Direito à convivência familiar e comunitária

O 6° princípio da Declaração Universal da

Criança afirma o seguinte: Para o desenvolvimento completo e harmonioso

de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão.

Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material; salvo circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não será apartada da mãe.

A ausência da família, a carência de amor e de afeto comprometem o desenvolvimento da criança e do adolescente. A família é, portanto, o gente socializador por excelência do ser humano. (Liberati, 2011, p. 26)

• O art. 227 da CF considerou o direito à convivência familiar um direito fundamental.

• Art. 19 do ECA reafirmou este direito.

• O direto à convivência familiar é um direito personalíssimo, intransferível, inalienável e imprescritível.

• Considerada a base da sociedade, a família tem especial proteção do Estado (art. 226 da CF) e nela, preferencialmente, deve ser mantido o menor.

• A inserção em lar substituto é medida protetiva, excepcional, destinada a criança ou adolescente em situação de risco (art. 91, VIII do ECA), desde que comprovada a impossibilidade de a família natural prover as condições básicas exigíveis.

• Art. 20 – trata da filiação legítima e “ilegítima”.

• A CF em seu art. 227, § 6, veio a igualar as várias espécies de filiação, proibindo qualquer rótulo discriminatório.

• Não se utiliza mais denominação que indiquem descriminação, como filho ilegítimo, incestuoso, adotivo, adulterino e outros.

• Após o advento da CF, o direito sucessório passou a ser idêntico entre os filhos.

• Da mesma forma a CC em seu art. 1.596 acolheu o mesmo princípio.

• Art. 21- trata do poder familiar• • A CF em seu art. 226, § 5º, e

posteriormente, o ECA igualaram pai e mãe de criar e educar os filhos, distribuindo a responsabilidade equitativamente.

• O CC substitui a expressão pátrio poder pela denominação poder familiar (arts. 1.630 a 1.638).

• Art. 22 – deveres dos pais de sustento, guarda e educação dos filhos menores.

• O poder familiar implica um rol de direitos e deveres e têm por destinatários os filhos e que objetivam propiciar o sadio e integral desenvolvimento da pessoa humana.

• Dentre esses deveres inseridos no ECA o CC estabeleceu outros deveres paternos em seu art. 1.634.

• Art. 23 – carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a poder ou suspensão do poder familiar.

• Art. 24 – nos remete a perda ou suspensão do poder familiar que para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA e da legislação Civil

• Suspensão – art. 1637 do CC – abuso de autoridade, falta aos deveres a ele inerentes, dilapidação de bens dos filhos e condenação dos pais por sentença irrecorrível.

• Perda – pode ocorrer com ou sem responsabilidade dos pais.

• Sem responsabilidade – pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação, pela maioridade ou pela adoção (art. 1635, I a IV do CC)

• Com responsabilidade – castigar imoderadamente o filho, deixá-lo ao abandono, praticar atos contra à moral e os bons costumes e incidir reiteradamente, em atos que determine apenas a suspensão.

Família natural

• Compreende: pais ou quaisquer deles e seus descendentes.

• Art. 25 – família natural – relembra o art. 226 § § 3º e 4º da CF que veio ampliar o definição de família.

Família extensa ou ampliada

• Art. 25, parágrafo único - além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos e que tenha vínculo de afinidade e afetividade. (Lei 12.010/09)

• Art. 26 – prevê o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.

• O reconhecimento do estado de filiação é um direito imprescritível. (Súmula 149 do STF), já a petição de herança não é.

• Pai falecido – ação intentada contra os herdeiros.

• Art. 27 - trata da natureza do reconhecimento do estado de filiação.

• Direito imprescritível e além do filho o MP tem legitimidade para ajuizar a ação.

• DA FAMÍLIA SUBSTITUTA

• Sempre que possível, procurar manter os vínculos da família natural ( art. 25).

• Art. 28- trata dos três modos de colocação em família substituta: a guarda, a tutela e a adoção.

• Os parágrafos art. 28, prevê o seguinte:

• Equipe interprofissional;• Criança maior de 12 anos, necessidade

de seu consentimento em audiência;• Apreciará o laço de parentesco, relação

de afinidade ou de afetividades;

• Sempre que possível manter os irmão juntos;

• Crianças e adolescentes indígena ou quilombola deverá respeitar a sua identidade social e cultura, mantendo-a no seio da sua comunidade;

• Art. 29 – diz respeito a vedações à colocação em família substituta, ou seja, verificará a incompatibilidade para se deferir a colocação em família substituta.

• Neste artigo deve o magistrado sempre procurar avaliar o ambiente mais propício para o sadio desenvolvimento da criança e adolescente.

• A incompatibilidade pode ser de qualquer natureza: econômica, moral, comportamental, social, ética e etc.

• Avaliação: perícia e por equipe interprofissional.

• Art. 30 – as obrigações decorrentes da adoção, guarda e tutela são indelegáveis.

• A guarda e a tutela poderá ser renunciada a qualquer tempo. Neste caso o guardião ou o tutor não mais interesse em exercer as suas obrigações, poderá ingressar com pedido judicial a fim de exonerar-se do encargo assumido judicialmente.

• O artigo 30, veda a transferência de criança ou adolescente.

• Art. 31 – a colocação em família substituta é medida excepcional, sendo cabível apenas em caso de adoção.

• Art. 32 – compromisso do guardião e do tutor.

DA GUARDA

• Art. 33

• “ A guarda é uma das formas de colocação do menor em família substituta e atribui ao guardião a tarefa indelegável de prestar assistência material, moral, e educacional à criança ou adolescente na qualidade de responsável legal” ( DEL-CAMPO; OLIVEIRA, apud SILVA, 2009, p.40).

CONCESSÃO

• A guarda é concedida sempre que os genitores biológicos não apresentarem condições, ainda que temporariamente, exercer na plenitude o poder familiar.

PROCEDIMENTO

• Neste instituto, havendo anuências expressa dos genitores, não é necessária o processo contraditório. (DEL-CAMPO; OLIVEIRA, 2009, p.40).

NATREZA JURÍDICA

• Trata-se de múnus público, ou seja, um encargo deferido pela autoridade judiciária, a pessoas que preenchem os requesitos previstos nos art. 28 a 35 do ECA. (LIBERATI, 2011, p.31)

FINALIDADE DA GUARDA

• É regularizar a posse de fato da criança e adolescente. (LIBERATI, 2011, p.31)

COMPETÊNCIA

• Em caso do menor encontra-se em

situação de risco e abandono (art. 98 do ECA), é da Vara da infância e da juventude; e nos demais casos, da Vara da Família e Sucessões.

• Guarda do ECA # Guarda do Direito de família previsto no CC/2002

OBRIGAÇÃO DO GUARDIÃO

• Na guarda a obrigação do guardião perdura até que o menor atinja a maioridade civil, aos 18 anos (art. 5 do CC)

MODALIDADES DE GUARDA• CC De 2002

• Guarda unilateral (exclusiva ou monoparental) – é aquela atribuída a um só dos genitores, ou a alguém que o substitua.

• CC de 2002

Guarda compartilhada – o exercício de direitos e deveres e a responsabilização conjunta dos genitores que não mais vivem sob o mesmo teto.

• CC de 2002

• Guarda alternada – o(s) filho(s), ficam em períodos alternados com um dos pais. Neste período os pais revezam os direitos de guarda, bem como o de visitas do(s) filho(s).

GUARDA NO ECA

• Regularizar a posse de fato – art. 33 § 1°.

• Como medida liminar ou incidental de tutela ou adoção – art. 33 § 1°.

• Como medida excepcional, para atender situações peculiares - 33 § 2°

GUARDA NO ECA

• Guarda para fins previdenciários – requerida por parentes da criança com o fim de colocá-lo como dependente para fins previdenciários.

• OBS: exige a comprovação de necessidade excepcional da criança.

• 33 § 4° - guarda não impede o exercício do direito de visitas, bem como o dever de prestar alimentos.

• Art. 34 – trata da guarda especial- acolhimento familiar.

• Art. 35 – revogação e alteração da guarda a qualquer tempo, mediante ato judicial e ouvido o MP.

TUTELA

• Art. 36 do ECA

“Poder conferido a uma pessoa capaz, para reger a pessoa de um incapaz e administrar os seus bens.” (ELIAS, 2011)

HIPÓTESES DE CONCESSÃO DA TUTELA

• Art. 1.728 do CC

• Em caso de falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; e

• Em caso de os pais decaírem do poder familiar.

• Aplicável a tutela até a idade máxima de 18 anos (art. 5° CC)

• Funções do tutor estão previstas nos arts. 1.740 a 1752 do CC

ADOÇÃO

Nas lições de Venosa (2002, p. 315) “adoção é modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural, bem por isso conhecida como filiação civil, porquanto decorre não de uma relação biológica, mas de relação exclusivamente civil e jurídica.”

NATUREZA JURÍDICA

• Trata-se de um ato ou negócio jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas.

• Não é pacífico pela doutrina

FINALIDADE DA ADOÇÃO

• Dar uma família a uma criança; é realizar o direito da criança de ter uma família.

NOVA LEI DE ADOÇÃO

• Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, que institui a nova Lei Nacional de Adoção. A lei altera o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código Civil.

• Art. 39 – adoção de criança e adolescente § 1°- adoção é medida excepcional e

irrevogável; § 2° - veda a adoção por procuração.

• Art. 40 – adotando deve contar com 18 anos à data do pedido.

• Art. 41 – atribui condição de filho, bem como direito e deveres decorrente deste vínculo.

• § 1°- adoção por um dos cônjuges ou concubino, mantêm-se os vínculos de filiação entre adotante e o cônjuge e concubino.

• adoção por um dos cônjuges- adoção unilateral

• § 2° - trata-se de direito sucessório do adotado.

• Morte do adotante antes de trânsito em julgado da sentença que deferiu o pedido.

• Situações: – o adotado não tem direito sucessórios em

face do adotante - o adotado tem direito sucessório de seu

genitor biológico.

REQUESITOS PARA A ADOÇÃO

Art. 42 Maiores de 18 anos; Não podem adotar os ascendentes e os

irmãos do adotando; Adoção conjunta é necessário que sejam

casados ou em união estável; 16 anos de diferença entre adotante e

adotado;

• Adoção pós morte pode ocorrer quando manifestado sua vontade;

• Os efeitos retroagem à data do óbito.

• Adoção homoafetivo – possibilidade jurídica

CRITÉRIOS PARA A ADOÇÃO

Art. 43 – apresentar reais vantagens para o adotando.

- Leva-se em conta o bem estar da criança e do adolescente.

• Art. 44 – exigências de prestação de contas pelo tutor ou curador.

• Art. 45 – consentimentos dos genitores.

Art. 45, § 1°- dispensa do consentimento.

Art. 45, § 2° - consentimento do adolescente (12 anos de idade)

• OBS: a não manifestação do consentimento do adolescente não interfere na decisão do magistrado.

• Art. 46 – trata do estágio de convivência. • § 1°- dispensa se o adotando já tiver sob a

tutela ou guarda legal do adotante.

• § 2° - não dispensa do estágio se tiver simplesmente a guarda de fato.

• § 3° - pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, será necessário no mínimo 30 dias de convivência.

• Art. 47 – o vínculo de adoção constitui-se por sentença judicial;

• § 1°- inscrição do nome dos adotantes e dos ascendentes;

• § 2° - cancelamento do registro do adotado;

• § 3° - novo registro

• § 4° - nenhuma observação deverá constar no novo registro de nascimento;

• § 5° - poderá mudar o prenome;

• § 6°- obrigatoriedade da oitiva do adotando em caso de mudança de prenome;

• § 7°- trata dos efeitos da adoção após o trânsito em julgado.

• Efeitos da adoção:- Constituição do vínculo de filiação; - Relação de parentesco com a família do

adotante;- Irrevogabilidade da adoção;- O exercício do poder familiar;- A obrigação alimentar; e- Os direitos sucessórios.

• Art. 48 - O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica e de obter acesso irrestrito ao processo de adoção após completar 18 anos. (inovação)

• Parágrafo único - acesso ao processo de adoção, mesmo antes dos 18 anos, assegurado assistência psicológica.(inovação)

• Art. 49 – a morte de um dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.

• Trata-se de uma dos requesitos da adoção – medida irrevogável.

• Art. 50 – trata do cadastro de criança e adolescentes em condição de serem adotadas, bem como cadastro de pessoas que desejam adotar.

• § 1° - deferimento da inscrição após

ouvido o MP. • § 2° - deferimento após observado os

requesitos do art. 29.• § 3° - período de preparação psicossocial

e jurpdica.

• § 5° - contato pessoal no período de preparação deve ser supervisionado – período antes do estágio de convivência.

• § 6°- cadastro distintos para pessoas ou casais residente fora do pais.

• § 7° - autoridades estaduais e federais terão acesso aos cadastro, com o intuito de trocar informações.

• § 8° - a autoridade judiciária no prazo de 48 h fará a inscrição das crianças e adolescentes em condição de serem adotadas- procedimento para habilitação dos pretendentes.

• § 9° - trata da responsabilidade pela manutenção e alimentação dos cadastros.

• § 10° - a adoção internacional trata-se de medida excepcional.

• § 11° - recomendável que a criança ou adolescente permaneça em acolhimento familiar antes de ser adotada.

• § 12°- a alimentação dos cadastros e a convocação dos postulantes serão fiscalizadas pelo MP.

• § 13° - requesitos para adoção por brasileiros não cadastrados. – adoção unilateral; adoção por parentes mais próximos; quem já detém a tutela ou guarda legal.

• § 14°- prevê os requesitos necessários à adoção.

• Juízo competente

A vara da infância e da juventude é a competente para conhecer os pedidos de adoção art. 148, III do ECA.