-se dos juros compensatórios, aqueles que são devidos em razão do uso do capital alheio, e não juros moratórios, por não haver configuração de mora);

– Pagamento em dobro das custas processuais.Já o art. 940 do CC apresenta a responsabilidade do credor que demanda

dívida já paga ou pede mais do que lhe é devido, com a seguinte redação: “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.

Desta forma, as consequências são:– Se cobrar dívida já paga: o credor é obrigado a devolver ao devedor o

dobro do que dele cobrou (por exemplo, se cobrou R$ 20.000,00, será obrigado a pagar R$ 40.000,00);

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179– Se cobrar mais do que lhe era devido: o credor é obrigado a pagar ao

devedor o equivalente ao que exigiu (por exemplo, se a dívida era de R$ 20.000,00 e são cobrados R$ 25.000,00, o credor deverá pagar ao devedor R$ 5.000,00).

Convém lembrar que, as sanções previstas nos arts. 939 e 940 do Código Civil, por serem tão gravosas, só terão cabimento diante da má-fé do credor, o que para muitos se apresenta de forma presumida.

Assim, mesmo antes do Código Civil de 2002, já existia súmula do STF nos seguintes termos: “A cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531”. (Súmula nº 159, STF). O art. 1.531 do Código Civil de 1916, a que a súmula se refere, equivale ao art. 940 do Código Civil de 2002.

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81. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

16. O Princípio da Independência da Responsabilidade Civil em Relação à Penal

16.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o princípio da independência da responsabi-lidade civil em relação à penal.

16.2 Síntese

As esferas civil e penal são distintas, não se confundem. O resultado de uma ação criminal não deve interferir na ação cível. Exemplo: foi prolatada uma sentença absolutória na esfera penal. Nesse caso, como existe o Princípio da Independência da responsabilidade civil em relação à penal, a vítima pode ajuizar ação na esfera cível.

Tal princípio encontra-se estampado no art. 935 do CC. Assim, a ação de indenização pelos danos poderá ser ajuizada independentemente da ação penal que também seria cabível ao caso.

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180Entretanto, é o próprio artigo que apresenta duas exceções em que a deci-

são no âmbito criminal afetará o âmbito cível. São elas: a inexistência de fato e negativa de autoria.

Portanto, se interposta a ação penal e se dela decorrer sentença absolu-tória, em regra, não há óbice quanto ao ajuizamento da ação na esfera cível. Entretanto, se movida a ação penal e sua sentença absolutória se fulcrar em inexistência de fato ou negativa de autoria não poderá mais haver a demanda de ação no âmbito cível.

Quando se fala em sentença penal condenatória, um de seus efeitos é gerar o dever de reparação, nos termos do art. 91, I, do Código Penal. Ainda, os arts. 65, 66 e 67 do Código de Processo Penal trazem aspectos importantes acerca do tema.

Exercício

82. (TJ/MG – Magistratura – 2006) Conforme dispõe o Código Civil, quanto à responsabilidade pela reparação do dano causado por ato ilícito é correto afirmar que:a) A condenação no juízo criminal não torna certa a obrigação de

reparar o dano.b) Não é possível discutir, no juízo cível, sobre a existência do fato

ou sua autoria quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.

c) A absolvição no juízo criminal sempre isentará o agente da res-ponsabilidade civil.

d) A decisão de arquivamento do inquérito policial obsta a proposi-tura da ação civil.

Capítulo 10

Direito das Coisas

1. Direito das Coisas – Posse: Conceito e Classificação

1.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os direitos das coisas, a posse, o conceito e a classificação.

1.2 Síntese

No estudo da posse, há duas teorias: Teoria Subjetiva de Savigny e Teoria Objetiva de Ihering. A primeira exigia que para que se tivesse a posse, neces-sitaria do corpus e do animus, a qual foi muito criticada. Isso por que, muitos possuidores não têm vontade de ser dono, como o locatário, por exemplo.

A teoria adotada no CC foi a de Ihering, uma vez que só precisa do corpus, pois o elemento animus estaria intrínseco nele.

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182O art. 1.196 diz que “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o

exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”A figura do detentor encontra-se prevista no art. 1.198 do CC que diz:

“Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.”

Quanto à classificação da posse, deve-se fazer análise em duplas. A primeira é a posse direta e posse indireta. A direta é de quem tem materialmente a coisa nas mãos. Já a indireta é do proprietário que conserva sua posse quando cede o uso para terceiro.

A segunda é a posse justa e posse injusta. A justa é aquela que não é injusta. A posse injusta é aquela adquirida de forma violenta, clandestina ou precária, mediante força física ou moral. A posse injusta clandestina é aquela conquis-tada às escondidas, às escuras, na calada da noite. Por fim, a precária é aquela conquistada mediante abuso de confiança, como no comodato, quando a pes-soa não devolve o bem na data pactuada.

A terceira é posse de boa-fé (subjetiva), de quem ignora o vício existente na posse (art. 1.201 do CC) e posse de má-fé, daquele que tem ciência do vício e mesmo assim quer exercer relação de dominação.

Por fim, há a posse nova, aquela de até ano e dia, e posse velha, aquela de mais de ano e dia. Quando há posse nova, pode-se pedir liminar, e na posse ve-lha somente tutela antecipada, devendo provar os requisitos do art. 273 do CPC.

2. Posse – Aquisição Possessória

2.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a aquisição possessória e a tradição.

2.2 Síntese

A aquisição possessória se dá desde o momento em que se torna possível exercer em nome próprio os poderes inerentes à propriedade.

É adquirida pela própria pessoa que a pretende, que se ache no gozo de sua capacidade civil e pratique ato aquisitivo.

A posse se transmite com os mesmos caracteres aos herdeiros ou legatários do possuidor, porém, o sucessor universal continua com direito à posse de seu antecessor e ao sucessor singular é facultado unir a posse à do antecessor para os efeitos legais.

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183Quando há sucessão causa mortis, existe uma aquisição que é um ato con-

tínuo, é automática. Essa aquisição pode ocorrer de duas formas: aquisição originária e derivada,

sendo que na primeira não existe transferência. A tradição significa entrega, havendo diversas formas. Tem-se a tradição real

(material), aquela que ocorre com a transferência física da coisa corpórea. Se a coisa não for possível de ser transferida fisicamente, há tradição simbólica pela prática de ato que demonstre desejo efetivo de transferência da posse. Exem-plo: Entrega de chaves.

Uma terceira situação é diferenciada, pois a pessoa já está na posse, fa-zendo-se a transferência contratualmente. É a tradição consensual, também chamada de traditio brevi manu. É a forma na qual quem possuía em nome alheio passa a possuir em nome próprio, como o locatário que tem direito de preferência.

O inverso disso se dá pelo constituto possessório, o qual ocorre quando quem possui em nome próprio passa a possuir em nome alheio. Exemplo: Pes-soa que vende o imóvel e combina com o adquirente que permanecerá no mes-mo como locatário. A cláusula que dá vida ao constituto possessório chama-se cláusula constituti.

Existe outra forma de tradição consensual chamada de traditio longa manu, que seria tradição longe das mãos. Era muito usada em Roma, pois a pessoa subia no ponto mais alto de uma posse e indicava qual era sua extensão, mas atualmente não é utilizada.

3. Efeitos da Posse: Interdito Proibitório

3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os efeitos da posse e os interditos possessórios.

3.2 Síntese

A posse gera diversos efeitos. O primeiro é o direito de invocar os interditos possessórios, ou seja, as ações possessórias.

Turbação é sinônimo de restrição, ou seja, uma pessoa tem a posse, mas vai ser restringida. Um exemplo seria colocar uma caçamba de entulho na porta da garagem de uma casa. A pessoa continua podendo entrar na residência, dormir, porém, não pode guardar seu carro.

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184Já no esbulho, ocorre privação, a pessoa está excluída da posse. Um exemplo

seria a invasão de uma residência. Existem inúmeros interditos possessórios. Inicialmente há a ação de manutenção da posse, a qual cabe na hipótese

de turbação. A segunda chama-se reintegração de posse, cabendo esta no caso de

esbulho.Caso a pessoa esteja na iminência de ser turbado ou esbulhado, existe uma

ação própria, o interdito proibitório. Aqui, há uma tutela inibitória, havendo obrigação de não fazer, cabendo, inclusive, astreintes (multas).

Ressalte-se que os interditos possessórios são gênero e suas ações são espé-cies, fato que não pode ser confundido.

4. Efeitos da Posse – Legítima Defesa e Desforço Imediato

4.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a legítima defesa e o desforço imediato.

4.2 Síntese

O segundo efeito da posse é a legítima defesa e desforço imediato, através do qual o possuidor utilizará a força física. É um exemplo de autotutela, uma vez que a própria pessoa resolverá seu problema.

O primeiro requisito é o fato de que a força física deve ser indispensável para defesa da posse e não pode haver abuso.

O direito está sendo dado pela lei, mas não pode haver excessos.Essa defesa está autorizada pelo art. 1.210, § 1º, do CC. O caput se refere

aos interditos possessórios e seu § 1º permite a autotutela, contanto que o faça logo. Este é o segundo requisito, a providência deve ser imediata.

Art. 1.210. “O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de des-forço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”

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185O abuso de direito está previsto no art. 187 do CC e diz:“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, exce-

de manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Há dois institutos: legítima defesa da posse e desforço imediato. Note-se que o § 1º usa primeiro a palavra turbação e depois a palavra esbulho. Assim, a legítima defesa da posse cabe na turbação, enquanto o desforço imediato cabe quando houver esbulho.

De qualquer forma, a reação deve ser imediata e não pode ir além do indis-pensável, nos termos do disposto no CC.

5. Efeito – Indenização por Benfeitorias e Frutos

5.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o direito das coisas, enfatizando efeitos da posse e indenização por benfeitorias e frutos.

5.2 Síntese

O possuidor tem direito a indenização por benfeitorias e frutos, mas para que isso ocorra deve ser analisada que tipo de posse ele tem: de má-fé ou de boa-fé.

O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos e a indenização por benfei-torias. A indenização se dará somente por benfeitorias necessárias (conserva-ção) e úteis (que facilitam o uso), não incluindo as benfeitorias voluptuárias. É possível que se retire tal benfeitoria, desde que não prejudique a estrutura do imóvel.

Tal indenização gera direito de retenção (ius retentionis), até que a indeni-zação seja paga.

Se o possuidor de má-fé tinha ciência do vício, existe uma conduta antijurí-dica. O sujeito somente tem direito a indenização por benfeitorias necessárias, para que não ocorra enriquecimento sem causa. Entretanto, não existe o direito de retenção.

Alguns conceitos importantes devem ser abordados. O primeiro é o da pos-se ad interdicta, aquela que permite a propositura dos interditos possessórios.

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186O segundo é o da posse ad usucapionem, aquela exercida com animus domni

e que possibilita a aquisição da propriedade pela usucapião. A posse pro labore é aquela em que a pessoa realiza investimentos de caráter

produtivo, sendo uma posse qualificada com trabalho. Temos também a composse, a posse comum e do mesmo grau entre duas

ou mais pessoas; há simultaneidade de posse. Existe, ainda, o jus possidendi e o jus possessiones. O primeiro é a posse

adquirida com título e o segundo é a posse adquirida sem título. Tal título seria, por exemplo, contrato de locação.

Capítulo 11

Direitos Reais

1. Teoria Geral dos Direitos Reais

1.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais e a teoria geral dos direitos reais.

1.2 Síntese

O direito real é uma relação jurídica, na qual o titular poderá retirar da coisa, de modo exclusivo, as utilidades que ela produzir.

Há algumas exigências quando se fala em direito real. A primeira é que o direito real obrigatoriamente deve estar previsto em lei, não necessariamente no CC. No direito obrigacional, pode-se inventar uma obrigação, de forma diferente do direito real.

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188O art. 1.225 do CC trata dos direitos reais. Quando se fala no rol dos direitos

reais, há duas expressões: numerus clausus (cláusulas numéricas, rol taxativo) e numerus apertus (rol exemplificativo).

O rol dos direitos reais, previsto no ordenamento como um todo, é numerus clausus.

O artigo acima mencionado traz o rol dos direitos reais. Temos a proprieda-de, a superfície, a servidão, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promi-tente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese. Os outros dois direitos reais do artigo serão estudados em Direito Administrativo, não estão normatizados no CC.

Os direitos reais possuem classificação: a propriedade é chamada de jus in re propria, enquanto todos os outros serão jus in re aliena (direito real sobre coisa alheia).

Dentro do jus in re aliena, haverá uma subdivisão. A superfície, a servidão, o usufruto, o uso e a habitação são direitos reais sobre coisa alheia de gozo ou fruição, ou seja, a classificação se dá de acordo com o objetivo do direito real.

O penhor, a hipoteca e a anticrese são jus in re aliena de garantia. O direito do promitente comprador do imóvel é um direito real à aquisição,

pois gera possibilidade de propositura de ação de adjudicação compulsória.

2. Características dos Direitos Reais

2.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais e as características dos direitos reais.

2.2 Síntese

A primeira característica é a de que o direito real adere imediatamente à coisa, sujeitando-se diretamente ao titular. A ideia de aderência é como se fosse de uma marca, que mostra que há uma pessoa titular do direito.

A segunda é a de que ele segue seu objeto onde quer que se encontre e na mão de quem quer que seja. Tal fato é denominado direito de sequela, sendo o direito de perseguição.

A terceira é que são providos de ações reais, e geram propositura dessas ações, chamadas de reipersecutórias.

A próxima característica é a de que o direito real é limitado, pois depende de previsão legal.

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189Outra característica é a oponibilidade erga omnes, o direito real é oponível

contra todos. Eles se transmitem de formas diferentes se o bem for móvel ou imóvel. Se for móvel, se dá pela tradição e se for imóvel pelo registro do título.

Ainda, existe o absolutismo, uma relação de dominação que o titular terá sob o objeto, onde a oponibilidade erga omnes permitirá que isso ocorra e dela deverá ser dada publicidade.

Existe também a preferência, ou seja, o titular do direito real tem preferên-cia para obter o pagamento de seu crédito quando houver concurso de credores.

Para que essa preferência seja conquistada, depende da publicidade. A hipoteca, por exemplo, deve ser registrada para que tenha o direito real,

do contrário haverá somente direito obrigacional. Deve-se lembrar, ainda, da tipicidade, uma vez que o direito real não pode

ser criado ou inventado por ninguém, depende de legislação.

3. Propriedade – Aspectos Gerais

3.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais e suas características.

3.2 Síntese

O CC de 2002 não usa a palavra domínio, a qual era utilizada pelo CC de 1916. Isso por que o domínio sempre foi classificado para propriedade de bens corpóreos, porém, inúmeras leis atuais trazem propriedade de bens in-corpóreos.

As leis que trazem propriedade de bens incorpóreos são as Leis nos 9.279/1996 (lei de marcas e patentes); 9.609/1998 (lei de programas de compu-tador); e 9.610/1998 (lei de direitos autorais).

O CC estabelece a extensão vertical da propriedade, uma vez que o art. 1.229 prescreve que a propriedade abrange espaço aéreo e subsolo.

Art. 1.229. “A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma al-tura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.”

Há restrições, por exemplo, quanto ao espaço aéreo, pois se devepensar no tráfego de aeronaves, não podendo edificar prédios tão altos próximo ao aeroporto.

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190Quanto ao subsolo, também há restrições, já que se o sujeito acha petróleo,

por exemplo, o produto pertencerá à União. Os arts. 1.230 do CC e 20, IX e X, da CF trazem exceção à regra. O pri-

meiro diz que “A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueo-lógicos e outros bens referidos por leis especiais.”

Existem dois modos de aquisição de propriedade: modo originário e deriva-do. O primeiro é aquele em que inexiste tradição, como a usucapião e acessão. O segundo se dá quando houver transmissão, como o registro do título.

Quanto ao modo originário, diz-se que há um rompimento com a cadeia anterior, porém, somente relacionada aos vícios. Pode haver, por exemplo, exe-cução fiscal por não pagamento de tributos.

4. Os Direitos de Propriedade

4.1 Apresentação

Nesta unidade, serão tratadas as faculdades inerentes à propriedade.

4.2 Síntese

O caput do art. 1.228 do CC estabelece que: “O proprietário tem a facul-dade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”

O direito de usar, também conhecido por jus utendi, é o direito de uso con-forme a destinação econômica, tanto residencial quanto comercial.

Quando se fala em uso é importante saber que é permitido retirar somente o essencial da coisa (não poderia alugar a coisa, por exemplo) e o não uso, por si só, não acarreta na perda da propriedade (por ser uma característica antissocial, poder-se-ia ter uma ação de desapropriação).

O direito de gozo, ou jus fruendi, é o que permite retirar da coisa os seus frutos, ou seja, o titular pode explorar economicamente o bem.

A terceira faculdade é a disposição, o jus abutendi, que é o direito que o proprietário tem sobre a coisa, que lhe permite alterar a sua substância, realizar o seu consumo, alienação, transferência e, até, gravá-la com ônus real.

A disposição pode ser material, que são atos físicos que acarretam a perda da propriedade, como a destruição; ou jurídica, sendo atos de alienação ou constituição de ônus reais.

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191Tem-se, ainda, o direito de reivindicar, a reivindicatio. É a faculdade que

permite ao proprietário excluir ingerência de terceiro sobre a coisa. Possibilita que a pessoa faça valer seu direito de propriedade.

O nome da ação judicial em que se discute propriedade é reivindicatória, não pode ser confundida com ação possessória. O CC deixou nítida a separa-ção de juízos, abolindo a exceptio proprietatis (exceção de propriedade). Assim, quando se discute posse, se o sujeito perder a ação, por exemplo, não haverá coisa julgada em propriedade.

Há algumas características referentes ao direito de propriedade. A primeira é a exclusividade, ou seja, a mesma coisa não pode pertencer em seu todo, a mais de uma pessoa. Ressalte-se que isso não entra em choque com a ideia de condomínio.

A segunda é a perpetuidade, isto é, a propriedade tem duração ilimitada. Por fim, temos a elasticidade, pois a propriedade comporta desmembra-

mento em frações ideais.

5. Propriedades – Espécies

5.1 Apresentação

Nesta unidade, serão tratadas espécies de propriedade.

5.2 Síntese

A primeira espécie de propriedade é a plena, daquela pessoa que tem em mãos os quatro poderes inerentes à propriedade.

Após, temos a propriedade limitada ou restrita, daquele que não tem em mãos os quatro poderes inerentes à propriedade, quem cedeu uso ou gozo para terceiros, por exemplo.

O terceiro tipo denomina-se propriedade resolúvel. É aquela que terá uma condição ou termo resolutivo, que vai ser fixado com o objetivo de provocar extinção da propriedade. Um exemplo é a chamada propriedade fiduciária, contrato em que há uma obrigação, a qual será garantida pela alienação fidu-ciária. Assim, o credor se torna dono da coisa.

Quando, se aliena fiduciariamente um veículo a uma instituição financei-ra, o devedor não é mais proprietário, mas se torna depositário, possuidor e, sendo depositário, poderá ser cobrado em ação de busca e apreensão.

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192Outro aspecto importante é que existe uma lei (9.514/1997), que permite

alienação fiduciária de bem imóvel. Assim, no sistema financeiro de habitação ela é utilizada, uma vez que o credor quer ser dono da coisa, diferentemente da hipoteca.

A instituição financeira torna-se dona do imóvel, podendo propor ação de reintegração de posse. Contudo, isso não é necessário, pois a lei permitiu pro-cedimento administrativo, no qual há por parte do credor uma notificação ao devedor, sob pena de consolidação da propriedade na mão do credor.

Ressalte-se que é proibido o pacto comissório real, cláusula que permite ao credor ficar com o bem em garantia por inadimplemento.

6. Propriedade – Outras Hipóteses de Propriedade Resolúvel

6.1 Apresentação

Nesta unidade, serão tratadas espécies de propriedade, mais especifica-mente a propriedade resolúvel.

6.2 Síntese

O fideicomisso é uma forma de substituição testamentária, onde o testador determina que os bens dele vão para uma determinada pessoa (fiduciário), o qual terá obrigação de passar esses bens ao fideicomissário.

Isso por que, o fideicomissário não pode ter sido concebido no momento do óbito, da abertura da sucessão.

Há uma condição ou termo para determinar quando o fiduciário irá passar o bem ao fideicomissário. Ocorrendo abertura da sucessão, o fiduciário passa a ter propriedade resolúvel, porém, quando ocorrer condição ou termo, esta desaparece.

O fiduciário pode alienar o bem, no entanto, pelo princípio de que nin-guém pode vender mais do que tem, continua sendo resolúvel a propriedade.

Se a condição não se implementa, a pessoa passa a ser dona da coisa e o fiduciário passa a administrar o bem.

O terceiro exemplo de propriedade resolúvel é a retrovenda, pacto adjeto à compra e venda, no qual se estabelece que pelo prazo decadencial máximo de três anos quem vendeu tem direito de recompra. Se na compra e venda há cláu-sula de retrovenda, há propriedade resolúvel até que passe o prazo, tornando-se propriedade plena.

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193Outro exemplo de propriedade resolúvel ocorre, se um doador faz doação

de uma casa e o donatário morre. O patrimônio doado vai para seus herdeiros. Esse fato pode ser impedido, caso haja na doação cláusula de reversão.

Se o donatário vender a casa a terceiro antes de falecer, com a venda o bem reverte, já que doação com cláusula de reversão é resolúvel.

É importante não confundir propriedade resolúvel com propriedade ad tempus ou revogável, pois nesta existe revogação por fato superveniente, como revogação de doação por ingratidão, nos termos do art. 557, por exemplo.

7. Propriedade – Conteúdo Constitucional

7.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a propriedade e seu conteúdo consti-tucional.

7.2 Síntese

O art. 5º, XXII, da CF/1988 coloca a propriedade como direito fundamen-tal. O inciso XXIII estabelece que a propriedade deve cumprir com sua função social.

Art. 5º, XXII – “é garantido o direito de propriedade;”Art. 5º, XXIII – “a propriedade atenderá a sua função social;”Juntando-os, temos que para a propriedade ser protegida constitucional-

mente, deve cumprir sua função social. A primeira espécie de função social refere-se à propriedade urbana, onde

temos a ordenação das cidades com organização de espaços habitáveis como exemplo de aplicação dessa função.

A progressividade do IPTU pode ser uma sanção àquele que não cumpre a função social. Pode ocorrer, ainda, a desapropriação sanção, em que a pessoa recebe títulos da dívida pública.

Outro tipo de função social é a da propriedade rural. O art. 186 da CF fala quais são os requisitos a se cumprir tal função: “A função social é cumpri-da quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aprovei-tamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”

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194Tal artigo determina que todos os requisitos devem ser respeitados simul-

taneamente. Há outros tipos de função social, como aquela que vai abarcar propriedades

de bens imateriais. Os arts. 40 e 42 da Lei nº 9.279/1996 concedem prazo de 20 anos de vigência da patente, salvo se a mesma for de interesse fundamental à vida ou à dignidade.

Art. 40. “A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze) anos contados da data de depósito.

Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada ou por motivo de força maior.”

Art. 42. “A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:

I – produto objeto de patente;II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.§ 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que tercei-

ros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.§ 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o

inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determi-nação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabrica-ção diverso daquele protegido pela patente.”

8. Desapropriação Judicial

8.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a propriedade e a desapropriação judicial.

8.2 Síntese

O art. 2.035, parágrafo único do CC elevou a propriedade a preceito de ordem pública. É um reconhecimento do legislador acerca da função social.

O art. 1.228, § 1º estabelece a função socioambiental da propriedade: Art. 1.228. “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o di-reito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

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195§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de confor-midade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”

Trata-se da função social da propriedade no direito ambiental.Outro exemplo da função social seria a desapropriação judicial. O disposto

nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do CC traz um instituto novo, que lembra a usuca-pião, porém, temos aqui a desapropriação judicial.

Há alguns requisitos importantes. Fala-se em imóvel reivindicado, tendo de existir uma ação reivindicatória.

Todavia, o problema maior repousa em quem pagará a indenização. Se não há condições de pagar a conta, a responsabilidade vai para o Município.

O Enunciado nº 82 do CJF diz que é constitucional a modalidade aquisiti-va da propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil.

O Enunciado nº 83 traz que nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público, não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil.

O Enunciado nº 84 diz que a defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo paga-mento da indenização. Assim, quem deve pagar a indenização são os próprios possuidores.

O Enunciado nº 240 dispõe que a justa indenização a que alude o § 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técni-ca lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. Tais juros são devidos na desapropriação, porém, aqui, a pessoa já está na posse.

O Enunciado nº 241 diz que o registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamen-to da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz, para que possa ocorrer a prescrição.

O Enunciado nº 304 traz que são aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado nº 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos.

O Enunciado nº 305 menciona o Ministério Público e o nº 306 diz que situação descrita no § 4° do art. 1.228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido reivindicatório. Na sequência, o de nº 307 diz que na desapropriação

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196judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico.

Por fim, o Enunciado nº 308 fala da possibilidade do Poder Público ser chamado para pagar a indenização.

9. Propriedades – Aquisição pelo Registro de Título

9.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a aquisição pelo registro de título.

9.2 Síntese

Há dois tipos de formas de aquisição de propriedade imóvel: aquisição ori-ginária e derivada. Na primeira não se tem transmissão e na segunda tem.

Há a acessão e usucapião como exemplos de aquisição originária. Já em relação à derivada tem-se o registro do título e a sucessão.

A aquisição pelo registro do título é a forma mais usual de transferência de propriedade imobiliária. A compra e venda por si só não transfere a propriedade.

O título é o translativo da propriedade, ou seja, aquele em que a pessoa se compromete a transferir a propriedade para terceiro. Exemplo: compra e venda, doação imobiliária, permuta de imóveis, entre outros. Ressalte-se que a escritura pública é requisito essencial de validade quando o valor do imóvel for superior a 30 salários-mínimos.

O título translativo imobiliário que não precisa de escritura pública é aquele feito por agente financeiro, que trabalha com sistema financeiro de habitação. Basta que o contrato seja levado a registro.

Há duas características do registro. A primeira chama-se vinculação do modo ao título, ou seja, a validade depende de seu conteúdo. A segunda é a relatividade da presunção de propriedade, de acordo com o art. 1.245, § 2º do CC.

Quanto aos atributos do registro há em primeiro lugar a constitutividade, pois o registro gera efeito ex nunc. De acordo com o art. 1.245, § 1º, do mo-mento da apresentação do registro até sua efetivação, o proprietário ainda é o alienante. Há algumas exceções, como a usucapião e a sucessão.

O segundo é a prioridade, uma proteção concedida a quem primeiro regis-tra o título.

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197O próximo é a força probante, isto é, enquanto o título não for cancelado,

há força probatória de propriedade.Na sequência, tem-se a continuidade, ou seja, o registro atual prende-se ao

anterior. Há, ainda, a publicidade, pois o título se torna oponível erga omnes (carac-

terística dos direitos reais).O próximo é a legalidade, pois o registro só tem validade se baseado em

título que atenda as exigências legais.A seguir, temos a especialidade, na qual o imóvel deve estar precisamente

descrito no título, bem como ser certo, individual e autônomo. Quando o título entra no Cartório de Registro de Imóveis, o registrador

anotará no Livro Protocolo, estabelecendo a prenotação, a qual estabelecerá quem tem prioridade. Se não der certo, há nota de devolução e a pessoa deverá regularizar aquilo que for solicitado.

10. Propriedade – Usucapião de Bens Imóveis

10.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a propriedade e a usucapião como forma de aquisição de propriedade imobiliária.

10.2 Síntese

Primeiro, deve ser lembrado que há prazo prescricional, quer dizer, há uma prescrição aquisitiva.

O inciso I do art. 198 diz que não corre prescrição contra absolutamente incapaz. A posse desse sujeito começa a ser contada a partir da obtenção de sua capacidade aos 16 anos.

O prazo de prescrição aquisitiva é de posse, a qual deve ser ininterrupta e sem oposição. Deve, ainda, ser uma posse com animus domini, isto é, com a intenção de ser dono.

De acordo com o art. 183, § 3º da CF, bens públicos não podem ser usuca-pidos. Tal artigo foi reproduzido no CC.

As modalidades de usucapião são várias. A primeira é usucapião extraor-dinária (art. 1.238 do CC), a qual estabelece que a pessoa pode usucapir se tiver posse ininterrupta e sem oposição por 15 anos. Dispensa tanto justo título quanto boa-fé.

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198O parágrafo único do art. 1.238 do CC permite a redução do prazo para 10

anos, desde que o possuidor estabeleça no imóvel sua moradia habitual ou se no imóvel realizar obras ou serviços. Aqui, temos uma ideia de função social da posse, havendo posse qualificada.

Outra modalidade é a usucapião ordinária, que está no art. 1.242 do CC: “Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontes-tadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.” É importante ressaltar que o CC estabelece que quem tem justo título, tem presunção de boa-fé.

Justo título é qualquer documento hábil que demonstre a efetiva transfe-rência da propriedade.

O parágrafo único do artigo reduz o prazo de 10 para cinco anos, dispondo: “Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido ad-quirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.”

Ressalte-se que essas duas modalidades são espécies de usucapião previstas no CC. Há outras modalidades previstas em outros diplomas legais.

11. Propriedade – Usucapião de Bens Imóveis (Modalidades Constitucionais)

11.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a propriedade, dando continuidade na dis-ciplina referente à usucapião de bem imóvel.

11.2 Síntese

Já foi estudada a usucapião ordinária e extraordinária. O terceiro tipo é de-nominado usucapião especial urbana, também chamada usucapião pro misero. Está inserta no art. 183 da CF.

No art. 1.240 do CC também há esta modalidade, porém, por hierarquia de leis, prevalece o disposto na CF.

O art. 9º da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) também reproduz a ideia da usucapião urbana.

O art. 183 da CF diz que: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e

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199sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

O primeiro requisito é que seja área urbana, seguindo do que trata da me-dida e sequencialmente traz o prazo de cinco anos.

Ressalte-se que a pessoa não pode ser proprietária de outro imóvel urbano ou rural. Para que possa provar tal requisito, por ser difícil, doutrinariamente tem-se que a pessoa deve provar somente que não é proprietária naquela loca-lidade.

A CF diz ainda, que nesse caso o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil e que esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

A quarta modalidade é usucapião especial rural ou usucapião pro labore, nos termos do art. 191 da CF/1988, o qual foi reproduzido no art. 1.239 do CC.

Diz o art. 191 da CF: “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produ-tiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”

Note-se que deve haver a moradia e terra produtiva, ambos os requisitos devem estar presentes.

A quinta modalidade é a usucapião coletiva, de acordo com o art. 10 da Lei nº 10.257/2001: “As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas co-letivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

Aqui, acham-se os mesmos requisitos da usucapião urbana, com exceção dos 250 m², pois aqui tem de ser mais, além da condição da população ser de baixa renda e não ser possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor.

Uma pergunta recorrente em concurso é se o menor prazo referente à usu-capião na lei é de três anos. A afirmativa é verdadeira, uma vez que a matéria estudada aqui é usucapião para bem imóvel, porém, existe também usucapião para bem móvel, na qual o prazo é de três anos.

A última hipótese é a usucapião indígena, encontrada na Lei nº 6.001/1973 (Estatuto do Índio), no art. 33.

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12. Propriedade – Aquisição pela Acessão

12.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a aquisição de propriedade, mediante a acessão.

12.2 Síntese

A acessão é uma forma originária de aquisição da propriedade que se dá quando alguma coisa se adere ao bem imóvel.

As coisas podem aderir por vontade do homem ou por força da natureza.A acessão natural, que decorre da natureza, pode se dar de várias formas.

A primeira é a formação de ilhas. É importante colocar que tal formação só poderá gerar propriedade imobiliária para o particular se aparecer em rio não navegável, pois se aparecer no mar ou rio navegável será da União.

Se o rio passa dentro da propriedade de alguém, é do proprietário, porém, se esse rio dividir duas propriedades deve-se pegar o leito do rio e traçar no me-diano uma linha imaginária para se verificar, nos termos dos arts. 1.249 do CC e 23 do Decreto nº 24.643/1934.

A segunda denomina-se aluvião, a qual se desmembra em duas modali-dades: própria e imprópria. A aluvião própria se dá pelo acréscimo gradativo de terras que o rio deixa nos terrenos ribeirinhos. Já a aluvião imprópria se dá em razão do acréscimo que se forma quando parte do leito descobre-se pelo afastamento das águas.

A terceira é chamada de avulsão, que se dá com o desprendimento por força natural, violenta e abrupta de uma porção de terra que se junta na propriedade vizinha. Assim, há grandes pedaços de terra que se desprendem, navegam pelo rio e grudam na lateral.

A quarta hipótese chama-se álveo abandonado, um rio que por alguma ra-zão teve seu curso desviado, formando a chamada curva de rio.

Na acessão artificial, feita pelo homem, tem-se as construções e plantações. O CC coloca os regramentos a partir do art. 1.253, que diz que há presunção relativa de que tudo o que for construído ou plantado no terreno, pertence ao proprietário.

Quem planta ou edifica em terreno próprio com material alheio, se estava de boa-fé vai reembolsar apenas o valor dos materiais e sementes, porém, se estava de má-fé, além de reembolsar, responde por perdas e danos.

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13. Propriedades – Aquisição Mobiliária

13.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a aquisição de propriedade de bens móveis.

13.2 Síntese

As formas originárias de aquisição de propriedade de bens móveis pode se dar de várias maneiras. A primeira é a ocupação, que se dá pela aquisição de coisa móvel abandonada (res derelicta) ou coisa sem dono (res nullius). É dife-rente da coisa perdida, pois esta tem dono.

A primeira forma chama-se ocupação propriamente dita, aquela que tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas, como a caça e a pesca.

A segunda forma é a descoberta, que se dá quando a pessoa encontra coisa perdida e devolve ao dono, tendo direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do valor, mais indenização pelas despesas de conservação e transporte (arts. 1.233 e 1.234 do CC).

A terceira é denominada de achado de tesouro, sendo a descoberta de coi-sa preciosa e moedas, que são encontradas em prédio de dono desconhecido, oculta ou no mínimo enterrada. Se for de dono conhecido: Diz o art. 1.264 do CC: “O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente.”

Depois da ocupação como forma originária, temos a usucapião, a qual se subdivide em extraordinária e ordinária. Na extraordinária, o prazo é de cinco anos de posse ininterrupta e sem oposição, e, na ordinária, o prazo é de três anos, mais justo título e boa-fé.

Observe-se que carro roubado por ser usucapido, porém somente na ex-traordinária por não exigir justo título e boa-fé.

Quanto às formas derivadas, há primeiro a especificação, que se dá quando se transforma matéria-prima em espécie nova, por meio do trabalho, sendo impossível o retorno à forma anterior. Exemplo: artesanato.

Os requisitos da especificação são que a matéria-prima não pertença ao es-pecificador e que seja transformada em espécie nova. Se o especificador estava de boa-fé, a nova coisa fica para ele, porém, se estava de má-fé a coisa nova fica para o dono da matéria-prima.

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14. Propriedades – Aquisição Mobiliária (Formas Derivadas)

14.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a aquisição de propriedade de bens móveis.

14.2 Síntese

Continuando o estudo, tem-se a segunda forma de aquisição derivada: con-fusão, comistão e adjunção. São formas relacionadas às misturas.

O CC cometeu um erro, pois a matéria está a partir dos art. 1.272. Ocorre que está escrito “comissão” ao invés de comistão.

A confusão é a mistura de coisas líquidas de donos diferentes, que não po-dem ser separadas e não formam coisa nova. Se criasse coisa nova, seria especi-ficação. Exemplo disso é a mistura de duas marcas de vinho.

Comistão é a mistura de coisa seca ou sólida de donos diferentes que não podem ser separadas e não formam coisa nova, como a mistura de grãos de café.

Por fim, temos a adjunção, a justaposição de uma coisa sólida em outra, que não podem ser separadas sem deterioração do bem formado. Ex.: anel de brilhantes.

Existem algumas regras gerais para os três institutos. A primeira é que não pode formar coisa nova. A segunda particularidade é que se a mescla das coisas for intencional, os proprietários decidirão o que fazer com a propriedade.

A terceira é que se a mescla for acidental, a propriedade é do dono do bem mais importante ou de maior valor, indenizando o outro. Se a indenização não for possível, será formado o condomínio forçado.

A quarta é que se existir má-fé de uma das partes, uma adquire a proprie-dade, indenizando a outra, deduzindo perdas e danos pelo ato ilícito ou se renuncia a propriedade com ressarcimento por esse ato.

A terceira forma de aquisição derivada é a tradição, que significa entrega do bem móvel, podendo ser real (transferência física), simbólica (ato que de-monstra transferência) e consensual (por contrato). Existe, ainda, a tradição por constituto possessório.

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15. Perda da Propriedade e Direito da Vizinhança

15.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a perda da propriedade, seus modos e aspectos relevantes.

15.2 Síntese

Os modos de perda estão elencados no art. 1.275 do CC. O primeiro é a alie-nação, ou seja, a transferência onerosa (compra e venda) ou gratuita (doação).

Temos o alienante e o adquirente. Para o adquirente, é uma forma de aquisição da propriedade, enquanto para o alienante é forma de perda da propriedade.

Outro exemplo é a renúncia, a qual possui características. É ato unilateral, e, assim, não há renúncia translativa (in favorem), aquela que favorece alguém. Se for a favor de alguém, não é renúncia, mas sim doação.

Outra hipótese de perda da propriedade é o abandono, ou seja, quando o proprietário se desfaz do bem porque não quer mais ser seu dono. O CC esta-belece que depois de três anos de abandono, o bem é arrecadado ao município ou DF, ou para a União se o bem for rural.

Outra forma é o perecimento, pois a construção acaba perecendo, gerando a perda da propriedade.

Na sequência, temos a desapropriação, a qual normalmente é estudada em Direito Administrativo.

Outras maneiras de perda da propriedade estão em outras leis, como é o caso da arrematação, a adjudicação, a usucapião, e até mesmo o casamento na comunhão universal de bens.

Quanto aos direitos de vizinhança, encontram-se nos arts. 1.277 a 1.313 do CC. Inicialmente, os direitos de vizinhança importam em limitação no direito de propriedade, pautada em regra de conduta.

A segunda característica é que as regras são consideradas de ordem pública, pois interessam para a coletividade, para a sociedade como um todo.

Existem, como conceito de vizinhança, prédios vizinhos que possam reper-cutir um no outro. Não significa contiguidade.

A quarta característica é que as obrigações que surgem do direito de vizi-nhança são propter rem.

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204Além disso, a natureza da utilização da propriedade deve levar em conside-

ração o Plano Diretor Municipal, o qual organiza o desenvolvimento urbano. O Enunciado nº 319 do CJF diz que: “A condução e a solução das causas

envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente.”

16. Direitos de Vizinhança – Uso Anormal da Propriedade e Árvores Limítrofes

16.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos direitos de vizinhança, começando com o uso anormal da propriedade.

16.2 Síntese

O uso anormal da propriedade está no art. 1.277 do CC: “O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências pre-judiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.”

Referido artigo determina que a proteção abrange proprietário e possuidor com relação à segurança, ao sossego e à saúde. Quer-se evitar o chamado abuso de direito (art. 187, CC), havendo uma correlação com os atos emulativos, que são atos vazios, sem utilidade, com intuito de prejudicar terceiro (art. 1.228, § 2º, CC).

Art. 1.228, § 2º “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qual-quer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”

Um exemplo de ato emulativo seria o sujeito que não queria que ninguém sobrevoasse sua propriedade por meio de balão, colocando lanças para evitar os voos. O primeiro balão que sobrevoou o local foi atingido por uma das lanças, causando assim danos a ele. O dono do balão poderá pedir indenização.

O segundo exemplo são dois terrenos, A e B. Um deles vendeu o terreno a um criador de porcos, o qual colocou a pocilga justamente ao lado da casa de seu vizinho. Assim, o prejudicado com o cheiro poderá adentrar com uma ação pedindo indenizatória.

Há outras ações para se proteger dessa situação nociva: a primeira é ação de nunciação de obra nova, para realizar embargo de obra.

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205Se a obra está concluída ou prestes a ser concluída, caberia ação demolitó-

ria, com intuito de demolir aquilo que foi feito erroneamente.Outra ação é a de dano infecto, a qual tem o objetivo de evitar que vícios

ou ruínas de um prédio prejudiquem seu vizinho. Nesta ação pode ser exigida caução.

Podem ser usadas também as tutelas específicas, ou seja, ação de fazer ou não fazer, art. 461 do CPC.

O art. 1.282 do CC dispõe sobre as árvores limítrofes: “A árvore, cujo tron-co estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes.”

O art. 1.283 autoriza o direito de corte. Por exemplo, se os galhos invadem a outra propriedade, o vizinho pode subir o corte.

Observe-se que o art. 225 da CF estabelece a proteção do bem ambiental. Deve-se observar se a árvore não é ameaçada de extinção.

Art. 225, § 3º – “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio am-biente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e ad-ministrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

O art. 1.284 fala dos frutos que caem de árvore em prédio vizinho. Nesse caso, o fruto pertence ao vizinho.

17. Direitos de Vizinhança – Passagem Forçada, Passagem de Cabos e Tubulações

17.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos direitos de vizinhança, com ênfase no insti-tuto da passagem forçada.

17.2 Síntese

A passagem forçada está no art. 1.285: “O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indeni-zação cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicial-mente fixado, se necessário.”

Ocorrendo encravamento, o imóvel não cumpre função social e, assim, a passagem irá ocorrer à revelia do outro.

O Enunciado nº 88 do CJF diz que o direito de passagem forçada também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inade-quado, considerando inclusive as necessidades de exploração econômica.

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206Quando se fala nessa passagem forçada, alguns a confundem com a servi-

dão (art. 1.378, CC). Contudo, são várias as diferenças entre os institutos. A passagem forçada é um direito de vizinhança e a servidão é direito real. A passagem forçada é constituída por sentença, enquanto a servidão é cons-

tituída por registro imobiliário (Registro de Imóveis).A passagem forçada exige pagamento de indenização, ou seja, é onerosa. A

servidão pode ser onerosa ou gratuita. Ainda, a passagem forçada exige encra-vamento e necessidade e a servidão serve para utilidade.

O próximo direito de vizinhança é passagem de cabo e tubulações: “Art. 1.286. Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalo-rização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.”

Também há indenização, bem como o bem de toda a coletividade, da so-ciedade como um todo.

O parágrafo único diz que o proprietário pode escolher que se faça da forma menos gravosa ao prédio onerado.

18. Direitos de Vizinhança – Das Águas, do Limite entre Prédio e Direito de Construir

18.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos direitos de vizinhança, tratando dos últimos direitos previstos no CC.

18.2 Síntese

O primeiro a ser aqui tratado são as águas, que constituem bem ambiental, nos termos do art. 225 da CF, regulamentada pelos arts. 1.288 a 1.296 do CC e pelo Código de Águas (Decreto nº 24.646/1934).

O art. 1.288 do CC estabelece: “O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não po-dendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior.”

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207A condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por

obras feitas pelo dono do prédio ou possuidor do superior.Quanto às águas artificialmente levadas a prédio superior, nascentes arti-

ficiais ou ali colhidas, que correm dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem ou indenizem, deduzido o valor do benefício obtido.

O art. 1.290 dispõe: “O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores.”

Já o art. 1.291 estabelece que o possuidor do imóvel superior não pode po-luir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores e que as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcin-do os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas.

Alguns dizem que o dispositivo é inconstitucional, uma vez que autoriza poluir água que não seja indispensável e hoje há escassez de água, trabalhando--se com a reciclagem do bem. O Enunciado nº 244 do CJF também dá ideia de que existe inconstitucionalidade.

O art. 1.292 traz a ideia de represamento, isto é, o proprietário pode cons-truir barragens, açudes ou outras obras.

O art. 1.293 trata do direito de aqueduto, o duto para transporte de água: “É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.”

Aplicam-se ao aqueduto as mesmas regras da passagem de cabos e tubula-ções previstas nos artigos 1.286 e 1.287.

É importante dizer que o art. 1.296 prescreve que se houver muita água no aqueduto, pode-se construir outro.

Há outro direito de vizinhança, chamado limites entre prédios e direito de tapagem. Quando se fala de divisa de propriedade, quer dizer que se pode construir muro, por exemplo. Existe ação demarcatória, a qual estabelece de-marcação de prédios (art. 946, CPC).

Quando se fala em muros, cercas e tapumes há uma presunção de que esse muro pertence a ambos os proprietários, dividindo-se as despesas.

O CC não proíbe a colocação de ofendículas (Ex.: cerca elétrica), porém, deve haver uma placa informando.

A última hipótese no direito de vizinhança é o de construir, porém, deve haver preocupação com os regulamentos administrativos e com vizinhos.

O CC estabelece que é proibido abrir janelas a menos de metro e meio de terreno vizinho, até mesmo para respeitar a privacidade alheia.

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208A Súmula nº 120 do STF diz que parede de vidro translúcido pode ser le-

vantada a menos de metro e meio. Ainda, há´a Súmula nº 414 do STF, porém, ela não distingue a visão direta da visão oblíqua na proibição de abrir janela a menos de metro e meio.

O art. 1.300 do CC veda o estilicídio, que é a situação em que o proprietá-rio despeja águas diretamente no prédio vizinho.

19. Condomínio Ordinário

19.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o condomínio e seus aspectos relevantes.

19.2 Síntese

Há dois tipos de condomínio: ordinário e edilício. O primeiro existe quan-do uma coisa pertencer a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito sobre o todo, porém, com divisão de frações ideais.

O CC adota, no art. 1.314, o sistema romano de condomínio, pois permite o fracionamento.

É preciso que não se confunda, pois o sistema germânico de condomínio aparece em regime de bens da comunhão universal, pois tudo o que é de um é também do outro. Quando o casal de separa, essa massa será quebrada e partilhada.

Na sucessão ocorre o mesmo, pois o patrimônio se fecha e a massa vai for-mar um condomínio germânico.

As espécies de condomínio ordinário são várias. A primeira é o condomínio pro indiviso, aquele que existe de direito (na matrícula) e de fato, como uma casa, por exemplo, já que não há como estabelecer uma divisão.

O segundo tipo é o condomínio pro diviso, aquele que só existe de direito e não de fato, pois como o bem pode ser dividido, os próprios comunheiros acordaram uma forma para estabelecer a divisão. Exemplo: gleba de terras.

Outra divisão é o condomínio voluntário ou convencional, o qual se forma por acordo de vontades (compra de imóvel em sociedade) e o condomínio legal, aquele imposto pela lei, podendo este ser forçado ou fortuito.

O forçado é imposto pela lei, mas há um inevitável caso de indivisão. O fortuito ocorre em uma situação totalmente fora do controle da vontade de alguém.

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20. Características do Condomínio

20.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o condomínio ordinário e seus aspectos re-levantes.

20.2 Síntese

O condomínio ordinário possui algumas características. A primeira delas é que cada condômino atua como proprietário exclusivo perante terceiros e tem o direito de reivindicar o bem em sua totalidade. Mesmo a pessoa tendo só uma parte, tem titularidade para reivindicar.

A segunda é que nas relações com os demais proprietários, existe limitação ao exercício dos direitos inerentes à propriedade. Entre os condôminos deve existir uma relação harmônica.

A terceira é que no condomínio ordinário se aplica a teoria da propriedade integral, aquela em que cada condômino pode agir como proprietário do todo perante terceiros, mas com relação aos outros comunheiros, terá restrições ine-rentes à propriedade.

A quarta é que cada condômino pode individualmente ajuizar ação reivin-dicatória e possessória, possuindo legitimidade para tal.

A quinta é que cada condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer com as despesas de conservação ou divisão (obrigação propter rem). É importante ressaltar que se não houver na matrícula qual é a fração de cada um, presume-se divisão igualitária.

A sexta é que a constituição de ônus real, por exemplo a servidão, bem como ônus obrigacionais, como a locação, na totalidade depende da unanimi-dade expressa dos condôminos.

É preciso colocar aqui que a venda da fração é possível, porém, é necessário que seja dado direito de preferência aos outros condôminos.

A sétima é que a fração ideal pode ser dada em garantia, nos termos do art. 1.420, § 2º, do CC.

A oitava característica é que cada condômino deve concorrer com o rateio das despesas nas respectivas frações. Note-se que a divisão é por fração e não per capita (por cabeça), a não ser que sejam partes iguais.

A nona é que se o condômino contrair dívidas em proveito da comunhão, somente é responsável integral perante terceiros, porém, tem ação regressiva perante os condôminos.

Dire

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210Outra característica importante é que cada condômino responde aos outros

pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que causou, ou seja, se causar prejuízo, vai ter de indenizar os demais.

Outro fator importante é que se o bem é divisível, pode-se entrar com ação de divisão ou estabelecer divisão amigável. A ideia é colocar fim ao condomí-nio. Todavia, isso não pode ocorrer se houver cláusula de indivisibilidade.

Observe-se que a indivisibilidade convencionada não pode ter prazo maior que cinco anos, podendo ser prorrogada por igual período. Mas, se essa indivi-sibilidade se dá por ato gratuito, como uma doação, o prazo máximo não pode ser prorrogado.

A cláusula de indivisibilidade pode ser suprimida pelo juiz, por meio de ação inominada. Pode-se ingressar com a ação, por exemplo, se a propriedade não estiver cumprindo a função social.

21. Condomínio Edilício

21.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o condomínio edilício e seus aspectos im-portantes.

21.2 Síntese

Trata-se de um condomínio especial, que pode ser em edifícios, com finali-dade residencial ou comercial, podendo também ser um condomínio de casas.

O condomínio edilício está disciplinado pelos arts. 1.331 a 1.358 do CC, bem como pela Lei de Condomínio (Lei nº 4.591/1964).

O condomínio de casas não deve ser confundido com loteamento fechado, o qual possui autorização da municipalidade por meio de concessão de uso. Tal concessão é proveitosa ao município, uma vez que este não precisará asfaltar, cuidar de iluminação, entre outras obrigações.

Ainda, o condomínio edilício exige área privativa e área comum, como as escadas e quadras. No loteamento isso não ocorre, pois há a área privativa, porém, as ruas e praças, por exemplo, pertencem ao Poder Público municipal.

Ele possui, também, personalidade, podendo abrir conta em banco e até mesmo sofrer uma Reclamação Trabalhista.

O Enunciado nº 246 do CJF diz que deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício.

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211Vaga de garagem no condomínio edilício é outra questão a ser discutida.

Pode ou não ser demarcada. O entendimento é de que mesmo que não seja demarcada, constitui unidade autônoma.

A vaga de garagem pode ser locada para terceiros se a convenção não proi-bir (art. 1.338, CC). Quanto à venda para terceiro, é necessária autorização expressa na convenção (art. 1.339, § 2º, do CC).

Art. 1.338. “Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos, preferir-se-á, em condições iguais, qualquer dos condôminos a estranhos, e, entre todos, os possuidores.”

Art. 1.339, § 2o “É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino, só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio, e se a ela não se opuser a respectiva Assembleia Geral.

O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição contrária no Ato de Constituição do condomínio.

22. Condomínio Edilício – Elementos Constitutivos

22.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o condomínio edilício e seus elementos cons-titutivos.

22.2 Síntese

O primeiro elemento constitutivo é o ato de instituição, a criação inicial do condomínio, que pode se dar por ato inter vivos ou por testamento. Tal conduta deve ser levada a registro no Cartório de Imóveis, momento em que será discri-minada e individualizada cada unidade autônoma.

É nesse ato que será, por exemplo, estabelecida a fração ideal e as partes comuns. Verifica-se aqui, ainda, a destinação que será dada ao condomínio (residencial ou comercial).

O segundo elemento é a convenção de condomínio, sendo esta a norma interna, a qual estipula direitos e deveres. Não possui natureza contratual, se aproxima mais de estatuto, pois gera oponibilidade até mesmo em relação aos que ainda entrarão no condomínio.

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212Vale ressaltar que, para que tenha oponibilidade erga omnes, deve ser le-

vada a registro no Cartório de Imóveis. Para aprovar e modificar a convenção deve ter quorum de 2/3 (dois terços) das frações ideais, dos proprietários.

O terceiro elemento é facultativo: regimento interno, o qual tem função complementar à convenção de condomínio. Normalmente são normas minu-ciosas relativas ao uso da coisa comum. Para que exista, é preciso que tenha menção expressa na convenção.

O quórum para aprovação de regimento interno é de maioria simples dos presentes na Assembleia. Ressalte-se que é possível que a convenção de con-domínio estipule quorum diferenciado para aprovação do regimento interno.

23. Direitos e Deveres dos Condôminos

23.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o condomínio edilício e os direitos e deveres dos condôminos.

23.2 Síntese

Inicialmente, serão tratados os direitos dos condôminos, sendo que o pri-meiro deles é o de usar, fruir e livremente dispor de suas unidades, sempre respeitando a boa-fé e os direitos de vizinhança.

O segundo é o de usar partes comuns, conforme sua destinação, respeitan-do também os direitos dos demais condôminos.

Outro direito é o de votar na Assembleia e dela participar, estando quite com as obrigações condominiais.

Quanto às obrigações, estas são inúmeras. A primeira é que o condômino tem obrigação de concorrer com as despesas do condomínio. Tal obrigação deve observar frações ideais. Há dois tipos de despesas mensais: ordinárias, aquelas comuns, rotineiras, como água e luz, e as extraordinárias, aquelas de ocorrência esporádica, como as relativas à conservação.

A segunda obrigação é a de contratação de seguro de toda a edificação, contra incêndio e destruição, total ou parcial. É uma obrigação destinada ao síndico.

Outra obrigação é não alterar a cor da fachada, bem como esquadrias exter-nas (art. 1.336, II, do CC). Vale ressaltar que redes de proteção são toleráveis por ter um bem maior, o direito à vida.

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213Se o sujeito começa a mudar a fachada de forma diversa daquilo que está

estabelecido, cabe uma ação de nunciação de obra nova ou demolitória, de-pendendo da fase em que está a obra.

Se o condômino não paga em dia sua contribuição fica sujeito a juros mo-ratórios convencionados, e se não for previsto, 1% ao mês e multa de 2% sobre o débito.

Existe a possibilidade de aplicação de multa para comportamento nocivo ou antissocial.

O condômino também não pode realizar obras que comprometa a segu-rança do condomínio.

Por fim, o condômino deve dar destinação para as partes do condomínio de acordo com o que está estabelecido na convenção. Por exemplo, vaga de garagem é para carro ou moto, não se pode colocar um sofá.

24. Administração do Condomínio

24.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a administração do condomínio e seus as-pectos importantes.

24.2 Síntese

A administração do condomínio é realizada por vários órgãos. O primeiro é o síndico, que pode ser eleito para mandato máximo de dois anos, podendo ser reeleito de forma indeterminada.

O síndico não precisa morar no condomínio, porque hoje existe a figura do síndico profissional. A remuneração desse profissional normalmente é a dis-pensa do pagamento do condomínio. Além disso, é preciso que se declare no Imposto de Renda a isenção.

O procedimento da eleição é estabelecido na convenção, pois o CC é omis-so em relação ao assunto.

Para destituir o síndico, exige-se maioria absoluta, nos termos do art. 1.349 do CC, ou seja, é difícil tirá-lo do cargo.

O art. 1.348 traz um rol exemplificativo de competências do síndico, o qual poderá convocar assembleia sempre que achar necessário; é ele o representante do condomínio, ativa e passivamente no Judiciário.

Compete ao síndico dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio. Na

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214sequência, tem-se outra função que é cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia.

Também é da competência do síndico diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos pos-suidores. Ex.: Fechar cozinha para não roubarem a geladeira.

Outros encargos que lhe são atribuídos: elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano e cobrar dos condôminos as suas contribui-ções, bem como impor e cobrar as multas devidas. Prestar contas à assembleia, anualmente ou quando exigidas, e realizar o seguro da edificação.

Outro órgão de administração é a Assembleia Geral, sendo órgão delibera-tivo, constituído por todos os condôminos. Só pode deliberar se todos os con-dôminos forem convocados.

Ressalte-se que a assembleia pode mudar a destinação do condomínio, po-rém, exige unanimidade dos condôminos (art. 1.351 do CC).

Nas matérias em que não se exige quórum especial, é possível em segunda convocação a assembleia deliberar com a maioria simples dos presentes.

O último órgão de administração é o Conselho Fiscal, de constituição facultativa, de acordo com o art. 1.356 do CC. Porém, existindo permissão expressa na convenção será formado por três membros eleitos pela assembleia para fiscalizar as contas prestadas pelo síndico.

Assembleia ordinária é aquela que deve acontecer sempre, pelo menos uma vez ao ano. Já a extraordinária, é constituída para resolver outros assuntos, que não estão elencados na Assembleia ordinária.

25. Condomínio Edilício

25.1 Apresentação

Nesta unidade, serão feitas perguntas e respostas acerca de questões polê-micas sobre o condomínio edilício.

25.2 Síntese

Exercícios

83. Condomínio tem personalidade jurídica? 84. O condomínio pode adquirir unidades autônomas? 85. Qual é a natureza jurídica da convenção?

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21586. O condômino inadimplente pode ser punido, sendo impedido de

utilizar a área comum? 87. Constitui violação à liberdade individual proibir visitas após determi-

nado horário? Pode, ainda, proibir família numerosa? 88. A convenção de condomínio pode limitar o número de procurado-

res que votarão na assembleia? 89. Abertura de portas e janelas entre duas unidades é lícita? 90. Pode fazer “puxadinho” no condomínio edilício? Ex.: Quem mora

no último andar, pode construir para cima? 91. Condômino que mora no térreo pode pedir desconto porque não usa

o elevador? 92. É lícita cláusula que proíbe animais? 93. O condômino pode dar destinação diversa a sua vaga na garagem? 94. O condomínio responde por furto de carro na garagem? 95. Pode-se colocar vidros na sacada?

26. Direitos Reais sobre Coisas Alheias de Gozo ou Fruição

26.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição.

26.2 Síntese

O primeiro direito real sobre coisas alheias de gozo ou fruição é o de super-fície, que consta em dois diplomas legais: arts. 1.369 a 1.377 do CC e Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), nos arts. 21 a 24.

Superfície dá faculdade ao proprietário de conceder a um terceiro a pro-priedade das construções e plantações que este efetue sobre solo alheio, por tempo determinado ou sem prazo, desde que registre escritura pública no car-tório de imóveis.

A ideia da superfície é auxiliar o imóvel a cumprir com sua função social, permitindo construção ou plantação. Traz uma situação híbrida, pois o solo é de outro, mas quando o sujeito constrói ou planta passa a ser o dono do que fez. Se estiver no contrato, pode haver indenização.

Extinta a superfície, aquilo que ele era dono passa ao dono do solo, pois o acessório segue o principal.

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216Outra questão refere-se ao prazo. A superfície substitui a enfiteuse (arrenda-

mento perpétuo de terras), porém, há prazo específico. Tem-se como características da superfície o fato de poder ser gratuita ou

onerosa. Quando se fala em cobrança, o nome do valor pago é “cânon superfi-ciário” ou solarium. Trata-se, ainda, de direito alienável, porém, se for transfe-rida onerosamente, há necessidade em dar preferência ao proprietário do solo.

O superficiário pode trabalhar com as ações possessórias, uma vez que é possuidor. Além disso, o contrato que origina superfície deve ser celebrado por instrumento público registrado em cartório.

Outra característica é que o direito de superfície deve ter prazo determina-do ou indeterminado. Isso por que, o CC fala que superfície tem de ter prazo determinado e o Estatuto da Cidade fala que pode ser indeterminado. A dou-trina entende que como o Estatuto da Cidade é lei especial, é aplicável às áreas urbanas e quando se trata de área rural, aplica-se o CC. A superfície pode ser dada em usufruto ou ser hipotecada.

Quanto aos tributos, estes são de responsabilidade do superficiário. O pro-prietário que cede a superfície é chamado de fundieiro e quem recebe é o superficiário.

Extinta a superfície, construções e plantações passam a ser do dono do imóvel, sem direito a indenização, salvo estipulação diversa. Ocorre a extinção pelo advento do prazo; se for dada destinação diversa pelo superficiário; se este nada executar no solo; se existir falta de pagamento do solarium e falta de pa-gamento dos tributos.

Ressalte-se que se houver desapropriação do imóvel, parte da indenização vai para o superficiário.

Exercício

96. O direito de superfície abrange o subsolo?

27. Servidão

27.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição, mais precisamente as servidões.

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27.2 Síntese

Servidões são direitos reais de gozo e fruição que impõem restrições de uso e de gozo a um bem imóvel em proveito de outro, pertencente a dono diferente. A nomenclatura é de prédio dominante e prédio serviente.

O prédio dominante é o favorecido pela restrição, enquanto o serviente é o que suporta. Um exemplo é a servidão de passagem, de trânsito, entre outros.

Há elementos constitutivos. O primeiro é a existência de ônus ou encargo, pois o direito irá gerar tolerância. Há uma ação positiva do dominante e nega-tiva do serviente.

A ideia sempre é a de pluralidade de bens imóveis, um em favor do outro. Ainda, é preciso que os imóveis sejam de donos diferentes.

As formas de constituição de servidão são várias. A primeira é o contrato, negócio bilateral. A segunda é o negócio unilateral, sendo este o testamento. A terceira é a usucapião.

A normatização para esta usucapião está no art. 1.379 do CC, o qual esta-belece dois prazos. O primeiro é de 10 anos quando se tem justo título e boa-fé, e quando não houver justo título e boa-fé será de 20 anos.

O Enunciado nº 251 do CJF traz que o prazo máximo para usucapião ex-traordinária de servidão será de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no CC. Todavia, prazo não admite interpretação, não há explicação lógica, sendo imposto pelo legislador.

Para poder usucapir, é necessária posse, a qual irá gerar servidão aparente. Somente esta pode ser usucapida. Ressalte-se que o art. 1.208 diz que não in-duz posse os atos de mera permissão ou tolerância.

Julgada procedente a ação referente à usucapião, o prédio fica como está, pois não se trata de usucapião de propriedade, somente se ganha o direito de passagem.

28. Servidões – Características e Classificação

28.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição, mais precisamente as servidões.

28.2 Síntese

Classificação das servidões: A servidão pode ser positiva, a que confere po-der para prática de algum ato, como a servidão de passagem. Pode, também, ser

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218negativa, aquela que impõe o dever de abster-se da prática de determinado ato, como a proibição de construir acima de determinada altura.

Há, ainda, a servidão contínua (passagem de água, por exemplo), imposta pela natureza e a servidão descontínua, fruto da intervenção humana.

A servidão pode ser aparente, aquela visível, e não aparente, aquela não visível, como o caso da proibição de construção acima de determinada altura.

Existe também a servidão administrativa, aquela em que o Estado utiliza propriedade imóvel alheia para executar obras e serviços de interesse coletivo.

Quanto às características, a servidão é inalienável, pois é um direito aces-sório ao de propriedade. É indivisível, porque não se pode constituir servidão da servidão. É também perpétua, pois só se extingue nos casos previstos em lei.

A servidão deve estar no local menos gravoso para o prédio serviente, ou seja, serve o imóvel e não o dono.

Outra característica importante é que as despesas necessárias ao uso e à conservação são de responsabilidade do prédio dominante, salvo estipulação diversa.

Ainda, a servidão não pode ser utilizada para fim diverso do estabelecido. O local da servidão pode ser alterado pelo prédio serviente, se não prejudi-

car o dominante, o qual também pode, desde que não prejudique o serviente. Quem paga as despesas é o solicitante.

Quanto às formas de extinção, pode ser pelo cancelamento do registro no Cartório de Imóveis, salvo no caso de desapropriação. A segunda hipótese é com a renúncia do dono do prédio serviente. A terceira seria com a perda da utilidade ao prédio dominante.

Outra causa é se o dono do prédio serviente resgatar a servidão pagando ao dono do prédio dominante quantia para liberar seu imóvel do ônus. Mais uma hipótese é a confusão, quando os prédios serviente e dominante pertencerem à mesma pessoa.

Há, também, a supressão de obras que indica o aproveitamento da servidão com o consentimento das partes. Por fim, pelo não uso durante 10 anos contí-nuos, pois existe a perda da função social.

As ações judiciais que podem ser propostas em caso de servidão são várias. Inicialmente, temos a ação confessória, a proposta quando o reconhecimento do direito real for contestado pelo dono do prédio serviente. A segunda é ação negatória, quando o dono do prédio serviente quer ver negada a existência da servidão.

Vale ressaltar que a servidão não é o mesmo que direito de passagem força-da, o qual exige encravamento e existe por sentença.

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29. Usufruto – I

29.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição, mais precisamente o usufruto.

29.2 Síntese

O usufruto é um direito real sobre coisas alheias de gozo ou fruição, o qual é temporário, intransmissível e impenhorável.

Uma pessoa será titular do direito real de usufruto, podendo desfrutar de um bem alheio como se fosse próprio, sem alteração de sua substância.

Os sujeitos são o nu-proprietário (que pode dispor e reivindicar), e o usufru-tuário (que tem direito de uso e gozo).

Os objetos de usufruto podem ser inúmeros. Tem-se os bens imóveis, porém, o contrato deve ser registrado, pois o ato constitutivo só se dará com esse ato.

Existe também o usufruto sob bens móveis. O requisito para que isso ocorra é que o bem seja infungível e inconsumível. Na legislação anterior havia o qua-se usufruto ou usufruto impróprio, mas hoje não existe mais. Aqui, o registro deve ser feito no Cartório de Títulos e Documentos.

Há ainda o usufruto de direitos reais e os pessoais, desde que o direito seja transmissível. Ex.: usufruto de superfície.

Pode haver o usufruto de créditos. O usufrutuário tem uso e gozo sob os bens, ou seja, sob o crédito, podendo retirar os frutos que esse crédito produz.

Existem diversas modalidades de usufruto. A primeira é o usufruto legal, aquele imposto pela lei. Não há contrato, apenas a lei determinando a existên-cia, como o usufruto dos pais em relação aos bens dos filhos enquanto menores (art. 1.689, I, do CC).

A segunda é o usufruto indígena, aquele que recai sob terras públicas ocu-padas pelos silvícolas (arts. 20, XI e 231, § 2°, da CF).

Outra modalidade é o usufruto judicial, que se dá no caso de uma execução de crédito lícito em que, com anuência das partes, há a instituição de usufruto por prazo determinado em favor do exequente até a satisfação do débito.

Usufruto convencional ou voluntário, que é constituída por negócio jurí-dico inter vivos ou mortis causa. Há duas espécies: convencional por aliena-ção, aquele em que o proprietário concede usufruto de seu bem por deter-minado tempo; e convencional por retenção, quando o proprietário doa sua propriedade e retém o usufruto.

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220Usufruto por usucapião, é quando uma pessoa se torna usufrutuária por

contrato, por exemplo, mas o proprietário perde a propriedade. O registro é cancelado e tudo o que vem posteriormente também. O usufrutuário pode usucapir, porém, não a propriedade, pois não há animus domini.

Usufruto simultâneo, é instituído em favor de vários usufrutuários. O art. 1.411 estabelece que o usufruto constituído em favor de duas ou mais pessoas, estabelecendo a extinção pela morte, extingue a parte em relação a cada uma das que falecerem. Não há direito de acrescer, em regra, a menos que se esta-beleça algo em contrário.

30. Usufruto – II

30.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição, mais precisamente o usufruto.

30.2 Síntese

Existem outras modalidades de usufruto, como o pleno, quando não há restrições, incidindo também em construções, acessórios da coisa, acessões na-turais, entre outros. Para se opor a essa ideia, tem-se o usufruto restrito, quando há limitação do proveito que o usufrutuário poderá retirar da coisa.

Usufruto universal, aquele que recai sobre a integralidade do patrimônio ou fração. Ainda, há o usufruto particular, aquele que incide sobre bem certo e determinado.

A última dupla é o usufruto temporário e vitalício. O primeiro é aquele que possui prazo certo de duração e o segundo é aquele instituído até a ocorrência do óbito.

Cumpre ressaltar que no Brasil o usufruto sempre tem de ter um prazo, ainda que seja vitalício. É vedado o usufruto sucessivo, aquele que passa de um para outro.

Quanto aos direitos do usufrutuário há o direito à posse da coisa, a qual é justa e direta. Assim, ele pode manejar os interditos possessórios. Pode também trabalhar a ideia da ação confessória, para defender o usufruto.

Outro direito é o de fruir as utilidades da coisa, podendo perceber frutos naturais, industriais, civis, bem como produtos.

Há, também, o direito de administrar a coisa, pois deve-se preservar sua substância, uma vez que a posse deverá um dia ser devolvida ao nu-proprietário.

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221Existe ainda o direito de ceder o exercício a título gratuito ou oneroso. Ex.:

Se o sujeito tem uso e gozo, pode alugá-la e o locatário terá o exercício. É impor-tante colocar que existe uma situação excepcional que a doutrina e a jurispru-dência autorizam, que é a alienação do usufruto. Pode ocorrer se o usufruto for alienado para o nu-proprietário.

Quanto às obrigações do usufrutuário tem-se o fato de que devem ser in-ventariados os bens recebidos. Também há a obrigação de dar garantia real (penhor, hipoteca e anticrese) ou pessoal (caução e fiança) se o nu-proprietário quiser. Se a pessoa não puder dar garantia, não pode administrar.

Deve, ainda, conservar a coisa e restituí-la no estado em que a recebeu. Assim, quando houver desgaste, o usufrutuário deve reparar até o limite de 2/3 dos rendimentos líquidos anuais, bem como pagar as despesas tributárias e condominiais, em se tratando de apartamento.

31. Direito Real de Coisas Alheias

31.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição, finalizando o estudo no usufruto e tratando do uso e da ha-bitação.

31.2 Síntese

Quanto às causas extintivas do usufruto, tem-se, em primeiro lugar, a morte do usufrutuário.

A segunda seria a renúncia expressa do usufruto, por meio de escritura re-gistrada no cartório. Assim, a jurisprudência entendeu ser possível a alienação do usufruto ao nu-proprietário (única hipótese de alienação).

Há, também, a extinção por sentença se provada culpa do usufrutuário na depreciação do bem. Ainda, há a destruição total da coisa concedida em usufruto.

Outra hipótese seria a consolidação, que se dá quando ocorre a reunião da nua-propriedade e usufruto nas mãos da mesma pessoa. Seria uma espécie de confusão.

Há ainda o termo de sua duração. Outra hipótese é o implemento de con-dição resolutiva.

Existe a decadência, na hipótese do não uso da coisa. Assim como a extin-ção pela cessação do motivo pelo qual se originou o usufruto.

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222Temos extinção também no caso de resolução da propriedade. Por fim,

tem-se a possibilidade de o usufruto recair para pessoa jurídica, até que seja extinta ou até no máximo 30 anos.

Outro direito real de gozo ou fruição é o uso, o qual vem no art. 1.412 do CC e se distingue do usufruto, pois o titular do uso não tem direito aos frutos.

É um direito temporário, indivisível, intransmissível e personalíssimo. Pode recair sobre bens móveis e imóveis. O uso de bens imóveis pode se dar tanto para bens comerciais quanto para residenciais. A ideia de uso é explorar o bem de acordo com a sua destinação econômica.

De acordo com o CC, as necessidades pessoais do usuário serão avaliadas conforme sua condição social, o lugar onde vive, necessidades de sua família, do cônjuge, dos filhos solteiros e pessoas do serviço doméstico.

Segundo o CC, se aplica ao uso no que couber, todas as regras relacionadas ao usufruto.

Outro tipo direito real é a habitação, que é um direito de uso limitado ex-clusivamente à moradia, permitindo ao titular residir gratuitamente em imóvel alheio.

O art. 1.414 diz: “Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamen-te casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.”

É um direito intransferível, e restringe-se ao uso da casa ao titular e sua família, não podendo alugar ou emprestar. Pode ser concedido a mais de uma pessoa, sendo que qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.

Pode ser concedido por escritura, mas a forma mais usual vem do direito sucessório, concedido ao cônjuge.

32. Direito Real sobre Coisa Alheia à Aquisição

32.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos o direito real sobre coisa alheia à aquisição, tratando do direito do promitente comprador do imóvel.

32.2 Síntese

O direito do promitente comprador do imóvel é o único real sobre coisa alheia à aquisição.

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223Deriva de um contrato preliminar e seu escopo é a aquisição imobiliária

de forma parcelada. Quando a pessoa quer financiar o imóvel, pode ser com instituição financeira ou entre particulares.

Primeiro, deve existir um contrato preliminar de promessa de compra e venda de imóvel, para que aquele que está alienando se assegure de que o comprador irá efetuar o devido pagamento antes que o bem seja transferido.

No CC se usa promessa de compra e venda como expressão. Todavia, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei nº 6.766/1979), traz a expressão compro-misso de compra e venda para imóveis loteados.

A promessa de compra e venda deve ser irretratável para gerar o direito; é uma condição sine qua non.

Quanto à forma desse contrato, pode ser por instrumento particular ou por escritura pública. A questão exigida é o registro no Cartório de Imóveis, apesar de a Súmula nº 239 do STJ dizer que o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no referido cartório.

Tal contrato permite que o titular possa exigir do vendedor ou de qualquer pessoa a outorga de escritura definitiva, o que se não for feito voluntariamente poderá ser objeto de ação de adjudicação compulsória.

Vale ressaltar que a promessa de compra e venda é contrato preliminar, gerando obrigação de fazer o contrato definitivo.

Por fim, a promessa de compra e venda não pode ter arras penitenciais (se o comprador se arrepender perde o sinal), uma vez que deve ser irretratável.

33. Direitos Reais de Garantia – I

33.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais de garantia e seus aspectos relevantes.

33.2 Síntese

A teoria geral dos direitos reais de garantia traz aspectos importantes. A princípio, segundo o art. 1.419 do CC: “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”. É um direito acessório, pois está vinculado a direito obrigacional.

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224Há dois tipos de garantia: as reais, as quais serão estudadas aqui, como o

penhor, a hipoteca e a anticrese, e as pessoais, fiança e aval. A primeira garantia que tivemos foi a fidúcia, na qual o devedor transferia a propriedade do bem ao credor , que só devolveria o bem após o pagamento da dívida. Houve, também, o pignus, em que se oferecia como garantia a posse e não a propriedade e, por fim, a hipoteca.

Existem vários requisitos dos direitos reais de garantia, sendo vários os requi-sitos subjetivos, relacionados ao sujeito. O primeiro é a capacidade para alienar o bem, nos termos do art. 1.420 do CC: “Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.”

O tutor ou curador não pode dar bem em garantia, pois precisam de auto-rização judicial, de acordo com os arts. 1.691 e 1.782 do CC. A pessoa casada poderá dar imóvel em garantia, desde que a união seja no regime da separação absoluta, pois em outros regimes precisa da vênia conjugal (art. 1.647, I, do CC).

Ascendente não pode dar bens para garantir dívidas do descendente, uma vez que ascendente não pode alienar para descendente, de acordo com o art. 496 do CC. A única hipótese que o dispositivo autoriza é se houver autorização do cônjuge e dos demais descendentes.

Outro exemplo é o inventariante, o qual necessita de autorização judicial. Já o falido privado da administração dos bens, desde a declaração da falência, não pode constituir direito real de garantia (art. 103 da Lei de Falências).

O mandatário não pode dar em garantia, pois o mandato normalmente só confere poderes de mera administração. Assim, para que possa fazê-lo, deve ter poderes especiais (art. 661, § 1º, do CC).

Bem em condomínio só pode ser dado em garantia na totalidade, com anuência de todos os condôminos. Porém, cada condômino pode dar sua quo-ta-parte, de acordo com o art. 1.420, § 2º, do CC.

Bem de pessoa jurídica pode ser dado em garantia, desde que haja autori-zação por ato da diretoria e que não tenha vedação no ato constitutivo. Bens da pessoa jurídica de direito público podem ser dados em garantia, desde que haja autorização do legislativo e que o bem seja dominical, uma vez que é o único que pode ser alienado.

Bem de terceiro pode ser dado em garantia, mas como esse não é codeve-dor ou fiador, é preciso que o terceiro autorize.

Em relação ao requisito objetivo, somente bens alienáveis podem ser dados em garantia, de acordo com o art. 1.420 do CC.

Bem de família pode ser dado em garantia, desde que seja o bem legal e não o convencional, de acordo com o art. 1.717 do CC.

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225Garantia dada por adquirente de venda non domino, ou seja, a venda de

coisa de terceiro, de coisa que o sujeito não é dono é nula.Ainda, a propriedade superveniente de quem não era dono torna eficaz a

garantia. Por fim, bem gravado com cláusula de inalienabilidade não pode ser dado em garantia.

34. Direitos Reais de Garantia – II

34.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais de garantia e seus aspectos relevantes, dando continuidade ao estudo.

34.2 Síntese

Os requisitos formais dos direitos reais de garantia são inúmeros. Para o direito real ter eficácia, é necessária publicidade e especialização.

A publicidade é dada pelo registro ou pela tradição, dependendo se o bem é imóvel ou móvel. No caso do bem móvel, a tradição é suficiente, com exceção do penhor, pois precisa do registro.

A especialização é a descrição minuciosa dos elementos que compõem a obrigação (art. 1.424, CC). A primeira coisa é o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo. Há créditos em que o valor será outro no momento da execu-ção do direito real de garantia, e assim pode ser estimado o valor ou colocado o valor máximo.

Nos contratos de financiamento para construção ou abertura de crédito em conta-corrente, por não ser possível mensurar o valor, este deverá ser estimado. O que ultrapassar o valor estimado, a pessoa entra como credor quirografário (sem garantia).

O valor para pagamento do débito, na ausência de prazo, deve ser o esta-belecidos no CC.

Tem-se a taxa de juros compensatórios e moratórios, sendo compensatórios para financiamento (mútuo feneratício), e moratórios para retardamento cul-poso da operação.

A especificação da coisa dada em garantia também é importante e no pe-nhor deve conter a natureza do objeto, a qualidade, a quantidade, a marca, o número e a procedência. Na hipoteca e anticrese deve ter a denominação, a superfície e os dados do imóvel.

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226Ressalte-se que na ausência desses requisitos, a garantia não será real, mas

sim pessoal.Em relação à preferência em benefício do credor pignoratício ou hipotecá-

rio (art. 1.422, segunda parte, do CC). O valor da venda do bem é destinado ao pagamento de débito com garantia real.

Se sobrar valor, essa sobra deve ser devolvida e com essa devolução, exis-tindo mais dívidas, paga-se os outros credores. Quando se fala em concurso de credores, entende-se que a preferência é do credor com garantia real, e depois vêm os chamados créditos pessoais, os quais podem ser privilegiado ou simples. O pessoal privilegiado especial tem preferência sobre o geral.

Se o valor do bem for insuficiente, a diferença poderá ser cobrada, porém, como quirografário (art. 1.430 do CC). No entanto, essa regra não se aplica ao credor anticrético, que tem direito a reter o bem até que o débito seja extinto.

Por fim, há o direito à excussão da coisa hipotecada ou empenhada. Se o débito vencer e não for pago, é vendido para o pagamento. Contudo, é vedado o pacto comissório real (art. 1.428, CC), ou seja, não se pode colocar cláusula que permita que o credor fique com o bem dado em garantia e, também na alienação fiduciária, art. 1.365 do CC.

Outra hipótese sobre o direito à excussão é que na hipoteca observa-se prio-ridade de registro, já que pode ocorrer o fato de a última hipoteca ter sido registrada primeiro.

Após o vencimento da dívida, o devedor pode dar o bem em pagamento desta, se quiser. Antes da data configura-se o pacto comissório.

Caso isso não ocorra, inicia-se a execução, com exceção da alienação fidu-ciária, onde o credor pode vender o bem judicialmente ou extrajudicialmente, conforme art. 1.364 do CC.

As três características principais, portanto, são o direito de sequela, a indi-visibilidade dos direitos de garantia e remição total do penhor e da hipoteca, em que o coerdeiro do devedor, querendo ver extinta a garantia, deve pagar totalmente a dívida e se sub-rogar nos direitos creditícios na quota que pagou.

35. Penhor

35.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais de garantia, tratando espe-cificamente do penhor.

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35.2 Síntese

O penhor é direito real de garantia, em que o devedor ou terceiro transfere a posse da coisa móvel de sua propriedade, suscetível de alienação para garantir uma obrigação.

Quanto aos sujeitos, temos o credor pignoratício, que terá a posse direta e o devedor pignoratício.

O penhor tem algumas características, sendo a primeira um direito real de garantia (art. 1.225, VII, CC). Ainda, o contrato deve ser levado a registro no cartório de títulos e documentos.

Outra característica é que o penhor é direito acessório, pois garante cumpri-mento da obrigação principal e em regra exige-se tradição do bem empenhado, salvo em algumas modalidades, como penhor rural, industrial, mercantil e de veículos.

Feita a tradição, o credor torna-se depositário do bem, motivo pelo qual não pode gozar em relação àquele bem.

Direito real relacionado a penhor, recai sobre bem móvel, em regra, mas existe situação excepcional, como referentes ao penhor rural, industrial, mer-cantil e de veículo que não é feita a tradição, de acordo com o art. 1.431 do CC. Nesse caso, é o Cartório de Imóveis que vai recepcionar.

Art. 1.431. “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.”

Ainda, o penhor é direito temporário, pois não pode ultrapassar prazo esta-belecido pelas partes no contrato e o credor pignoratício tem direito de reten-ção até o pagamento do débito. Depois do pagamento, o bem deve ser restituí-do com seus frutos e acessões.

Quanto às formas constitutivas do penhor, a primeira hipótese é a conven-cional, por contrato, dependendo de instrumento particular ou público, que deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, salvo na hipótese do penhor de bens imóveis.

Outra forma é por lei, penhor legal, o qual independe de convenção, nos termos do art. 1.467 do CC. Tem-se que são credores pignoratícios, indepen-dentemente de convenção: os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumi-dores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; o dono do prédio rústico ou

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228urbano, sobre os bens móveis que o hospedeiro ou inquilino tiver guarnecen-do o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

Ressalte-se que o penhor legal depende de reconhecimento judicial, de sentença, e assim, a pessoa precisa de tutela antecipada caso seja necessária.

36. Direitos e Deveres do Credor Pignoratício

36.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais de garantia, tratando espe-cificamente do penhor.

36.2 Síntese

O art. 1.433 do CC traz os direitos do credor pignoratício. O primeiro é a posse empenhada; é da essência do penhor a transferência possessória, salvo as exceções. O segundo é a retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua. Às vezes a guarda exige despesas, então, essas despesas devem ser ressarcidas.

Outro direito é ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada. Há, ainda, o direito a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração. A coisa que fica empenhada deve ser vendida e essa venda em regra deveria ser judicial, podendo o contrato autorizar extra-judicialmente.

O credor também tem direito de apropriar-se dos frutos da coisa empenha-da que se encontra em seu poder. Outro direito é o de promover a venda anteci-pada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. Exemplo: Um sujeito está guardando frutas, e ela apodrece. No receio de perecimento, pode vender antecipadamen-te, mediante autorização judicial.

Tem-se, também, o direito de não ser constrangido a devolver a coisa em-penhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietário, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.

Quanto aos deveres do credor pignoratício, há o art. 1.435 do CC. O inciso I traz que o credor deve zelar pela coisa e ressarcir perda ou deterioração de que

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229for culpado. O segundo dever é a defesa da posse da coisa empenhada, bem como dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória. Existe também a obrigação de imputar o valor dos frutos de que se apropriar nas despesas de guarda e conservação nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente.

Mais uma obrigação, é a de restituir a coisa com os frutos e acessões, uma vez paga a dívida. Por fim, cita-se a obrigação de entregar o que sobeje do pre-ço, quando a dívida for paga.

As espécies de penhor convencional são várias. A primeira é o penhor rural, normatizado pela Lei nº 492/1937 e pelos arts. 1.442 a 1.446 do CC. O devedor não precisa fazer a tradição da coisa e este penhor se subdivide em agrícola e pecuário. O agrícola grava colheitas pendentes ou em vias de formação, frutos acondicionados ou armazenados, lenha cortada e carvão vegetal, máquinas e instrumentos de agricultura e animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.

O art. 1.444 vai dizer o que pode ser objeto de penhor rural pecuário, ou seja, os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios. O penhor rural deve ser registrado no Cartório de Imóveis, da localidade em que estiverem situados os bens ou animais empenhados.

No penhor rural pecuário, o devedor não pode vender o animal sem prévio consentimento por escrito do credor, sob pena de crime de defraudação do penhor. Se animais falecerem, o devedor deve substituí-los. O prazo máximo do penhor agrícola é de três anos, prorrogáveis por mais três. Para o pecuário, são quatro anos, prorrogáveis por mais quatro.

O devedor, prometendo pagar a dívida em dinheiro, pode emitir em favor do credor cédula pignoratícia (título de crédito).

37. Espécie e Extinção de Penhor

37.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais de garantia, tratando espe-cificamente do penhor e algumas de suas espécies.

37.2 Síntese

O penhor industrial está inserto nos arts. 1.447 e seguintes do CC. De acordo com o art. 1.447 do diploma legal mencionado: “Podem ser objeto de

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230penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcio-namento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.”

Vale lembrar que tal modalidade também dispensa a tradição. Ainda, ex-cepcionalmente, o registro do contrato é feito no Cartório de Imóveis onde os bens se encontrarem.

Aqui também pode ser emitido o título de crédito chamado cédula pig-noratícia, que será chamado de cédula industrial. O parágrafo único do art. 1.448 do CC regulamenta o instituto. O art. 1.449 diz que o devedor não pode alienar os bens empenhados sem autorização do credor.

Outra modalidade de penhor é o mercantil, normatizado nos arts. 1.447 e seguintes. Assim, pode-se dizer que não há diferença entre penhor mercantil e industrial, exceto quanto à obrigação que visa garantir.

Mais um tipo de penhor é o de direitos, no qual encontram-se os bens in-corpóreos que vão ser empenhados para garantir determinada obrigação, como ações de sociedade anônima, frações de capital social de sociedade, patentes e direitos autorais.

O titular do direito empenhado deve entregar ao credor os documentos comprobatórios, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-lo.

O penhor de títulos de crédito, como notas promissórias e letras de câmbio também é chamada de caução.

Esse tipo de contrato pode ser celebrado por instrumento público ou parti-cular, desde que levado a registro.

Ainda, o devedor do título de crédito deve ser notificado, até mesmo para saber a quem deve realizar o pagamento.

Há, ainda, o penhor de veículos, modalidade que tem por objeto veículo de transporte ou condução (art. 1.461, CC). Também não há obrigatoriedade de transferência de posse.

Também há possibilidade de emissão de cédula pignoratícia. O penhor só pode ser feito após contratação de seguro para o veículo empenhado e o prazo convencional máximo é de dois anos, prorrogável por igual período.

Por fim, quanto à extinção do penhor, o art. 1.436 do CC traz que: “Extin-gue-se o penhor: I – extinguindo-se a obrigação; II – perecendo a coisa; III – renunciando o credor; IV – confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa; V – dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.”

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38. Hipoteca

38.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais de garantia, tratando espe-cificamente da hipoteca.

38.2 Síntese

A hipoteca, em regra, incide sobre bens imóveis, mas pode recair sobre certos bens móveis, como navios e aeronaves. As partes do contrato são o credor hipotecário, que terá o direito de sequela e o devedor hipotecário, que pode usar, gozar e dispor do bem.

A entrega de coisa imóvel em garantia, sem transferência da posse é um contrato acessório, pois garante o cumprimento de obrigação principal e deve ser registrada no Cartório de Imóveis.

O imóvel pode ser hipotecado mais de uma vez, quer em favor do mesmo credor, quer em favor de outra pessoa, porém, a primeira tem preferência.

A hipoteca é direito real de garantia de coisa imóvel pertencente ao devedor ou a terceiro, sem transmissão de posse. A execução deve ser judicial, pois a venda é judicial e paga-se preferencialmente o credor hipotecário.

Quanto às características, a primeira delas, é que o bem deve pertencer ao devedor, se não o terceiro deve autorizar. A segunda é que a aquisição superve-niente do bem revalida o ônus real.

Não podem ser hipotecados bens inalienáveis, como bens públicos de uso comum do povo e de uso especial, bem de família voluntário, bens de menores, salvo com autorização judicial, bens de menores órfãos, direitos hereditários e bens gravados com cláusula de inalienabilidade.

A quarta característica é que a pluralidade de hipotecas é admitida (sub--hipotecas) e a ordem de preferência é a de quem tiver prioridade no registro.

A quinta é: quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de uma anterior não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova depois de prenotá-la, até 30 dias, aguardando que o inte-ressado inscreva a precedente. Esgotado o prazo, discute-se a possibilidade de registro.

Existe a questão do bem hipotecado. O bem pode ser alienado, pois existe direito de sequela. O art. 1.475 do CC estabelece ser nula a cláusula que proíbe alienação do bem hipotecado. O que pode ser convencionado é que em caso de alienação pode ocorrer o vencimento antecipado da dívida.

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232Pode-se pensar também que o registro marca o termo inicial para vigência,

que não pode ultrapassar 30 anos. Ainda, podem ser constituídos servidão e usufruto no bem hipotecado, mas na hora de executar a hipoteca, executa-se a propriedade.

Cumpre lembrar que se o devedor hipotecário se tornar insolvente, o usu-fruto registrado posteriormente à hipoteca torna-se ineficaz.

39. Objeto e Modalidade da Hipoteca

39.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais de garantia, tratando espe-cificamente da hipoteca.

39.2 Síntese

Podem ser objeto de hipoteca os bens imóveis, inclusive acessões naturais e artificiais. Se o bem for loteado ou for construído condomínio edilício, o ônus é desmembrado. Imóveis rurais dependem de certificado do Incra para que sejam hipotecados.

O domínio direto, que resgata a enfiteuse, também pode ser objeto de hi-poteca. Tem-se o domínio direto e o útil. O primeiro é do senhorio direto na enfiteuse e o segundo é do enfiteuta. No caso de domínio útil, ocorrendo a execução da hipoteca, o laudêmio não é devido.

Podem ser objeto de hipoteca estradas de ferro, como trilhos, estações, en-tre outros. Registra-se no município da estação inicial. O art. 1.505 do CC confere direito de preferência na execução à União e ao Estado.

Os recursos naturais também podem ser objeto de hipoteca, como miné-rios e pedreiras. As minas dependem de concessão da União, pois esta tem pre-ferência, bem como em relação aos outros recursos, salvo quanto às pedreiras.

Há duas situações excepcionais relacionadas a navios e aeronaves. O regis-tro da hipoteca de navios é feito na capitania dos portos ou tribunal marítimo e das aeronaves no registro aeronáutico brasileiro.

Ainda pode ser hipotecado o direito especial de uso para fins de moradia em áreas públicas, regulamentado pela MP 2.220, de 2001. Pode ser hipotecado o direito real de uso, bem como a propriedade superficiária.

Há, ainda, a hipoteca de gasoduto, duto onde se transporta gás. Assim, os imóveis em que se tenham extrações de compressão e dutos, maquinários e equipamentos, podem ser hipotecados.

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233A hipoteca pode se desmembrar em diversas espécies. A primeira é a hipote-

ca convencional, constituída por acordo de vontades, lembrando que se recair sobre bem de menor, precisa de autorização judicial, e legal, aquela constituída por força de lei.

O art. 1.489 do CC traz que a lei confere hipoteca às pessoas de direito público interno (art. 41), sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior; ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imó-veis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arre-matação.

Por fim, a hipoteca legal deve ser especializada por ação judicial e depois levada a registro.

40. A Hipoteca Judicial, Cedular e Causas de sua Extinção

40.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos os direitos reais de garantia, tratando espe-cificamente da hipoteca.

40.2 Síntese

A hipoteca judicial tem como objetivo garantir o cumprimento de decisão judicial. De acordo com ao art. 466 do CPC: “A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.”

Tem-se, também, a hipoteca cedular, a qual garante pagamento do valor descrito na cédula hipotecária.

As causas de extinção da hipoteca estão no art. 1.499 do CC: A hipoteca extingue-se: pela extinção da obrigação principal; pelo perecimento da coisa; pela resolução da propriedade; pela renúncia do credor (da garantia e não da dívida); pela remição; pela arrematação ou adjudicação.

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234Para finalizar os direitos reais de garantia, cita-se a anticrese (arts. 1.506 e

seguintes do CC). É um direito real que recai sobre bem imóvel; a pessoa cria obrigação e o credor pega o imóvel para colher os frutos desse bem. Com o produto desses frutos, consegue ir amortizando as dívidas.

Há algumas questões peculiares da anticrese. Primeiro, o credor deve guar-dar e conservar o imóvel como se fosse seu, bem como restituí-lo findo o prazo do contrato ou quando o débito for liquidado.

O devedor anticrético permanece como proprietário do bem gravado du-rante o período do contrato. Além disso, é permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor, à conta de juros, mas se seu valor ultrapassar taxa máxima permitida em lei para operações financeiras, o remanescente é imputado ao capital.

Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético ou a terceiros, assim como o imóvel hipote-cado poderá ser dado em anticrese, pois pode haver cumulação.

O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus furtos e utilidades, mas deverá apresentar balanço.

Ainda, se o devedor anticrético não concordar com o que se contém no balanço, pode impugná-lo, e se o quiser requerer a transformação em arrenda-mento, o que seria locação, fixando o juiz valor mensal do aluguel.

É permitido ao credor anticrético, salvo pacto em sentido contrário, arren-dar os bens dados em anticrese a terceiro.

Também são de responsabilidade do credor anticrético as deteriorações que por culpa sua o imóvel vier a sofrer, bem como se executar os bens por falta de pagamento, ou permitir que outro credor o execute, sem opor seu direito de retenção, não terá preferência sobre o preço.

Capítulo 12

Do Direito de Família

1. Aspectos Constitucionais do Direito de Família

1.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o Direito de Família, sendo abordados seus aspectos constitucionais.

1.2 Síntese

É de saber geral que o direito de família tem grande respaldo constitucional. Esta constitucionalização do Direito Civil ocorre pela aplicação de princípios constitucionais na esfera privada, chamada também de eficácia horizontal dos direitos fundamentais aplicadas às relações privadas.

Como a Constituição é a lei maior, as demais (leis infraconstitucionais) devem obedecer suas regras de aplicação, em todos os seus preceitos.

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236Deve-se observar esses princípios para se entender como o direito de famí-

lia atual é determinado. O Direito Civil tem tido grande mudança, como nos casos da adoção e união homoafetiva.

É importante ressaltar os dois posicionamentos do estado perante a socieda-de, que pode ser: Estado Liberal e Estado Social.

Estado Liberal: aqui se favorece a liberdade de prática de relações jurídicas. As constituições liberais nada tratavam de direito privado e, assim, ocorre um fortalecimento destas normas, por exemplo, o Código Civil (norma infracons-titucional). Por isso, há uma quebra de hierarquia por força das normas, já que as infraconstitucionais possuem demasiadamente autonomia para dirimir as relações particulares. Este Estado Liberal vem sendo enfraquecido em todo o mundo e foi representado no Brasil pelo Código Civil de 1916 que trazia uma ideia patrimonialista (individualista).

Estado Social: neste se favorece a sociedade como um todo e assim as cons-tituições sociais começam a tratar de direito privado (por exemplo, Direito de Família). Então, tem-se uma conjugação interpretativa entre essas constitui-ções e os Códigos Civis, criando-se a matéria do Direito Civil Constitucional.

Exercício

97. Qual é a diferença entre o estado social e o estado liberal no que tange à personificação do direito patrimonial?

2. Aspectos Constitucionais do Direito de Família – Exemplos Práticos

2.1 Apresentação

Na unidade de ensino anterior vimos os aspectos constitucionais relativos ao Direito de Família, e agora veremos os exemplos práticos desse instituto.

2.2 Síntese

Inicialmente deve-se demonstrar o art. 226 da CF (referência do direito de família na CF) que diz: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”

O bem de família é aquele que irá protegê-la no que tange à sua moradia. Trata-se daquele bem que não poderá ser executado por dívidas.

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237Existe o bem de família legal, protegido pela Lei nº 8.009/1990 e o con-

vencional, em que a pessoa precisa agir. O art. 1.711 do Código Civil dispõe que este bem de família será constituído por escritura pública ou testamento.

Hoje existem várias formas de constituição familiar, não somente casal he-terossexual e seus filhos. Sendo que o rol descrito no dogma é exemplificativo, e não taxativo, podendo assim, a família se constituir de maneiras diferentes, como veremos em unidades posteriores.

Existe uma situação em que o STJ teve de decidir acerca da incidência ou não da proteção ao bem de família. Indaga-se se pessoa solteira, divorciada, viúva sem filhos, conta ou não com a proteção do bem de família. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que sim (REsp. 276.004-SP). A aplicação do bem de família não está adstrita apenas às pessoas casadas ou que convivam em união estável.

3. As Normas do Direito de Família e a Ordem Pública

3.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a ordem norteadora do Direito de Família, que é a ordem pública.

3.2 Síntese

As normas de Direito de família são de ordem pública ou privada? São es-sencialmente de ordem pública, isso por que as regras relacionadas ao Direito de Família estão atreladas à pessoa humana.

Quando se fala em Direito de Família compreendem-se as questões existen-ciais e patrimoniais. As regras de ordem pública se vinculam com as questões existenciais de família, estabelecendo questões de ordem pública. A questão patrimonial (financeira), regime de bens, partilha, (pacto antenupcial, princí-pio da escolha), são regras de ordem privada.

Existe um exemplo prático trazido pela mídia que deve ser observado: con-trato de namoro. O contrato de namoro é o suposto contrato em que as partes afastam a possibilidade de união estável, declarando somente a vontade de namorar.

A união estável se caracteriza pela convivência pública, duradoura e contí-nua e segundo a Lei nº 9.278/1996, não há mais prazo mínimo para se carac-

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238terizar, este motivo leva à tentativa do contrato de namoro. Porém, esse contrato não tem respaldo na legislação, doutrina ou jurisprudência, e de acordo com o dogma, em especial art. 166 do Código Civil, esse contrato é nulo, porque, as regras existenciais não podem ser afastadas por disposição contratual.

4. Principais Mudanças no Direito de Família pela Atual Codificação

4.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a evolução causada ao Direito de Família pela atual codificação de leis em relação às normas anteriores.

4.2 Síntese

Aqui, serão analisadas as principais mudanças entre o Código Civil de 1916 e o de 2002. No Código Civil de 1916 só existia a família legítima (que decorria do casamento) e o concubinato, que era considerado ilegítimo, podendo ser puro (não havia impedimento matrimonial), ou impuro (havia impedimento matrimonial). No Código Civil de 2002 se reconhecem vários tipos de famílias (casamento, união estável, monoparental, homoafetiva, mo-saico, anaparental etc.).

Segundo o Código Civil de 1916 havia diferenças enormes entre os ho-mens e as mulheres, existindo inclusive o estatuto da mulher casada. No Códi-go Civil de 2002 há expressa defesa entre as igualdades tanto de homens como de mulheres, e atualmente sabe-se, inclusive, que o Brasil possui sua primeira mulher presidente (ou presidenta como esta quer ser chamada).

Pelo CC de 1916 existiam também diferenças entre os filhos, e estes, inclu-sive, eram diferenciados por nomenclaturas: filho legítimo, ilegítimo, adotado, sacrílego (filho do padre) etc. No CC de 2002 não há nenhuma diferença entre os filhos, nem por direito, nem por nomenclatura.

O vínculo do casamento no CC de 1916 era indissolúvel, já no CC de 2002, hoje é perfeitamente dissolúvel (EC nº 66).

Por fim, no CC de 1916 existia, em tese, a família patriarcal (muitos filhos) e uma excessiva valorização do vínculo biológico. Já no CC de 2002 observa-se a família nuclear (poucos filhos) e procura-se valorizar cada vez mais o vínculo afetivo, em enfraquecimento do vínculo biológico.

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5. Princípios de Direito de Família

5.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a importância dos princípios na aplicação das leis.

5.2 Síntese

Princípio é um regramento básico aplicável a um instituto jurídico retirado da doutrina e jurisprudência, tendo aspectos jurídicos, econômicos, sociais e políticos. Tem eficácia normativa, já que é aplicado conjuntamente com a lei.

Observar os princípios é importante para a devida justiça, como demonstra o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (hoje Lei de Introdução às Nor-mas do Direito Brasileiro) que diz: “Art. 4º – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Existem algumas correntes que definem o que é direito. Para os positivistas, como Bobbio, o direito é encarado como produto da aplicação da lei em um caso concreto, ou seja, direito é igual a fato (caso concreto) mais norma (lei), porém, esta teoria é um tanto quanto simples e está em decadência.

Para o Tridimensionalismo, como Miguel Reale não era civilista e defendia este instituto, o direito é igual ao fato, valor e norma (fatos, princípios e leis para obter uma sentença adequada).

O Código Civil traz inúmeras cláusulas gerais e preceitos subjetivos que têm de ser completados por meio de princípios (ex.: melhor interesse da criança).

6. Princípios de Direito de Família – Dignidade da Pessoa Humana e Solidariedade Familiar

6.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos o princípio da dignidade da pessoa humana e solidariedade familiar, norteadores do Direito de Família.

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6.2 Síntese

A partir desta unidade de ensino veremos cada um dos princípios de direito de família, separadamente.

A Dignidade da Pessoa Humana é um princípio que está descrito no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, sendo esta considerada uma “mega” cláusula geral. É preciso entender que tal princípio deve ser verificado em cada caso concreto. Trata-se de um dos fundamentos da República e é de suma im-portância para relação do Direito de Família, já que defende a dignidade desta, por exemplo, na questão do bem de família.

A Solidariedade Familiar está descrita no art. 3º, inciso I, da Constituição Federal, sendo um dos objetivos fundamentais para a construção de uma so-ciedade livre, justa e solidária, como deve ser também a família. Nota-se que esta é a função social da família. Faz-se necessário observar que deve haver solidariedade entre os entes familiares.

Esta solidariedade familiar existe, inclusive, acerca de uma polêmica, que diz sobre os alimentos pós-divórcio (EC nº 66), sendo esta tese minoritária.

7. Princípios de Direito de Família – Igualdade (entre Filhos e entre Cônjuges e Companheiros)

7.1 Apresentação

Nesta unidade, continuamos o estudo sobre os princípios do Direito de Família, sendo abordado agora o princípio da igualdade.

7.2 Síntese

Este princípio norteia toda relação familiar, mas pode ser dividido por igualdade entre os filhos e os cônjuges.

Igualdade entre filhos: é descrito nos arts. 227, § 6º, da Constituição Fede-ral e 1.596 do Código Civil que dizem:

Art. 227: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá--los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

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241§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,

terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações dis-criminatórias relativas à filiação.”

Art. 1.596. “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por ado-ção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Na sucessão testamentária descrita no art. 1.799, inciso I, do Código Civil (I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testa-dor, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão) pode haver uma distinção entre os filhos, somente caso o testador deixe claro que o filho tenha de ser biológico, caso contrário aplicar-se-á o princípio da igualdade, podendo se valer de adoção.

O art. 1.800 estabelece prazo: “No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.”

Dispõe o § 1º do mesmo dispositivo: “Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por her-deiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.”

Diz o § 2º: “Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.”

Estabelece o § 3º: “Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á defe-rida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.”

Por fim, traz o § 4º: “Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.”

Em relação à igualdade entre cônjuges e companheiros, os arts. 226, § 5º, da Constituição Federal e o 1.511 do Código Civil dizem:

§ 5º “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Art. 1.511. “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”

Então, vemos que a chefia da sociedade conjugal é exercida por ambos os companheiros e não há hierarquia entre casamento e união estável.

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8. Princípios de Direito de Família – Igualdade na Chefia Familiar – Não Intervenção e Melhor Interesse da Criança

8.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos com os princípios do Direito de Família, tendo a igualdade na chefia familiar, o princípio da não intervenção e melhor interesse da criança.

8.2 Síntese

Como visto, a igualdade na chefia familiar está estabelecida no art. 226, § 5º, da CF, que diz que os direitos e deveres sempre serão exercidos igualmen-te entre o homem e a mulher, sendo que ambos agem igualmente na chefia familiar.

De acordo com este princípio desaparece o instituto do pátrio poder (no Código de 1916 a opinião feminina não era decisiva). Hoje a expressão correta é poder familiar e caso exista conflito entre as opiniões é possível propor ação de suprimento.

Princípio da não intervenção ou liberdade está disposto nos arts. 1.513 e 1.565, § 2º, do Código Civil, sendo que ambos os artigos defendem a autono-mia privada, devendo as partes se autorregulamentar, sendo vedada a inter-venção estatal na comunhão de vida da família, como questões a respeito do planejamento familiar, que fica a cargo da família.

Princípio do melhor interesse da criança ou best interest of the child, Con-venção Internacional de Haia (cidade de Haia), representou uma norma im-portantíssima do mundo inteiro, normatizando sobre o sequestro internacional de crianças. Este princípio defende o interesse da criança sobre todas as hipó-teses, como alimentos, guarda, entre outros.

Hoje, pelo interesse da criança, se leva em conta a guarda compartilhada, principalmente pela inserção da mulher no mercado de trabalho. E por esse mesmo princípio foi sancionada a Lei nº 12.398/2011, trazendo o art. 1.589, parágrafo único: “O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.”

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9. Princípios de Direito de Família – Afetividade

9.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos o princípio da afetividade, importantíssimo para o Direito de Família moderno.

9.2 Síntese

O princípio da afetividade é trazido pela família moderna, em que se de-monstra o vínculo afetivo, caráter indicativo entre os entes de uma família. Esse vínculo se sobrepõe ao biológico.

Com a questão da parentalidade socioafetiva, na década de 70, iniciou-se a ideia da desbiologização da paternidade, sendo considerado pai aquele que cria.

Existe a possibilidade em que se criam filhos, mas assim não se consideram (ex.: filhos de empregados domésticos, possibilidade dos efeitos sucessórios). Porém, nessas mesmas hipóteses pode ser realizada prova de estado de filho, que se configuraria como tal.

Zeno Veloso, na década de 80, também já dizia acerca da possibilidade do vínculo de afinidade.

A jurisprudência entende certo o caráter da parentalidade socioafetiva.Erro no registro (pode ser de propósito) – “Adoção a Brasileira”. Não é pos-

sível ação de desconstituição, sendo inclusive permitido direito sucessório e uso do nome do pai socioafetivo. Tal fato foi trazido pela Lei Clodovil (Lei nº 11.924/2009), a qual foi aprovada após a morte do deputado, para homenageá-lo.

Tal diploma legal trouxe a possibilidade de utilizar-se do sobrenome do padrasto sem desconstituir o sobrenome da paternidade biológica.

É preciso entender que a socioafetividade garante a parentalidade sem las-tro biológico.

10. Princípios de Direito de Família – Afetividade (Abandono Afetivo)

10.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos o princípio da afetividade, sendo abordado agora o abandono afetivo.

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10.2 Síntese

A responsabilidade civil por abandono afetivo, também chamado de Teo-ria do Desamor, se dá quando um dos genitores deixa de prestar afeto aos seus filhos. Tal situação é importante, pois quando se pensa em filiação, a criança vem ao mundo por ato de responsabilidade ou irresponsabilidade de seus pais.

É preciso que se observe a necessidade que existe em se colocar a responsa-bilidade ao genitor ou genitora em relação às questões afetivas e não somente às materiais.

O princípio da afetividade é trazido pela família moderna, em que se de-monstra o vínculo afetivo, caráter indicativo entre os entes da família. Esse vínculo se sobrepõe ao biológico.

O primeiro processo relativo a este tema se deu no estado de Minas Gerais, conhecido como “Caso Alexandre, chegando inclusive ao Supremo Tribunal Federal, onde foi discutida a incidência do Princípio da Afetividade. Contudo, o Supremo Tribunal Federal não quis buscar análise do mérito e entendeu que não houve ofensa a dispositivo constitucional.

Ocorre que, hoje, ainda há inúmeras ações de abandono afetivo tramitan-do, já que a doutrina não desistiu do estudo do assunto.

11. Princípios de Direito de Família – Afetividade (Alienação Parental)

11.1 Apresentação

Continuando o estudo da afetividade no Direito de Família veremos ago-ra a hipótese da alienação parental.

11.2 Síntese

A alienação parental teve origem na psicologia, e atinge grande parte das famílias. Ela é responsável pela SAP (Síndrome de alienação parental), que ocorre quando um dos genitores acaba atuando de forma decisiva direita para alienar o filho contra o genitor diverso (separar o filho do pai, artifícios cruéis, violentos, emocionais etc.). Geralmente, é iniciada pela mãe.

A maior parte do abandono afetivo é exercida pelo pai, ao contrário da alie-nação que na maioria das vezes, como dito, é exercida pela mãe.

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245Na alienação parental dificulta-se o relacionamento entre o(s) filho(s) e o

cônjuge que não possui a guarda.Essa alienação parental é feita, algumas vezes, com a chancela do Poder

Judiciário. Isso por que, há o registro da jurisprudência que traz a notícia de um falso abuso sexual (do pai contra os filhos), suspendendo-se liminarmente o contato dele com os filhos. Deve-se ter uma instrução processual (penal), causando uma demora, aproximadamente, de 6 a 10 anos. Somente após esse período descobrir-se-ia que foi falsa a notícia, sendo praticamente impossível reaver o tempo perdido entre pai e filhos.

Assim, temos hoje uma legislação: a Lei nº 12.318/2010, que traz conceito e algumas das situações em que ocorre a alienação parental. O art. 2º apresenta um rol taxativo de como pode se dar a alienação parental.

É possível perceber que a alienação fere as garantias fundamentais.Dispõe o art. 4º da Lei acima referida: “Declarado indício de ato de aliena-

ção parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.”

Ainda, o art. 6º da referida lei dispõe sobre as sanções quando caracterizada a alienação parental.

12. Novas Formas de Constituição de Família

12.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as formas de constituição de família, em especial as formas atualmente observadas.

12.2 Síntese

Encontramos na Constituição Federal as formas de constituição de famílias (rol exemplificativo), sendo que nem todas estão previstas, mas possuem respal-do constitucional.

Família matrimonial (formal): deriva do casamento, (art. 226 da CF), mais aceita, pois historicamente era a única forma. A Emenda Constitucional nº 66 fez uma modificação no instituto do divórcio, pois não há mais prazo para o mesmo.

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246Família homoafetiva: está ligada por laços afetivos. A questão é a possibi-

lidade de estender os efeitos da união estável para a união homoafetiva. Os planos de saúde já reconhecem esta união, por exemplo. A posição dos tribu-nais está mudando a ver a analogia entre estas questões. Já houve mudança do entendimento, perguntar para o professor.

Família constituída por união estável é outra modalidade, pois hoje tal união pode ser heterossexual ou homossexual.

Família monoparental (chefiada por uma única pessoa): pode decorrer de falecimento, separação ou divórcio etc., e possui respaldo constitucional, con-forme art. 226.

Família mosaico: traz para o relacionamento atual filhos de outros relacio-namentos. É também chamada de família reconstituída.

Família anaparental: aquela formada por pessoas que moram junto, havendo afeto, com ou sem vínculo de família (ex.: duas irmãs).

Família eudemonista: é a que busca a felicidade sem a rigidez da lei, regras ou deveres (liberdade do casal de se relacionar com outros).

13. Casamento – Conceito e Natureza Jurídica

13.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as questões acerca do casamento, seu conceito e natureza jurídica.

13.2 Síntese

O casamento é uma das formas de constituição de família.Conceito: é a união de pessoas, de sexos distintos, reconhecida e regula-

mentada pelo Estado, constituída com o objetivo de criação de uma família e baseada em um vínculo de afeto.

Não existe casamento homossexual no Brasil, podendo haver somente a união homoafetiva.

O Estado regulamenta o casamento, sendo este um ato solene que segue regras específicas.

É preciso entender a natureza jurídica do casamento e,para que se entenda esse ponto, existem diversas teorias.

A primeira teoria chama-se institucionalista, segundo a qual o casamento é uma instituição social com forte carga moral e religiosa (defendida por Maria Helena Diniz).

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247A segunda é a denominada teoria contratualista, segundo a qual casamento

é um contrato, porém, não tem conteúdo patrimonial e sim afetivo (defendida por Sílvio Rodrigues).

É preciso que se entenda o conceito de contrato. Trata-se de negócio jurí-dico bilateral ou plurilateral, que visa criar, modificar ou extinguir direitos e deveres de conteúdo patrimonial.

Por fim, a terceira teoria é denominada mista ou eclética (adotada pela maioria dos doutrinadores), em que o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo, e um contrato especial em sua formação.

14. Casamento – Princípios e Capacidade

14.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as questões acerca da capacidade para contrair matrimonio e os princípios norteadores deste.

14.2 Síntese

Princípio da monogamia (art. 1.521, inciso VI, do CC) estabelece que a pessoa casada não pode se casar novamente, podendo fazê-lo somente depois do divórcio ou falecimento.

O segundo princípio é o da liberdade de união (art. 1.513 do CC), que permite a livre escolha do cônjuge pela livre autonomia da vida privada.

Princípio da comunhão plena de vida: homens e mulheres renunciam a alguns de seus direitos individuais em prol da sua família.

A capacidade do casamento é importante no que tange às hipóteses diversas.Diversidade de sexos (transexual, mudança de sexo, “transgenitalização”).

Transexualismo não se confunde com travesti, sendo classificado como dis-túrbio, por causa da produção de hormônios e por ter características do sexo oposto. Para haver esta mudança é necessário junta médica especializada. É preciso ressaltar que hoje o SUS faz esta cirurgia.

Depois de feita a cirurgia, a pessoa irá querer modificar seu nome. Após a mudança do nome (entendimento da jurisprudência) pode haver o casamento, que não poderá ser anulado.

Um dos argumentos que defende a anulação é a não capacidade de ter filho, porém, facilmente rebatido, já que a mulher natural, em alguns casos, também não pode gerar.

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15. Casamento – Idade Núbil

15.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos um dos requisitos para o casamento, que é a idade núbil.

15.2 Síntese

A idade núbil é aquela que autoriza a pessoa a se casar. Caso não tenha idade suficiente, precisará de uma autorização judicial.

Capacidade matrimonial não é a capacidade civil genérica. Segundo o art. 1.517 do CC, a partir dos 16 anos já se pode casar, sendo necessária autorização dos representantes para o casamento.

A autorização ocorre: dos 16 aos 18 anos, sendo necessária a autorização, que precisa ser dada pelos representantes legais (pais, independentemente da união destes, separados ou divorciados). Há exceção nos casos em que o poder familiar é exercido exclusivamente por um deles, ou por decorrência da propo-situra da ação de destituição do poder familiar.

É preciso entender que essa autorização é específica, devendo constar com quem irá se casar, quando, onde etc.

Essa autorização é ato revogável, podendo ocorrer até o momento da celebração.

Se os representantes forem analfabetos, a autorização é feita em cartório, por escritura pública.

O art. 1.550 do CC diz que o casamento é anulável caso não se tenha o consentimento dos pais, exceção feita se os pais acompanharam a cerimônia. Assim, caso isto ocorra, os pais anuíram tacitamente.

Ainda, caso o menor esteja sob tutela, caberá ao Juiz essa autorização.Se os pais se negarem a dar a autorização desmotivadamente, ou se houver

divergência, o caso será resolvido através do Poder Judiciário (ação de supri-mento judicial, art. 1.631, parágrafo único, do CC). Faz-se necessário entender que nesse caso haverá perda dos nubentes ao direito de escolha do regime de bens (devendo ser a separação total de bens, art. 1.641, III).

Este pedido pode ser feito pelo próprio menor ao magistrado, advogado ou curador, sendo a jurisdição voluntária.

É importante colocar que de acordo com o art. 1.550, quando não autoriza-do o casamento, só será anulado se a ação for proposta em 180 dias, por inicia-tiva do incapaz ou de seu representante legal ou de seus herdeiros necessários.

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249Essa revogação será feita por escrito, direcionada ao Cartório Oficial do

Registro Civil, explicando-se o motivo da revogação.Por fim, é preciso observar que no momento da celebração a recusa pode

ser verbal.

16. Casamento – Ação para Suprimento Judicial

16.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos o uso e as peculiaridades da ação para supri-mento judicial.

16.2 Síntese

A ação para suprimento judicial é aquela que busca suprir a falta da autori-zação de um dos pais ou de ambos. Tal possibilidade de aviamento será extinta quando encerrada a celebração.

Se a recusa dessa autorização não for motivada, sendo um mero capricho, pode-se prover esta falta pela citada ação, que é uma medida cautelar, através da qual deve ser comprovada a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação.

Ainda, esta ação é proposta no foro do domicílio do réu (representante legal) e será realizada em vara especializada da infância e juventude, segundo o art. 148, parágrafo único, “c”, do ECA.

Os requisitos da petição são os mesmos do Código de Processo Civil, com o prazo de cinco dias para resposta e provas que pretenda produzir, sob pena de revelia.

Assim, caso ocorra a contestação, o juiz determinará audiência de instrução e julgamento e caso não haja contestação, não necessita que haja audiência. Pode, ainda, ocorrer apelação.

O juiz poderá conceder liminarmente o pedido (após a audiência de justi-ficação prévia).

Transitada em julgado e realizado o casamento, o regime a ser adotado é o da separação total ou obrigatória de bens.

Requisitos para recusa justificada: costumes desregrados ou mau proceder por parte do pretendente, ou não possuir, um deles, aptidão para contribuir com o sustento da família, impedimento legal, grave risco à saúde do incapaz, rapto do menor para casa de tolerância.

Faz-se necessário ressaltar que somente caberá suprimento caso a recusa seja injustificada.

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17. Casamento – Exceções Quanto à Idade Mínima

17.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos que há exceções em que o casamento ocorre fora da idade mínima, e como elas se configuram.

17.2 Síntese

Será que o menor de 16 anos pode casar? Em regra não, porém, hoje há exceções.

O art. 1.520 do CC traz duas exceções: hipótese de gravidez (gravidez da mulher ou caso o homem menor engravide a parceira). É preciso ressaltar que é necessário um alvará judicial.

Quando ocorre o casamento de menor de 16 anos, este é emancipado? Sim, uma vez que não há idade mínima para emancipação legal.

Há três tipos de emancipação: voluntária, legal e judicial. Na hipótese da emancipação voluntária ou judicial, a idade mínima será de 16 anos. No caso da emancipação legal existe idade mínima em um só caso, na hipótese do es-tabelecimento civil e comercial ou economia própria. É possível observar que não se tem idade mínima para a emancipação para o casamento.

Caso ocorra divórcio não se revoga a emancipação por esta ser irrevogável a qualquer hipótese.

A segunda exceção, que está prevista no art. 1.520 do CC, pode ocorrer para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal (caso do estupro).

Ressalte-se que houve uma alteração do Código Penal pela Lei nº 11.106/2005 (crimes contra a dignidade sexual de vulneráveis). Assim, não se evita a pena criminal no caso de casamento. Esta situação, portanto, não foi revogada pelo princípio da obrigatoriedade da lei, sendo somente ineficaz pela alteração (CP nº 12.015/2009, art. 225, modificado).

Assim, pode-se concluir que só existe um caso, ou seja, pela gravidez.

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18. Casamento – A Influência da Emancipação na Capacidade e Habilitação

18.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos questões acerca da habilitação para o casamento, e se há influência da emancipação neste instituto.

18.2 Síntese

A pessoa que é emancipada, precisa de autorização dos representantes para o casamento? O art. 1.517 do Código Civil dispõe: “O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.”

Segundo este artigo, enquanto não atingida a maioridade civil é necessária a autorização. De tal forma, no caso da emancipação ainda é necessária a auto-rização devido ao fato de a pessoa ainda ser menor de idade.

A Corregedoria dos Tribunais de Justiça autoriza a realização do casamento nos casos de emancipação, sendo contra o disposto no Código Civil.

A habilitação para o casamento é feita no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais, no município de um dos nubentes. Terminado esse processo de habilitação o Cartório emite uma certidão de habilitação, de-clarando a pessoa apta ao casamento (esta certidão tem o prazo de eficácia de 90 dias).

Caso o casamento não ocorra dentro dos 90 dias terá de ser realizado um novo processo de habilitação.

Dentro dos 90 dias podem se casar de três formas. A primeira se dá no car-tório (dentro da serventia). A segunda é o casamento em diligência (se dá em local escolhido pelos nubentes). Por fim, há o casamento religioso com efeito civil (mais utilizada, no mesmo ato se casa no religioso e civil), devendo o regis-trador lavrar a certidão de casamento observando a certidão religiosa (podendo ocorrer em qualquer religião).

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19. Casamento – Hipóteses Excepcionais

19.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as formas excepcionais do casamento, ou seja, as que ocorrem fora das descritas anteriormente.

19.2 Síntese

O casamento por procuração é plenamente possível, devendo ser obser-vados alguns requisitos. A procuração deve ser por escritura pública e feita de forma específica (poderes especiais para o casamento), sendo recomendado, inclusive, que se faça uma descrição minuciosa dos nubentes (para evitar o erro sobre pessoa).

O casamento por procuração deve ser celebrado em 90 dias (prazo de efi-cácia da procuração). Depois de outorgada é possível revogá-la, o que deve ser também por escritura pública.

Outra hipótese excepcional é o casamento em caso de moléstia grave de um dos nubentes (art. 1.539 do CC). O presidente do ato celebrará o casamen-to onde se encontre o nubente e, em se tratando de situação urgente, poderá ser celebrado mesmo à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

Os celebrantes podem ser substituídos (oficiais ad hoc) caso estes não pos-sam comparecer no local onde o nubente se encontra. Ainda, o registro se dará pelo termo do celebrante, em cinco dias, perante duas testemunhas.

É importante dizer que moléstia grave não diz respeito à morte e sim de doença que impossibilite o nubente de ir até o cartório. Nesse caso, não haverá publicidade do casamento, por isso esta modalidade é excepcional.

Outra hipótese de casamento é o nuncupativo (in extremis vitae momentis ou in articulo mortis), nos termos do art. 1540 do CC. É aquele celebrado quando há risco de se perder a vida, isso podendo ocorrer somente com um ou com ambos (ex.: naufrágio). Assim, não haverá habilitação nem celebração oficial, devendo ocorrer na presença de seis testemunhas que não tenham pa-rentesco em linha reta (ascendente ou descendente) ou colateral até o 2º grau. As testemunhas deverão comparecer diante do juiz de direito para requerer a homologação, no prazo de 10 dias após a celebração. Desta forma, será feito processo de habilitação posterior para verificar se não há impedimento e, caso negativo, expedir-se-á a sentença caracterizando o casamento.

É preciso observar que, caso não perca a vida, o nubente pode ratificar seu pedido perante o oficial.

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20. Casamento – Nulidade

20.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as hipóteses em que há invalidade do casamento, por meio da nulidade ou anulabilidade.

20.2 Síntese

Quando se estuda a parte geral, temos a divisão dos negócios jurídicos nos planos da existência, da validade e da eficácia.

O casamento também é um negócio jurídico. Quando se tem problema com o casamento no plano da validade configurar-se-á a invalidade do negócio jurídico, gerando duas situações: a nulidade ou anulabilidade.

O art. 1.548 do CC traz duas hipóteses de nulidade: quando o casamento é contraído pelo enfermo mental, sem discernimento para a prática de atos da vida civil; e quando os nubentes não respeitarem as violações do art. 1.521 do CC, ou seja, os impedimentos matrimoniais.

Ressalte-se que os impedimentos matrimoniais se desdobram em mais sete hipóteses.

Se o casamento é nulo, a ação que deve ser proposta é a declaratória de nulidade. Quem pode impetrar esta ação é: um interessado (tem de se ter le-gítimo interesse para impetrar esta ação); pode também o Ministério Público. A ação declaratória de nulidade é imprescritível, não havendo prazo para a propositura.

Devem ser verificados os incisos do art. 1.521 do CC, para se conhecer todas as hipóteses da nulidade.

O art. 1.521 do CC é taxativo, dizendo quem não pode casar: ascendente com descendente (não somente pai com filho, mas todos os ascendentes com todos os descendentes), de acordo com o inciso I.

O inciso II traz os afins em linha reta (parentesco por afinidade, hipótese de casamento por união estável, parentes dos cônjuges em linha reta).

O art. 1.595, § 2º, estabelece: “Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.”

O inciso III estabelece que não podem se casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante. Nota-se que não há efeito prático, pela redação do dispositivo anterior (questão de afinidade).

O inciso IV dispõe que não podem se casar irmãos e colaterais até o 3º grau (primo pode, por ser colateral de 4º grau).

Dire

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254Pergunta de prova: Tio e sobrinha podem se casar? Pelo Código Civil não,

mas podem pelo Decreto-lei nº 3.200/1941, que autoriza o casamento avuncu-lar. Deve-se verificar por perícia caso de possível defeito da prole. O Enunciado nº 98 do CJF e a jurisprudência acreditam que referido Decreto-lei ainda está em vigor.

Não podem se casar adotado com filho de adotante (inciso V) e nem as pessoas já casadas (inciso VI).

Não podem se casar cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (inciso VII).

Truque para não se esquecer: quem casa com impedimento, o casamento será nulo, e assim entra pelo cano (PVC): P- parentesco, V- vínculo e C- Crime.

21. Casamento – Anulabilidade

21.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a estudar os casamentos inválidos, especi-ficamente as causas que geram a anulabilidade.

21.2 Síntese

O art. 1.550 do CC demonstra várias hipóteses que geram a anulabilidade, que serão vistas separadamente.

Seu inciso I trata de quem não completou a idade mínima para casar, ou seja, quem tenha menos de 16 anos. Nesta hipótese, o casamento será anulável, havendo prazo de 180 dias para propositura da ação anulatória, contados: para o incapaz 180 dias depois de completados 16 anos; e para os demais interessa-dos 180 dias contados a partir do casamento. Os interessados para propor a ação são: o cônjuge menor, seus representantes legais e ascendentes.

O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessário, ou com suprimento judicial.

Quando o casamento é anulável devemos nos preocupar com o período para propor ação anulatória, que tem prazo decadencial diferente para cada hipótese do art. 1.550 do CC.

O inciso II dispõe acerca do menor em idade núbil (16 a 18 anos) quando não autorizado por seus representantes legais. Não se anulará casamento por motivo de idade, se este gerou gravidez.

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255Só poderá ser anulado no prazo de 180 dias. Se proposta pelo incapaz, o

prazo será contado a partir do momento em que o incapaz adquirir a capacida-de, maioridade ou emancipação. Se for proposta por seus representantes legais, conta-se o prazo da celebração. Se for proposta por herdeiros necessários do incapaz, se este for falecido: 180 dias contados da morte do incapaz.

Não se anulará (por falta de autorização) o casamento, caso no momento da celebração seus representantes legais estiverem presentes, ou de qualquer forma autorizem tacitamente.

O inciso IV traz o incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento. Exemplo: enfermo mental. Prazo de anulação é de 180 dias contados da celebração do casamento.

22. Casamento – Anulabilidade (incs. III, V e VI do art. 1.550)

22.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos outras hipóteses presentes no art. 1.550 do CC, que trata da anulabilidade do casamento.

22.2 Síntese

Nesta unidade de ensino serão abordadas as hipóteses dos incs. III, V e VI do art. 1.550 do CC.

É anulável o casamento por vício da vontade, de acordo com o inciso III, sendo tais vícios por erro ou coação.

Neste caso deve ser proposta também ação anulatória, pelos legitimados, que são: qualquer interessado (deve-se ter interesse legítimo na causa). Ressal-te-se que não tem legitimidade, neste caso, o Ministério Público.

O prazo para propor é de três anos nas hipóteses de erro e quatro anos nas hipóteses de coação, contados da data do casamento.

Hipóteses de erro: erro essencial sobre a pessoa do cônjuge (art. 1.557), que pode ocorrer de três formas.

Primeiro, sobre o que diz respeito a sua identidade, honra ou boa fama (tem que tornar insuportável a vida do cônjuge enganado). Esse erro tem de ser descoberto após o casamento.

A segunda hipótese é ignorando-se, anterior ao casamento, defeito físico irremediável.

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256No homem, esse defeito pode ser por distúrbios (normalmente defeitos na

genitália, como jumentismo ou infantilismo, já que é de difícil constatação) ou impotência, podendo esta ser coeundi (inapto para a prática sexual) e generandi (inapto à reprodução), porém, a única que representa este erro é a coeundi.

Na mulher podem ser deformidades, como hermafrodita, deformações ge-nitais, ausência vaginal congênita e coitofobia. A impotência também pode gerar este erro quanto à mulher, desde que se refira à prática sexual.

Moléstia grave transmissível por contágio ou herança que põem em risco o cônjuge ou sua prole: DST ou Doenças de Herança.

O inciso V dispõe que é anulável o casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.

O prazo para se anular este casamento é de 180 dias, contados da data em que tiver conhecimento da celebração.

A incompetência da autoridade celebrante está prevista no inciso VI (ratio-ne loci, em razão do lugar), havendo o prazo de dois anos contados da celebra-ção, para arguição da anulabilidade.

23. Casamento – Putativo e Efeitos Jurídicos

23.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos os efeitos jurídicos do casamento putativo (ima-ginário).

23.2 Síntese

Finalizando a parte que fala de invalidade do casamento (nulidade e anula-bilidade), serão citados os efeitos jurídicos desses casamentos.

Na nulidade cabe ação declaratória a ser proposta pelos interessados ou pelo Ministério Público, sendo imprescritível. Na anulabilidade cabe ação anulatória proposta somente pelos interessados, sujeita a prazos diferentes, vis-tos na unidade de ensino anterior.

Quando se propõe a ação declaratória ou anulatória deve-se observar os efeitos do casamento putativo (art. 1.561 do CC).

O casamento nulo ou anulável produz efeitos somente para quem está de boa-fé (sai do casamento como se este tivesse existido); caso haja má-fé, a pes-soa sai como se o casamento nunca tivesse existido (ex.: casos de partilha).

Dire

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257Quem está de boa-fé pode, inclusive, pleitear alimentos e havendo má-fé

não existe esta possibilidade.Ainda, quem está de boa-fé pode manter o nome. Havendo má-fé, isso não

pode ocorrer.Esta boa-fé é subjetiva (psicológica, trazendo uma ideia de que o casamen-

to é permitido), causando os efeitos do casamento putativo.Pode ocorrer boa-fé mutuamente ou isoladamente, ocorrendo o mesmo

com a má-fé.É preciso observar que para os filhos sempre haverá os efeitos da putatividade.Os efeitos jurídicos do casamento são: sociais, pessoais ou patrimoniais.Os efeitos sociais são aqueles que aparentam para a sociedade. O primeiro

é a constituição de uma família. Há, ainda, a assunção do estado de casado (estado civil). Esse estado de casado permite que o planejamento familiar seja de ambos os cônjuges. O terceiro efeito social é que tanto o homem quanto a mulher pode incluir o sobrenome do outro cônjuge a seu nome (historicamen-te, somente a mulher utilizava o nome do outro cônjuge).

Os efeitos pessoais estão ligados aos deveres do casamento. O primeiro de-ver é o de fidelidade. O segundo é a mútua assistência (material e imaterial ou psicológica). O terceiro dever é a coabitação (questões sexuais). Há, ainda, o respeito e consideração mútua (ambos) e, por fim, a guarda, sustento e educa-ção dos filhos.

Com a separação de fato, se extinguem os deveres de fidelidade e coabitação, somente.

O último efeito são os patrimoniais, que estão ligados aos diversos regimes de bens.

24. Casamento – Disposições Gerais do Regime de Bens

24.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as disposições gerais dos regimes de bens.

24.2 Síntese

Agora serão abordados os efeitos patrimoniais do Direito de Família (regi-me de bens).

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258Regime de bens está na parte patrimonial do Direito de Família, como

dito anteriormente (o outro direito é o existencial), sendo normas de ordem privada.

O princípio da liberdade de escolha permite que os nubentes, em regra, possam escolher o melhor regime que lhes aprouver, havendo, contudo, exce-ções a esse princípio. O Código Civil consagra esta liberdade de escolha.

É possível modificar algumas normas dos regimes de bens, chamados de regimes híbridos, que são aqueles em que os nubentes escolhem um regime do CC e modificam algumas normas, aperfeiçoando-os.

A disposição patrimonial relativa à questão do regime de bens é feita pelo pacto antenupcial, que é feito no cartório de Tabelionato de Notas, por meio de escritura pública (requisito formal).

Segundo o Enunciado nº 331 do CJF, o pacto sempre será realizado ante-riormente à habilitação.

Lembrando da escada ponteana tem-se os planos da existência, validade e eficácia. O pacto antenupcial faz parte da existência e da validade, porém, só ganha eficácia com a celebração do casamento, sendo que até esta é ato ineficaz.

O efeito do pacto é inter partes, ganhando efeito erga omnes a partir do registro, que é feito no Cartório de Imóveis do primeiro domicílio do casal, no livro de registro de pacto antenupcial.

É importante também observar os dizeres do art. 1.642 do CC que diz:Art. 1.642. “Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a

mulher podem livremente:I – praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao

desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecidas no inciso I do art. 1.647;

II – administrar os bens próprios;III – desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou

alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;IV – demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação

do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;

V – reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

VI – praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.”

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25. Casamento – Vênia Conjugal

25.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a questão da vênia conjugal, que é a autorização que um cônjuge confere ao outro para que este pratique alguns atos específicos.

25.2 Síntese

Vênia conjugal é a outorga que um cônjuge dá ao outro, para que este pratique determinados atos.

A outorga pode ser uxória ou marital. A outorga uxória é a realizada pela mulher e a marital pelo homem.

A vênia conjugal está descrita no art. 1.647, que diz:Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,

sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;III – prestar fiança ou aval;IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que

possam integrar futura meação.Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando

casarem ou estabelecerem economia separada.”No regime de separação absoluta não é necessária vênia de um cônjuge a

outro.A separação de bens pode ser convencional (mediante pacto antenupcial)

ou separação obrigatória ou legal. A separação obrigatória de bens é imposta pela lei, não podendo haver pac-

to (esta também não é totalmente absoluta, segundo a Súmula nº 377 do STF, que teve origem no art. 259 do CC de 1916).

Súmula nº 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comuni-cam-se os adquiridos na constância do casamento.”

Ainda, não se confunde regimes (legal) com separações (legal ou conven-cional).

Na separação obrigatória nunca se faz o pacto antenupcial, por não haver liberdade de escolha.

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260Esta Súmula nº 377 é polêmica diante de sua aplicabilidade. Francisco

Cahali diz que esta Súmula não tem mais aplicabilidade diante dos novos dog-mas. Já Maria Berenice Dias entende que a súmula ainda está em vigor.

É importante ressaltar que há situações interessantes sobre a vênia. Caso seja praticado o ato sem vênia, a consequência jurídica é a invalidade, sendo a sanção a anulabilidade. Caso o cônjuge se negue desmotivadamente, pode-se impetrar ação de suprimento judicial.

Ainda, o prazo para se anular é de dois anos, contados de quando se termina a sociedade conjugal. É importante observar que somente o cônjuge que não fez o negócio pode entrar com ação judicial durante o casamento.

Dispõe o art. 1.651 do Código Civil:“Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que

lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro:I – gerir os bens comuns e os do consorte;II – alienar os bens móveis comuns;III – alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, me-

diante autorização judicial.”Por fim, estabelece o artigo seguinte:Art. 1.652. “O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro,

será para com este e seus herdeiros responsável:I – como usufrutuário, se o rendimento for comum;II – como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar;III – como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.”

Exercício

98. Qual das duas modalidades (obrigatória ou universal) é a separação absoluta de bens?

26. Casamento – Modificação do Regime de Bens

26.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos se há ou não a hipótese de modificação de regime de bens, e como esta ocorre.

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26.2 Síntese

O art. 230 do CC de 1916, sempre foi criticado pela doutrina, em relação à não mudança. Nesta época, utilizava-se o regime de comunhão universal de bens. Já o CC de 2002 começou a entender a possibilidade de regime de bens.

O § 2º do art. 1.639 do CC de 2002, dispõe que é admissível esta mudança. Vejamos o texto:

§ 2º “É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização ju-dicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.”

Diante desse artigo é possível perceber os requisitos para modificação do regime de bens.

O primeiro requisito é a autorização judicial, ou seja, só se modifica me-diante processo.

O segundo requisito é que o pedido seja formulado por ambos os cônjuges.Outro requisito é que o pedido seja motivado. Quem analisa essa motivação

é o magistrado.Ainda, existe a demonstração da procedência das razões invocadas. Por fim,

o último requisito é que se resguardem direitos dos próprios cônjuges e de terceiros (não devendo prejudicar ninguém).

27. Casamento – Modificação do Regime de Bens (Questões Polêmicas)

27.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos com os estudos acerca da modificação dos regimes de bens, vamos estudar suas questões polêmicas.

27.2 Síntese

Uma das polêmicas sobre a modificação de regimes de bens é o procedi-mento de ação judicial – de jurisdição voluntária –, que vem normatizado no CPC.

Outra polêmica é sobre quem tem legitimidade ativa para propor esta ação. A legitimidade é de ambos os cônjuges, juntamente, obrigatoriamente (litis-consórcio ativo necessário). É preciso observar que não cabe suprimento judi-cial nesses casos.

Dire

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262Há posição minoritária na doutrina, na hipótese de capricho de um dos

cônjuges, sendo cabível ação de suprimento judicial.Também há polêmica sobre o pedido motivado. Existem alguns exemplos,

mas não há um rol taxativo, sendo o motivo mais utilizado o previsto no art. 977 do CC.

O Ministério Público, nos termos do art. 82, II, do CPC deve obrigatoria-mente, intervir e participar dos processos de modificação por força deste artigo.

Outra polêmica é se deve haver citação de credores do casal. Nem sempre é necessário emitir editais para citação dos credores e cada estado tem julgado de forma diversa. Contudo, segundo o Enunciado nº 113 do CJF esta hipótese é necessária.

Porém, pelo fato de o enunciado ressalvar os direitos de terceiros, esta cita-ção não seria necessária, pois ao tomarem-se essas cautelas, de qualquer manei-ra, não se obsta o direito de terceiro.

Nota-se que a modificação tem efeito inter partes e só se vinculam os ter-ceiros que futuramente terão negócios com o casal. Assim, para os que já tinham essa relação, a mudança é ineficaz.

28. Casamento – Modificação do Regime de Bens (Continuação das Questões Polêmicas)

28.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos com as questões polêmicas acerca da modificação do regime de bens.

28.2 Síntese

Nesta ação de modificação é necessária audiência, segundo o art. 1.639, § 2º, do Código Civil.

O magistrado não está vinculado para julgar de acordo com a produção das provas (documental ou testemunhal), podendo se relevar exclusivamente os depoimentos pessoais.

É desnecessário pacto antenupcial depois de declarada a modificação, já que a sentença vai fazer o papel deste.

Na petição inicial se descreve como será o regime de bens dos cônjuges, e assim será descrito na sentença. É preciso ressaltar que há juízes que decidem que as partes devem fazer pacto antenupcial após essa sentença.

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263Para ocorrer o efeito erga omnes é preciso que se registre a sentença no

Cartório de Registro de Imóveis, porém, se o domicílio das partes foi modifica-do deve-se realizar o registro no cartório onde os cônjuges estão domiciliados, mesmo que divergente do primeiro pacto. Neste caso, deve o registrador atual notificar o antigo cartório.

Quanto aos efeitos da sentença que autoriza a modificação, indaga-se se serão ex tunc ou ex nunc. O advogado é quem deve pedir o efeito, podendo escolher e o juiz decidir. Caso o advogado não o faça e o juiz não se manifeste, tem de se considerar ex tunc, para retornar no tempo.

O Código Civil de 1916 não permitia mudança, sendo esta permitida pelo Código de 2002. O STJ entendeu que a aplicação da mudança do regime de bens é imediata, sendo o art. 2.039 do Código de 2002 aplicado às regras espe-ciais do regime de bens.

O Enunciado do CJF nº 262 diz que a obrigatoriedade da separação de bens não impede a modificação do regime, desde que tenha sido superada a causa que impôs essa obrigatoriedade.

29. Casamento – Obrigatoriedade do Pacto Antenupcial

29.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo do casamento, veremos questões sobre a obrigatoriedade do pacto antenupcial e o regime da comunhão parcial de bens.

29.2 Síntese

Existem hipóteses em que o pacto antenupcial é obrigatório: nos regimes da comunhão universal de bens; participação final nos aquestos e na separação convencional.

Este pacto não é obrigatório no regime legal (comunhão parcial de bens), porém, é possível a realização deste para modificar regras.

Já na separação obrigatória, por não haver opção de escolha, é proibida a realização deste pacto.

Como dito, o regime da comunhão parcial de bens é o regime legal, co-municando-se os bens adquiridos na constância do casamento, segundo o art. 1.658 do CC. Todavia, há exceções em relação aos bens, as quais estão previstas nos dispositivos seguintes.

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264O art. 1.659 do CC dispõe sobre os bens que não se comunicam, mesmo

que adquiridos na constância do casamento.Art. 1.659. “Excluem-se da comunhão:I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem,

na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito

do casal;V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.”O art. 1.660 dispõe acerca dos bens que se comunicam:Art. 1.660. “Entram na comunhão:I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda

que só em nome de um dos cônjuges;II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de traba-

lho ou despesa anterior;III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos

os cônjuges;IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, per-

cebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a co-munhão.”

30. Casamento – Regime da Comunhão Parcial de Bens (Regras Específicas) e Comunhão Universal de Bens

30.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as regras específicas sobre a comunhão parcial de bens e também o regime da comunhão universal de bens.

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30.2 Síntese

São incomunicáveis também os bens cuja aquisição tiver por título uma causa (origem) anterior ao casamento. Ex.: compra de imóvel na planta.

A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges, mas as dívidas contraídas no exercício da administração obrigam tanto bens comuns como particulares.

Os bens da comunhão parcial respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher em proveito de encargos da família ou decorrente de imposição judicial.

Quem administra bens particulares é o próprio cônjuge, salvo disposto em contrário no pacto antenupcial.

Comunhão universal de bens é aquela em que se comunicam bens presen-tes e futuros dos cônjuges, além das dívidas passivas, havendo exceções.

Quanto aos bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilida-de, a ideia é impedir a comunicação.

Outra situação excluída da comunhão universal são os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a con-dição suspensiva.

Ainda, dívidas anteriores ao casamento, salvo se ocorrerem por despesas do casamento ou em proveito da família.

Outra exceção são as doações antenupciais, com cláusula de incomunica-bilidade, que tem por objetivo doação entre os cônjuges.

Outra hipótese é a de bens de uso pessoal, livros, instrumentos da profissão e proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

É preciso observar que a incomunicabilidade desses bens não diz respeito aos frutos.

A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges e a administração do patrimônio individual compete ao cônjuge proprietário.

Faz-se necessário observar que extinta a união, cessa a obrigação dos cônju-ges para com os credores do outro.

31. Casamento – Regime da Participação Final nos Aquestos

31.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as regras sobre o regime da participação final nos aquestos.

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31.2 Síntese

Aquestos são os bens adquiridos na constância do casamento. Não se con-funde aquesto com aprestos, pois aprestos são as dívidas do casamento.

Na participação final dos aquestos cada cônjuge possui patrimônio próprio. Cabe-lhe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

É possível observar que se trata de regime híbrido, uma vez que na constân-cia do casamento vige uma regra, mas no final do casamento a regra é outra.

Na constância do casamento, o patrimônio individual, “o que é dele, é dele o que é dela é dela”, no final do casamento é que se fala em partilha de bens. Os bens a serem partilhados são os adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

O que integra o patrimônio próprio do casal são os bens que cada cônjuge possuía antes de casar – esses bens irão integrar essa massa chamada patrimô-nio próprio. Os bens adquiridos na constância do casamento a qualquer título também integram esse patrimônio.

Com relação à administração dos bens é importante saber que é de respon-sabilidade exclusiva de cada um dos cônjuges. Ainda, ressalte-se, que os bens móveis poderão ser livremente alienados.

Na constância do casamento há formação de patrimônio individual, mas caso seja necessária a alienação de algum tipo de bem imóvel, será preciso a vênia conjugal que, por sua vez, é necessária em qualquer situação, salvo na separação absoluta.

A vênia conjugal não tem objetivo exclusivo de proteger apenas um cônju-ge, tendo como escopo a proteção também da prole.

É preciso observar o disposto no art. 1.656 do Código Civil:“No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos

aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.”

Se houver a convenção da livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares, para outras hipóteses no caso do art. 1.647, a vênia conjugal é necessária. Caso seja convencionada a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares como autoriza o Código Civil, não se está afastando a vênia totalmente do casamento.

Este regime tenta evitar o chamado condomínio ordinário, que estabelece o fracionamento da propriedade.

A participação final nos aquestos tem como objetivo fazer a partilha por meio de dinheiro, não dividindo a porcentagem de sociedade.

Na Alemanha, não é preciso dar metade dos bens, mas sim o valor em dinheiro.

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267Houve tentativa no Brasil de fazer a divisão através da qual o administrador

deveria indenizar a outra parte, porém não deu certo.

32. Casamento – Regime de Separação de Bens – I

32.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as regras sobre o regime de separação de bens.

32.2 Síntese

A separação de bens pode se dar de duas formas: a convencional e a obrigatória.

A separação convencional se dá por pacto antenupcial e a obrigatória é aquela imposta pela lei.

Na separação convencional, a parte tem liberdade de escolha do regime, já na obrigatória não há.

Existe uma situação diferencial no Código Civil: separação absoluta não se confunde com a obrigatória, conforme art. 1.647, CC.

No regime de separação de bens, têm-se patrimônios individuais. Há uma discussão por conta da Súmula nº 377 do STF, que é antiga, da

década de 1960. Tal Súmula surgiu por conta do art. 259 do Código Civil de 1916.

Dizia o citado artigo, que para não se ter a comunicação de bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, dentro do regime da separação, era necessária uma cláusula expressa no pacto antenupcial. Assim, tal dispo-sitivo falava em exclusão expressa da comunicação dos aquestos na separação de bens.

Na separação convencional pode-se colocar a cláusula, pois há o pacto.Já na separação obrigatória não se pode fazer pacto, pois as partes não têm

liberdade de escolha do regime de bens.O STF decidiu que, se na separação obrigatória não tem pacto, não se pode

colocar cláusula. Se não é possível colocar cláusula, logo na separação obri-gatória comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na vigência do casa-mento.

É preciso entender que o art. 259 de 1916 foi revogado e não há correspon-dente no novo Código Civil.

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33. Casamento – Regime de Separação de Bens – II

33.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as regras sobre o regime de separação de bens.

33.2 Síntese

Vênia conjugal é a autorização que o cônjuge deverá dar ao outro para praticar certos atos. É gênero que congrega duas espécies: outorga marital e uxória. Outorga marital: é a autorização dada pelo marido. Outorga uxória: é a dada pela mulher.

A vênia conjugal vem estabelecida no art. 1.647, que traz hipóteses de vênia conjugal e uma situação polêmica.

Art. 1.647. “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:”. Esse artigo diz que a vênia conjugal é obrigatória para todos os regimes, exceto o regime da separação absoluta.

Precisam de vênia: comunhão parcial de bens, comunhão universal de bens, participação final nos aquestos.

Vênia conjugal pode ser disposta no pacto antenupcial? A vênia é indispo-nível por se tratar de matéria de ordem pública.

O Código colocou uma exceção: livre disposição dos bens imóveis desde que particulares, que não afasta por completo a vênia conjugal.

Questiona-se em relação à necessidade de vênia na separação relativa. A se-paração é convencional ou obrigatória. Se a exceção da vênia está na separação absoluta, qual é a separação absoluta?

Quando se fala de regime, há o princípio da livre disposição patrimonial, podendo se criar regime híbrido. No pacto, pode-se mudar a regra prevista pelo Código, podendo ser: sujeito casa-se na separação em que nada se comunica, sendo esta a separação convencional absoluta. Quando o sujeito casa-se pela separação em que nada se comunica, salvo a casa na praia, salvo a fazenda, aqui será criado um regime híbrido, uma exceção e, neste caso, o regime será separação convencional, porém, relativa. É preciso analisar o pacto para saber se a separação é convencional absoluta ou convencional relativa.

A separação obrigatória é absoluta ou relativa? A Súmula nº 377 do STF tem origem em lei revogada. Surge a pergunta: Súmula baseada em lei revo-

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269gada está em vigor? Para Francisco José Cahali a Súmula nº 377 está revogada, pois não foi recepcionada pelo novo Código Civil de 2002. Portanto, a sepa-ração obrigatória é absoluta. Para Maria Berenice Dias a Súmula nº 377 do STF ainda está em vigor até que o tribunal se pronuncie e a revogue. Assim, a separação obrigatória é relativa.

Posicionamento da jurisprudência – Recurso Especial – 1.163.074 – PB do STJ traz a questão da discussão sobre o aval como necessidade de outorga con-jugal. Por esse julgado a Súmula nº 377 do STF parece ainda estar em vigor.

Casos para vênia conjugal – Art. 1.647. “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II – plei-tear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.”

Na questão do aval é importante ressaltar um posicionamento de que há uma relativização com relação à vênia conjugal no aval, isso por que, ela acar-reta anulabilidade do negócio se não for prestada.

O CJF estabelece a questão da dispensa do aval em algumas circunstâncias. É possível perceber que a jurisprudência e a doutrina trabalham a questão da ineficácia.

34. Casamento – Regime de Separação de Bens e os Casos de Separação Obrigatória

34.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as regras sobre o regime de separação de bens e os casos de separação obrigatória.

34.2 Síntese

As hipóteses de separação obrigatória se encontram no art. 1.641, que foi alterado no segundo semestre de 2010. A alteração foi apenas no inciso II, que trata da idade para separação obrigatória.

O primeiro caso de separação obrigatória é a previsão para maiores de 70 anos. Antigamente, eram os maiores de 60 anos de idade. Trata-se de uma ideia absurda, já que a intenção era colocar uma situação mostrando que o maior de 70 anos de idade pode sofrer um golpe.

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270Pessoas que precisam de autorização para casar obrigatoriamente caem no

regime da separação, e são elas: quem está entre 16 e 18 anos e o menor de 16 anos, no caso de gravidez.

A terceira hipótese é a da pessoa que se casa ignorando causa suspensiva para o casamento. Tais causas estão contidas no art. 1.523 do Código Civil.

É preciso ressaltar que impedimento matrimonial gera nulidade do casa-mento, nos termos do art. 1.521.

Nas causas suspensivas há sanção, qual seja, a imposição de regime da se-paração obrigatória.

Dispõe o art. 1.523:“Não devem casar:I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não

fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido

anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da socie-dade conjugal;

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.”

O dispositivo acima referido permite ao juiz afastar as causas suspensivas. Tais causas poderão ser afastadas se houver prova de que não haverá prejuízos. Exemplo: viúvo ou viúva que não deu partilha de bens aos herdeiros, provará por meio de inventário negativo. Outro exemplo: a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal. Neste caso, poderá casar se mostrar ao juiz um exame negativo de gravidez. Na hipótese de tutela ou curatela, casa-se e na sequência faz a prestação de contas, assim o juiz afasta a causa suspensiva.

É preciso observar que no caso do divorciado, enquanto não houver parti-lha, terá a restrição. Poderá se casar e cair na separação obrigatória e, depois da separação, poderá mudar o regime. Cessando a causa suspensiva, poderá haver a mudança de regime.

35. Formas de Dissolução da Sociedade Conjugal

35.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as formas de dissolução da sociedade conjugal.

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35.2 Síntese

O art. 1.571 do Código Civil traz as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal. A primeira causa que irá dissolver a sociedade conjugal é a morte.

Para extinguir o regime de bens fazendo-se a partilha, o procedimento preambular é o mesmo adotado em um divórcio.

A divisão será: bens que não se comunicam que são chamados de bens particulares do morto e do vivo.

Existem bens que se comunicam e estes serão objeto de partilha, gerando a chamada meação: do morto e do vivo.

A parte que cabe ao morto será fechada no “pacote” herança. A herança é o produto dos bens que cabia ao morto pós-partilha. Podem existir bens que estavam somente no nome do morto, mas que não serão inventariados inteira-mente e pode haver bens só no nome do vivo e o morto tenha uma parte.

A morte real e a morte presumida são hipóteses da causa de dissolução da sociedade conjugal.

A morte presumida também extingue a sociedade conjugal, porém, este é um caso complicado. Está prevista no art. 6º do Código Civil, e se dá nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Passo a passo de como se chegar à morte presumida: Sumiço, requerimento de ausência, nomeação de curador, e então vêm os prazos. Um desses prazos: para converter sucessão provisória em definitiva o prazo é de dez anos.

O prazo para a pessoa ter a dissolução da sociedade conjugal por morte presumida é de mais ou menos 15 anos. Para abreviar seria possível fazer o divórcio, o problema é que a pessoa não poderá participar da sucessão, nesse ponto o divórcio não resolveria.

E se o ausente retornar? O cônjuge sobrevivente poderá casar novamente.Com o regresso do ausente, o que acontecerá com o novo casamento? Den-

tro do direito Europeu há a seguinte situação: a primeira corrente acredita que o casamento é nulo. A segunda favorece o segundo casamento, já que essa situação aconteceu de forma voluntária.

O posicionamento majoritário: prevalece o segundo casamento. E não há como dizer que seja restabelecido o antigo casamento e, portanto, esse casa-mento terá de ser extinto.

A segunda hipótese de dissolução da sociedade conjugal é a anulabilidade e nulidade, assunto já abordado em unidade anterior.

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36. Casamento – Dissolução pela Separação e Divórcio, Estudo da Emenda Constitucional nº 66/2010

36.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a dissolução pela separação e divórcio, sendo estudada, ainda, a EC nº 66.

36.2 Síntese

As causas de dissolução da sociedade e do vínculo matrimonial estão pre-vistas no art. 1.571 do CC, bem como na Emenda Constitucional nº 66/2010.

A separação não extingue o vínculo conjugal, ao contrário do que aconte-ce com o divórcio. Antes da instituição do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro, o vínculo conjugal era indissolúvel. Diante da indissolubilidade do vínculo conjugal, muitos brasileiros passaram a dirigir-se a outros países para promover a dissolução. Essa limitação causava problema com os direitos suces-sórios aos cônjuges que não pretendiam continuar o matrimônio.

Na época, existia a figura do desquite, que dissolvia a sociedade conjugal, mas não extinguia. Em 1977 houve a promulgação da lei do divórcio, para satisfazer os anseios dos mais tradicionais que eram contra a sua criação, para ser instituída a separação.

A vantagem da separação é que permite reconciliação. Já o divórcio per-mite novo casamento com outra pessoa, ou com a mesma da qual havia se divorciado.

Em 2005 foi proposto Projeto de Emenda Constitucional para modificar o § 6º do art. 226 da CF, que trata do divórcio e, já que este é matéria constitu-cional, somente em 13 de julho de 2010 a PEC foi promulgada e publicada em 14 de julho de 2010.

Com o advento da emenda constitucional acabou o prazo para a conversão da separação em divórcio. Também não há mais prazo para pleiteá-lo, podendo este ser pedido até mesmo no mesmo dia do casamento.

Com a recente mudança restou dúvida sobre a existência da separação, pois há no Código Civil sua normatização. Já a Constituição não faz menção. Desta forma, a doutrina se divide.

Muitos religiosos reprovam a figura do divórcio, defendendo a permanên-cia da separação. Entretanto, há outras opções nesses casos: separação de fato e de corpos.

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273Outra dificuldade para se posicionar sobre o término da separação é que a

Constituição Federal não revogou expressamente o Código Civil.A separação está fora do ordenamento jurídico brasileiro, considerando que

não há mais conversão de separação em divórcio, não há mais finalidade para sua existência.

Importante salientar que as pessoas que atualmente se encontram separa-das podem pedir o divórcio, em face de inexistência da Ação de Conversão em Divórcio.

37. Casamento – Consequências da Emenda Constitucional nº 66/2010

37.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as consequências trazidas pela EC nº 66, de 2010.

37.2 Síntese

Discute-se a existência da separação, questão bem controvertida. O enten-dimento majoritário acena para a perda de utilidade da separação.

Com a promulgação da emenda, não há prazo, portanto, não há necessida-de de prévia separação, que era antes requisito do divórcio.

A Assessoria Jurídica da Defensoria Pública do Estado do RJ entende que a separação acabou.

O Sinoreg – Sindicato nos Notários e Registradores de Minas manifestou--se no sentido de que a Emenda nº 66/2010 tem eficácia imediata, ou seja, a separação não foi recepcionada pelo sistema jurídico.

Entretanto, o Desembargador Luiz Felipe Brasil dos Santos, do Rio Grande do Sul, entende que a conversão da separação é imprescindível para o fim da separação.

Após o início da vigência da emenda, os magistrados determinaram a inti-mação das partes nos processos de separação em curso, para manifestar sobre o desejo de alterar o pedido de separação para o divórcio e, aos processos que ambas as partes concordaram houve sua sequência. Caso um dos litigantes não concordasse o juiz julgou extinta a ação pela impossibilidade jurídica do pedido.

O Colégio Notarial, órgão responsável pelos notários, emitiu parecer infor-mando que a separação é facultativa. Assim, em alguns cartórios a separação é permitida.

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274Com o fim da separação acabou também a discussão da culpa, pois no di-

vórcio não há previsão legal, bem como, as sanções dela decorrentes, tal como a impossibilidade de utilizar o nome do cônjuge inocente.

Ademais, do ponto de vista psicológico, quando há o término do matrimô-nio não há que se falar em culpa unilateral.

A perda da culpa influenciou outros artigos do Código Civil, como o art. 1.704, que trata da perda do direito de pleitear alimentos. Ainda, o art. 1.578, que dispõe que perde o direito de usar o nome de casado e o art. 1.830, que tra-ta da perda do direito sucessório ao separado de fato quando este for o culpado da separação.

Desta forma, se houver intenção de se verificar a culpa terá de ser em ação autônoma e não na Ação de Separação.

Embora tenha acabado a separação, não há mudança automática no estado civil, apresentando-se como separado, assim como há ainda desquitados.

Aos que se encontravam separados antes da emenda, há a possibilidade de reconciliação.

Mesmo com o fim da separação é necessária a averbação desta no registro de casamento, visto o princípio da continuidade registral. Pelo entendimento do professor não há escritura registral de separação, entretanto, há posiciona-mento em contrário.

38. Casamento – Notícia Histórica sobre as Regras de Separação

38.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a notícia histórica sobre as regras de separação.

38.2 Síntese

Inicialmente, a separação não extinguia o vínculo conjugal, ou seja, a pes-soa não podia casar-se novamente. Para extinguir-se o vínculo é necessário pro-mover o divórcio.

A separação extingue o regime de bens e alguns deveres do casamento (fi-delidade, coabitação).

Havia duas espécies de separação: a consensual e a litigiosa. A consensual é aquela que ambos os cônjuges concordam com a separação, podendo se dar por duas espécies: as judiciais e as extrajudiciais, realizadas por escritura pública.

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275Para promover a separação de forma consensual havia a necessidade de

estar casado por no mínimo um ano. Aos casados por menos de um ano era permitida pela forma litigiosa, por meio da Ação de Separação de Corpos.

Sabe-se que a Ação de Separação de Corpos, por ser uma Ação Cautelar, exige a propositura da ação principal em 30 dias. Ocorre que, no caso da Sepa-ração de Corpos, há exceção que diz que o prazo correria a partir do decurso de um ano após o casamento.

Ademais, não há perda de eficácia da liminar se a ação principal não for proposta no prazo.

A separação litigiosa poderia se dar com apuração de culpa ou não. A culpa estava relacionada com falta de cumprimento dos deveres do casamento ou quando ocorresse maus-tratos ou injúria grave.

A separação sem culpa era fundada na falência ou rompimento da socieda-de por mais de um ano ou por remédio, por grave doença mental. Entretanto, pouco utilizada já que o cônjuge sadio perdia o direito da meação.

Como no divórcio discute-se a partilha, a separação poderia ser feita sem partilha de bens, a qual poderia ser deixada para o momento do divórcio.

Para a reconciliação era necessário formular petição ao próprio juiz, proces-so pouco usado, considerando a demora.

39. Casamento – Regra do Divórcio

39.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a regra do divórcio.

39.2 Síntese

O divórcio é uma forma de dissolução da sociedade conjugal em que há a extinção do vínculo conjugal.

Não há limite de quantas vezes pode-se pedir divórcio. Assim como para o casamento, basta ter condições financeiras para tanto. Ainda, muitos não se divorciam pela falta de patrimônio.

No divórcio extingue-se o regime de bens e os deveres do casamento, como fidelidade e coabitação e mais o vínculo conjugal.

O divórcio pode ser consensual e litigioso; o consensual se dá quando não há litígio, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 1.124-A, do CPC).

Não há previsão legal quanto ao prazo mínimo de casamento para pleitear o divórcio consensual.

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276O divórcio litigioso se dá quando há briga, podendo promover-se apenas de

forma judicial.Antigamente, o divórcio podia ser direto ou indireto, acabando essa diferen-

ça após o advento da emenda constitucional. O divórcio direto exigia a separa-ção de fato por mais de dois anos. Já o divórcio indireto, também conhecido por conversão, exigia prévia separação por mais de um ano.

Com a Emenda nº 66/2010, não há mais os prazos para pleitear o divórcio, tampouco a distinção entre divórcio direto e indireto, existindo apenas divórcio.

No divórcio indireto, o prazo de um ano era contado do trânsito em julgado da decisão de separação.

Havendo a separação de corpos e não proposta a ação principal, não teria qualquer impedimento pedir posteriormente o divórcio.

É preciso ressaltar que o divórcio não modifica direitos e deveres dos pais com relação aos filhos.

Ainda, pode ser concedido sem prévia partilha de bens, embora não seja indicado, pois forma-se condomínio, ou seja, ambos os cônjuges são obrigado a pagar as contas.

São legitimados para pedir o divórcio os próprios cônjuges, salvo quando houver incapacidade de um deles. Neste caso, os legitimados são o curador, os ascendentes ou irmão do cônjuge incapaz.

Aos cônjuges é facultada a escolha de permanecer, ou não, com o nome de casado.

40. Casamento – Divórcio Extrajudicial – Lei nº 11.441/2007

40.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a Lei nº 11.441/2007, que trata do divórcio extrajudicial.

40.2 Síntese

Divórcio extrajudicial é aquele realizado em Cartório de Tabelionato de Notas, por escritura pública, não sendo necessário o foro privilegiado do domi-cílio da mulher.

O divórcio extrajudicial é regulado por regra específica, descrita na Lei nº 8.935/1994, Lei dos Notários, em seu art. 8º que estabelece:

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277“É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das

partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.”Logo, observa-se que pode ser lavrada a escritura de divórcio em qualquer

tabelionato do país. O art. 1.124-A do CPC trata dos requisitos de validade da escritura de divór-

cio e, se não observados, a escritura é nula. A ação adequada para se impugnar o divórcio é a Ação Declaratória de Nulidade, sendo legitimados para a pro-positura os interessados ou o Ministério Público, ante os preceitos de ordem pública. Tal ação é imprescritível.

O primeiro requisito é a consensualidade, já que os cônjuges devem estar em concordância (não pode ser litigioso). É possível fazer junto com o divórcio a partilha dos bens, fixar pensão alimentícia e falar sobre a utilização do nome de solteiro.

Havendo consentimento no divórcio, mas não na pensão, pode ser feito por escritura os pontos que têm consenso, contanto que na escritura (ou alimentos) seja descrito que serão discutidos os pontos pendentes posteriormente.

O segundo requisito é a inexistência de filhos menores do casal (se só for do homem ou da mulher, não há problema).

Discute-se se a emancipação supre o requisito de maioridade dos filhos e o Conselho Nacional de Justiça CNJ entende de sim (Resolução nº 35 do CNJ). Pelo entendimento do professor, a emancipação só enseja capacidade e não maioridade e, assim não supre o requisito.

Ainda, é preciso entender que devem estar assistidos por advogado ou de-fensor público.

O art. 1.124-A, § 3º, do CPC dispõe sobre a gratuidade na escritura pública aos que se declararem pobres.

Não depende de homologação judicial, mas deve levar-se ao registro civil no Tabelionato de Notas, para constar no assento do casamento.

Por fim, é necessário observar que é permitida que as partes sejam represen-tadas por procuração, nomeando-se um procurador.

41. União Estável

41.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a união estável, sendo abordados seus pon-tos mais importantes.

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41.2 Síntese

Outra forma de constituição de família é a união estável. Entretanto, não há hierarquia entre o casamento e a união estável, pois ambos são formas de constituição de família.

Trata-se de modalidade que conta com respaldo constitucional descrita no art. 226, § 3º, da CF, que criou o instituto da união estável e considerou uma forma de constituição de família.

A Lei nº 8.971/1994 regulava a constituição da união estável e depois foi alterada pela Lei nº 9.278/1996. A lei anterior fixava prazo de cinco anos para configurar a união. ª A citada lei também foi revogada pelo Código Civil 2002.

Pelo princípio do droit de saisine, a morte abre a sucessão. Assim, se for proposta a abertura do inventário atualmente, mas de um óbito ocorrido no passado, a lei a ser utilizada será a da data do óbito, mesmo se já revogada.

A união estável veio diferenciar-se do concubinato, que existia dividido em duas espécies: o puro e o impuro. O concubinato puro era formado por pessoas que não estavam impedidas de se casar, já o impuro era de pessoas que estavam impedidas de firmar matrimônio. Com a Constituição Federal acaba o concu-binato puro substituindo-se pela união estável.

O § 1º do art. 1.723 do CC dispõe: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do in-ciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

Os separados judiciais, os separados extrajudiciais e os separados de fato, mesmo sendo impedidos de se casarem podem formar união estável.

Portanto, a união estável é aquela formada pelos não impedidos ou desim-pedidos de se casar, salvo os separados judicialmente, extrajudicialmente e os de fato.

O concubinato é formado por pessoas impedidas de se casar, salvo os sepa-rados de fato, judicialmente e extrajudicialmente.

Essas exceções são fundadas no princípio da boa-fé objetiva, já que a união estável dessas pessoas não ofende a conduta digna.

42. União Estável – Conceito

42.1 Apresentação

Nesta unidade, ainda será estudada a união estável, sendo abordados seus pontos mais importantes.

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42.2 Síntese

A definição da união estável está prevista no § 3º do art. 226 da CF, conteú-do que foi reproduzido no art. 1.723 do CC.

Existindo norma constitucional e infraconstitucional que versam sobre o mesmo assunto, prevalece o texto Constitucional.

§ 3º “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua con-versão em casamento.”

O professor Paulo Luiz Neto Lobo ensina que a união estável é um ato fato jurídico, porque não depende exclusivamente de um documento para sua comprovação.

A união estável é uma união informal, pois não dispõe de documento para sua celebração. Ainda que fosse elaborado um documento, esse não seria hábil a produzir efeito, apenas os confeccionados com data passada. O pacto ante-nupcial, só produz efeito com o casamento.

A convivência é um requisito, como dita o Professor Paulo Luiz, ato fato jurídico.

Um simples namoro pode gerar união estável, diante de um relacionamen-to longo, com pagamento de conta, troca de pertences pessoais.

Ainda, é preciso entender que a convivência não pode ser afastada por do-cumento.

Também não se pode dispor da legislação cível por meio de um contrato de namoro.

É preciso que haja convivência pública, ou seja, o relacionamento deve ser de conhecimento de todos.

A relação deve ser duradoura e contínua. Tal requisito pode ser demonstrado através de fotos dos companheiros juntos, cartões de comemoração, e outros documentos.

A relação deve ser entre homem e mulher e alguns entendem ser impossí-vel o instituto da união estável quando há união homoafetiva.

Entretanto, há entendimento em contrário, fundado na Lei de Introdução ao Código Civil, que dita que não havendo lei regulamentadora pode se fazer uso da analogia, costumes e princípios, para aplicar a união estável às uniões homoafetivas.

O Governador do Rio de Janeiro propôs Ação de Arguição de Descumpri-mento de Preceito Fundamental nº 132/RJ para aplicar união estável à união homoafetiva.

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43. União Estável – Características

43.1 Apresentação

Nesta unidade, ainda será estudada a união estável, sendo abordadas suas características.

43.2 Síntese

Na união estável, é possível que se escolha o regime de bens a ser utilizado.Podem formar união estável os que se enquadram nas causas suspensivas do

casamento de acordo com art. 1.523, CC.A vênia conjugal é ato de autorização que os casados devem fazer para

praticar certos atos. Tal instituto não se aplica à união estável, visto se tratar de norma restritiva, que não admite interpretação analógica.

O procedimento adotado é a ação declaratória de união estável, que é im-prescritível, normalmente cumulada com o pedido de dissolução.

Ainda, deve-se provar convivência pública contínua e com animus de cons-tituir família.

Documentos pactuados pelos companheiros também servem para reco-nhecimento da união, visando incluir um deles como dependente para se be-neficiar de seguro, aposentadoria ou plano de saúde.

É possível observar que um meio de demonstrar a união é o contrato de convivência.

Existem regras patrimoniais existentes na união estável. O art. 1.725 (CC) dispõe: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

Caso os interessados queiram modificar a regra matrimonial da união está-vel, basta fazer o contrato de convivência.

O contrato de convivência em regra é não solene, enquadrando-se nos casos do art. 107 do CC. Em outras palavras, não há requisito formal para formulá-lo, inclusive não precisa ser levado a registro.

O documento não pode ser oponível erga omnes, ou seja, tem validade apenas entre os conviventes.

É preciso observar que esse recurso é utilizado inclusive nas uniões ho-moafetivas.

Os direitos da união estável estão previstos no Código Civil e em outras Leis.Cuidado: O concubinato não é apenas o amante, os impedidos de casar (pa-

rentes casados e assassino do cônjuge) também são exemplos de concubinato.

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44. União Estável – Direitos e Deveres

44.1 Apresentação

Nesta unidade, ainda será estudada a união estável, sendo abordados os direitos e deveres.

44.2 Síntese

O primeiro direito é o previdenciário decorrente da união estável (fixado em lei especial), que autoriza a inclusão de companheiro como dependente. Tal direito também é atribuído às uniões homoafetivas, existindo inúmeros jul-gados acerca do tema.

A Lei de Registros Públicos, em seu art. 57, § 2º, assegurou a possibilidade de incluir o nome dos companheiros. A lei só fala em mulher, mas a jurispru-dência assegura a ambos.

A Lei nº 8.009/1990, que trata do bem de família, visa proteger a dignidade da pessoa humana. Nota-se que o bem de família também protege aquela que vive sob o manto da união estável.

No Estatuto da criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990, dispõe que é admitida a adoção a pessoas que vivem em união estável.

O art. 12 da Lei nº 8.245/1991 fala da sub-rogação do contrato de locação em nome do companheiro que permanecer no imóvel, no caso de término da relação.

O art. 1.694 do CC garante aos companheiros o direito de pedir alimentos. Importante salientar que o direito é facultado tanto para as mulheres como para os homens.

Há ainda direito à sucessão, fixados em regra específica e no Código Civil, no título da sucessão em geral. Muitos consideram um artigo polêmico.

A meação de bens é autorizada no art. 1.785 do Código Civil, salvo se exis-tir contrato de convivência que especifique de forma diferente.

Ainda, concubino em regra não tem direito algum, salvo o descrito na Sú-mula nº 380 do STF:

“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é ca-bível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”

A súmula diz que é partilhável o patrimônio adquirido por esforço comum, pois visa vedar o enriquecimento sem causa. No concubinato é necessário provar

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282o esforço comum, diferente do casamento que não precisa fazer prova, haven-do uma presunção de veracidade.

O art. 1.724 – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

É facilitada a conversão da união em casamento, conforme art. 1.726. Tem--se o entendimento de que não precisa propor ação judicial, apenas submeter--se a processo de habilitação realizada no próprio cartório de registro.

Problema: têm julgados que dizem que precisa de processo judicial, mas o STJ se posicionou por ser desnecessário o processo judicial.

45. Conversão da União Estável em Casamento

45.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da União Estável, veremos como ocorre a conversão desta em casamento e as consequências das Uniões Concomitantes.

45.2 Síntese

Conversão em Casamento: é possível, segundo o art. 226, § 3º, da CF, que diz: (...) § 3º – “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Assim, segundo este artigo a lei deve facilitar a conversão em casamento, sendo que qualquer questão que dificulte esta conversão será inconstitucional.

Para normatizar este instituto é previsto no art. 1.726 do CC, o qual dispõe:“A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos

companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.”Existe dúvida sobre se o “juiz” descrito no artigo é o de direito ou o do car-

tório; caso fosse o juiz de direito isso possivelmente seria inconstitucional, pois o trâmite seria de longa duração.

O TJDF diz que se deve impetrar a ação judicial e após tem de se registrar em cartório.

O TJSP entende que o próprio registrador civil no processo de habilitação que será feito deve pegar a autorização do juiz, para evitar todo trâmite jurídico (esta regra seria a mais pertinente).

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283O juiz do cartório pode decidir que há necessidade de manifestação do juiz

de direito, caso haja alguma causa impeditiva.Lembrando que esta conversão respeita as causas impeditivas de casamento.Não se coloca data de início do casamento, dizendo apenas que há a união

estável, isto seria importante, já que a união estável respeita algumas regras de regime de bens, por exemplo, pessoa de mais de 70 anos que deseja converter.

O Enunciado nº 261 do CJF diz: 261 – Art. 1.641: “A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.”

A Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo também entende desta forma.

Quanto à concomitância da união estável, segundo Maria Berenice, haven-do esta pluralidade, todas são consideradas uniões estáveis.

Euclides de Oliveira entende que estas uniões estáveis só produziriam efei-tos caso fossem putativas, sendo nos casos em que as companheiras não conhe-cessem as demais uniões, estando em boa-fé.

O STJ entende que havendo varias uniões estáveis prevalece a primeira. Assim deve-se provar de fato qual seria a primeira, sendo difícil esta questão probatória, porém, há de se conseguir uma data aproximada.

46. União Homoafetiva: Introdução

46.1 Apresentação

Nesta unidade, começamos o estudo da união homoafetiva.

46.2 Síntese

No Brasil não há uma lei que trate acerca da união homoafetiva, sendo este um tema que traz uma gama de preconceito.

Maria Berenice Dias vem trabalhando a situação, já que é um tema atual e que deve ser discutido.

No Brasil se discutiu acerca de qual seria a vara competente para assuntos de uniões homoafetivas e, por um tempo, achou-se que seria a vara cível.

Mais adiante, começou a se discutir direitos relacionados à meação, ali-mentos e sucessão.

Outro desdobramento que foi verificado se deu acerca da adoção de crian-ças e adolescentes por casais homossexuais. Um ponto muito discutido foi como se daria o registro na certidão de nascimento da criança.

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284É preciso observar que muitos dos direitos foram conquistados através de

ações de defensores públicos.A ADIN nº 3.300 propunha a inconstitucionalidade da união estável. O

STF não conheceu desta ação, já que a Lei nº 9.278/1996 já estava revogada pelo Código Civil de 2002. Contudo, o Ministro Celso de Mello proferiu um voto em que não conhecia da ação.

47. Julgamentos da ADIs e ADPF

47.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a união homoafetiva, sendo trazido agora o julgamento da ADIn e da ADPF propostas.

47.2 Síntese

Em 05 de maio de 2011 o STF julgou a ADPF nº 132, proposta pelo Go-vernador do Rio de Janeiro, em conjunto com a ADIn nº 4.277.

Neste julgamento, a ação foi julgada por unanimidade. A tônica do julga-mento foi conferir a interpretação do art. 1.723 do Código Civil, nos termos da Constituição Federal.

Tal dispositivo traz os elementos acerca da união estável, sendo um deles a união entre homem e mulher.

As pessoas entendiam que a Constituição Federal proíbe a união homoafe-tiva, porém, haveria somente uma ausência de regulamentação.

A Constituição Federal é uma Constituição aberta, que garante a liberdade de orientação sexual e, por conta disso, a norma deve ser interpretada à luz da Constituição Federal.

A ADPF foi recebida como ADIn e houve julgamento único. O controle de constitucionalidade feito teve por finalidade estabelecer uma interpretação à luz da Constituição de uma norma infraconstitucional.

É preciso ressaltar aqui, que a ADIn tem o mesmo efeito de uma Súmula Vinculante.

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48. Consequências Jurídicas da União Homoafetiva – Parte I

48.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as consequências jurídicas da união ho-moafetiva.

48.2 Síntese

O art. 793 do Código Civil trata de seguro e dispõe: “É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato”. Quando se fala em companheiro como beneficiário, os companheiros homoafetivos também são beneficiários.

O art. 1.595 é um artigo que fala de parentesco e estabelece: “Cada cônju-ge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade”. É preciso entender que a afinidade se forma também pela união estável.

Ainda, o art. 1.636 dispõe: “O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento ante-rior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.”

Quanto aos alimentos, traz o art. 1.694: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”

A união estável heterossexual vem regulamentada a partir do art. 1.723 do Código Civil, que dispõe: “É reconhecida como entidade familiar a união está-vel entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Tal dispositivo traz alguns requisitos, que devem também ser observados na união homoafetiva.

O § 1º do dispositivo acima referido dispõe: “A união estável não se cons-tituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a inci-dência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

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49. Consequências Jurídicas da União Homoafetiva – Parte II

49.1 Apresentação

Nesta unidade, ainda serão estudadas as consequências jurídicas da união homoafetiva.

49.2 Síntese

O art. 1.724 do Código Civil dispõe: “As relações pessoais entre os compa-nheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guar-da, sustento e educação dos filhos”. Nota-se que a união homoafetiva também possui deveres.

O art. 1.725 dispõe: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os com-panheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da co-munhão parcial de bens.”

É preciso ressaltar neste momento que o contrato de convivência da união estável pode ser feito também para a união homoafetiva.

O art. 1.726 trata da conversão da união estável em casamento: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. A primeira conversão de união estável em casamento se deu na cidade de Jacareí, estado de São Paulo, havendo outras conversões pelo Brasil.

Na cidade de Cajamar, estado de São Paulo, houve o primeiro casamento sem união prévia.

Há recurso especial julgado pelo STF no sentido de que há autorização para o casamento homoafetivo no Brasil, sem a necessidade de prévia união estável.

Assim, todas as palavras, cônjuge e companheiro, devem trazer a união ho-moafetiva.

50. Consequências Jurídicas da União Homoafetiva – Parte III

50.1 Apresentação

Nesta unidade, ainda serão estudadas as consequências jurídicas da união homoafetiva.

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50.2 Síntese

O art. 982 do CPC dispõe: “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, po-derá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.”

O art. 18 da Resolução nº 35 do CNJ diz que o companheiro é parte tam-bém na escritura de inventário.

O art. 1.124-A do CPC diz que: “A separação consensual e o divórcio con-sensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura públi-ca, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.”

O art. 57 da Lei de Registros Públicos traz a possibilidade de o cônjuge incluir o sobrenome do outro ao seu nome, o que será também aplicado no caso de casamento homoafetivo. Tal dispositivo também autoriza a inclusão do sobrenome do companheiro ao nome do outro.

Mais uma situação é a Lei do bem de família, que deve também ser apli-cada quando há casal homoafetivo, uma vez que se trata de entidade familiar.

Ainda, o § 2º do art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe: “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civil-mente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.” Hoje é possível a adoção conjunta.

51. Alimentos – Introdução

51.1 Apresentação

Nesta unidade, começamos o estudo acerca dos alimentos, iniciando por sua fixação e outras peculiaridades.

51.2 Síntese

Os alimentos têm ligação direta ao direito à vida, direito da personalidade (art. 11 e seguintes do CC).

Assim, o alimento é um direito personalíssimo (não pode ser penhorado, ce-dido etc.). Na hipótese de penhora on-line, deve verificar se a conta bloqueada possuía dinheiro referente a alimentos, se sim, cabe-se pedir o desbloqueio.

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288Trata-se de um direito à vida, e a lei vem corroborar com esta ideia quando

trouxe a hipótese de alimentos gravídicos (Lei nº 11.804/2008). Os alimentos não significam apenas comida, pois representam o direito da

pessoa de exercer seus direitos sociais (segundo a CF, art. 6º).Art. 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho,

a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

O advogado deve fazer uma planilha dizendo qual é a necessidade do ali-mentado, se referindo à alimentação, educação, saúde etc., representando os direitos sociais.

Isso tudo decorre da cláusula geral da dignidade da pessoa humana.Para se chegar aos valores (da planilha) leva-se em consideração o binômio:

necessidade versus possibilidade, assim, na petição inicial o autor descreve a necessidade e em contestação o réu descreve a possibilidade, e após a instrução processual o juiz chegará a um ponto flexível para as partes.

Quanto aos legitimados para pleitear os alimentos, o Código de 2002 uni-ficou os legitimados, já que anteriormente haviam as regras do CC de 1916 e outras leis esparsas (ex.: lei da união estável). Assim, os legitimados estão inse-ridos no art. 1.694 do CC.

Quando se diz parentes entre si, podemos pensar inclusive em colaterais.Este binômio dito anteriormente elimina a discussão acerca dos alimentos,

que dizem ser o certo 30% do que o alimentando ganha. Não se trata de uma regra, em média se vê estes 30%, porém, como dito, varia de acordo com o binômio, podendo ser esse valor maior ou menor.

Em relação ao princípio da isonomia, não é aplicável em se tratando de alimentos entre os filhos. Sendo assim, o pai pode pagar valores diferentes aos filhos, já que o que representa o valor, como dito, é o binômio, sendo que a necessidade do valor pode variar. Dessa forma, o princípio da isonomia não diz ser necessário que o valor seja o mesmo a todos os filhos.

52. Espécies de Alimentos Existentes

52.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo dos alimentos, veremos as espécies destes.

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52.2 Síntese

Existem diversas espécies de alimentos.Alimentos naturais: são aqueles indispensáveis à subsistência, sendo o ne-

cessário para a sobrevivência. Não representa somente uma cesta básica, mas o mínimo para a pessoa sobreviver. A pessoa declarada culpada pela situação só terá direito a esses alimentos.

Alimentos civis ou côngruos: são aqueles que têm por objetivo manter a condição social do credor (alimentado), sendo que, se durante o casamento havia um padrão de vida, este deve persistir após a separação.

Alimentos legais: são aqueles que decorrem da lei, por exemplo, art. 1.694 do CC, que diz sobre os alimentos legais para o cônjuge ou companheiro.

Alimentos voluntários: são aqueles que decorrem da vontade da parte. Ex.: legado de alimentos, uma deixa testamentária em que a pessoa dispõe sobre uma pensão alimentícia, não havendo necessidade de parentesco. Outro exem-plo é o oferecimento de alimentos, em que a parte adentra ao judiciário para oferecer alimentos a que se deve, art. 24 da Lei de Alimentos nº 5.478/1968.

Alimentos indenizatórios que decorrem da responsabilidade civil (ex.: o pai morre em acidente de trânsito, o culpado deverá pagar os alimentos, ofertados representando os lucros cessantes). O STJ entende que nesse caso serão pagos 2/3 do que a pessoa falecida recebia, incluindo o FGTS, férias, e todas as verbas que não são incontroversas.

Indaga-se se os alimentos indenizatórios podem gerar prisão. A resposta é não, somente os decorrentes do direito de família.

Alimentos provisórios são aqueles fixados antes da sentença na ação de ali-mentos. Diferencia-se dos alimentos provisionais, que são os fixados em sede de ação cautelar. Ocorre em ação não cautelar, onde não há certeza em relação à paternidade, assim, esses alimentos ainda terão caráter cautelar.

Alimentos definitivos são aqueles fixados em sentença transitada em jul-gado ou em acordo extrajudicial. No divórcio extrajudicial pode se dispor sobre alimentos para o cônjuge e filhos maiores.

Em relação aos alimentos não existe coisa julgada propriamente dita, pois há hipótese de ação revisional.

53. Legitimidade Ativa para os Alimentos

53.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando com o estudo dos alimentos, veremos sobre a legitimidade ativa e sobre a renúncia.

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53.2 Síntese

Quem pode propor ação de alimentos vem descrito no art. 1.694 do CC: reciprocamente entre cônjuges, companheiro e parentes.

Para os cônjuges há hipótese de o marido pleitear pensão alimentícia, e assim há reciprocidade deste direito de requerer. O mesmo ocorre na união estável.

Em relação aos parentes (consanguíneos) estes são: parentesco na linha reta e colateral.

Linha reta: Entre descendentes e ascendentes: filhos podem pleitear ali-mentos em relação a seus pais, sendo que os pais também podem pedir os alimentos em relação aos filhos.

Já na relação em colaterais, parte da doutrina justifica que como o colateral tem direito sucessório, tendo assim o bônus, este deverá ter o ônus (posiciona-mento minoritário, já que o CC diz que os únicos colaterais que devem uns aos outros são os irmãos). Há julgado do STJ, em 2008, em que as tias pagavam diversas despesas dos sobrinhos, e estas pararam de pagar; quando requerido judicialmente o STJ entendeu que esse ato de liberalidade não necessitava ser mantido.

Uma questão que pode cair na prova, por exemplo, é se o que foi pago deveria ser devolvido, (irrepetibilidade dos alimentos); o STJ não entende a existência deste princípio.

Entre os afins (sogra entre genro), não é possível os alimentos, entendi-mento majoritário entre a doutrina, e já se tem decidido no Rio Grande do Sul, pensamento que vai à contramão do que entende Berenice Dias, porém, esse entendimento, novamente é minoritário.

Outro tema é o da renúncia dos alimentos (art. 1.707 do CC), que diz ser impossível a renúncia dos alimentos, sendo que o credor pode não propor a ação de alimentos, mas não pode renunciar a este.

Existe um entendimento contrário à Súmula nº 379 do STF que diz: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”. Segundo que a jurisprudência e o MP também nunca obstaram a possibilidade da renúncia de alimentos entre os cônjuges.

Enunciado do CJF nº 263 que diz que este artigo (1.707 do CC) não im-pede o reconhecimento válido e eficaz da renúncia tratada entre os cônjuges na presença de separação, havendo somente esta irrenunciabilidade enquanto há vínculo de família.

Posicionamento corroborado com o STJ e, assim, este artigo só se refere aos vínculos de parentesco.

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54. Divisibilidade da Obrigação Alimentar

54.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a hipótese em que há mais de uma pessoa obri-gada a pagar a pensão alimentícia.

54.2 Síntese

A divisibilidade surge quando duas ou mais pessoas são obrigadas a pagar a pensão alimentícia, assim, deve-se observar o quantum devido de cada uma de-las, devendo averiguar também o binômio da necessidade versus possibilidade.

Assim sendo, quando há mais de uma pessoa obrigada a pensionar, primeiro deve-se observar a necessidade do alimentado, e após se verificará a possibili-dade de cada um dos obrigados. Desta forma, a divisão da responsabilidade é feita entre todos, na possibilidade de cada um. Um exemplo dessa hipótese é a necessidade dos filhos pensionarem ao pai idoso.

O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003) normativa a questão dos alimen-tos do idoso, sendo que no art. 11 descreve que a pessoa idosa é a maior de 60 anos, e diz que estes alimentos serão prestados na forma da lei civil.

Já o art. 12 do estatuto estabelece que haja solidariedade entre as partes. (CC, art. 265, solidariedade não se presume, fruto da lei ou vontade das partes), assim o idoso pode escolher entre um dos filhos para integralizar a pensão e assim este poderá propor ação regressiva ao inadimplente.

O art. 13 diz a respeito à transação dos alimentos do idoso: “As transações relativas a alimentos poderão ser celebradas perante o Pro-

motor de Justiça ou Defensor Público, que as referendará, e passarão a ter efeito de título executivo extrajudicial nos termos da lei processual civil.”

O MP e a Defensoria têm legitimidade para propor esta transação que terá força de título executivo extrajudicial nos termos deste artigo.

Outro exemplo é o caso do neto pedindo alimentos aos avôs, (art. 1.694); este dispositivo não diz expressamente entre pais e filhos, assim é possível netos requererem alimentos aos avôs.

Aqui será aplicada a regra de sucessão hereditária, sendo que um paren-tesco mais próximo exclui outro. Assim, somente será possível caso os pais, totalmente ou parcialmente, não puderem pensionar.

Os alimentos que não foram pagos pelos pais, não podem ser cobrados dos avôs, assim deverá se ingressar com nova ação de alimentos, necessitando toda

Dire

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292prova, inclusive sobre a possibilidade dos avôs e primordialmente que os pais não têm condições de realizar a obrigação.

Maria Berenice Dias fala em litisconsórcio alternativo passivo, sendo que os pais e os avos são colocados no polo passível (entendimento minoritário).

Litisconsórcio sucessivo passivo, entendido também pelo STJ, em que se deve instaurar ação de alimentos inicialmente aos pais e caso estes não tenham condição, iniciará nova ação aos avôs (majoritário).

Em relação aos avôs paternos ou maternos, discute-se quem tem o dever de pensionar.

Litisconsórcio facultativo, no qual o neto escolhe qual destes pagaria a pen-são (entendido pelos Tribunais do Rio de Janeiro, Distrito Federal, Rio Grande do Sul e Santa Catarina), podendo ser inclusive um avô só.

No litisconsórcio obrigatório deve-se ingressar contra todos os avós (enten-dido pelo TJSP e TJMG), e prevalece também no STJ.

Esta discussão não se refere à solidariedade, sendo que esta deve ser decor-rente de lei ou por vontade das partes, assim, os avós não são solidários na ação alimentícia. Sendo que depois de observada a necessidade, dividirá o valor en-tre todos, diante do binômio conhecido.

Esta posição do STJ é de 2006 e, mesmo assim, os estados descritos anteri-ormente continuam a decidir pelo litisconsórcio facultativo.

55. Prescritibilidade e Imprescritibilidade Quanto aos Alimentos

55.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a questão sobre os alimentos, relativo à sua prescritibilidade ou imprescritibilidade.

55.2 Síntese

Os alimentos sempre foram tidos com imprescritíveis, porém, o Código Civil (art. 206, § 2º) diz que a pretensão de exigir os alimentos prescreve em dois anos. Deve-se entender então que para pedir os alimentos, não há pre-scrição (sendo imprescritível para o requerimento de alimentos), o que não é imprescritível é o direito da pretensão de cobrar o valor devido (alimentos fixados que não foram pagos).

Na prova de concurso aparecerá a figura do incapaz, já que se devem juntar estas regras, com as regras da parte geral que traz (art. 197, II, do CC). O poder

Dire

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293familiar termina com a morte do pai ou mãe, por ação de término do poder familiar, ou pela maioridade ou emancipação.

Pergunta de Prova: João foi condenado a pagar R$ 100,00 de alimentos quando Luiz, seu filho, tinha um ano de vida. João nunca pagou esse valor. Luiz, hoje com dezenove anos e meio, pretende cobrar todas as pensões atrasa-das, isto é possível? Sim, porque entre descendentes e ascendentes dentro do poder familiar não ocorre a prescrição, sendo que o poder familiar só se extin-guiu quando Luiz completou 18 anos, e assim o prazo prescricional de dois anos, ainda não foi completado e Luiz, até completar 20 anos, pode pleitear todas as pensões.

Art. 198, I: “Também não corre a prescrição: I – contra os incapazes de que trata o art. 3º;”

Pelo dito anteriormente, não corre prescrição em relação aos absoluta-mente incapazes. Este artigo é importante na relação entre netos e avós, já que aqui não há o poder familiar, sendo que o prazo prescricional somente será contado diante de o incapaz tornar-se relativamente incapaz (ex.: ao completar 16 anos).

56. Transmissibilidade dos Alimentos

56.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo dos alimentos, veremos a questão da transmissibilidade destes, bem como os alimentos concedidos pós-di-vórcio.

56.2 Síntese

No que se refere à transmissibilidade (da obrigação de pagar alimentos, ou seja, caso de óbito do devedor dos alimentos) deve-se observar o art. 1.700 do CC.

O vínculo obrigacional se divide em schuld (débito) e haftung (responsabi-lidade). Assim, na transmissão de alimentos, o STJ entende que a transferência é do schuld e haftung, ou seja, transmitem-se os débitos e a responsabilidade de prestar alimentos.

No caso do débito, o alimentado deverá agir como credor no próprio in-ventário, e no caso dos alimentos vincendos, o espólio será responsável pelo pagamento, até que se termine o inventário.

Dire

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294Neste sentido art. 1.792 do CC e Enunciado nº 343 do CJF.O espólio, representado pelo inventariante, pode propor ação revisional

de alimentos, já que a possibilidade do espólio diminuiu em decorrência, por exemplo, dos gastos com o funeral.

Os alimentos pós-divórcio são plenamente possíveis, pois são criados de acordo com o binômio, necessidade e possibilidade. Dessa forma, o dever de alimentar só extinguirá com ação de extinção de alimento, em se provando que não há mais a necessidade.

Caso o cônjuge não tenha renunciado ao direito de alimentos, mas não o tenha requerido e, futuramente, por alguma causa, fique a mercê do des-tino. Contudo, não há como outro pagar alimentos. Este pode pleitear ao ex-cônjuge?

A primeira corrente defende ser plenamente possível pleitear alimentos pós-divórcio, desde que, segundo Maria Berenice Dias e posicionamento cor-roborado pelo TJSP, se provem a necessidade e que não há outro parente para fazê-lo.

Há quem entenda que para obter pensão alimentícia do ex-cônjuge deve-se provar a necessidade de não condição de trabalho, bem como não haver outros parentes para fazê-lo.

Para a segunda corrente, não é possível os alimentos pós-divórcio (TJMG, TJGO e TJMT).

O STJ se inclina para a segunda corrente, inclusive, é a que predomina. Porém, o próprio STJ admite, caso observe-se a impossibilidade de trabalho e da falta de bens (não mencionou necessária falta de outro parente). Mesmo assim observa-se que este posicionamento não é pacífico.

57. Termo Inicial e Termo Final dos Alimentos

57.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo dos alimentos, veremos os termos iniciais e finais dos alimentos e como ocorre a prisão civil do alimentante.

57.2 Síntese

Segundo a jurisprudência do STJ, estabeleceu-se que o termo inicial se dá com a citação, o que serve também para a sentença, em que o magistrado determina que os alimentos retroajam à data da citação.

Dire

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295Este termo é criticável, pois assim há a fuga da citação. Maria Berenice

Dias diz que este se daria com a propositura da ação, já que assim não preju-dicaria esta hipótese da fuga da citação (novamente esta teoria é minoritária).

Quanto ao termo final, este se dá com o que fundamenta a obrigação ali-mentar, ou seja, o binômio necessidade e possibilidade. Assim, para ocorrer a extinção deve-se provar a falta da necessidade. A maioridade civil não extingue a necessidade de alimentos.

O Judiciário então entende que há necessidade de instrução e que se fique provada a falta da necessidade, não podendo haver a exoneração em caráter liminar. Súmula nº 358 do STJ e os demais tribunais também entendem assim.

Antes existiam duas hipóteses de prisão civil, a do alimentante e depositário infiel (a segunda não existe mais pelo STF), assim a única possível é a do de-vedor de alimentos.

Esta prisão cabe na execução de sentença e na decisão que fixa alimentos provisionais.

A pessoa deve pagar em três dias, comprovar o pagamento ou justificar o não pagamento; esta resposta chama-se justificativa.

Súmula nº 309 do STF: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.”

58. Hipóteses de Obrigação Alimentar do Estado – Transação e Características Gerais

58.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos se há a hipótese da obrigação de alimentar do Estado, se é possível a transação e as características gerais.

58.2 Síntese

É possível requerer alimentos do Estado desde que seja idoso (pela presun-ção de dificuldade de trabalho).

O Estatuto do Idoso traz esta disposição, sendo que o idoso pode ter família e parentes, desde que estes não possam arcar com a pensão (art. 14). Deve-se requerer no âmbito da assistência social (INSS).

Esta ação será proposta na Justiça Federal e geralmente a pensão é fixada em um salário-mínimo.

Dire

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296Nos alimentos pode existir transação (concessões mútuas para evitar ou

prevenir um litígio); quando se fala em transação, segundo os doutrinadores, esta se refere a direitos patrimoniais disponíveis.

O prof. Maluf diz que não é possível a transação relacionada a alimentos fu-turos, porém, quanto aos alimentos pretéritos pode constituir objeto de transa-ção válida. Este posicionamento é corroborado pelo Estatuto do Idoso (art. 13).

Ainda, não se admite a redução liminar dos alimentos.

Exercício

99. Qual é o recurso cabível contra decisão que determina a prisão civil do alimentante?

59. Alimentos – Desconsideração Inversa da Personalidade Jurídica e Alimentos Gravídicos

59.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos dois importantes institutos a respeito dos alimentos – a desconsideração da personalidade jurídica e os alimentos gravídicos.

59.2 Síntese

É possível que a pessoa jurídica seja condenada a pagar alimentos a al-guém? Sim, isto ocorre na situação em que um empresário se “esconde por detrás” de uma empresa, na qual, por exemplo, este coloca um valor de pro labore inferior ao real, ficando prejudicada a questão da possibilidade.

Assim, nesse caso, fica claro que a empresa está bancando todas as despesas do devedor e o juiz poderá determinar que a empresa pague os alimentos.

A Lei nº 11.804/2008 trata dos alimentos gravídicos. Quem tem legitimi-dade ativa é a mulher gestante, não em nome do nascituro, somente em prol deste.

O objeto desses alimentos vem no art. 2º desta lei, com o fim de cobrir despesas entre a concepção e o parto, como: alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medica-mentos e terapias.

Dire

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297Quem deve custear são o futuro pai e a gestante, devendo esta despesa ser

dividida.Nesta hipótese o termo inicial é a concepção e não desde a citação.O termo final dessa hipótese está previsto no art. 6º desta lei que diz: “Con-

vencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos graví-dicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos fi-cam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.”

Caso haja influência da culpa nos alimentos (art. 1.694, § 2º, do CC) será devido apenas os alimento naturais (ex.: filho pródigo, que pede alimentos con-tra o pai e a mãe).

60. Proteção da Pessoa dos Filhos

60.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos que ambos os pais têm o dever de proteção aos filhos, e como isso se materializa.

60.2 Síntese

Quem deve cuidar dos filhos menores e incapazes nos casos de separação são ambos os pais, mesmo que não estejam mais em vida comum.

Normalmente, em divórcio consensual, as partes apresentam o acordo de guarda escolhido e, via de regra, o juiz a homologa.

Caso não haja acordo, o juiz deve escolher dentre as partes pelo princípio do best interest of the child (melhor interesse da criança), isso não se refere ao patrimônio dos pais, e sim, sempre, no interesse da criança.

Guarda unilateral: art. 1.583, § 1º, do CC: é aquela atribuída a apenas um dos genitores, ou o homem, ou a mulher, atribuída ao genitor que tem melhor condição para exercê-la, lembrando que não se refere à condição financeira, sendo que a educação, segurança e afeto são fatos determinantes.

Guarda compartilhada: art. 1.583, § 1º, do CC: responsabilização conjunta e exercícios de direitos do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, ou seja, ambos exercem o direito e dever relacionados aos filhos em comum.

O filho irá morar em apenas uma casa, da mãe ou do pai, porém, serão divididas as responsabilidades da criança (ex.: escola, lazer etc.). O juiz deve dar preferência a esta guarda.

Dire

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298Guarda alternada: é aquela em que há uma alternância do período em que

o filho mora com os pais (ex.: um mês com o pai e um mês com a mãe); não foi adotada no ordenamento jurídico brasileiro.

Guarda do ninho ou aninhamento ou nidação: esta é uma forma moderna de guarda, na qual o menor terá sua casa, e os pais revezam a moradia nesta casa, assim ambos vivem separadamente na mesma casa; também não adotada no Brasil.

Guarda exercida por terceiros: é atribuída à pessoa que tem a tarefa de sub-stituir os genitores. Ex.: nem o pai, nem a mãe pode exercer a guarda e, assim, é destinada aos avós.

Esta não se confunde com o direito de visita presente na Lei nº 12.398/2011, esta lei alterou os arts. 1.589, § 1º, do CC e 888, VII, do CPC.

Guarda provisória ou temporária: é aquela atribuída provisoriamente a um dos genitores ou terceiro, na pendência de ação judicial em que tal questão é discutida.

Guarda definitiva: fixada em decisão judicial transitada em julgado (não é perpétua, pois a qualquer momento pode-se ingressar ao juízo para entrar com uma ação de modificação de guarda).

Guarda de fato: exercida faticamente por uma pessoa, sem homologação judicial, porém, há consentimento dos pais.

61. As Relações de Parentesco – Parentesco por Linha Reta – Linha Colateral, Transversal ou por Afinidade

61.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos como são as formas de relação de parentesco e também algumas peculiaridades.

61.2 Síntese

Parentesco é um vínculo jurídico que estabelece direitos e deveres entre as pessoas.

As espécies de parentesco são: Parentesco natural (biológico ou consanguíneo) é aquele em que as pessoas

estão ligadas por um vínculo de sangue.

Dire

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299Parentesco por afinidade é estabelecido com os parentes do cônjuge ou

companheiro, ocorrendo também na forma da união estável.Os parentes que temos são os em linha reta ou colateral, assim, esse paren-

tesco por afinidade se forma somente com os descendentes e ascendentes ou irmão do cônjuge ou companheiro, não se ampliando para todos os colaterais.

Na linha reta ascendente ou descendente, a afinidade não se dissolve com o divórcio, ou dissolução de união estável. Surge aqui a figura do padrasto e madrasta, onde o vínculo é para sempre, em relação aos afilhados, assim impos-sível, por exemplo, casamento entre estes, mesmo após a morte do ex-cônjuge ou após a dissolução do casamento.

Entre cônjuges o que existe é vínculo conjugal ou da união estável, assim não são considerados parentes.

O parentesco civil é aquele estabelecido pelo vínculo da adoção (art. 227, § 6º, da CF); assim, há quem entenda que não se pode discriminar os filhos adotivos, e então não haveria esta divisão.

O parentesco de outras origens funciona na forma da sociedade socioafetiva (pai é quem cria, e não quem procria).

Já na árvore genealógica das pessoas, o parentesco pode se dar em linha reta (ascendente ou descendente). Lembre-se que a linha reta é infinita. Existe também o parentesco colateral (linha colateral, transversal ou oblíqua) que vai exclusivamente até o 4º grau (pessoas ligadas ao mesmo tronco ancestral). As-sim, o parentesco se divide em duas linhas.

A linha colateral pode ser igual (a distância que separa o tronco comum é a mesma) ou desigual (a distância que separa o tronco comum (número de gerações) não é a mesma).

Portanto, para se chegar ao grau de parentesco entre os colaterais deve-se: comparar as duas pessoas, observando o ascendente comum mais próximo e assim se vê a distância entre os parentes.

Ex.: Na hipótese de um tio e um sobrinho o grau de parentesco é de 3º grau, já que se sobe uma vez até o ascendente comum (pai do tio e avô do so-brinho) e se desce duas vezes até a figura do sobrinho, sendo o parentesco de 3º grau (uma linha colateral desigual, sendo também parentesco consanguíneo).

62. A Filiação e o Reconhecimento de Filhos

62.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos uma questão importante, sobre filiação e reco-nhecimento de filhos, observando a normatização e algumas teorias.

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62.2 Síntese

A filiação vem abordada a partir do art. 1.596 do CC, que traz informação a respeito da filiação.

Não se pode discriminar os filhos havidos fora do casamento ou não.Na vigência do CC de 1916 havia grandes distinções entre os filhos, o que

não ocorreu no CC de 2002.O art. 1.597 do CC estabelece algumas presunções de paternidade na cons-

tância do casamento (paternidade pater is est).Na gravidez por substituição (vulgarmente chamada de barriga de aluguel),

existe a possibilidade em que não se tem a presunção de quem é a mãe; esse indício antigamente era absoluto.

Para registrar o nascituro a mãe só precisa da CNV (certidão de nascido vivo) e a presença do pai, que somente será excluída nos casos previstos no art. 1.597 do CC.

Fecundação artificial homóloga é aquela em que os gametas usados são tanto de um cônjuge quanto do outro.

Fecundação artificial heteróloga, por defeito no gameta do marido, utiliza--se gameta de outro, desde que o marido tenha autorizado. Essa presunção admite prova em contrário.

A prova da impotência do cônjuge na época da fecundação afasta a presun-ção de paternidade.

Segundo o art. 1.600 do CC: “Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade.”

A negatória de paternidade é ação personalíssima e imprescritível, sendo que não basta a confissão materna sobre adultério para afastar a presunção de paternidade.

Reconhecimento dos filhos a partir do art. 1.607 do CC: “O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.”

Assim, o reconhecimento de filho é voluntário, e na investigação de pater-nidade tem-se o reconhecimento obrigatório.

Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do fi-lho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das decla-rações nele contidas.”

Art. 1.609. “O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irre-vogável e será feito:

I – no registro do nascimento;II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

Dire

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301IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhe-

cimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho

ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.”Segundo o art. 1.609 então, o reconhecimento dos filhos é irrevogável.Mesmo o testamento sendo um ato revogável, caso haja reconhecimento

de filhos neste, mesmo que incidentalmente, isto será irrevogável.Art. 1.614. “O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consenti-

mento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação”. O filho maior não pode ser reco-nhecido sem seu consentimento e o menor tem quatro anos para impugnar este reconhecimento.

Capítulo 13

Do Direito das Sucessões

1. Sucessões – Conceito e as Classificações Pertinentes

1.1 Apresentação

Nesta unidade temática, iniciaremos o estudo da sucessão, abordando seu conceito e classificação.

1.2 Síntese

Vamos começar pelas disposições gerais do direito de sucessão. Conceito: a palavra sucessão vem de sub + cedere, que significa substituição, sendo que sucessão não significa somente a morte.

As pessoas, ao longo da vida, adquirem direitos e deveres, porém, quando o sujeito morre deve haver uma substituição, tanto nos direitos, quanto nos deveres.

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303A sucessão a título universal é aquela em que ocorre a transferência integral

de todo o patrimônio.A sucessão a título singular é aquela em que não há transferência de todos

os bens (quando o testador deixa bens específicos e determinados a alguém).A sucessão por determinação legal é aquela que decorre por força da lei, da

determinação da lei. Ex.: art. 12 da Lei do Inquilinato.A sucessão voluntária é aquela que ocorre, por exemplo, na compra e ven-

da, onde o sucessor sucede o direito patrimonial do bem.Sucessão inter vivos é aquela que ocorre entre pessoas vivas (ex.: compra e

venda).Sucessão mortis causa é aquela que decorre da morte do indivíduo. O pa-

trimônio do de cujus precisa de alguém para tomar conta, e assim aparece o instituto da sucessão (art. 5º, XXX, da CF).

O conteúdo do direito sucessório é: a) sucessão em geral; b) sucessão le-gítima; c) sucessão testamentária; d) forma de divisão, que se dá por meio do inventário e partilha.

Inicialmente vamos propor algumas distinções terminológicas.Autor da herança: pode ser chamado de inventariado ou de cujus (é o morto

de que se trata a sucessão).Herdeiro: é o sucessor, substituto em razão da morte. Esta terminologia

permite uma vasta classificação.Tipos de herdeiros: Legítimo (está na ordem da vocação hereditária) e ne-

cessário ou reservatário (é aquele que possui reserva no patrimônio de alguém). São herdeiros necessários os previstos no art. 1.845 do CC.

O colateral não tem reserva, não é herdeiro necessário. Assim, caso a pessoa só tenha parentes colaterais (estes estão na ordem da vocação hereditária), pode testamentar todo seu patrimônio a outrem.

Quanto à relação de companheiros, a posição majoritária da doutrina é de que estes não são herdeiros necessários, por não haver texto expresso no CC.

2. Conceito de Herança e Inventário

2.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão em geral, veremos ago-ra mais alguns conceitos, como herança e inventário.

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2.2 Síntese

A palavra herança possui vários sinônimos: acervo hereditário, monte partí-vel, espólio, massa hereditária, patrimônio inventariado etc.

Herança é a universalidade de bens deixada pelo falecido; é algo uno, cons-titui uma universalidade de direito (direitos e deveres do de cujus). Segundo o art. 1.791 do CC a herança é indivisível até a partilha.

Este pacote (herança), independentemente de seu conteúdo é considerado bem imóvel (art. 80, II, do CC).

Dentro da herança temos: Bens móveis e imóveis; obrigações e dívidas; ações e cotas sociais; créditos perante terceiros.

A posse pode ser inventariada, para que os herdeiros possam, por exemplo, contar o prazo para a usucapião.

Direito de propor ações judiciais também está no direito de herança.A ordem da vocação hereditária é: vocari (chamar) a ordem que os her-

deiros serão chamados a suceder, art. 1.829 do CC. Todas essas pessoas estão ligadas ao de cujus por grau de parentesco ou de união.

Inventário é o procedimento necessário para se efetuar a partilha de bens do falecido. A Lei nº 11.441 institui a possibilidade de inventário extrajudicial e, por isso, deve-se chamar de procedimento, inventário positivo (existe bens) e negativo (não existe bens), quem faz inventário negativo é aquele que deseja se casar (art. 1.523, I, do CC).

Caso haja dívidas do falecido, estas deverão ser honradas pelos herdeiros, sal-vo nas hipóteses onde as forças da herança não servem para cumprir seu débito.

Arrolamento é um procedimento mais célere do que o inventário, mas não se pode escolher entre os procedimentos; estes estão descritos no CPC.

O Alvará Judicial serve para que se possam tomar algumas providências em relação aos bens do falecido antes da partilha. Alvará judicial incidental (pe-dido no curso do inventário) e alvará judicial autônomo é aquele pedido sem haver procedimento de inventário.

Estão excluídas da sucessão as obrigações personalíssimas (ex.: obrigação de fazer infungível etc.) e questões não patrimoniais (poder familiar, contrato de trabalho, usufruto, pensão por morte etc.).

3. Momento da Abertura da Sucessão

3.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando com a sucessão em geral, veremos como ocorre o momento da abertura da sucessão.

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3.2 Síntese

O momento da abertura da sucessão apresenta-se de duas formas: em rela-ção ao tempo e lugar.

Quanto ao tempo, em relação à abertura, devemos observar (preceito im-portantíssimo) o princípio droit de saisine, que teve origem no Código de Na-poleão, o qual dispõe que a morte abre a sucessão no que se refere ao tempo, pois determina a posse e propriedade da herança aos herdeiros.

Esta morte pode ser real ou presumida, (arts. 6º e 7º do CC); na morte real abre-se a sucessão definitiva, já no caso da presumida teremos a sucessão provi-sória (art. 22 e seguintes), ambas abrem a sucessão no tempo.

Efeitos do princípio: definir a lei aplicável na sucessão (a lei material a ser aplicada é sempre a vigente no momento do óbito, isto para evitar proble-mas, como no caso de união estável – Lei nº 8.971/1994 passou a ser Lei nº 9.278/1996 e após passou a ser representado pelo CC de 2002).

É possível aplicação de lei revogada, pelo fenômeno da ultratividade, apre-sentada pela LINDB, nova Lei de Introdução.

A fixação da alíquota dos tributos, se dará por conta da Súmula nº 112 do STF, já que a alíquota é a vigente no momento do óbito.

Para suceder o herdeiro deve estar vivo ou concebido no momento da aber-tura da sucessão.

A permissão para transmissão de direitos, art. 1.793, cessão de direitos here-ditários, só pode ser feito depois que a sucessão é aberta.

Em relação ao lugar da sucessão, deve-se saber que o art. 1.785 do CC esta-belece que a sucessão abre-se no local do último domicílio do falecido, fixando a competência do juízo sucessório (ex.: arrolamento, inventário, alvará etc.).

O art. 1.982 admite o inventário extrajudicial. A Lei nº 8.935/1994, art. 8º diz que a escritura pública pode ser feita em qualquer lugar do país, indepen-dente do domicílio das partes, e assim, caso o inventário seja extrajudicial, não se segue a regra descrita anteriormente.

4. Comoriência e Indivisibilidade da Herança

4.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos mais dois institutos pertinentes à sucessão em geral, a comoriência e a indivisibilidade da herança.

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4.2 Síntese

A Comoriência tem relação com a sucessão, e assim devemos observar seus efeitos.

Comoriência é a morte simultânea de mais de uma pessoa, quando não se é possível identificar a premoriência? Falso, é a presunção de morte simultânea.

Os efeitos da comoriência, dizem que o comoriente não participa da suces-são do outro, porque já será tido como morto. Assim, são excluídos os como-rientes da sucessão de cada um. A comoriência tem importância também no direito contratual. Ex.: Seguro de Morte.

Procedimento verificatório da comoriência: se existir prova contundente e segura da comoriência esta será decidida no inventário, e caso não haja, deverá ser verificado em vias ordinárias, em ação própria.

A indivisibilidade da herança está prevista no art. 1.791 do CC:“A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os

herdeiros.Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à proprie-

dade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.”

Aqui, tem-se um condomínio de mão comum, onde tudo é de todos; esses direitos e deveres do falecido ficam presos em uma coisa só. Assim, existindo mais de um herdeiro temos um condomínio forçado.

A cessão de direitos hereditários está prevista no art. 1.793 do CC. Caso um herdeiro deseje transferir seu direito de herança, total a sua cota, mesmo que não seja de 100% a herdeiro ou terceiro deve sempre fazê-lo por escritura pública. Se for por instrumento particular, este será nulo (art. 1.793 do CC).

Por isso não há a possibilidade da cessão de direitos hereditários singular, por exemplo, transferindo ITBI (onerosa) ou ITCMD (gratuita) um determi-nado bem.

Caso a herança, em testamento, possua causa de inalienabilidade, não pode haver esta cessão.

Na hipótese da transferência ser onerosa, os demais coerdeiros têm direito de preferência, como nas regras do condomínio.

5. A Aceitação da Herança

5.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando com a sucessão em geral, veremos como ocorre a aceitação da herança e seus efeitos.

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5.2 Síntese

A aceitação da herança é o ato em que o herdeiro confirma uma coisa que já aconteceu: temos a morte, que abre a sucessão e, posteriormente, temos o ato de aceitação (que terá efeito ex tunc, porque retroage à data da morte). O perío-do entre a abertura da sucessão e a aceitação é chamado de período de delação.

Pergunta de Prova: Tutor ou curador pode aceitar herança do tutelado ou curatelado? A resposta está nos arts. 1.748, II, do CC e 1.781 do CC. O tutor ou curador, para aceitar a herança, necessita obrigatoriamente de autorização judicial.

A herança pode ser aceita por mandato, mandatário (art. 661 do CC, regra geral), sendo que este necessitaria de um mandato específico para isso.

O art. 1.590 do CC de 1916 dizia que a aceitação era ato retratável, o que foi alterado pelo art. 1.812 do CC de 2002, que diz que a aceitação é ato irre-tratável.

Caso o óbito tenha se dado antes da vigência do novo Código, esta regra é aplicada, sendo que como a aceitação é ato inter vivos a aceitação é irretratável.

Se por ventura o óbito tenha se dado antes da vigência do CC de 2002 e an-tes também da aceitação, neste caso, mesmo após o novo instituto, ela continua se subordinando ao CC de 1916 e assim será revogável.

O ato de aceitação tem natureza não receptiva, ou seja, não precisa de conhecimento de ninguém para gerar efeitos.

A aceitação deve ser incondicional, quer dizer, não se admite condição (art. 1.808 do CC).

Caso quem aceitou a herança seja excluído por indignidade ou houver ví-cio no testamento, a aceitação se torna ineficaz.

É vedada também a aceitação parcial, pelo art. 1.808 do CC.A pessoa pode ter de aceitar mais de uma vez, por exemplo, quando houver

sucessão legítima e testamentária.As espécies de aceitação são: expressa (feita por declaração escrita, instru-

mento particular ou público); tácita (na prática de ato típico de herdeiro); e aceitação direta (pelo próprio herdeiro) ou indireta (terceiro credor do herdeiro, por exemplo).

Assim na maioria das vezes temos a aceitação tácita; aceitação presumida (art. 1.807 do CC, verificar prazos específicos).

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6. A Renúncia da Herança

6.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo do direito sucessório, veremos como ocorre a renúncia da herança.

6.2 Síntese

Renúncia da herança: é a antítese da aceitação, oposto desta, e se caracte-riza por um ato de repúdio, sendo que o herdeiro não é obrigado a aceitar a herança, podendo escolher o que for melhor.

A herança é o conjunto de direitos e deveres do de cujus, por isso, nem todas as heranças são interessantes ao sucessor. Existem hipóteses onde o herdeiro não aceita a herança, renunciando-a.

Isso ocorre tanto na sucessão legítima quanto na testamentária, sendo que se a pessoa é chamada duas vezes para aceitar (ocorre quando é sucessor legíti-mo e testamentário) sendo que a renúncia pode ser somente a uma delas. Ex.: aceita sucessão legítima e renuncia a testamentária.

É importante saber que a herança, para ser renunciada, deve ser obriga-toriamente por escritura pública ou por termo nos autos, sendo assim uma renúncia formal.

O mandatário pode renunciar desde que este tenha poderes específicos para isso. Quando a renúncia for pela escritura pública, esta procuração tam-bém obrigatoriamente deve ser feito por mandado específico.

A renúncia só ocorre depois de aberta a sucessão, pela regra do droit de saisine.

Outra questão importante é que ninguém sucede herdeiro renunciante, assim, não há direito de representação quando há renúncia. Por isso, a parte do renunciante é novamente dividida pelos demais herdeiros.

O incapaz, para renunciar à herança, depende de autorização judicial. Nas provas confundem dizendo sobre a representação nos graus de incapacidade, o que não ocorre.

Em relação à vênia conjugal no caso de renúncia, nos regimes em que o Código trabalha, com a vênia, art. 80, II (herança é considerada bem imóvel), art. 1.647, I (alienações de imóvel exigem vênia conjugal). Portanto, esta ques-tão é totalmente controversa, havendo entendimento favorável e contrário.

Esta renúncia pode ocorrer com efeito de prejudicar os credores do herdeiro, neste caso, quando prejudicar credor do herdeiro, o art. 1.813 do CC diz que

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309o credor do herdeiro pode aceitar a herança em seu lugar. Aqui, há uma possi-bilidade de aceitação parcial, já que esta aceitação se refere somente ao limite do montante da dívida.

O herdeiro renunciante é tido como inexistente, pois ninguém sucede her-deiro renunciante; caso exista dois herdeiros e um renúncia haverá herdeiro único, podendo adjudicar a herança em sua totalidade.

Classificação da renúncia: renúncia abdicativa (ato de repúdio, em que o herdeiro repudia a herança dizendo que não quer recebê-la); translativa (é aquela feita em favor de alguém, ou seja, o herdeiro renuncia, porém, quer que sua parte vá para outro herdeiro específico).

Esta segunda modalidade não é mais aceita, pelo instituto de cessão de direitos hereditários, segundo o art. 1.723 do CC. A modalidade translativa é hoje considerada cessão de direitos hereditários.

7. Legitimação Sucessória

7.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciamos o estudo da legitimação sucessória, suas formas e peculiaridades.

7.2 Síntese

A legitimação sucessória diz respeito a dois fatores: a pessoa está contempla-da na ordem da vocação hereditária ou no testamento.

A ordem da vocação hereditária é a regra sucessória prevista em lei. Nela constam os que podem ser herdeiros, sendo a ordem em que os herdeiros são chamados a suceder, com exceção do companheiro que está legitimado por outro artigo da lei.

O art. 1.798 do CC prevê expressamente que a pessoa deve ser viva ou ter sido concebida à época da abertura da sucessão.

Assim, pelo princípio droit de saisine, quando a pessoa falece verifica-se quem são os herdeiros, ou seja, as pessoas que estão vivas.

De acordo com o art. 2º do CC, ter sido concebida, direitos protegidos do nascituro, assim por ter somente formalidade formal, tem legitimação, porém deve confirmar nascimento com vida.

No Brasil, animais não podem ser herdeiros, mas em outros países isso pode ocorrer.

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310Exceção dos direitos à legitimação sucessória é a prole eventual. O art.

1.799, I, do CC, diz: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.”

Exige-se obrigatoriamente um testamento, indicando filho de alguém que ainda não nasceu. Isso só pode ocorrer em caso em que o genitor ou genitora esteja vivo no momento da abertura da sucessão.

O art. 1.800 do CC estabelece o procedimento no caso da prole eventual: faz-se inventário, destacando a parte que caberá ao filho não concebido, que ficará por cuidado de um curador, pois, geralmente, o curador será o futuro pai, salvo disposição testamentária diversa.

Este artigo estabelece um prazo para que esta criança seja concebida, o qual é dois anos. Assim, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição testamentária em contrário, sendo que o testador pode dizer que, se no prazo de dois anos não seja concebido, este patrimônio tenha uma destinação diversa, esta cláusula tem de ser expressa, podendo ele inclusive indicar quem será o sucessor.

Caso o futuro genitor adote uma criança, esta poderia suceder? Segundo Maria Helena Diniz a adoção não supre a concepção, porém, a Constituição veda a diferenciação de filhos adotados ou não, mas, segundo a corrente majo-ritária, a adoção supre a concepção.

No entanto, o testador pode fazer distinção entre os filhos do outro, ou seja, o testador pode, expressamente, dizer que o filho deve ser biológico, como visto em caso de omissão desta causa, a adoção supriria a concepção.

8. As Espécies Sucessórias – Hipóteses de Transmissão do Patrimônio

8.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos as espécies sucessórias, bem como o cabimento da sucessão legítima.

8.2 Síntese

Serão abordadas agora, as hipóteses de transmissão de patrimônio e as re-gras para que isto ocorra.

As espécies de sucessão são: legítima e testamentária.

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311A sucessão legítima, também é chamada de sucessão legal, já que é aquela

que se dá de acordo com a regra prevista em lei. Aplica-se a ordem da vocação hereditária e a regra do sucessor companhei-

ro, que é previsto em outro artigo.A sucessão testamentária se dá quando a pessoa deixa um testamento válido

e eficaz (negócio jurídico unilateral).Normalmente ocorre quando a pessoa deseja modificar as regras previstas

dentro da legislação, porém, esta não pode mudar da forma que bem enten-der, já que sofre limitações previstas basicamente na existência de herdeiros necessários, na qual não haverá liberdade total para testar. Nota-se que 50% do patrimônio fica reservado aos herdeiros necessários, sendo que a pessoa só pode testamentar diante dos 50% restantes.

Os herdeiros necessários são chamados também de herdeiros reservatários e são: descendentes, ascedentes e o cônjuge.

Hipótese de cabimento da sucessão legítima (regra comum): ocorre quan-do a pessoa falece sem deixar testamento ou quando há problema ou vício nele.Restrições testamentárias: quando dispõe de uma parte maior do que a limitada aos herdeiros necessários (assim ocorre a sucessão legítima), o testamento é nulo ou anulável (várias hipóteses presentes na lei).

Sendo nulo ou anulável o testamento, deverá se dar a renúncia do herdeiro testamentário, assim ocorrerá a sucessão legítima, salvo se o testador contem-plar um substituto no testamento.

Pode ocorrer a pré-morte do herdeiro testamentário (não será aplicado o testamento, pela regra vista na unidade anterior da pessoa que deve ser viva).

Outro ponto é a declaração de indignidade do herdeiro, sendo que, salvo na existência de um substituto, ocorrerá também a sucessão legítima.

9. Lei dos Herdeiros Legítimos

9.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando com o estudo dos direitos sucessórios, vere-mos agora quem são os herdeiros legítimos, previstos em lei.

9.2 Síntese

Os herdeiros legítimos são aqueles que estão na ordem da vocação hereditá-ria, acrescida do companheiro, que será tido como herdeiro legítimo.

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312Maria Helena Diniz entende que não é legítimo o companheiro, por não

estar na vocação hereditária, sendo um credor da herança (corrente minoritária).O companheiro não está na vocação hereditária por uma questão de tempo,

data da criação da lei, sendo que o direito sucessório do companheiro é reali-zado de forma diferente.

Herdeiro legítimo, então, é quem tem vínculo de parentesco, casamento ou de união estável, chamado de vínculo de direito de família.

O parentesco ocorre de duas maneiras: consanguíneos (vínculo biológico) e afinidade (vínculo afetivo, que decorre ou do casamento ou da união estável, parentes do cônjuge ou companheiro).

Assim, na ordem da vocação hereditária não consta que o parentesco por afinidade gera direito sucessório.

O parentesco por consanguinidade se divide linha reta (ascendente e des-cendente) e linha colateral (se extingue no 4º grau, portanto, acima disto não terá direito sucessório).

A ordem da vocação hereditária, prevista no art. 1.829 do CC, dispõe: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo

se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;III – ao cônjuge sobrevivente;IV – aos colaterais.”Só seguirá para a próxima classe, caso os da ordem atual não mais existam,

assim os herdeiros são divididos em classes, da primeira à quarta, seguindo a ordem descrita.

Por conseguinte, caso uma pessoa morra e deixe o tataraneto e o pai, o primeiro legitimado é o tataraneto. Como já vimos, não existe grau na linha colateral, porque os descendentes são a primeira classe da ordem da vocação hereditária.

Caso não exista nenhum legitimado, a herança irá para o município ou Distrito Federal (GDF) e não ao estado.

O CC permite que exista uma concorrência dos descendentes e ascenden-tes com o cônjuge, que será visto posteriormente.

Se houver mais de um descendente, por exemplo, mais de uma pessoa dentro de uma mesma classe, o herdeiro de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto, sendo esta a regra, devendo ser observada a contagem de grau.

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10. Contagem de Grau de Parentesco

10.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos como ocorre a contagem de grau de parentesco, bem como algumas regras da sucessão legítima.

10.2 Síntese

Esta contagem é importante no que se refere à sucessão legítima, pela regra de que, dentro de uma classe, o herdeiro de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto.

Existem diversas espécies de parentesco: irmãos, sobrinho, pai, tio, primo, avô, avó, tio-avô etc.

Na linha reta deve-se apenas, para descobrir a respeito do descendente, seguir a ordem: filho, neto, bisneto etc., o mesmo ocorre para verificar os as-cendentes.

Assim, para se chegar ao grau de parentesco entre os colaterais deve-se: comparar as duas pessoas, observando o ascendente comum mais próximo, ve-rificando a distância entre os parentes.

Ex.: Na hipótese de um tio e um sobrinho o grau de parentesco é de 3º grau, já que se sobe uma vez até o ascendente comum (pai do tio e avô do sobrinho) e se desce duas vezes até a figura do sobrinho. Assim o parentesco é de 3º grau.

Esta linha colateral pode ser igual ou desigual, caso haja diferença entre a subida e a descida. Ex.: sobrinho, tio, tio-avô etc.

Lembrando que o parentesco é considerado somente até o 4º grau.Esta é a regra, o herdeiro de grau mais próximo exclui o herdeiro mais

longínquo, sendo que esta regra não é completa, pois, dentro de uma mesma classe pode haver mais de um herdeiro com a mesma proximidade, podendo ocorrer outras hipóteses (ex.: dois filhos, em que um filho dos filhos é pré-mor-to). Assim, em uma mesma classe, um herdeiro de grau mais próximo, exclui o de grau mais remoto, salvo direito de representação (o direito de representação é uma exceção à regra).

Art. 1.851. “Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.”

Esta representação não caberá em todas as hipóteses.

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11. Sucessão do Descendente

11.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciando o estudo da ordem da vocação hereditária, ven-do agora a sucessão do descendente.

11.2 Síntese

Existe a possibilidade de o descendente e ascendente concorrem com o cônjuge.

Regras: Só se pode mudar de classe quando a anterior esteja esgotada; den-tro de uma classe o herdeiro de grau mais próximo exclui o de grau mais dis-tante, salvo o direito de representação.

Não havendo sucessão legítima ou testamentária, este bem deve ir para o Município no qual se encontra (que pode ser o DF, como município, situação anômala, art. 1.844 do CC).

Deve-se sempre ter cuidado com respeito à representação, pois, diante de um problema, primeiro é necessário saber de quem é a sucessão (descendente, ascendente etc.), após, deve-se observar se existe representação na regra ou se somente o de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto.

O cônjuge, como visto, pode concorrer com o descendente, porém, este não se confunde com o cônjuge legitimado na terceira classe e o cônjuge concorrente.

Na sucessão do descendente, existe representação (art. 1.852 do CC). A sucessão é realizada por cabeça (quando os descendentes estiverem no mesmo grau) ou por estirpe (graus diferentes, onde há representação).

A sucessão do descendente quando for por cabeça, a conta é (X falece e deixa três filho, sendo na sucessão legítima, assim os sucessores estão em pri-meiro grau (cabeça), sendo dividido entre eles (três filho, cada um com 1/3, cinco cada um com 1/5). Se por ventura um dos filho for pré-morto, deve-se observar o art. 1.851 que diz: “Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.”

Assim, a parte do pré-morto é novamente dividida entre os representantes, ou seja, caso o pré-morto tivesse direito a 1/3, se fossem três representantes, cada um teria direito a 1/9.

Caso os três filhos fossem pré-mortos, ficando todos os representantes em mesmo grau, novamente ocorreria sucessão por cabeça (ou sucessão avoenga,

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315ou seja, do avô), sendo dividido entre todos os representantes. Lembrando que caso haja um dos filhos vivos os demais serão divididos daquela forma.

12. Sucessão do Ascendente

12.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da ordem da vocação hereditária, veremos agora a sucessão do ascendente.

12.2 Síntese

Não havendo nenhum descendente para a sucessão teremos, então, a su-cessão dos ascendentes.

Caso uma pessoa faleça e deixe como único parente o pai vivo, sem testa-mento, é avocada a sucessão legítima. O pai levará 100% da herança e, caso deixe o pai e a mãe vivos, cada um ficará com 50%. Caso o pai seja pré-morto, temos de lembrar a questão sobre a representação (art. 1.852, porém, não há representação na classe dos ascendentes), então, caso o pai seja pré-morto a mãe receberá 100% da herança.

Art. 1.852. “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.”

Observe-se que o artigo expressamente traz a palavra “nunca”, portanto, aplica-se a regra de que o herdeiro mais próximo exclui o herdeiro mais distan-te, sem a ressalva da representação.

A sucessão do ascendente ocorre por linha, materna e paterna, então, caso o de cujus tenha um avô materno e os avós paternos, dividir-se-á a metade para a primeira linha e metade para outra. Assim, no último exemplo fica metade para o avô materno e outra metade dividida para os avós paternos, ou seja, 1/4 para cada um dos avós paternos.

13. Aspectos da Sucessão do Cônjuge

13.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da ordem da vocação hereditária, veremos agora os aspectos gerais da sucessão do cônjuge.

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13.2 Síntese

Como vimos, a sucessão do cônjuge é a terceira classe de sucessão, seguin-do a vocação hereditária.

A Emenda Constitucional nº 66 modificou o art. 226 da CF, dizendo sobre a possibilidade de não haver separação, porém, não há uma conversão automá-tica da separação para divórcio, mesmo que a jurisprudência entenda que não existe mais separação, ainda existem várias pessoas separadas.

Sabendo que a separação não exclui o vínculo conjugal, não há possibili-dade de o cônjuge separado participar da sucessão do ex-cônjuge, segundo o art. 1.830 do CC.

Art. 1.830. “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevi-vente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”

A Lei nº 11.441 definiu a separação extrajudicial e, assim, por esta lei ser mais nova, o CC definiu o separado judicialmente, no entanto, por ser apenas uma nomenclatura, o separado extrajudicialmente também não está apto para a sucessão conjugal.

Os separados de fato há mais de dois anos, como visto anteriormente, desde que tenha culpa (deve ser observado que este precisa ter culpa para ser excluí-do), também estará excluído da sucessão, e o separado de fato, que não teve culpa, não será excluído da sucessão.

Regra difícil, pela apuração de culpa em separação, já que inclusive os es-pecialistas (psicólogos) dizem que a culpa nos casos de separação é de ambos, mais difícil ainda apurar esta culpa após a morte (crítica).

Outra dificuldade é que dentro destes dois anos de prazo pode haver a for-mação de uma união estável, já que a lei a permite, mesmo com pessoas separa-das de fato, e, neste caso, haveria um absurdo de concorrência entre ex-mulher (não ultrapassou o prazo de dois anos) e a atual companheira.

14. Direito Real de Habitação

14.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos o instituto do direito real de habitação, relacio-nado diretamente com a sucessão do cônjuge.

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14.2 Síntese

O cônjuge possui o direito real de habitação, que é previsto no CC, art. 1.831, que diz:

“Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegu-rado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.”

O direito real de habitação está na parte do direito das coisas, art. 1.414 do CC: “Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.”

Assim, direito real de habitação é a permissão de residir gratuitamente no imóvel alheio, direito que é de uso restrito, já que a habitação é de uso apenas para a moradia.

Pode ocorrer por escritura pública ou por força de lei, segundo o art. 1.831 do CC.

Esta regra reside na hipótese de proteção ao cônjuge, para lhe garantir um direito de moradia, já que na herança os bens do morto podem ser divididos de várias formas.

Este direito é diferente do de propriedade, já que receber a herança e o di-reito real de habitação são coisas diferentes, sendo que o cônjuge pode adquirir ambos os direitos.

Requisitos: independe do regime de bens (esta diferença de regime de bens era feita somente no CC de 1916, porém, no CC de 2002 o regime não interfe-re), só haverá direito real se existir um único bem imóvel destinado à moradia a ser inventariado (não importa a quantidade dos demais bens, valores móveis, ou até mesmo, lotes de terreno (considerado imóvel), sendo assim, sempre que há um único imóvel destinado à moradia existirá o direito real de habitação). A renúncia pode ser por termos nos autos ou por escritura pública.

O Enunciado nº 271 do CJF traz uma questão sobre o direito real de ha-bitação, o qual permite que o cônjuge possa renunciar ao direito real de habi-tação e aceitar a herança, pois são direitos independentes e, assim, não haverá uma renúncia parcial, o que é proibido por lei.

O direito real de habitação era estendido ao companheiro pela Lei nº 9.278/1996, art. 7º, mas o Código Civil não descreveu esta hipótese. Assim, a doutrina majoritária converge ao pensamento de que este artigo não foi revoga-do pelo CC de 2002, sendo que será estendido ao cônjuge, o que já é disposto em algumas decisões jurisprudenciais.

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318O CC de 1916 dizia que o direito real de habitação ocorria até que fosse

cessada a viuvez, porém, o novo Código não dispõe sobre esta matéria, e as-sim, considera-se o direito real de habitação eterno, se extinguindo somente após a morte.

15. Concorrência do Cônjuge com o Descendente

15.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da ordem da vocação hereditária, veremos como ocorre a concorrência do cônjuge com o descendente.

15.2 Síntese

Lembre-se da seguinte ordem na vocação hereditária: descendentes, ascenden-tes, cônjuges e colaterais. Veja-se, também, que os descendentes e ascendentes podem concorrer com o cônjuge.

Assim, o cônjuge pode ser sucessor de terceira classe pela vocação da or-dem hereditária, em que caso não haja herdeiro descendente ou ascendente, este receberá 100% da herança, independentemente do regime de bens.

Já no caso do cônjuge concorrente, deverá ser observado o art. 1.571, I, do CC que diz que a morte dissolve a sociedade conjugal, e assim, caso ocorra a morte, antes da divisão sucessória deverá haver a divisão do regime de bens do casal, uma espécie de partilha em divórcio.

Serão divididos os bens dos vivos (meação dos bens do casal) e bens do morto e o cônjuge terá sua parte dos bens do vivo na partilha. Mesmo assim, participará da divisão dos bens do morto.

Art. 1.829. “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo

se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; (...).”

Assim o legislador disse quando o cônjuge não concorre com o descendente. O primeiro problema é que no regime da separação obrigatória não terá a

concorrência (art. 1640, parágrafo único do CC), porém, com a simples leitura

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319deste artigo não se entende totalmente se diz respeito à separação obrigatória de bens. Note-se que o legislador errou o artigo a ser remetido, já que seria o 1.641 e não o 1.640, parágrafo único do CC.

O segundo problema é a utilização do sinal de pontuação, observe o artigo: o cônjuge concorre com o descendente, salvo se, quando casado na comunhão parcial de bens, separação obrigatória; comunhão parcial se o autor da herança não deixou bens a partilhar. Assim, segundo Maria Berenice Dias, o ponto e vír-gula foi usado para seccionar ideias e na segunda parte caberia a concorrência.

Este artigo foi contestado por um desembargador (Luiz Felipe Brasil dos Santos). O uso específico do ponto e vírgula é de difícil normatização e, assim, pode ser utilizado como simples vírgula, rebatendo o que disse a Dra. Maria Berenice Dias.

16. Concorrência do Cônjuge com o Descendente – Hipótese de Concorrência e Não Concorrência

16.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando com a concorrência entre o cônjuge e o des-cendente, veremos as hipóteses de concorrência e não concorrência.

16.2 Síntese

Hipóteses de não concorrência: Comunhão Universal de Bens; Separação Obrigatória de Bens; Comunhão Parcial, se o autor da herança não deixou bens particulares.

Hipóteses de concorrência: Regime da Participação Final nos Aquestos; Separação Convencional de Bens (feita por pacto antenupcial); Comunhão Parcial, se o autor da herança deixou bens particulares.

A possibilidade da separação convencional de bens foi criticada pelo Prof. Miguel Reale, que disse que a separação convencional é hipótese de não con-corrência.

Porém, todo o restante da doutrina unanimemente foi contra Miguel Reale e manteve-se a hipótese de que a separação convencional é possibilidade de concorrência. O Enunciado nº 270 do CJF concordou com o que pensa a doutrina majoritária.

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320O STJ, no REsp. 992.749-MS de 1º/12/2009, tentou modificar esta ideia,

dizendo sobre a separação convencional, de que não haveria a concorrência, fundamentando que a separação obrigatória é gênero, que engloba a separação legal e a convencional, logo não seria hipótese de concorrência. Este julgado foi muito criticado pela doutrina e não está pacificado por ser o único nesse sentido.

A doutrina majoritária disse que o gênero é separação e as espécies são obrigatórias e convencionais.

Assim, no concurso público deve-se responder como sendo hipótese de concorrência.

17. Concorrência do Cônjuge com o Descendente – Cota Destinada ao Cônjuge

17.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando com o estudo da concorrência do cônjuge com o descendente, veremos agora como ocorre a divisão nesses casos.

17.2 Síntese

A regra do CC diz que, ao concorrer com o descendente, o cônjuge recebe cota igual dos descendentes que sucedem por cabeça.

Relembre-se que a hipótese de concorrência se dá nos regimes de: partici-pação final nos aquestos; separação convencional e na comunhão parcial, se o morto deixar bens pessoais.

Ex.: Em um casamento com comunhão parcial de bens, teremos os bens particulares do vivo, sua meação, a parte do morto e sua meação; existindo bens particulares, ocorrerá a concorrência, porém, o cônjuge terá direito somen-te aos bens particulares e não a toda a herança, conforme entendimento do TJSP.

O professor Miguel Reale disse que esta concorrência seria exclusivamente dos bens particulares.

O Enunciado nº 270 do CJF concorda que a concorrência é exclusivamen-te aos bens particulares e vai além, dizendo que isto ocorre na participação final dos aquestos.

Assim, a meação do morto será destinada totalmente aos herdeiros e so-mente os bens particulares serão divididos com o cônjuge.

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321Caso haja três filhos, sendo um pré-morto com dois representantes, a mea-

ção será dividida por três, ficando os filhos com 1/3 cada e os representantes (netos) com a divisão do outro 1/3, ou seja, 1/6.

Já os bens particulares (são divididos por quem sucede por cabeça) serão divididos por quatro (três filhos, mais o cônjuge, não interfere para esta conta o caso de um filho ser pré-morto) e, assim, cada um receberia 1/4 e os represen-tantes do pré-morto receberiam 1/8.

O cônjuge tem direito de reserva legal, sendo assim, o mínimo que o côn-juge tem de receber não pode ser menos de 1/4 da herança, com o requisito de ser ascendente dos herdeiros com quem irá concorrer.

Se houver mais de três filhos, o cônjuge receberá 1/4 e o restante será di-vidido entre os herdeiros, isto logicamente quando o cônjuge for ascendente dos concorrentes, caso contrário, o cônjuge dividirá por cota igual dos que sucedem por cabeça (quando não é ascendente dos herdeiros).

Se o cônjuge concorrente for ascendente de alguns dos filhos, e outros não (filiação híbrida), há uma discussão doutrinária.

A teoria majoritária entende que no caso de filiação híbrida não existe re-serva legal, já que a própria regra especifica “dos herdeiros”, o que significa de todos.

18. Concorrência do Cônjuge com o Ascendente

18.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da ordem da vocação hereditária, veremos como ocorre a concorrência do cônjuge com o ascendente.

18.2 Síntese

Quando estudada a concorrência do cônjuge com o descendente foram abordadas as hipóteses e a quota desta concorrência, e isto é importante para o concurso.

Na sucessão concorrente com o ascendente, existe uma única hipótese: sempre, pois aqui não se analisam os regimes de bens.

Deve-se observar, então, a cota do cônjuge. Esta pode ser observada no caso de ascendente direito (pai e mãe) e ascendente não direto do morto (avós, bisavós etc.).

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322Quando concorre com ascendente direto do morto, o cônjuge terá direito a

cota igual. Quando concorre com ascendente não direto, o cônjuge terá direito à metade.

Ex.: Caso o morto deixe somente o pai vivo (nota-se que não há descen-dente), haverá concorrência entre o ascendente e o cônjuge e, como visto, o cônjuge terá direito à metade e o pai à metade, caso a mãe seja viva, o cônjuge terá direito a 1/3, da mesma forma que o pai e a mãe.

Ex.: Caso o morto tenha vivos somente os avós maternos e o avô paterno (pai e mãe mortos, e não há descendentes), o cônjuge concorrente e por serem os ascendentes não diretos, terá direito a 50% ou 1/2. Os outros 50% são divi-didos por linha. Assim cada linha terá 25% ou 1/4, no caso da linha materna será dividido entre os ascendentes (12,5 para cada ou 1/8 para cada) e na linha paterna o avô sobrevivente terá direito a 25% ou 1/4.

19. A Sucessão Colateral

19.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a última classe da vocação hereditária, ou seja, a sucessão do colateral.

19.2 Síntese

A sucessão do colateral é pouco utilizada, pois dificilmente não haverá os demais herdeiros na ordem da vocação hereditária, sendo o colateral o último.

Estes colaterais devem ser no máximo de 4º grau, pois é só até onde vai o parentesco.

A linha colateral é chamada também de transversal.Aqui observa-se a regra de que o parente mais próximo exclui o de grau

mais remoto, e só existe um caso de representação entre colaterais (para favo-recer filhos de irmãos do falecido, quando estes concorrem com os tios, seus e do de cujus).

Ex.: Quando não há descendentes, ascendentes ou cônjuge, e o morto tem três irmãos, sendo um deles pré-morto, com dois representantes, o montante será dividido em partes iguais, 1/3 para os dois irmãos e 1/3 dividido entre os representantes (sobrinhos).

Ex.: Caso o morto tenha somente um tio (parente de 3º grau) e um sobri-nho (parente de 3º grau), nota-se que ambos os parentes são de mesmo grau,

Dire

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323neste caso o Código nos diz: Art. 1.843. “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.

§ 1º Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herda-rão por cabeça.

§ 2º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilate-rais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.

§ 3º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilate-rais, herdarão por igual.”

Assim se estabelece que, concorrendo tio com sobrinho, o montante será todo do sobrinho. Neste caso, o Código pressupõe que o sobrinho tem maior necessidade desta herança.

Outra peculiaridade é de que, caso haja irmãos (irmãos bilaterais, mesmo pai e mãe) e irmãos (meio irmão ou unilaterais, mesmo pai ou mãe), o CC des-creveu uma regra: quando há concorrência de irmão bilateral com unilateral, os bilaterais recebem o dobro dos unilaterais.

Assim, a conta será feita da maneira que cada bilateral terá (2x) e cada uni-lateral (1x) e iguala-se ao valor da herança, e assim se resolverá a conta.

20. Sucessão do Companheiro

20.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo do direito de sucessão, veremos a sucessão do companheiro, como e quando esta ocorre.

20.2 Síntese

Companheiro é herdeiro necessário? Pelo art. 1.845 do CC não é. A maior parte da doutrina entende que o companheiro não é herdeiro necessário, as-sim, este pode ser excluído por qualquer outro da ordem vocacional.

O companheiro tem o direito real de habitação, segundo o CC de 2002.Art. 1.790. “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do

outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

Dire

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324III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço

da herança;IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”Quando é extinta um união estável se avoca a comunhão parcial, sendo

que será dividido da mesma forma que se faria em vida. Existirá a meação do morto, do vivo e seus bens particulares e, contrariamente à comunhão parcial, o companheiro terá direito a parte da meação do morto, sendo que os bens particulares serão passados em sua totalidade aos herdeiros.

Primeira condição: se concorrer com filhos comuns terá direito a uma cota igual. Assim, os bens particulares vão para os filhos e o restante será dividido de forma igual.

Segunda: se concorrer com descendentes apenas do falecido, receberá a metade do que couber a cada um deles: assim se houver um descendente, este ficará com os bens particulares mais (2x da meação) e o Companheiro terá direito a (1x), mesma regra do irmão bilateral e unilateral.

O legislador trouxe somente hipóteses puras, e não a de filiação híbrida. Desta forma, a doutrina majoritária entende que neste caso aplica-se o inciso I, a primeira hipótese, ou seja, divisão igualitária.

O problema é que o inciso I diz sobre filhos comuns e o inciso II se refere somente aos descendentes só do morto. Assim sendo, o neto comum não se reflete em nenhum dos incisos.

O Enunciado nº 266 do CJF entende que no inciso I deve-se ler ao invés de filhos, descendentes, a fim de interpretação, posição esta que é corroborada com a tabela IBDEFAM.

Inciso III: “se concorrer com outros parentes receberá um terço da heran-ça”. Outros parentes se referem a ascendentes e colaterais, independente de quais sejam.

Julgados já entenderam que esta regra é inconstitucional, sendo que já que o cônjuge não concorre com os colaterais, os companheiros também não de-vem concorrer.

Inciso IV: “o companheiro leva a totalidade dos bens adquiridos na cons-tância do casamento”, segundo interpretação do caput (art. 1.844, do CC diz que o município só ganhará se não existir alguém com vínculo de família ao falecido), assim entende-se que o companheiro ficará inclusive com os bens particulares.

O companheiro não é herdeiro necessário e, assim, pode ser excluído por conta do testamento.

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325

21. Sucessão Anômala – Inexistência de Herdeiros Legítimos

21.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando com as formas de sucessões, veremos como ocorre a sucessão para o Poder Público.

21.2 Síntese

Como visto anteriormente é uma sucessão anômala e ocorre na falta de qualquer herdeiro legítimo ou testamentário.

O município e o GDF são quem recebem esta herança e não o Es-tado como normalmente consta em provas de concurso, justamente para confundi-los.

Assim, observe-se a ordem da vocação hereditária: Descendentes (que pode concorrer com o cônjuge); Ascendentes (concorrem com o cônjuge); cônjuge (como terceiro na vocação hereditária) e os colaterais. O art. 1.790 diz sobre o direito sucessório do companheiro.

Situação em que seja inexistente qualquer das pessoas descritas anterior-mente, inclusive o companheiro (lembre-se que no caso não há nenhum pa-rente e existe o companheiro; segundo a doutrina e tabela IBDFAM entende-se que este recebe a totalidade dos bens e não somente os adquiridos na constân-cia da união estável, como se entende ao interpretar a Lei nº 1.790, IV c.c. caput).

Art. 1.844. “Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente al-gum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Muni-cípio ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.”

Uma parte deste artigo é ineficaz, no que se refere aos territórios federais.Art. 1.819. “Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legíti-

mo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, fica-rão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.”

Herança jacente é aquela em que não há herdeiro legítimo ou testamentá-rio. Esta herança é reconhecida por meio do inventário, iniciado por quem está na posse ou administração dos bens (art. 997, CPC), algum interessado (art. 988 do CPC, ex.: credor) ou pelo juiz, de ofício (art. 989, CPC).

Dire

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326No inventário o juiz fará a nomeação de um curador, de confiança e idô-

neo, para acompanhar o inventário e administrar o patrimônio. Após isso, ocor-re o chamado auto circunstanciado (é o documento no qual se procede ao arro-lamento dos bens; é feito pelo escrivão de justiça, que comparecerá juntamente com o curador na residência do de cujus). O MP (fiscal da lei) e a Fazenda Pública (questão tributária), caso queiram, podem acompanhar a lavratura do auto circunstanciado.

Às vezes não é possível que o escrivão e curador participem desse auto, assim a autoridade policial poderá lavrar esse auto com a presença de duas testemunhas (delegado).

Caso existam bens em outra comarca, haverá necessidade de expedição de carta precatória, para que o escrivão do local lavre outro auto circunstanciado.

Após, serão publicados os editais e depois de um ano da publicação do pri-meiro edital esta herança deixa de ser jacente e passa a ser vacante (sem dono). Essa vacância pode ocorrer quando os herdeiros renunciam à herança e não se conhece outros herdeiros (art. 1.823, CC).

Esta vacância não exclui o direito a crédito dos credores, porém, após a declaração de vacância, os colaterais, mesmo que herdeiros, estão excluídos e não poderão requerer a herança.

Assim, os bens serão entregues ao município ou ao GDF, sendo esta pro-priedade resolúvel, pelo termo resolutivo. Existe um prazo para se tornar plena (art. 1.822) – cinco anos, este período é para esperar possíveis herdeiros, salvo o caso do colateral, como visto.

22. Sucessão Testamentária – Aspectos Introdutórios

22.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciaremos o estudo da sucessão testamentária.

22.2 Síntese

Tratar-se-á agora, da sucessão testamentária: na prática não é tão utilizada como a legítima, porém, em concursos, por sua quantidade de artigos é muito cobrada.

A sucessão testamentária teve origem no direito romano, Leis das XII Tá-buas. Em Roma, o testamento era importantíssimo, sendo motivo de chacota

Dire

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327para a família, caso a pessoa não deixasse um testamento. Poderia ser feito oralmente em praça pública, e nas guerras os soldados fariam este testamento verbal ao superior, criando, assim, o testamento militar, utilizado até hoje.

O testamento é um negócio jurídico unilateral, conceituado da seguinte maneira: testemunho justo da nossa mente para produzir efeito após nossa morte.

É possível fazer testamento para reconhecer paternidade, união estável ou para instituir uma tutela, desejo de se ter um tutor, instituir servidão ou bem de família etc. Tudo isto é previsto no CC.

Negócio jurídico unilateral, não pode ser feito por procuração, por ser ato personalíssimo (o art. 1.863 veda o chamado testamento conjuntivo, e é muito utilizado em provas).

O testamento conjuntivo pode ser simultâneo (quando duas ou mais pes-soas testam beneficiando um terceiro – na mesma cártula, ex.: marido e mu-lher); recíproco e correspectivo (é aquele que permite instituições testamentá-rias de natureza de agradecimento), lembrando que todos não são aceitos pelo ordenamento jurídico.

23. Normas Reguladoras da Sucessão Testamentária

23.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão testamentária, veremos as normas regulamentadoras desta.

23.2 Síntese

Normas regulamentadoras são as aplicáveis ao testamento da sucessão de uma pessoa.

Há a capacidade testamentária ativa (fazer testamento) e a passiva (ser be-neficiário de um testamento).

A norma para se verificar esta capacidade ativa aplica-se àquela vigente no momento da celebração do testamento. Ideia de validade do negócio jurídico.

Capacidade posterior também não valida testamento, art. 1.861 do CC. Para verificar a capacidade passiva observa-se a lei vigente no momento da

produção do efeito, qual seja, o testamento produz efeito quando ocorre o óbito

Dire

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328do testador, por isso pode ser revogado pelo testador a qualquer momento, já que é válido e legal, mas não eficaz até que ocorra a morte (a não ser o testa-mento que reconhece paternidade, que é irrevogável).

Quem tem herdeiro necessário (descendentes, ascendentes e cônjuge) pode testar 100% de seu patrimônio? Sim, porque no momento do testamento ele não produzirá efeitos e, assim, caso no futuro, quando este produza efeitos, pode ser que não exista mais herdeiros necessários. Desta forma, o testamen-to será válido, indo contra a limitação. Pode ocorrer que ao tempo da morte existam ainda herdeiros legítimos, e assim, ter-se-á a redução das disposições testamentárias e será respeitada a limitação. A pessoa favorecida recebe o limite (art. 1.967, caput, do CC).

Exercícios

100. Uma pessoa faz um testamento, dois dias depois da celebração ela perde completamente seu discernimento e falece. Nesse caso, o tes-tamento é válido ou inválido?

101. João, casado, só tem um parente vivo: seu irmão. Em 05/01/2003 resolve fazer um testamento deixando 100% de seus bens para seu irmão. Isso é possível?

24. A Incapacidade Testamentária

24.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão, veremos a questão da incapacidade testamentária.

24.2 Síntese

Esta incapacidade deve ser analisada sobre dois prismas: ativa e passiva.Incapacidade testamentária ativa: quem fará o testamento, e passiva: quem

será herdeiro.Incapacidade testamentária ativa: não podem testar interditos por deficiên-

cia mental ou por problema que afete o discernimento (art. 1.861); incapaci-dade por idade (idade mínima de 16 anos, art. 1.860, parágrafo único), esta capacidade é chamada de especial, diferente da genérica (capacidade civil),

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329presente na parte geral, não necessita de assistência para testar, pois a lei lhe dá uma capacidade especial para testar, e como vimos no testamento não existe assistência; ou se tem capacidade ou não.

A incapacidade testamentária passiva: existem regras no CC (viva ou con-cebida, é regra de legitimação sucessória, sendo geral para a sucessão legítima e testamentária; existem outras hipóteses na sucessão testamentária):

Art. 1.801. “Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:I – a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou

companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;II – as testemunhas do testamento;III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver

separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante

quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.”Escrever a rogo significa quando uma pessoa não pode escrever de próprio

punho o testamento, assim nomeará uma pessoa que, a rogo, escreverá o testa-mento. Quem escreve a rogo não pode ser herdeiro, seu cônjuge, companhei-ro, descendentes e irmãos.

Testemunhas do testamento: concubina do testador casado, porém, este concubinato a que se refere o legislador é o amante, diferente do antigo con-cubinato, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos, mesmo caso da sucessão legítima, em que só o prazo é diferente.

Tabelião, que lavra o testamento, ou o escrivão, quem faz ou quem aprova não podem ser herdeiro.

Existem pessoas que poderão ser chamadas a suceder: prole eventual (bens para pessoa que não existe, no prazo de dois anos de concepção), exceção à regra do art. 1.798 do CC.

A pessoa jurídica pode ser herdeira por testamento, mesmo que não exista, já que no testamento pode ser determinada a criação de uma fundação.

Pegadinhas: Não existe idade máxima para testar; o cego, o surdo, o surdo--mudo e o analfabeto podem testar nas formas especiais a estes.

Exercício

102. O cego pode ser testemunha testamentária?

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25. Sucessão Testamentária – Revogação do Testamento

25.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão testamentária, veremos as formas da revogação do testamento.

25.2 Síntese

A revogação se dá com a confecção de um novo testamento.Pergunta: Caso o testamento seja público, este pode ser revogado por um

particular? Ou o segundo testamento tem que ser da mesma espécie? Sim, o testamento não necessita ser da mesma forma, já que não existe hierarquia entre as formas de testamento.

Somente a cláusula do reconhecimento de filho é irrevogável.Ex.: No ano de 2005 a pessoa faz um testamento dizendo que 100% de seus

bens vão para João, e em 2009 faz outro dizendo que 100% de seus bens irão para a Maria; assim, ocorrerá a revogação total por incompatibilidade.

Continuando: mesmo que o segundo testamento entregue a Maria 80%, devemos aplicar o art. 1.966 do CC, pois o remanescente de um patrimônio quando não contemplado irá para sucessão legítima, assim, haverá a revogação total novamente. Caso no segundo se entregue um objeto X à Maria, não ha-verá a revogação total, sendo que João recebe 100%, salvo o objeto X, porque quem recebe será a Maria, isto por haver compatibilidade entre os testamentos.

Rompimento do testamento (art. 1.973 do CC), não se confunde com a revogação: é a revogação legal do testamento (a revogação já estudada é a feita pelo testador), este rompimento ocorre nas hipóteses dos arts. 1.973 e 1.974 do CC.

Art. 1.973. “Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas dis-posições, se esse descendente sobreviver ao testador.”

Art. 1.974. “Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existi-rem outros herdeiros necessários.”

Exercício

103. João fez um testamento em 1988 deixando 100% para Maria (T1), mas fez outro em 2002 deixando 100% para o Luiz (T2), João em

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3312005 fez novo testamento apenas revogando o segundo testamento (T3) (nota-se que não houve dizeres a respeito do patrimônio). Pode ocorrer repristinação testamentária para aplicar o primeiro testa-mento (T1)?

26. Sucessão Testamentária – Formas Ordinárias de Testamento

26.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão testamentária, veremos as formas ordinárias de testamento.

26.2 Síntese

As formas de testamento são divididas em ordinárias e especiais.As ordinárias subdividem-se em comuns e são: público, cerrado e particular.As formas especiais são as chamadas extraordinárias: militar, marítimo e

aeronáutico.Testamento Público: está previsto nos arts. 1.864 e seguintes do CC; é aque-

le lavrado pelo Tabelião de Notas em cartório ou fora dele; é o ato mais solene do direito civil (opinião do professor). Isto por que há muitos requisitos para sua legalidade, caso contrário poderá ocorrer sua invalidade.

Requisitos: tem de ser escrito em língua nacional (porque o ato notarial só pode ser lavrado em língua nacional); ser realizado pelo tabelião ou por seu substituto legal (anteriormente o CC não reconhecia o substituto); a declara-ção do testador deve ser verbal, princípio da oralidade, podem ser utilizadas minutas para lembrete do testador; deve ser lido pelo tabelião ou testador na presença de duas testemunhas, simultaneamente.

Não é porque o testamento é chamado de público que este terá publicida-de, mas sim por sua forma, requisitos em lei, assim não se fornece certidão de testamento para qualquer pessoa, somente para o testador, ou para quem tem autorização judicial, isto até seu falecimento.

É a forma exigida para o cego, analfabeto e ao surdo (arts. 1.865 e 1.866 do CC).

Testamento Cerrado: previsto nos arts. 1.868 e seguintes do CC, feito sigi-losamente, cerrado em cártula, sendo aberto após a morte, pelo juiz de direito em audiência solene. Depois de feita esta cártula, deve-se requerer ao tabelião

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332que seja feito um auto de aprovação do testamento cerrado, o que deve ser feito na presença de duas testemunhas.

Não se abre a cártula para fazer-se o auto de aprovação e após este auto o tabelião irá costurar a cártula e o colará, juntamente com seu selo (para não haver substituição).

Este testamento ficará com alguém de confiança do testador, testamentei-ro, quem recebe a incumbência de executar o testamento (cargo remunerado, fixado pelo testador, denominado vintena). Esta é a única forma permitida ao surdo-mudo.

27. Sucessão Testamentária – Testamento Particular e Formas Especiais de Testamento

27.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão testamentária, veremos mais uma forma ordinária de testamento, o particular, e as formas espe-ciais de testamento.

27.2 Síntese

Testamento Particular ou Hológrafo está descrito nos arts. 1.876 e seguintes do CC.

Art. 1.876. “O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.

§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade que seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.

§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou es-paços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.”

Pode ser feito em qualquer papel, de próprio punho ou processo mecânico (computador).

Se for de próprio punho deve observar os requisitos: deve ser lido por quem escreveu na presença de três testemunhas, deve ser assinado por quem escreveu e pelas testemunhas.

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333Se for por processo mecânico não pode ter rasuras, não pode ter espaço em

branco (nem alteração a caneta, por exemplo), deve ser lido pelo testador e na presença de três testemunhas, e assinado por todos eles.

Morto o testador, este testamento será publicado em juízo, verificado o procedimento do CPC, citação dos herdeiros, quem pode contestar moti-vadamente.

As testemunhas devem comparecer em juízo; caso não compareçam por morte ou ausência, havendo uma que possa fazê-lo será confirmado o testa-mento em juízo.

O CC permite certas circunstâncias especiais, que será expressamente contido no próprio testamento (ex.: o testador está enfartando e escreve seu testamento, hipótese de perigo de se perder a vida, é chamado de testamento nuncupatível).

O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, desde que as testemunhas o compreendam.

A seguir, as formas especiais de testamento.Testamento marítimo e aeronáutico (arts. 1.888 e seguintes do CC).Art. 1.888. “Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra

ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemu-nhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.”Será na forma pública (o comandante o registrará no diário de bordo da

embarcação), ou cerrada, isto ocorre sempre perante duas testemunhas, feito em navio ou em aeronave. Este testamento fica sob a guarda do comandante, que será entregue mediante recibo no diário de bordo, ao comando.

Caso não morra na viagem ou em 90 dias depois da chegada ao solo, ocor-rerá a caducidade do testamento.

Testamento Militar: arts. 1.893 e seguintes: Art. 1.893. “O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das For-

ças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em pra-ça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testa-mento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.

§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.

§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

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334Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu

punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerra-do, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.

Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresen-tado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.”

Se a pessoa pertencer a corpo ou cessão, será escrito pelo comandante, sendo destinado então a quem tem patente máxima; caso quem queira testar seja de patente máxima, poderá ser feito por inferior hierárquico, que o substituir; caso esteja no hospital será feito pelo responsável, pode fazer de próprio punho, desde que o date e assine, perante o auditor ou oficial que o testamento será apresentando.

Também caduca caso nos 90 dias seguidos esteja no local em que poderia fazer o testamento na forma ordinária.

Caso esteja em combate ou ferido, pode ser feito oralmente, frente a duas testemunhas.

Codicilo não se confunde com testamento: é o ato de disposição de coisa de pequeno valor, ou de funeral. Codicilo não tem forma solene, não necessita ter testemunha, ou qualquer outro requisito, e é revogado por outro; caso haja um testamento posterior é necessário citar a existência do codicilo, caso contrário este será revogado.

28. Disposições Testamentárias

28.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão testamentária, veremos agora o que pode ser disposto no testamento.

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28.2 Síntese

O que pode ser conteúdo do testamento: pelo CC pode ser pura e simples, ou sobre condição, por motivo. Ex.: Uma pessoa que salvou o testador – fato importante para se reconhecer a pessoa certa –, então o testador diz no próprio testamento não somente o nome, mas também que ela o salvou.

Não se pode colocar uma disposição testamentária que a pessoa é herdeira até certa data.

Se o testamento é confuso, obscuro ou contraditório deve-se analisar qual é a real vontade do testador.

A disposição em favor dos pobres está relativa ao local do domicílio do tes-tador ao tempo de sua morte, salvo se manifestamente constar no testamento outra localidade ou instituição, neste caso, as instituições particulares sempre prevalecem às públicas.

Se o testador nomear dois ou mais herdeiros e não dividir expressamente seu patrimônio (não indicou o quantum), presume-se divisão igualitária. Caso nomeie herdeiros individuais e coletivos serão divididas em cotas iguais aos indivíduos e aos grupos (ex.: filhos, entre os filhos será dividida sua cota).

Se forem determinadas todas as cotas de herdeiros e estas não representarem a totalidade da herança, o remanescente será dos herdeiros legítimos,observada a ordem da vocação hereditária.

Caso o testador expresse a cota para um ou mais herdeiros, e teste em favor de outros, sem mencionar a cota destes, as cotas expressas serão entregues e o restante será dividido igualmente aos que não forem expressas as cotas.

Dispondo o testador que não cabe ao herdeiro instituído certo objeto, este será dos herdeiros legítimos.

A ineficácia de uma disposição testamentária acarreta ineficácia das outras que estejam interligadas a esta.

29. As Cláusulas de Inalienabilidade, Incomunicabilidade, Impenhorabilidade e a Invalidade do Testamento

29.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão testamentária, veremos as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabili-dade e também como ocorre a invalidade do testamento.

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29.2 Síntese

As cláusulas restritivas de direito são: inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade.

Serve para impedir a alienação do bem (transferência), proibindo a transfe-rência onerosa ou gratuita.

Existe para impedir a comunicação do bem com o cônjuge, independente do regime de bens adotado.

Impede a penhora do bem onde a cláusula está gravada.Estes bens só podem ser gravados caso sejam transferidos a alguém nos

casos de doação ou testamento.Carlos Alberto Maluf diz que a cláusula de inalienabilidade pode se subdi-

vidir em absoluta (quando existir a proibição de alienar todos os bens a quem quer que seja), relativa (caso se indique a pessoa que não se deve alienar), vita-lícia (quando durar até a morte do proprietário) ou temporária (se coloca um fim para esta inalienabilidade; caso não seja expressa será vitalícia).

Não existem estas cláusulas de forma perpétua, ficando para as próximas gerações.

Estas cláusulas gravam o patrimônio e não o herdeiro, assim, caso este re-nuncie, por exemplo, o outro herdeiro também receberá o patrimônio com a cláusula.

Os efeitos da cláusula de inalienabilidade (art. 1.911 do CC) a impenhora-bilidade e incomunicabilidade serão impostas juntamente, o mesmo não ocor-re nas demais cláusulas.

No caso de desapropriação de bens clausuláveis ou pode-se requerer uma autorização judicial para se desfazer do bem, porém, os demais bens adquiridos com este valor continuam a ter essas cláusulas.

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legíti-ma em outros de espécie diversa.

§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alie-nados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.”

A legítima deve sempre ser respeitada, não sendo permitido ao testador invadir os limites da sucessão legítima.

Invalidade do testamento: duas sanções, nulidade ou anulabilidade: art. 1.900 do CC diz as hipóteses de nulidade:

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337Art. 1.900. “É nula a disposição:I – que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este

disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;II – que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;III – que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua iden-

tidade a terceiro;IV – que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;V – que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.”Os arts. 1903 e 1909 tratam das hipóteses de anulabilidade do testamento: Art. 1.903. “O erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou

da coisa legada anula a disposição, salvo se, pelo contexto do testamento, por outros documentos, ou por fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador queria referir-se.”

Art. 1.909. “São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.

Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposi-ção, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.”

Não se invalida disposições testamentárias em favor de pessoa incerta, des-de que seja determinado que um terceiro escolha, se indicando pessoas possí-veis (ex.: escolha de João da pessoa de tal família), ou determina legado a uma pessoa em que os herdeiros escolherão o valor e filho da concubina, quando este filho também for do testador.

30. A Indignidade e a Deserdação

30.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão testamentária, veremos as hipóteses de indignidade e deserdação.

30.2 Síntese

Há exclusão da sucessão, quando ocorre a morte civil, em que a pessoa viva é dada como morta, relativamente à sucessão. Estas situações ocorrem na indignidade e deserdação.

Indignidade: Objetivo: excluir da sucessão herdeiros legítimos (vocação he-reditária mais companheiro ou testamentários).

É feita por ação judicial: exige-se porque a pessoa não está viva e assim não se consegue excluí-la da sucessão, sendo que deve ser motivado, art. 1.814 do CC, e o rol é taxativo.

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338Para propor a ação judicial de indignidade tem-se o prazo de quatro anos,

contados da abertura da sucessão. O perdão do ofendido deve ser expresso, para retirar a legitimação da ação

de indignidade.Deserdação: Objetivo: excluir herdeiros necessários, descendente, ascen-

dente ou cônjuge; o colateral não é herdeiro necessário e assim não será deser-dado, conforme art. 1.850 do CC.

É feita por testamento (arts. 1.962 e 1.963, rol também taxativo, sendo que estes artigos incluem o art. 1.814 e são as possíveis causas de deserdação).

Aqui, também se tem uma ação judicial para provar o fato que autoriza a deserdação e, da mesma forma, tem o prazo de quatro anos, contados da aber-tura do testamento (nota-se a diferença). Aqui se faz o perdão com a revogação do testamento.

Pode ser que suceda um fato do art. 1.814 e ocorra o perdão, sendo que o documento deve ser escrito e expressamente diga respeito ao perdão, caso contrário o herdeiro poderá impetrar ação de indignidade.

De acordo com o Enunciado nº 116 do CJF, o MP tem legitimidade para propor a ação de indignidade, quando houver interesse público.

31. As Substituições Testamentárias

31.1 Apresentação

Nesta unidade, continuando o estudo da sucessão, veremos as hipóteses de substituição testamentária.

31.2 Síntese

O testador deve pensar em um substituto para o testamento, já que é pos-sível que o herdeiro faleça antes do testador, devendo refazê-lo, porém, nem sempre isso ocorre e não existe representação na sucessão testamentária.

Assim, o testador deve pensar em um substituto, pois pode ocorrer a pré--morte, a renúncia ou a indignidade do herdeiro no testamento e, assim terá a sucessão legítima e caso o testador queira evitá-la, tem de pensar num substituto.

As substituições são dividas em: Vulgar ou ordinária: quando o testador substitui o herdeiro testamentário

por um terceiro, na hipótese do herdeiro não querer (renúncia) ou não puder receber a herança; nesse caso, o herdeiro não quis ou não pôde aceitar, e o terceiro é o substituto.

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339Substituição Recíproca: quando o substituto é um dos herdeiros, nesse caso

são necessários no mínimo dois herdeiros, já que se um não puder aceitar a herança sua parte vai para o substituto, no caso, o outro herdeiro.

Substituição fideicomissária ou fideicomisso: é aquela que ocorre quando o testador (fideicomitente) favorece uma pessoa (fiduciário), que receberá esta herança com o encargo de repassá-la para outra pessoa (fideicomissário), sendo que testador definirá quando isso deve ocorrer.

Aqui se tem algumas regras: no fideicomisso, o fideicomissário não pode ter sido concebido após o momento da morte do testador, pois caso o fideico-missário seja concebido antes da morte, este receberá a nua-propriedade e o fiduciário irá usufruir o bem até a transferência.

Propriedade resolúvel: o fiduciário pode vender ou aliená-la, porém, o ter-ceiro que adquire sabe que a propriedade é resolúvel e caso haja resolução este perderá a posse, que será transferida para o fideicomissário, salvo se o testador gravar o bem com cláusula de inalienabilidade. Também não se comunicam com o cônjuge.

32. Inventário Extrajudicial

32.1 Apresentação

Nesta unidade, para finalizar o estudo do direito das sucessões, veremos a hipótese do inventário extrajudicial e como este ocorre.

32.2 Síntese

Tema relativamente novo (desde 2007), inventário por escritura pública, em cartório, trazido pela Lei nº 11.441/2007, que modificou os arts. 982 e 983 do CPC.

O art. 982 do CPC traz os requisitos do inventário extrajudicial, que são: Concordância dos herdeiros (não pode haver litígio); Não pode ter interessado incapaz na sucessão, pois esta incapacidade é ve-

rificada no momento da realização da escritura, podendo se valer da eman-cipação.

Inexistência de testamento (se discute na doutrina se o testamento que não tenha valor patrimonial impede este inventário, em principal se este for parti-cular, e esta situação é para discutir-se em fase posterior).

Tem de ter advogado (art. 982 trouxe esta necessidade pelo advogado ser indispensável para a administração da justiça, presente na CF).

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340Este artigo foi modificado em 2009 para que o Defensor Público também

possa acompanhar este inventário (desnecessário, pois o defensor também é advogado, sendo que sua função é considerada advocacia pública).

Esta mudança de 2009 trouxe a gratuidade destas escrituras para quem não tem condições de pagar as custas.

No inventário se paga o ITCMD, que é de competência estadual (art. 155 da CF). É onde o imóvel está localizado. Se for móvel, o ITCMD é pago ao es-tado onde se é realizado o inventário, sendo que este não tem de respeitar o úl-timo domicílio do de cujus, segundo o art. 8º da Lei nº 8.935/1994 (lei especial prevalece sobre a lei geral), é livre a escolha do tabelião, independentemente do domicílio das partes ou dos seus bens.

Os herdeiros podem ser representados nesta escritura, devendo o mandato ser específico.

Este inventário pode ser feito no caso de união estável, podendo apenas ser consensual, assim os herdeiros reconhecem a união estável.

É realizado no tabelionato de notas, devendo em seguida ser remetido aos órgãos específicos (registro de imóveis, Detran, Banco, Junta comercial etc.).

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Gabarito

1. Não, o ascendente não possui legitimação para vender para descendente, nem bem móvel e nem imóvel, nos termos do art. 496 do CC. Referida venda é anulável, pois pode gerar injus-tiças quando se fala em distri-buição patrimonial da herança. Ressalte-se que o CC coloca uma exigência para que a venda ocorra (autorização de determi-nadas pessoas), o que demonstra que a pessoa não tem capacida-de especial para a celebração do negócio jurídico em tela.

2. Falso. Seria absolutamente inca-paz se o discernimento fosse total-mente retirado; sendo este reduzi-do não é absolutamente incapaz.

3. Sim, quando a lei expressamen-te determinar, como é o caso dos arts. 180 e 181 do CC. Se o me-nor contrata e mais adiante, para eximir-se da obrigação invoca sua idade, não poderá fazê-lo se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se no ato de obrigar-se declarou-se maior. No mesmo sentido, o art. 181 do CC prevê: “Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que rever-teu em proveito dele a importân-cia paga”. A ideia aqui é proteger o patrimônio do incapaz.

4. Somente o juiz, sendo este, caso de emancipação judicial.

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3425. Não, pois o domicílio do preso é

aquele onde ele cumpre senten-ça e preso temporário não está cumprindo sentença.

6. Falso, pois se trata de presunção, sem que possa atestar categori-camente a morte simultânea.

7. A lei, o ato jurídico em sentido estrito, o negócio jurídico unila-teral, o negócio jurídico bilate-ral e o ato ilícito.

8. Assertiva Correta.9. Assertiva Incorreta.10. Assertiva Incorreta.11. Assertiva Correta.12. Assertiva Correta.13. Assertiva Incorreta.14. Letra B.15. Assertiva Correta.16. Assertiva Incorreta.17. Assertiva Correta.18. Assertiva Incorreta.19. Assertiva Incorreta.20. Assertiva Correta.21. Assertiva Correta.22. Assertiva Incorreta.23. Assertiva Incorreta.24. Assertiva Correta.25. Assertiva Correta.26. Assertiva Incorreta.27. Assertiva Correta.28. Letra D.29. Assertiva Verdadeira.30. Letra D.31. Assertiva Correta.32. Assertiva Incorreta.33. Assertiva Correta.34. Assertiva Correta.35. Assertiva Correta.36. Assertiva Correta.

37. Assertiva Correta.38. Assertiva Incorreta.39. Assertiva Correta.40. Assertiva Incorreta.41. Assertiva Incorreta.42. Assertiva Incorreta.43. Assertiva Correta.44. Assertiva Incorreta.45. Assertiva Correta.46. Assertiva Correta.47. Assertiva Correta.48. Assertiva Incorreta.49. Assertiva Incorreta.50. Assertiva Incorreta.51. Assertiva Correta.52. Assertiva Correta.53. Assertiva Correta.54. Assertiva Incorreta.55. Assertiva Incorreta.56. Assertiva Correta.57. Assertiva Incorreta.58. Assertiva Correta.59. Assertiva Incorreta.60. Assertiva Correta.61. Assertiva Incorreta.62. Assertiva Correta.63. Assertiva Correta.64. Assertiva Incorreta.65. Assertiva Incorreta.66. Assertiva Correta.67. Assertiva Incorreta.68. Assertiva Correta.69. Assertiva Correta.70. Assertiva Incorreta.71. Assertiva Incorreta.72. Assertiva Incorreta.73. Assertiva Correta.74. Assertiva Incorreta.75. Assertiva Incorreta.76. Assertiva Incorreta.

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34377. Assertiva Correta.78. Assertiva Correta.79. Assertiva Incorreta.80. O abuso de direito ocorre quan-

do se exerce um direito extra-polando as suas finalidades econômicas e sociais, aos bons costumes e a boa-fé objetiva.

81. Assertiva Correta.82. Letra B.83. Sim, o Enunciado nº 246 do

CJF diz que deve ser reconhe-cida personalidade jurídica do condomínio edilício. O condo-mínio edilício pode até mesmo ser passível de penhora, poden-do o elevador ser penhorado.

84. Para o art. 63, § 3º, o condomí-nio pode adjudicar uma unida-de, podendo alugá-la para aba-ter as despesas do condomínio.

85. A convenção não tem natureza contratual, pois o contrato não vincula ou prejudica terceiros. Assim, a convenção, por vincu-lar terceiro, tem natureza estatu-tária.

86. Em regra não se pode proibir o condômino inadimplente de utilizar a área comum, porém, a jurisprudência flexibiliza a regra nas hipóteses em que o condô-mino agrava ainda mais prejuí-zo para o condomínio.

87. Não se pode proibir família nu-merosa, por isso mesmo já existe medidor individual. Também não se pode proibir visitas após determinado horário.

88. Sim, é uma cláusula lícita.

89. Sim, desde que se verifique em estudo que não irá gerar dano ao condomínio.

90. Isso se chama direito de altea-mento ou de sobrelevação, e no Brasil não existe tal direito, uma vez que o teto do condomínio é área comum.

91. Não. Ninguém é mensurado no condomínio pelo número de ve-zes que usa o elevador.

92. Em regra não se pode proibir animais, porém, o condômino não pode ter animais que preju-diquem o sossego ou a seguran-ça dos outros.

93. Não, garagem é para veículos.94. Não, aquilo é uma propriedade

e não estacionamento. Excep-cionalmente, se houver mano-brista, é responsável.

95. Sim, desde que sejam translúci-dos e se adote uma padronização.

96. O CC diz que não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. O Esta-tuto da Cidade diz que sim. O CC fala que na transferência da superfície, nada poderá ser cobra-do, como era cobrado na enfiteu-se. Já o Estatuto da Cidade diz que o direito de superfície pode ser transferido a terceiro obedeci-dos os termos do contrato.

97. Nesta questão deve se explicar as diferenças entre os estados (já explicado) e demonstrar o declí-nio do estado liberal em face da constitucionalização do direito privado.

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34498. Não se sabe, devido à dificulda-

de de compreensão do que seja a separação absoluta.

99. Por se tratar de decisão interlo-cutória, cabe o recurso de Agra-vo de Instrumento, entretanto, pelo princípio da fungibilidade recursal, os Tribunais conhece-rão do recurso de HC.

100. Válido, pois no momento da ce-lebração ela era capaz, a incapa-cidade posterior não invalida o testamento.

101. Sim já que na data o Código vigente era o CC de 1916, que não trazia cônjuge como herdei-ro necessário, porém, se João fa-

lecer após 10 dias do testamen-to, o Código vigente será o de 2002, que traz o cônjuge como herdeiro necessário e assim ha-veria a redução das disposições testamentárias e a limitação do novo Código, por estarmos dian-te da legitimidade passiva.

102. Não, pois a testemunha deve ver se estão presentes todos os requi-sitos (art. 228 do CC).

103. Isto não é possível, pois repris-tinação deve ser feita de forma expressa no Brasil (segundo a lei de introdução) e, assim, neste caso, observará a sucessão legí-tima.