Direito Internacional dos Direitos Humanos - Prof. Andr de Carvalho

Ramos; Monitora: Daniela

21.2 - Direito Internacional dos Direitos Humanos

H algum tempo havia, no Brasil, uma ideia de que a violao de direito humanos levaria apenas a uma censura moral. O professor buscou juntar os direitos humanos e o direito internacional para que se pudesse observar uma responsabilizao jurdica do Estado. H uma fora expansiva dos direitos humanos nas esferas nacional e internacional.

Os direitos humanos tm como proposta o universalismo. Essa a reflexo inicial que deve permear todo o curso. O universalismo pode ter vrias facetas. De um lado, h uma faceta formal. Isso porque h tratados que tm quase todos os Estados como parte, por exemplo, o Tratado de Defesa das Crianas. O universalismo tambm pode ter uma faceta de interpretao, que abrange a todos. Em suma, os direitos humanos so direitos de todos, independentemente de nacionalidade ou qualquer outro fator.

Esse universalismo tem um dado revolucionrio. H que se dar um tratamento adequado s minorias. Como destinados s minorias, os direitos humanos tm um componente revolucionrio. Minoria aqui um conceito polissmico. Pode ser entendido como um agrupamento com identidade cultural, numericamente inferior ao restante da populao. Um segundo aspecto diz respeito vulnerabilidade, que nada tem a ver com a quantidade. Veja-se. As mulheres so maioria, quantitativamente, mas sua representao no Congresso muito pequena. Em diversos mbitos da sociedade isso se repete. Assim, minoria est ligada vulnerabilidade de um grupo, at mesmo majoritrio, que no consegue expor seus problemas e obter proteo.

O cerne desta matria seu aspecto contramajoritrio. As minorias precisam de proteo para que consigam resolver sua problemtica. As maiorias acabam obtendo as suas interpretaes dos rgos no competentes. H agrupamentos totalmente invisveis! O debate sobre incluso por vezes incomoda, porque as maiorias j esto includas. H uma disputa por alocao de recursos. No se diga, por exemplo, que os membros do STF representam a minoria, pois, ao contrrio, eles representam a maioria (os membros so indicados pelo Presidente com aprovao por maioria absoluta no Senado).

O sistema de Justia brasileiro est em crise. A condenao internacional na Corte Interamericana representa algo que nunca se conseguiria no Brasil. O Direito internacional dos direitos humanos oferece uma resposta contramajoritria. Vamos estudar como isso feito e quais so as respostas que so dadas. O princpio contramajoritrio tem implicaes tericas importantes. Est consagrada a democracia, em que prevalecer a vontade da maioria. Aqui, por exemplo, h um reflexo terico.

Se, no plano interno, o princpio contramajoritrio questionvel, qual a legitimidade da jurisdio constitucional para recriar uma Constituio? Isso decorre da crise da Justia e da concentrao de poder nos tribunais superiores. Vamos discutir qual o futuro dessa essncia contramajoritria.

O universalismo prope, quer na faceta histrica, quer na formal, quer na de interpretao, um parmetro universal a uma sociedade marcada pela heterogeneidade. So os direitos humanos realmente universais? So uma construo ocidentalizada? A construo do universalismo faz questionar qual o papel da diversidade cultural, do relativismo, do multiculturalismo.

Os direitos humanos so direitos essenciais de todos. Se acabamos com o universalismo, acabamos com os direitos humanos. Bobbio diria que essa discusso no existiria mais: com a Declarao Universal, os direitos humanos de todos teriam sido reconhecidos. Para o professor, isso no subsiste ainda. O relativismo vem assumindo cortes sofisticados.

A Corte Europeia reconheceu uma margem de apreciao nacional. Com isso, a Corte se autodemitiu, negou seu carter contramajoritrio, porque a margem de apreciao nacional ser feita pelas maiorias. Um dado do relativismo a interpretao nacional. um truque: afirma-se que se est aplicando o parmetro universal, mas com uma interpretao local, sem contemplar a interpretao internacional. Assim, por exemplo, o STJ usa a Conveno Americana, mas no utiliza o que foi decidido pela Corte de San Jos. O Brasil praticamente possui tratados paralelos. O prprio Brasil os interpreta conforme sua prpria concepo.

Obviamente o universalismo no se satisfaz com o texto, carecendo de interpretao. A realidade dos direitos humanos de confronto, de disputa social, de apropriao do discurso.

Ex.: discurso do tabagismo: indstria se apropria do discurso de violao liberdade de expresso comercial.

Obs.: ADI 815: procurava fulminar norma do Poder Constituinte Originrio. O Min. Moreira Alves afirmou que no cabe ao STF analisar a obra do Poder Constituinte Originrio. H impossibilidade jurdica do pedido.

28.2 - Definio dos Seminrios

Seminrio 1 - O direito internacional dos direitos humanos e seu impacto no novo direito internacional (21.3)

- parecer consultivo de Kosovo

- voto separado do Canado Trindade

- foco: observar a posio dominante da deciso, os aspectos tradicionais do direito internacional, expor viso crtica, especialmente sobre o voto do Trindade; observar o ius cogens e a obrigao erga omnes

Seminrio 2 - Lista suja do Conselho de Segurana e os direitos humanos (28.3)

- Nabil Sayad vs Blgica

- foco: descrever brevemente o regime jurdico da lista suja de terrorismo e o papel dos direitos humanos para reparar os danos

Seminrio 3 - Situao dos direitos humanos no Brasil luz do mecanismo da Reviso Peridica Universal (04.04)

- Relatrio do Brasil, Informe do Grupo de Trabalho e Resultado Final do Conselho de Direitos Humanos

- foco: breve detalhamento do RPU, concentrando-se no que o Brasil apresentou e nos dilogos havidos

Seminrio 4 - IDC Manoel Mattos (11.4)

- Incidente de Deslocamento de Competncia n. 2

- foco: discutir o incidente e indagar sobre o seu papel efetivo na preveno da responsabilizao internacional do Estado brasileiro

Seminrio 5 - Anistia e direitos humanos - Responsabilidade internacional do Estado (18.4)

- foco: responsabilizao do Brasil, observando a ADPF 153 e a deciso da Corte Interamericana (Caso Gomes e Guerrilha do Araguaia); papel dos advogados

Seminrio 6 - Laicidade e direitos humanos - interpretao (25.4)

- CEDH: Caso Laudici v. Itlia; deciso do CNJ

- obrigatoriedade da retirada dos crucifixos nas escolas pblicas italianas

Seminrio 7 - O Brasil e a execuo extrajudicial (2.5)

- foco: realar o modo de agir do relatrio

Seminrio 8 - Sistema Prisional (9.5)

- Medidas Provisrias da CIDH no Caso Urso Branco

- foco: direito penal

Seminrio 9 - Os direitos dos trabalhadores migrantes (16.5)

- Opinio Consultiva 18/03 (CIDH)

Seminrio 10 - Uma lei de execuo da deliberao internacional de direitos humanos (23.05)

- PL 3214/00 (Marcos Rolim) e PL 4667 - como executar as decises da Corte de Direitos Humanos no Brasil

Avaliao: apresentao do seminrio + trabalho referente ao seminrio (data diferente) + prova

14.3 - Teoria Geral dos direitos humanos

A disciplina direito internacional dos direitos humanos. A primeira observao diz respeito ao direito internacional. Trata-se de um primeiro elemento a ser levado em considerao: o tema tem origem internacional. Alm de estar formalmente baseada em fontes normativas internacionais (art. 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justia, atos unilaterais, atos de organizaes). Muitas vezes, essas fontes no permitem ao ativista o avano que se gostaria. Por outro lado, h uma fora vinculante das normas. Por isso, ao longo dos anos, denominaes mais elsticas e mais fludas como proteo internacional, que faziam um explcito afastamento do direito internacional, tiveram como conseqncia a eroso da fora vinculante das normas.

No Brasil, nos anos 70, essa ideia tinha grande fora. Livros falavam em proteo internacional, sano moral, poder do embarao, mobilizao da vergonha. Essas reflexes tm sua origem na insatisfao dos ativistas de direitos humanos com o andar claudicante das normas internacionais. O preo disso foi a descrena das disposies, que levariam no mximo a uma censura (publicidade negativa) dos pases, no cenrio internacional.

Essa ideia incorreta. H mecanismos internacionais de inadimplemento, com responsabilidade internacional, tal qual a responsabilidade penal e a cvel. No podemos, porm, nos deter apenas no aspecto formal (teoria das fontes e responsabilidade internacional).

Do ponto de vista material, de contedo, por ser direito internacional, h uma capacidade de contaminao muito maior do que teria uma simples norma. H tratados internacionais com mais

de 150 pases, que abrangem a parte mais distante da Sibria at a Islndia. H uma capacidade material de alastro das normas por conta da origem. Se fossem meramente locais, o mbito de aplicao seria menor.

Em segundo lugar, alm de uma abrangncia inovadora (ex. direito das crianas que abrange praticamente todo o globo, em contraponto ao direito nacional). Alm desse aspecto material, como segundo conseqncia, h a poderosa Ideia do universalismo. O universalismo pode ser apreendido j sob um ponto de vista redacional. So diferentes comunidades humanas aderindo a tratados que possuem um texto nico, mesmo que tenham verses autnticas oficiais em diferentes lnguas (que por presuno absoluta se equivalem).

Podemos tambm agregar a essas consideraes, a esse universalismo que advm de normas internacionais, muitas vezes constumeiras, a heterogeneidade das sociedades humanas. Esse universalismo artificial? Ele esconde o imperialismo ocidental? uma construo ocidental? No texto do Boaventura de Sousa, percebe-se uma reflexo sobre uma construo plural da matria. O que caracterizaria as sociedades humanas seria a heterogeneidade (idiomas, opes ideolgicas, etc.). Isso nos conduz a um desafio da universalizao.

Bobbio, em A Era de Direitos, afirma que no devemos mais discutir universalismo. A Declarao Universal de Direitos (1948) fez calar essas discusses. Devemos, ao contrrio, lutar pela implementao desses direitos. Nesse ponto, o autor foi extremamente otimista. Quando lemos, por exemplo, o voto dos ministros na ADPF 153 (Anistia), fica muito transparente a opo brasileira. A anistia teria sido uma opo do Brasil, teria sido da natureza brasileira, a nossa sada. quase um aviso para os estrangeiros, advertindo-os do nosso prprio exemplo. o ponto de vista material, ento, o direito internacional nos conduz a esse universalismo.

Outra conseqncia o oferecimento de mecanismos para a apurao da conduta dos Estados. Se direito internacional, h produo de norma internacional. Se h normas, os Estados que a acataram devem cumprirem essas normas. Da a existncia de um mecanismo complexo que exige o cumprimento dessas normas. J vimos exemplos do Tribunal Penal Internacional, do Mecanismo de Soluo de Controvrsias da OMC. Isso no tpico dos direitos humanos. Da mesma forma, a falha do Estado na proteo de direitos humanos enseja a aplicao dos mecanismos, mas aqui eles sero acionados pelos grupos vulnerveis.

Qual a lgica? De onde vem essa concluso? Vulnerabilidade um termo pouco menos impreciso do que minoria. Minoria um termo polissmico, com mais de um sentido. Tem um vnculo com um agrupamento numericamente inferior em relao a um outro grupo (maioria), com traos culturais distintos, em geral ocasionados por mudanas na geopoltica (ex. ecloso de um imprio, fragmentao territorial, etc.).

As discusses sobre direito das minorias foi substituda por uma nova concepo do termo, a partir do fortalecimento da disciplina. Tem um vnculo com a vulnerabilidade. Apenas para exemplificar, as mulheres so um agrupamento maior, mas, em termos de gnero, elas seriam uma minoria. Esse segundo conceito de minoria est ligado ao conceito de vulnerabilidade. Significa dizer que a matria contra-majoritria.

contra a maioria porque as maiorias no precisam ter mecanismos de proteo de direitos. Elas detm a hegemonia nos espaos sociais. A vulnerabilidade, ento, explica melhor a realidade e distorce menos que o critrio numrico. As maiorias obtm seus mecanismos de proteo.

Ex.: cpula do Poder Judicirio capitaneada pelo STF. O CNJ faz a superviso administrativa de todos os rgos do Judicirio, menos da Suprema Corte. Ao contrrio, o Supremo que avalia as decises do CNJ. Como se chega ao STF? Os requisitos so notrio saber jurdico, reputao ilibida, faixa etria de 35 a 65 anos, alm de ser indicado pelo Presidente e aprovado pela maioria absoluta do Senado. O Presidente aprovado pela maioria absoluta dos votos vlidos, nas eleies. Ou seja, o

Ministro do STF indicado por quem eleito pela maioria absoluta e aprovado pela maioria absoluta do Senado.

Assim, as maiorias tm mecanismos administrativos, legislativos e judiciais para se protegerem. H uma grande capacidade de mobilizao de diversos segmentos sociais no pas. Outros, porm, no contam com essa mobilizao. Da a natureza contra-majoritria. Isso explosivo, pois vemos as contradies internas expostas luz do dia, as opes majoritrias sendo analisadas sob uma ptica contra-majoritria. possvel at mesmo se falar em restrio ao Poder Constituinte por conta de tratados internacionais de direitos humanos. Ento, h a aplicao na localidade.

Isso nos leva a uma srie de indagaes complexas sobre legitimidade, por exemplo. Existiria um rbitro final nos direitos humanos? possvel ter uma argumentao convincente nessa seara?

Trata-se aqui de direito internacional dos direitos humanos. O Estado exerce soberania para se limitar. um paradoxo. necessrio investigar o porqu de o Estado se autolimitar: h um desejo dos Estados de obter sinergia para enfrentar problemas transfronteirios, que vo alm da capacidade de enfrentamento. Assim, verificamos muitos tratados de cooperao internacional nos anos 70. Os mecanismos financeiros internacionais comeam a ter mais sofisticao, mas o crime no obedece mais as fronteiras polticas do Estado.

Ex.: mfia talo-americana. Problemas criminais.

Ex2.: caso do menino Sean. Problemas civis.

Problemas transfronteirios explicam a internacionalizao da matria. O que so esses direitos humanos? So direitos que todo o ser humano possui. O prprio termo j evidencia uma licena, pois o Direito titularizado pelo homem. A proteo da fauna e da flora existe para que o homem tenha uma vida digna. Os direitos humanos revelam que esses direitos so considerados essenciais para uma vida do ser humano, pautada na liberdade, na igualdade e na dignidade.

Essa definio j nos revela parte do todo. Trata-se do corao dessa temtica: a essencialidade. De todos os direitos titularizados pelo homem, alguns so selecionados e tidos como indispensveis. importante notar que o direito a um meio-ambiente protegido no tinha a mesma importncia no sc. XIX que possui hoje no sc. XX. um rol aberto, com certa impreciso. Da a fora expansiva dos direitos humanos atualmente.

H um conjunto indeterminado de direitos essenciais. Mais, esses direitos nucleares formam a essncia de um ordenamento, possuindo uma negao geral (direito vida, devido processo legal, integridade fsica e psquica, etc.). O conceito de direitos humanos essencialmente aberto, sem a possibilidade de que ele seja definido sem ser num espao temporal e num espao fsico. Alm disso, h uma redao aberta, com enunciados abstratos que necessitaro de enunciados abstratos.

Isso se reflete na opo das comunidades. Como as comunidades interpretam determinados direitos. Assim, por exemplo, Brasil e EUA defendem o devido processo legal, mas nos EUA a garantia bem diferente do devido processo legal brasileiro. A interpretao dos direitos tambm compe os direitos humanos.

Ento, tratamos de algo essencial, com redao abstrata e enunciados indeterminados, sem pr-fixao (rol aberto). Novos direitos so extrados dos textos sem necessariamente estarem neles.

Ex.: CEDH e direito ao meio-ambiente na Conveno Europeia de Direitos Humanos.

A opo dos Estados foi de internalizar o essencial. Os Estados aceitaram a exposio de suas vsceras aos olhos dos demais. Trata-se de um excepcional resumo do carter desafiador da disciplina, agregando caractersticas como essencialidade, possibilidade de interpretaes evolutivas, ampliaes, etc. A essencialidade resultar num regime jurdico diferenciado, protetivo.

O regime jurdico est dotado de superioridade normativa, proibio de retrocesso, indisponibilidade, indivisibilidade, etc. Isso conduz a vrias conseqncias. H, por exemplo, batalhas sobre prostituio e eutansia (em conflito com a indisponibilidade).

Esse regime agrega mais um elemento ao nosso raciocnio. Trata-se da compreenso do nascimento da disciplina. E j se percebe que no h nada consensual e pacfico, porque a matria tange conflitos sociais e significa um fator (contra-majoritrio) de mudana da realidade local, mesmo tendo uma base internacional obrigatria (so direitos de todos). Com a inflao de direitos tambm verificamos conflitos de direitos (discurso de dio: liberdade de expresso?).

No adianta uma teoria que no explica a realidade. No existe um indivduo metafsico desconectado da realidade.

Histrico

uma disciplina recente, que, apesar de tentativas de autores modernas, no tem nada de aistrica. situada em tempos mais recentes que a emergncia dos Estados nacionais, donde advm os conflitos com a soberania: como vincular Estados que, por definio, possuem poder absoluto? Na emergncia dos Estados Nacionais houve um apelo s normas internacionais (direito natural, com autores como Hugo Grotius (Do direito da guerra e da paz) e a Escola de Salamanca. Ao longo do tempo, essas discusses se perdem. A corrente voluntarista (direito internacional como resultado da anuncia do Estado) relegou a preocupao com o indivduo a um segundo plano. Com os direitos humanos, o indivduo deixa de ser um mero sujeito de direito e passa a ser a preocupao central. Na corrente voluntarista, o indivduo fica ao sabor da geopoltica.

Um exemplo clssico a proteo diplomtica. Surgiu por regras costumeiras, de tal sorte que a ofensa ao direito de um estrangeiro, se no for reparada internamente, permite que o estrangeiro pea endosso ao Estado de sua nacionalidade. Esse endosso transforma a disputa do indivduo numa disputa internacional. Fica claro que as preocupaes, interesses do indivduo consistem no objeto. No entanto, se o Estado no oferece endosso por conta de interesses comerciais, nada acontece. O indivduo to-somente um objeto do Direito.

A proteo diplomtica est bem ao sabor do poder e da hegemonia dos pases lesados e perpetradores da leso. Alm disso, refletem uma realidade de interesses. Interessa a quem afastar os direitos humanos? A quais interesses? A proteo diplomtica interessou aos pases que tinham projeo e massa de estrangeiros em outros pases. Em geral, pases europeus e os EUA eram os pases que detinham condies de proteger seus nacionais.

O sc. XIX, ento, surge com outros institutos, como a proibio do comrcio de escravos. mais um instituto fragmentado: ao mesmo tempo em que se combate a escravido, mantm-se estruturas coloniais intactas. A mesma Inglaterra que defende a abolio da escravido, aquela que fragmenta a China (Guerra do pio).

As incurses na proteo dos indivduos era fragmentada, sempre associada a outros interesses. No sc. XX, porm, surge o antecedente mais prximo. A minoria, entendida como agrupamento numericamente inferior. Essa preocupao nasce na Europa, com a reorganizao dos territrios. No se verifica isso, por exemplo, na ocupao dos territrios americanos pelos chineses. um conjunto de tratados celebrados sob os auspcios da Sociedade das Naes (conseqncia do Tratado de Versalhes). Ela obriga os Estados recm-independentes, que haviam nascido da exploso dos imprios (Polnia, Albnia, etc.), seriam obrigados a respeitar o direito de preservao da identidade dos indivduos pertencentes a uma minoria, alm do direito propriedade, do direito preservao do idioma, etc.

Esses tratados davam poder ao Alto Comissariado das Minorias para provocar a Corte Permanente de Justia Internacional. H uma semelhana: alm dos direitos para os indivduos com base internacional (sobrepujante ao direito local), h um mecanismo internacional. Cabe a esse mecanismo internacional a interpretao do direito (interpretao internacional, no local).

No possvel o truque do ilusionista: o Estado ratifica tratados, descumpre-os e afirma que est cumprindo. No se deixa a interpretao nas mos do Estado: no existe interpretao nacional de direitos humanos. O que seria ofendido? H uma ofensa do universalismo. Seria a pior da hipocrisia: direitos locais com aparncia de universais.

21.3 - Evoluo histrica

Os direitos humanos so opes locais sensveis que so internacionalizadas num mundo heterogneo. Para tanto, necessrio uma homogeneizao: a aplicao dos direitos da criana deve ser igual para os 191 pases que assinaram o Acordo Internacional. Porm, isso no significa que todos os problemas de direitos humanos sero transfronteirios.

A 2 Grande Guerra mostrou uma srie de eventos ocorridos sob a superviso de um Estado central (europeu). H uma reao dos Estados barbrie nazista. As potncias vencedoras, ao rascunhar os princpios da Carta da ONU, expressaram sua vontade de deixar para trs essas violaes de direitos humanos, especialmente no mbito interno.

Pergunta-se: e Angola, que ganhou sua independncia em 1975, ela assina tratados de direitos humanos por rechaar a barbrie nazista? Essa no pode ser a nica explicao. O desenvolvimento dos direitos humanos foi acelerado, inclusive nos pases subdesenvolvidos. As ratificaes esto em todas as regies do planeta, no so apenas dos pases com poder econmico e militar para engendrar essas disposies.

H um paradoxo do direito internacional: o Estado, ao assinar um tratado, restringe sua soberania. Uma hiptese seria a assinatura dos tratados como forma de interveno de certos pases sobre outros. Seria uma questo de legitimidade? Quando os Estados celebram tratados de direitos humanos, eles apresentam no s um rol de direitos como mecanismos de proteo. O que interessa a interpretao do rol de direitos. Quando se fala em interveno, muitas vezes os tratados de direitos humanos mais dificultam do que facilitam, porque uma interpretao unilateral dos tratados fica inviabilizada. Tanto o pas que interviria como o que sofreria a interveno poderiam interpretar. A interveno, ento, um elemento dificultador.

Os Estados, ento, buscam uma legitimao para, numa sociedade internacional, dialogarem entre si, e, na falta desse dilogo, poderem ter um mecanismo imparcial que possa implementar esse dilogo. Busca-se insero nas relaes internacionais contemporneas. Os Estados percebem que essa insero facilitada pela absoro de um ethos comum na sociedade liberal, que so os direitos humanos.

Mas haveria uma terceira explicao? Por que o Brasil assinou o maior nmero de tratados de direitos humanos aps o fim da ditadura? Uma jovem democracia precisa provar, internamente, mesmo que retoricamente, que repudia os abusos que ocorreram no perodo anterior e na prpria democracia brasileira. Um exemplo dramtico o reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos (1998), que vem num contexto de violaes de direitos humanos (Carandiru, Eldorado dos Carajs). O sistema de proteo brasileiro enfrentava dificuldades.

Vrios Estados, ento, desejam no apenas legitimidade internacional como tambm legitimidade interna. O Brasil aprovou os tratados por rito especial, incorporando-os Constituio.

A pergunta que se faz : os tratados esto sendo implementados? Estamos sofrendo para tratar com dignidade as pessoas com deficincia, com direitos garantidos em estatuto constitucional, sendo que os prdios pblicos no possuem acessibilidade.

H uma sociedade internacional plural, com uma mirade de explicaes que podem servir mais para alguns Estados e menos para outros. Estados como Espanha esto mais prximos do Brasil, no sentido de reafirmao de democracias; Estados como Alemanha, esto mais prximos da reao barbrie nazista. H um autor americano que afirma que os pases desenvolvidos usam os direitos humanos para facilitar seus mecanismos de investimento, enquanto os pases subdesenvolvidos usam a gramtica dos direitos humanos para reorientar as relaes de troca desiguais.

Ex.: direito sade e quebra de patentes.

Finalizando, mais duas explicaes. Muitos Estados se comportam assim no plano internacional porque so pressionados por grupos sociais internos. Esses grupos desejam essa internacionalizao tendo em vista o processo de adoo desses direitos. A adoo nos pases escandinavos, por exemplo, feita como exemplo para estimular um processo de globalizao desses direitos, desejados por ONGs, por exemplo.

Um ltimo motivo diz respeito ao desejo de que outros pases queiram esses direitos. O Brasil no tem foras armadas expressivas, enquanto possui um destaque no mercado de commodities. O Brasil tem a capacidade de ser um interlocutor confivel, capaz de fazer alguns consensos (soft power). Para manter essa necessidade de interveno, h a vontade de se respeitarem os direitos humanos.

Trs motivos para esse processo no Brasil, ento, so esse desejo de ser um interlocutor no cenrio internacional, que se alia necessidade de legitimao interna (o Estado no pactua com as violaes) e aos grupos internos que se aproveitam dessa simpatia pelos direitos humanos para veicular os seus interesses, que no seriam veiculados naturalmente. Os grupos sociais perceberam que o trmite de tratados de direitos humanos mais clere e mais facilitado que o trmite de um projeto de lei ou de uma PEC.

Ex.: pessoas com deficincia. Quanto tempo ficou parado o projeto de educao especial? Foi conseguido por meio de aprovao de tratados.

H um atalho com duas vantagens: (i) esses tratados possuem mecanismos de superviso que permitem aos grupos sociais no ficarem apenas sob proteo do Judicirio interno; (ii) esses tratados s podem ser alterados pelos Estados-partes, segundo os trmites prprios de alterao desses tratados (blindagem da posio normativa dos grupos). A denncia dos tratados seria impedida.

Essa interao de fatores ajuda a entender a realidade, fugindo a uma explicao mais ingnua e superficial de que h uma conscincia jurdica universal. Isso retrica? Esses fatores interagem, no necessariamente se explica a internacionalizao de uma nica maneira. No deixa de ser sintomtico que, quando o Brasil reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o Poder Executivo tenha escrito que o Congresso no precisaria se preocupar com os tratados, porque a Corte s condenaria o pas a indenizar as vtimas.

Lembre-se que a OEA reuniu-se, em 1969, para elaborar um tratado de direitos humanos (Pacto de San Jos), com a participao de diversas ditaduras na Amrica (vide Mdici, no Brasil). Poder-se-ia dizer que o tratado foi feito por ditaduras que desejavam se apresentar como democracias. A busca por legitimidade internacional pode ser provada. A internacionalizao mostra que os fatores se relacionam ao longo do tempo.

Nos Estados democrticos, por outro lado, a internacionalizao importante para as maiorias. Significa transformar os direitos essenciais locais em matria internacional, permitindo

duas conseqncias importantes: (i) regime jurdico diferenciado, com base no prprio direito internacional; (ii) permite um olhar internacional sob as decises internacionais.

Seminrio

Parecer da CIJ sobre Kosovo

A declarao unilateral de independncia de Kosovo est de acordo com o direito internacional?

- direito internacional clssico: duas concepes de reconhecimento do Estado

- constitutiva: necessidade de reconhecimento para surgimento do Estado

- declaratria: reconhecimento s declarar um surgimento pr-existente

- metade do sc. XX: direito internacional da auto-determinao

- independncia de territrios sem autonomia ou de pases subjugados economicamente

- no teria havido violao da lei internacional como Lex generalis; teria havido violao em relao Lex specialis, ou seja, ao processo de acompanhamento que era feito com Kosovo pela ONU? Igualmente no teria violado o constitutional framework.

- crtica: teria sido uma deciso covarde?

28.3 - Caractersticas dos direitos humanos

Universalismo; pretenso universalizante dos direitos humanos; tratados internacionais de mbito mundial; universalismo prtico por padres uniformes de interpretao; risco de destruio das diversas culturas existentes.

H uma grande dicotomia entre universalismo de um lado e relativismo de outro. No segundo caso, critica-se o universalismo como construo artificial que esconde o desejo de dominao de um plo cultural em relao ao outro. H opes culturais diferentes e no se pode escolher uma delas para criar um paradigma de atuao para pases distintos. Assim, pretenses universais so inviveis ou artificiais. Defendendo o universalismo, temos, por exemplo, Bobbio e Lafer. Defendendo o relativismo, temos no s Boaventura e An-Nim.

Discute-se a possibilidade ou a impossibilidade de se estabelecer uma base comum entre povos heterogneos. Para o universalismo, essa base j existe. a afirmao histrica dos direitos humanos. O professor Comparato busca mostrar que direitos essenciais do homem se contrapem ao Estado desde a Antiguidade (Antgona, de Sfocles - os regicidas no tinham direito de ser enterrados na cidade, mas Antgona dizia que havia direitos que iam alm disso).

Os universalistas buscam esses componentes para desfazer a ideia de que existem diversos elementos culturais. Haveria a busca por elementos comuns. Hoje, os autores desejam mostrar que, se existem elementos comuns, eles devem ser demonstrados cotidianamente. Naquela comunicao de baixo para cima, deve haver uma reafirmao. sempre necessrio dialogar, para que as comunidades criem consensos e faam dilogos com as construes histricos, chegando a um momento de afirmao dos direitos. Teramos um consenso de baixo para cima confrontado com as construes histricas que se apresentam hoje em dia. O direito internacional est em constante

atrito, provocando sempre uma releitura dos direitos essenciais por meio do dilogo entre as ordens jurdicas.

Ex.: Brasil fez uma opo local de no processar os agentes da ditadura.

Portanto, temos uma viso universalista sob um vis formal, que verifica as razes histricas. Por outro lado, os relativistas partem de uma fotografia. H diferentes concepes culturais e no se pode dizer que a concepo ocidental melhor, salvo por argumentos de ordem axiolgica e subjetiva. H tambm os universalistas que afirmam a necessidade de uma construo moderna, com um dilogo igualitrio, para que possamos chegar a uma reafirmao do universalismo.

o que explica muito a dinmica internacional. Num cenrio internacional, essas vrias discusses so contrapostas, o que leva a uma demora na criao de tratados de direitos humanos. Alm da criao do texto, h a prpria interpretao legal. Daremos maior importncia, no curso, para o universalismo concreto, ou seja, no basta assinar tratados. A legislao internacional aquilo que se interpreta que ela .

Em relao s outras caractersticas, o professor recomenda o artigo dele (no livro Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional).

Sistema de proteo dos direitos humanos

O sistema de proteo dos direitos humanos um conjunto de mecanismos de superviso e controle das obrigaes internacionais de direitos humanos. uma definio extremamente generosa. Como se classificam esses mecanismos?

1) de acordo com a origem:

a) unilateral: o mecanismo unilateral aquele pelo qual o Estado afirma que outro Estado violou direitos humanos. o mecanismo mais antigo do direito internacional, uma vez que o direito internacional foi gerado numa sociedade de Estados. Emerge numa sociedade paritria e descentralizada, na qual os Estados so produtores, destinatrios e intrpretes das normas. Esse mecanismo internacional vem desde as origens do direito internacional, sendo tradicional numa sociedade paritria. Hoje no mais o nico.

Ex.: Relatrios unilaterais de direitos humanos da Embaixada dos EUA; avaliao de direitos humanos feita pela Unio Europeia; aparelho judicirio nacional (EUA);

b) coletiva: surgem a partir do sc. XVIII. So aqueles caracterizados pela existncia de um terceiro, que ir avaliar, de modo pretensamente imparcial, se houve ou no a violao de direitos humanos por parte do Estado, mesmo que o litgio seja interestatal. Em geral, um Estado no gosta de processar o outro, mas h sempre a possibilidade de um terceiro ser o julgador no litgio entre os Estados.

Ex.: Corte Interamericana;

2) de acordo com a natureza:

a) polticos: constatam a existncia de violao dos direitos humanos a partir de uma apreciao discricionria, de um Estado ou de um grupo de Estados. O controle poltico unilateral por definio. A classificao, ento, se volta mais para os mecanismos coletivos.

Ex.: Conselho de Direitos Humanos: h uma grande parcela de discricionariedade, de acordo com as decises dos Estados. O Brasil votou a favor do Relatrio sobre o Ir. No h ningum com juras de independncia.

b) judicirios: judicirio diz respeito a sistema de justia, ou seja, o sistema internacional mimetizou as garantias de imparcialidade e independncia funcional daqueles que apreciam as violaes de direitos humanos. So judicirios porque sua natureza prxima do sistema de justia dos Estados democrticos (autonomia, independncia funcional e imparcialidade).

Ex.: Comit de Direitos Humanos da ONU ou Comisso Interamericana (rgo autnomo segundo a prpria Carta da OEA). Na Corte de San Jos, os juzes so indicados pelos Estados-parte, mas assumem com independncia.1

3) de acordo com os produtos:

a) mecanismos de recomendao: so processos internacionais que terminam com uma recomendao.

b) mecanismos de deliberao vinculante: so processos internacionais que terminam com uma deciso vinculante. Ex.: Corte Interamericana e suas decises.

Poderemos ter mecanismos coletivos polticos de mera recomendao (ex.: Conselho de Direitos Humanos). O pas no precisa cumprir tudo que se delibera, pois nem tudo vinculante. Tem-se um compromisso com a sistematicidade diferenciada, isto , as recomendaes podem ser contraditrias. No h cobrana de coerncia, diferentemente de um sistema judicirio vinculante, por exemplo a Corte Interamericana. Nesse caso, cobra-se coerncia.

Existe mecanismo poltico com deliberao vinculante? o Conselho de Segurana da ONU. Depois dos Tribunais de Ruanda e da Ex-Iugoslvia, problemtico deixar esse papel em aberto.

4.4 - Sistema universal de direitos humanos

4) de acordo com o mbito geogrfico:

a) universal (global): so mecanismos criados por tratados internacionais sob os auspcios da ONU, aos quais todo e qualquer pas pode ingressar;

b) regional: destina-se to-somente a uma regio do globo. Ex.: sistema europeu (da Rssia at a Islndia - 150 milhes de pessoas); sistema interamericano (Amricas - 550 milhes de pessoas); sistema africano (frica)

5) de acordo com o sujeito passivo: processos internacionais podem ser divididos de acordo com o seu sujeito passivo (sujeio passiva). A responsabilidade internacional pode ser do Estado ou do indivduo. Tambm o indivduo tem responsabilidade jurdica no direito internacional, o que pode ser exemplificado pelo sistema do Tribunal Penal Internacional. Essa responsabilidade, ento, pode ser aferida por organismo coletivo (prprio TPI). Demonstra que o indivduo tem personalidade

1 O grande dilema da Unio Africana, por exemplo, a nomeao de diplomatas para o sistema. Embora eles

contem com a independncia, aps o mandato so diplomatas.

jurdica de direito internacional (no tem s direitos, mas deveres internacionais). Tambm possvel a existncia de mecanismos unilaterais que aferem a responsabilidade internacional. Ex.: juiz espanhol que desejava julgar o ditador Pinoche. Juzes de outros pases comeam a questionar os atos de indivduos nacionais contra nacionais, aplicando a jurisdio universal.

O sistema universal representa um conjunto de subsistemas. Esse conjunto merece um panorama geral para que entendamos que uma teia intrincada. Pode ser dividido em dois grandes blocos:

1) sistema universal convencional: iremos estudar os mecanismos de apurao de violao de direitos humanos em tratados celebrados sob os auspcios da ONU. Se advm de tratados celebrados sob os auspcios da ONU, possui um mbito geogrfico global. A ONU uma organizao internacional de vocao global e todo e qualquer Estado que comungue com a organizao deve obedecer os acordos;

2) sistema universal extraconvencional: iremos estudar os mecanismos de apurao de violao de direitos humanos com base em preceitos genricos da prpria Carta da ONU. O professor esclarece a terminologia: a Carta da ONU um tratado, ento no se pode pensar que extraconvencional seja fora de tratados. termo utilizado para se referir inexistncia de um vnculo com um tratado especfico. Ao contrrio, existe um vnculo bastante tnue e precrio com os preceitos da Carta da ONU, que possui conceitos to indeterminados que no garantem um controle rgido. A denominao extraconvencional uma crtica a esses dispositivos genricos, que podem fundar qualquer sistema. Nem havia a certeza sobre quais seriam os direitos humanos quando a Carta foi feita. O mecanismo da reviso peridica universal insere-se nesse sistema.

Sistema Universal Convencional

Pode ser subdividido em trs espcies diferentes:

a) convencional no-contencioso: estabelecido em tratados celebrados sob os auspcios da ONU. Os principais tratados de direitos humanos (sistema onusiano) so: Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao racial (1969), Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos e Sociais (incorporado no Brasil em 1992), Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher, Conveno contra a tortura (incorporado em 1991), Tratado de Direitos da Criana (1999), Tratado sobre Pessoas com Deficincia (2009)2, Conveno internacional dos trabalhadores migrantes e suas famlias e Conveno contra desaparecimentos forados. Cada um dos tratados estabeleceu um Comit de superviso e controle das obrigaes do Estado.a base dele o comit, um rgo estabelecido por tratado internacional, composto por especialistas nomeados pelos Estados, mas com independncia. Em geral, segue a denominao do tratado. Ex.: Conveno contra a Tortura: Comit contra a Tortura. Exceo feita ao Comit de Direitos Humanos (Pacto de Direitos Polticos e Civis).

A funo singela e composta da avaliao de relatrios feitos por esses Estados. Os Estados tm como funo ofertar periodicamente um relatrio que expe a situao dos direitos protegidos, mostrando os avanos, as mazelas, etc. A sociedade civil gera um relatrio sombra (shadow report) para se contrapor ao relatrio oficial, impedindo que o Estado mostre apenas as vantagens ou apenas as leis. O Comit de especialistas faz diversas perguntas. Ao final, o Comit emite uma recomendao. O mecanismo convencional no-contencioso, ento, um mecanismo coletivo de mera recomendao, embora seja judicirio (independncia dos membros).

2 Esses dois ltimos foram incorporados segundo o rito do art. 5, 3 da Constituio de 1988.

H muitas crticas contra a redundncia (direitos previstos em vrios relatrios), contra o atraso (Estado no tem condies de fazer vrios relatrios) e contra a assistematicidade da previso desses direitos. no contencioso porque no necessria uma violao de direitos. Ex.: Dinamarca: mesmo tendo uma boa situao de direitos humanos, tem que fazer o relatrio.

b) convencional contencioso quase-judicial:

c) convencional contencioso judicial:

11.4 - Seminrios (incidente de deslocamento de competncia e anistia)

25.4 - Subsistemas (cont.)

a) convencional no contencioso: so fornecidas informaes por rgos e, a partir delas, h os debates. Da saem recomendaes que no vinculam. H uma linha promocional dos direitos humanos (direitos humanos devem ser incentivados, no devendo haver vinculao). a linha de pensamento dos diplomatas;

b) convencional contencioso quase-judicial: Protocolos e clusulas facultativas permitem que a vtima ou seus representantes peticionem contra o Estado. H requisitos de admissibilidade, sendo o mais evidente o esgotamento dos recursos internos. H um contraditrio entre o Estado e a vtima, culminando numa deciso. Apesar da lacuna nos tratados, fica evidente que no mera recomendao. O Estado, ao aceitar a clusula facultativa, aceita um plus.

No Brasil, houve um estmulo aderncia a um sistema contencioso quase judicial, mas com a adoo do sistema presente no Pacto de San Jos, mais aprimorado, esse estmulo foi atenuado. O Brasil aceitou sistemas de pactos de direitos da mulher, contra discriminao, a favor dos deficientes e, num modelo sofisticado, o do pacto contra a tortura. H mais um comit disposio dos jurisdicionados (Pacto Internacional de Direitos Humanos) que permite a cidados das diversas nacionalidades acessar a jurisdio. Basta que o Estado tenha poder de mando, estar sujeito jurisdio, independentemente da nacionalidade do jurisdicionado, cujo direito foi violado.

Ex.: territrio na ilha de Chipre sujeito s tropas da Turquia: ela processada pelas violaes que cometeu naquele territrio em que exerce seu poder de fato.

Ex2.: Guantnamo;

Ex3.: Israel e seus territrios ocupados.

Por isso, o professor no fala em brasileiros, mas em jurisdicionados.

O Brasil, ao ratificar todos os tratados internacionais de direitos humanos, d mostras de aceitar a competncia dos comits em receber peties de jurisdicionados. No h casos finais contra o Brasil nesses comits, pois h uma preferncia generalizada pelos sistemas judiciais. A Lei Orgnica da Defensoria Pblica da Unio e dos Estados-membros dispe, no art. 4, que ela pode postular perante os sistemas internacionais, inclusive os comits. Varia de acordo com as estratgias. A Defensoria tem boas condies de realizar suas tarefas em longo prazo.

c) convencional contencioso judicial: no temos um Tribunal Internacional de Direitos Humanos no mundo. O grande rgo judicial internacional a Corte Internacional de Justia (World Court). um

rgo das Naes Unidas e centenas de tratados internacionais colocam a Corte como sendo um rgo ao qual os Estados-partes devem recorrer quando h uma controvrsia.

O Brasil reconhece a jurisdio da Corte Internacional de Justia? O pas no reconheceu a Corte segundo a clusula Raul Fernandes (conhecida assim somente aqui). um reconhecimento facultativo da jurisdio obrigatria. O Brasil reconhece tratados temticos especficos ou uma declarao especfica para cada caso. Assim, ser membro da ONU e, ipso iure, ser membro da Corte no significa que o Brasil reconheceu automaticamente a jurisdio obrigatria. O reconhecimento facultativo e pouco mais de 60 pases fizeram esse reconhecimento. O que resta uma declarao para o caso antes ou depois da propositura. Mesmo depois da propositura da demanda, o Estado que no aceitou a jurisdio chamado a se manifestar, porque ele poder aceit-la.

A Corte Internacional de Justia est mencionada nos tratados de direitos humanos. J houve casos perante a Corte envolvendo direitos humanos. O mais evidente o caso no qual a Bsnia processou a Srvia pelo cometimento de genocdio. Esses poucos precedentes mostram que a Corte tem fragilidades institucionais, em especial sua legitimao ativa e passiva - quem pode acionar a jurisdio da Corte so os Estados. Os Estados acabam no processando outros Estados para evitar abalos nas relaes econmicas e jurdicas, em detrimento do jurisdicionado.

Outro problema diz respeito prpria jurisprudncia da Corte. Um tema a questo do reconhecimento das obrigaes erga omnes. aquela que legitima todos os Estados a exigirem o seu cumprimento (Caso Barcelona Traction). Como isso se desenvolveu na Corte? Vem a segunda limitao na rea dos direitos humanos: ela negou que esse conceito de obrigaes erga omnes afetasse o procedimento de jurisdio. Assim, h um direito a ver os direitos humanos respeitados, mas isso no afeta o conceito processual de legitimidade ativa e passiva perante a Corte.

Isso foi debatido no caso Portugal contra Austrlia, envolvendo a ocupao da Indonsia pelo Timor. A Indonsia no reconhecia a jurisdio da Corte Internacional, ao contrrio de Portugal e Austrlia. A Corte negou a argumentao jurdica de Portugal que buscava envolver a Indonsia. A obrigao jurdica erga omnes indonsia era a autodeterminao do povo timorense.

Em relao aos pareceres consultivos, so legitimados a pedi-los a Assembleia Geral, o Conselho de Segurana (pertinncia universal) ou os rgos autorizados pela Assembleia Geral (pertinncia temtica). O Conselho de Segurana, responsvel por determinar o real alcance do direito internacional, s pediu um nico parecer Corte, mostrando-se independente nas questes.

Ex.: parecer consultivo do alcance do tratado contra o genocdio (28.05.51): princpios protetivos inseridos no sistema de proteo contra o genocdio so reconhecidos mesmo no estando no tratando, resultando de costumes internacionais.

Ex2.: parecer da Corte de 2004 atestando como ocupados determinados territrios de Israel. O muro poderia ser construdo no territrio israelense.

O parecer, embora no seja vinculante, extremamente importante, principalmente porque elimina a boa-f.

A partir de 2008, diz o professor ter ocorrido uma virada pro homine na jurisprudncia de direitos humanos da CIJ. O professor Canado Trindade foi nomeado para a sua composio, defendendo que os direitos humanos se espraiam para todas as reas do direito. Os conceitos indeterminados nos direitos humanos, justamente por conta dessa fundamentalidade dos direitos, gera uma virada nos direitos humanos.

Ex.: parecer consultivo sobre a declarao de independncia de Kosovo (2009). Canado Trindade se referiu no apenas ao princpio da autodeterminao dos povos, mas tambm ao princpio da igualdade e da no-discriminao. No h mais uma viso tradicional de que autodeterminao s existe para se livrar de ocupao de poder estrangeiro ou de domnio colonial.

Ex2.: Suprema Corte canadense decidiu que a provncia de Quebec no tinha direito a abandonar o pas, mas afirmou, por outro lado, o princpio da autodeterminao. Levado ao extremo, o princpio da autodeterminao levaria autodeterminao das menores partes de um territrio.

H uma virada expansiva nos direitos humanos que esbarra na legitimidade restrita apenas aos Estados. O Estatuto da Corte obsoleto, e, no toa, a Corte est cada vez mais longe de ser o Tribunal que seus juzes gostariam que ele fosse.

Sistema Universal Extraconvencional

H apoio na Carta da ONU, que possui disposies esparsas sobre direitos humanos. A Declarao Universal de Direitos Humanos complementa a Carta e espelha os costumes internacionais. No incio, a ONU se caracterizou por ser praticamente um clube ocidental. Nos anos 60, h um processo de descolonizao. O terceiro mundo ingressa na ONU, mas percebe que a agenda de direitos humanos ocidentais no se coaduna com a autodeterminao e a igualdade. Os pases encontram na Comisso de Direitos Humanos3, ligada ao Conselho Econmico e Social da ONU, um sustentculo para a criao de procedimentos extraconvencionais.

H duas subespcies:

a) procedimento pblico (ou procedimento 1235): baseia-se na Resoluo 1235 de 1967, e se limitava inicialmente avaliao de violaes notrias e sistemticas de direitos humanos em pases com polticas raciais. A partir dos anos 70, houve uma expanso para investigar ditaduras militares na Amrica Latina. A partir dos anos 80, houve uma grande expanso, passando a ter uma categoria geogrfica (de acordo com os pases) e outra categoria temtica (de acordo com o direito).

Quem realiza a investigao? As formas so mltiplas, desde relatores especiais, at grupos de trabalho. Cada vez mais so utilizados relatores especiais. Como se desenrola o procedimento? A avaliao de cada relator muito pessoal, com visitas in loco, testemunhos, obteno de informaes por ONGs, etc. O que produz? H um relatrio, que antes era encaminhado para a Comisso de Direitos Humanos e hoje encaminhado para a Assembleia Geral. No h vinculao, mas j houve repercusses importantes, como a criao do Tribunal Penal Especial para a Ex-Iugoslvia, que surgiu de um relatrio especial sobre a situao dos direitos humanos no pas.

Ex.: h 8 procedimentos geogrficos em curso e 31 procedimentos temticos (tortura, liberdade de imprensa, refugiados internos, prostituio infantil, etc.).

O Brasil fez um convite permanente. O relator especial no precisa solicitar anuncia prvia para a visita in loco.

b) procedimento por queixa (ou confidencial ou 1503): a Resoluo 1503 de 1970 cria um mecanismo permanente de tramitao de peties individuais. um procedimento que analisa a situao da vtima, desde que ela esteja inserida num contexto de violao grave e sistemtica de direitos humanos. Qual a grande resposta? Se o Estado no se compromete a eliminar a violao, o procedimento confidencial se torna um procedimento pblico.

Por que a Comisso foi extinta depois de 60 anos de atuao e de criar a Declarao Universal dos Direitos Humanos? Ela foi extinta em 2006, por no contar com nenhum apoio. Os pases desenvolvidos viam a composio da Comisso quase como uma afronta depois da excluso dos membros do EUA ou a eleio de um membro da Lbia para a presidncia. Os pases

3 No existe mais e no se confunde com o Comit de Direitos Humanos, rgo do Pacto Internacional de

Direitos Polticos. A Comisso foi substituda pelo Conselho de Direitos Humanos.

desenvolvidos defendiam que a composio deveria ser pautada pela defesa dos direitos humanos. Os pases emergentes, por outro lado, afirmavam que a comisso havia se perdido na seletividade e nos parmetros dbios. O Brasil, por exemplo, nunca foi alvo de procedimento geogrfico, pois conseguia angariar apoio para evit-los.

O sepultamento da Comisso foi fcil, mas o problema foi o passo seguinte: o que criar? Um dos problemas era a forma de escolha. Houve uma intensa discusso sobre os requisitos prvios para que o Estado fosse aceito. Alguns deles: ratificao dos principais tratados de direitos humanos, cumprimento de obrigaes internacionais, convite permanente para os relatores especiais e no ter sido condenado pela nova Comisso. So requisitos bem razoveis.

Ironicamente, os mais cidos crticos da forma de escolha da Comisso no preenchiam esses requisitos. EUA e seus aliados no preencheriam esses requisitos. O que eles defendiam era o bom senso, do senso comum e do compromisso notrio com os direitos humanos. Esqueceu-se que o senso comum de uma pobreza evidente. Mesmo democracias, em momentos de pnico, podem adotar procedimentos violadores de direitos humanos. A proteo das minorias exigida mesmo em democracias estveis.

O Conselho de Direitos Humanos foi criado a partir da extinta Comisso. O novo Conselho no foi vinculado ao Conselho Econmico Social, mas Assembleia Geral. Ao menos quanto aos requisitos formais mais explcitos, os 47 membros so eleitos direta e secretamente pela Assembleia Geral, com representantes segundo as regies. No h mais requisitos de admisso, o que levou a Lbia a ser eleita para o Conselho. A diferena a possibilidade de suspenso do membro, como ocorreu com a mesma Lbia em 2011.

Em relao segunda crtica, o mecanismo de reviso peridica e outros procedimentos no foram extintos. Pelo entendimento atual, a reviso seria um mecanismo poltico no vinculante. O Conselho de Direitos Humanos nomeiam representantes para questionar o Relatrio do pas submetido reviso peridica. Para o professor, a primeira reviso foi uma coleo de trusmos e generalidades com as quais o Brasil concordava e que poderiam ser aplicados a qualquer pas emergente. No houve nenhuma palavra sobre as peculiaridades do Brasil ou sobre os recursos aplicados.

Ex.: Brasil recentemente mudou a sua posio em relao ao procedimento geogrfico contra o Ir.

Conselho de Segurana da ONU

Devemos entender o que o Conselho de Segurana, qual a sua origem (Sociedade das Naes), qual a sua vocao precpua, qual o papel dos direitos humanos e quais as agruras no rgo. Ele foi criado para uma misso e, sem nenhuma mudana institucional, passou a atuar com outros objetivos.

Pergunta-se: o Conselho de Segurana pode tudo? H judicial review a ser feito pela CIJ? O Conselho de Segurana pode determinar intervenes democrticas, pode criar Tribunais Penais especiais ou pode punir pessoas. Os Estados podem cumprir ou no as Resolues do Conselho, e eles possuem alguma margem de atuao em relao s Resolues. O Caso Sayadi (Lista Suja do Conselho de Segurana) uma demonstrao dramtica da violao de direitos humanos. A Blgica foi condenada por violar direitos humanos, mesmo cumprindo uma Resoluo do Conselho de Segurana. Pelo art. 103 da Carta da ONU, no choque entre o tratados internacionais e a Carta da ONU, esta deve prevalecer.

02.05 - Conselho de Segurana da ONU (cont.); Sistema Europeu de Direitos

Humanos

Conselho de Segurana da ONU (cont.)

A situao do Conselho de Segurana complexa, vez que sua funo precpua no a proteo dos direitos humanos. Tem-se aqui uma questo de paz no apenas como ausncia de guerras, mas tambm como justia social, etc. Isso representado pelas intervenes humanitrias autorizadas pelo Conselho de Segurana. O caminho tortuoso.

Verificamos a criao de Tribunais Penais Internacionais pelo Conselho de Segurana, como o Tribunal para a Ex-Iugoslvia e o Tribunal para Ruanda. Tambm vemos a resposta do Conselho ao terrorismo internacional (lista suja), a partir da imposio direta de sanes aos indivduos. H uma tenso entre o art. 103 da Carta da ONU e a pretenso dos direitos humanos de se constiturem em ius cogens. A posio do indivduo perante o Conselho de Segurana extremamente frgil.

H algum rgo que pode impor limites ao Conselho ou no? Pode a Corte Internacional de Justia impor limites jurdicos ao do Conselho? H limites jurdicos, impostos pelo art. 24 da Carta da ONU, mas quem vai interpretar se o Conselho est dentro dos seus limites? Pode a Corte analisar casos que j esto sendo objeto de anlise do Conselho? A Carta diz que a Assemblia Geral pode analisar qualquer questo, exceto a que j estiver sendo analisada pelo Conselho. A contrario sensu, a Corte poderia. Contudo, a CIJ mantm uma grande autorestrio quanto a isso.

Ex.: Caso Lockerbie (lbios julgados segundo a lei escocesa em Corte da Holanda).

Para o professor, a CIJ deveria impor: (i) no violao de imperativos do direito internacional e tratados nas resolues do Conselho; (ii) observao da interpretao das normas de direitos humanos internacionais.

H duas correntes: (i) o Conselho tem atuao poltica, de tal sorte que a CIJ no poderia exercer esse controle (corrente defendida pelos EUA)4; (ii) a Corte pode controlar a atuao do Conselho, submetida que est aos preceitos da Carta da ONU.

Como so indicados os juzes da CIJ? tradicional a distribuio geogrfica informal, de tal sorte que os cinco grandes sempre tero seus juzes.

No descumprimento do que decide a CIJ, recorre-se ao Conselho de Segurana para executar as decises.

Sistema Europeu de Direitos Humanos

O sistema europeu influenciou e inspirou claramente o sistema interamericano. A anlise do Sistema Europeu costuma ser bastante acrtica.

O sistema origina-se em 1949, com a criao do Conselho da Europa, organizao intergovernamental. Nesse tratado institutivo, celebrado em Londres, havia 10 signatrios originais (capitalistas ocidentais). A sede era Estrasburgo, que simbolizava a disputa pela Alscia-Lorena entre

4 H precedentes do STF, nos anos 70, quanto reserva poltica. Isso cai, evidentemente, com a

redemocratizao e a nova composio do STF. Outro paralelo est no entendimento acerca da anlise da discricionariedade administrativa.

Frana e Alemanha. o contexto de reao de uma Europa destruda e ameaada de diferentes maneiras.

No contexto da guerra fria, os EUA saem fortalecidos do ponto de vista econmico. Foi um pas que no sofreu qualquer dano em seu territrio. Os europeus, acostumados hegemonia, tomaram providncias: (i) organizao de uma aliana militar europeia; (ii) criao da OCDE; (iii) Conselho da Europa; (iv) Comunidade Econmica do Carvo e do Ao.

O Conselho da Europa uma reao num contexto de perigo. Criou-se a Conveno Europeia de Direitos Humanos (1950), com uma estrutura institucional sofisticada para analisar o cumprimento das obrigaes (Comisso Europeia de direitos humanos; Corte Europeia de Direitos Humanos). Havia uma confiana dos pases democrticos ocidentais.

Houve a previso de travas de segurana. A grande trava foi a previso da satisfao eqitativa (o que faz com que haja o cumprimento integral da sentena). o art. 41 da Conveno Europeia: se o pas diz que no pode concretizar a deciso internamente, a Corte d uma satisfao eqitativa vtima.

Obs.: na Conveno Americana, no h satisfao eqitativa.

A Conveno Europeia entrou em vigor em 1953. H 14 protocolos adicionais, sendo mais importantes os de nmero 9, 11 e 14. O Conselho da Europa tem 47 membros. Para tanto, exigiu-se a ratificao da Conveno Europeia. Pode ser Estado europeu ou que tenha parte de seu territrio na Europa. Bielorssia, Casaquisto e Kosovo so pases europeus que ainda no integram o Conselho.

No modelo original, a vtima deveria peticionar Comisso Europeia, que poderia arquivar (sem recurso), obter soluo amistosa ou demandar reparao de Estado. Se este no cumprisse, a Comisso poderia processar o Estado ou levar o caso ao Comit de Ministros (o que no precisava de motivao). Casos polmicos costumavam a ser levados para o Comit, o que representa uma segunda trava de segurana. Quem poderia levar esses casos? Estados e a Comisso, originalmente.

A Comisso Europeia, num paralelo com o inqurito policial, deveria ser convencida pela vtima. A Comisso no faz provas e no convence ningum. Ela seria um filtro (terceira trava de segurana), de tal sorte que os Estados no estariam sujeitos a um tiroteio das vtimas.

O primeiro caso de 1960. De 60 a 90 h poucos casos (900 julgamentos), muito por conta do filtro existente. Com a queda do Muro de Berlim, o Conselho da Europa se preparava para receber mais pases no Conselho da Europa. Ento, foram feitas grandes alteraes no modelo:

- Protocolo 9: direito de ao de indivduos, ainda em concorrncia com a Comisso. De 90 at hoje, 23 membros da ex-URSS aderiram ao Conselho da Europa. O Protocolo 9 entrou em vigor em 1994. Tornou trs entes legitimados: a Comisso, os Estados e os indivduos (que antes tinham que passar pela Comisso).

- Protocolo 11: entrou em vigor em 1998. Extinguiu a Comisso como legitimada, criando a Corte Permanente Europeia. uma nova corte, que no se rene em sesses peridicas, como na Corte Interamericana. uma Corte permanente. Extinguiu-se a Comisso. S os Estados poderiam ser legitimados passivos perante a Corte de Estrasburgo. Percebe-se uma clara reao a um novo contexto. Se antes era necessria a Comisso para proteger o Estado, agora h o desejo de processar os Estados infratores, numa busca por acelerar a queda dos regimes autoritrios. O sistema deixa de ser bifsico para ser unifsico. Busca-se a consolidao da economia de mercado.

Antes, havia 45 mil peties de vtimas. A Comisso processou s 837 casos. Aps o Protocolo 11 so 140 mil de vtimas e um acrscimo de 20 mil casos por ano. A Comisso era um importante filtro. Porm, so 47 juzes para uma populao de 800 milhes de pessoas. A satisfao eqitativa o motivo para esses 140 mil casos. Por qu? O Estado no obrigado a mudar sua poltica pblica, devendo apenas dar uma quantia em dinheiro. Com isso, as demandas se multiplicaram (demandas clones). Isso no ajudava o Estado a mudar. Em 2004 houve uma nova doutrina da satisfao eqitativa, vez que aquela no mais funcionava.

09.05 - Sistema Europeu de Direitos Humanos (cont.)

O modelo original da Conveno Europeia acaba sendo absorvido pela Conveno Americana. Na Europa, entretanto, com 14 reformas, a situao se modificou. O sistema europeu mantm o carter subsidirio. O direito internacional dos direitos humanos acionado na falha do Estado, o que confirmado pelo sistema. A Corte Europeia permanente, mas mantm-se subsidiria, podendo a parte/vtima ou seu representante provoc-la, esgotados os recursos internos previamente. O esgotamento interno prvio comprova a subsidiariedade. Alm disso, torna agudo o conflito entre o Estado e a Corte.

A vtima ou o representante processa sempre o Estado. A sujeio passiva sempre do Estado. Os atos no so apenas do Poder Executivo, mas tambm do Legislativo e do Judicirio (processo claudicante ou deciso judicial injusta, p. ex.). H tambm a violao causada por ato de particular. Uma das primeiras Cortes que debate a eficcia horizontal dos direitos humanos justamente a Corte Europeia. Isso mostra a fora expansiva dos direitos humanos.

Contudo, o Estado garante internacional de direitos? No. Ele ser responsabilizado por sua postura perante a violao de direitos humanos entre particulares. Um exemplo caso da clusula closed shop, perante a Corte Europeia, segundo a qual o sindicato de trabalhadores celebra conveno com empregadores para contratao apenas de sindicalizados, em clara violao ao direito de associao.

Aps o Protocolo 14, determinou-se que a Corte seria composta por 1 membro por Estado-membro, com mandatos de 9 anos, permitida uma reconduo. Seriam escolhidos por lista trplice feita pelos Estados-parte. A escolha seria feita pelo tribunal pleno. O Tribunal teria 5 sesses. Temos o juiz monocrtico para analisar a admissibilidade. Sua deciso definitiva.

Os grandes motivos para a inadmissibilidade so: no esgotamento dos recursos internos, extrapolao de 6 meses para ajuizamento da ao, anonimato, coisa julgada internacional, no ocorrncia de qualquer prejuzo significativo ou matria de alta indagao (da banalidade no se preocupa o juiz). uma tentativa desesperada de fazer a Corte funcionar, mas qual o papel de uma Corte de direitos humanos? decidir sobre toda violao ou apenas sobre grandes casos? Parece que o P14 deu uma resposta.

Se houver admissibilidade, o caso vai para um comit composto por 3 membros ou para a Seo (7 membros), a depender do tema (geralmente, quando no pacfico vai para a Seo). A ideia do P14 que a Corte seja valorizada pelos Estados, compelindo-os a realizar mudanas internas, sob pena de serem responsabilizados.

Aps essa fase, h um contraditrio com ampla defesa. O comit s decide sumariamente se houver unanimidade. Tambm h a figura do amicus curiae. O alto comissrio de direitos humanos do Conselho da Europa tem uma funo meramente promocional e no pode entrar com ao.

O sistema europeu admite medidas cautelares. Aps o julgamento pela seo, cabe recurso das partes do tribunal pleno (17 juzes), no prazo de 3 meses. Para dar maior rapidez, um comit de

5 membros pode rechaar. Com isso, se percebe a busca em evitar a demora no trnsito em julgado. Existe o recurso de interpretao, similar aos embargos de declarao. cabvel para deciso da seo.

Em relao ao contedo da sentena, o art. 46 afirma que o Estado tem que cumprir a sentena da Corte Europeia, que vinculante. Porm, o art. 41 afirma que o Estado pode informar Corte que no vai cumprir por bice interno, o que implicar a satisfao eqitativa. Com base nisso, a Corte entendeu que a sua sentena teria natureza meramente declaratria, competindo ao prprio Estado zela pelo direito.

A Corte entendeu que o Estado poderia no satisfazer, de forma que se determinava uma satisfao eqitativa. Essa a viso tradicional, a partir da qual entende-se que a Corte Europeia tem suas decises cumpridas. Mas pagar no restaura o direito. A satisfao eqitativa o oposto do que poderamos pretender de um Tribunal de Direitos Humanos e extremamente delicada. Sua manuteno at os dias de hoje revela um falso comprometimento com os direitos humanos.

Ex.: Caso E.P v. Itlia (16 nov. 1999): me que no foi ouvida na adoo do filho. Recebeu dinheiro.

A satisfao eqitativa torna o direito internacional dos direitos humanos quase propagandstico e estimula o Estado a no cumprir a sentena ou alterar seu ordenamento jurdico.

Com a entrada do bloco de pases da ex-URSS, alterou-se a satisfao eqitativa, no na Conveno, mas na interpretao pela Corte.

Ex.: Caso Grgl v. Alemanha (2004): o pai questionou a adoo de seu filho aps saber que era o pai. O indivduo perdeu nacionalmente, mas ganhou em Estrasburgo. Estabeleceu-se o direito de ele visitar seu filho como satisfao eqitativa. A Alemanha deveria providenciar o acesso do autor ao seu filho.

O Comit dos Ministros um rgo do Conselho da Europa que verifica o cumprimento das decises declaratrias da Corte de Estrasburgo. O problema a sua timidez, amparando-se na satisfao eqitativa. Em geral, h o cumprimento das obrigaes (pecunirias), pois o Estado deposita o dinheiro no dia seguinte, mas no caso Grgl v. Alemanha houve uma obrigao de fazer (permitir que o pai visitasse o filho). No caso Sejdovic v. Itlia (2006), a Corte novamente afirmou o carter meramente declaratrio da violao do direito, mas fez uma guinada de direo e fez nova condenao a obrigao de fazer.

Se as sentenas so vinculantes, os Estados passam a ter que fazer mais do que apenas pagar (satisfao equitativa). O caso mais evidente talvez seja o caso do Rio Bug. Cerca de 80 mil alemes perderam as terras na Polnia, mas no receberam terras a oeste. Seriam 80 mil aes. Se a Polnia no altera o ordenamento jurdico para dar indenizao para as pessoas, a CEDH teria 80 mil causas a mais. um grande problema. Criou-se o chamado procedimento piloto. A ideia geral de que a Corte identifica uma causa caracterizada como demanda de massa, iniciando-se todo um trmite para se obrigar o Estado a alterar o seu ordenamento jurdico (obrigao de fazer). um dos pontos culminantes da crise da satisfao equitativa.

Margem de apreciao nacional

Para os casos polmicos, a Corte Europeia aceita que os Estados possuam uma margem de apreciao nacional. No est na Conveno Europeia, tendo sido uma criao da Comisso Europeia acatada pela Corte. No h fundamento normativo e a origem jurisprudencial.

Para o professor, fruto do esprito que regeu a criao do Conselho da Europa e da Conveno Europeia de Direitos Humanos. Os Estados europeus ocidentais defenderiam os direitos humanos em face dos Estados soviticos. A Comisso, e depois a Corte, deixou para os Estados uma

margem de apreciao nacional. Casos envolvendo minorias (xenofobia, violao de pessoas presas por terrorismo, etc.) gerariam um cenrio de violao dos direitos humanos. O sistema contramajoritrio e age nas falhas do Estado, mas e quando a Corte lava as mos e deixa as questes para a margem de apreciao do Estado?

No caso Otto-Preminger Institut v. Austria, a ustria ganhou uma causa para proibir a apresentao de um filme com uma viso alternativa sobre Jesus. A Corte Europeia entendeu que h uma margem de apreciao nacional da ustria para tratar de temas que violem a suscetibilidade catlica do Estado austraco.

Como no h normativizao, foi necessrio estabelecer critrios para a aplicao. Em razo da fragmentao da jurisprudncia, era difcil chegar a uma concluso sobre os elementos que caracterizariam a margem de apreciao ou no.

Ex.: caso dos transexuais no Reino Unido. O Reino Unido, apoiado pela CEDH, manteve por algum tempo os documentos com os nomes civis originais. Depois, a Corte mudou a posio e forou o Reino Unido a ter documentos com os nomes posteriores.

O grande critrio a existncia ou no de um certo consenso entre os Estados ocidentais. No caso dos transexuais, houve mudana de jurisprudncia a partir do momento em que foram listados os pases que mudavam o nome. O professor, ao fazer a vinculao entre o sistema europeu e a guerra fria, questiona se realmente contramajoritrio, a partir do momento em que busca o consenso dos pases ocidentais.

Numa viso intermediria, na maioria dos casos do sistema europeu no h papel da Corte, que s aparece nos casos que tm impacto uniforme na populao. Os casos normais de margem de apreciao dizem respeito s minorias. A dificuldade o impacto diferenciado da aplicao. Para o professor, cada vez mais claro que a internacionalizao do direito leva justaposio de ordens e, assim, um ponto suscetvel de aplicao da margem de apreciao. A margem tende a ocupar o espao para evitar o afogamento das ordens jurdicas nacionais.

A margem de apreciao, ento, pode ser reutilizada, uma vez que o instituto nacional que se aplicava (satisfao equitativa) tornou-se inoperante. O professor concorda que h uma semente de relativismo, mas para preservar os Estados ocidentais. Com a entrada dos Estados do antigo bloco sovitico, h uma reduo nesse uso. A ameaa da interpretao nacional dos direitos humanos no est superada, para o professor. O universalismo ainda ameaado, especialmente se pensarmos que, no Estado democrtico, as minorias podem ser vulneradas por maiorias de momento.

Corte Europeia de Direitos Humanos e Tribunal de Justia

um paralelo entre trs sistemas: tribunais de direitos humanos, tribunais de direito da integrao e tribunais nacionais. H debates abertos entre a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Tribunal Europeu de Justia. Quem o primeiro entre os iguais? O direito de integrao interpretado pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia e os direitos humanos pela Corte de Estrasburgo.

At o caso Matheus v. Reino Unido (1999)5, a Corte Europeia de Direitos Humanos adotava uma postura restritiva, geralmente no conhecendo de aes que envolviam matria do Tribunal de

5 Remanescente das brigas entre Espanha e Reino Unido. Reino Unido entendia que a populao de Gibraltar

gostaria de ser britnica, mas essa questo no foi levada para o seio da Unio Europeia. O Reino Unido se comprometeu a no realizar eleies na regio para o Parlamento Europeu, e, no entendimento de Denise Matheus, isso violava o direito dela.

Justia. No caso mencionado, o Reino Unido alegava que no poderia realizar eleies porque um tratado da Unio Europeia impedia. A Espanha pressionava. A Corte entendeu que os Estados poderiam criar organizaes internacionais, nos quais poderiam estabelecer suas normativas. Mas a legislao criada pelo Parlamento Europeu se aplicaria em Gibraltar? Para a Corte, sim. Mas a senhora poderia no votar? Seria o mesmo que afirmar que a legislao poderia ser aplicada sem que a populao da regio pudesse participar na formao da vontade do poder. A Corte concluiu que os Estados podem transferir suas competncias legislativas para uma organizao internacional, mas isso deve ser acompanhado de direito de voto.

O Protocolo 14 alterou a Conveno Europeia, permitindo que uma organizao (Unio Europeia) pudesse aderir. O Tratado de Lisboa6 autoriza a Unio Europeia a aderir Conveno Europeia de Direitos Humanos. H um caminho pavimentado para que a Corte Europeia de Direitos Humanos seja a primeira entre os pares.

O Tribunal de Justia da Unio Europeia foi criado para tirar a interpretao do direito comunitrio dos Estados nacionais, evitando uma integrao no-uniforme. Um dos princpios do direito comunitrio o princpio da primazia. Por que o Tribunal de Justia sempre buscou essa primazia? Se permitisse a interpretao pelos tribunais locais, eles favoreceriam seus Estados. Essa foi a grande oposio do prprio Tribunal de Justia Conveno Europeia de Direitos Humanos. Chega um momento em que o prprio Tribunal afirmou que a inovao ia ser to grande que a adeso deveria envolver uma modificao da prpria Unio Europeia (necessidade de um tratado expresso e adotado unanimemente).

Pela fora expansiva de direitos humanos ficou evidente que mesmo um tratado comunitrio poderia ser apreciado pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Mesmo o Conselho de Segurana da ONU pode ter suas decises avaliadas pela Corte. O caso Matheus evidencia esse ponto de inflexo. O Reino Unido poderia cumprir o tratado comunitrio, perdendo perante a Corte, ou poderia cumprir a deciso, descumprindo o tratado comunitrio. Para mitigar os problemas, poderia haver uma seo especializada para a Unio Europeia. Isso no acabaria com os problemas da existncia de uma jurisprudncia exgena.

H um questionamento mais profundo, sobre coordenao entre Cortes. Os direitos humanos turvam essas relaes, ainda mais com as caractersticas dos direitos humanos (superioridade normativa, ius cogens, etc.). Como falamos de indivduos, de direitos humanos fundamentais, h um elemento a mais a ser colocado na justaposio de ordens jurdicas (nacionais, internacionais e supranacionais).

16.05 - Sistema interamericano de direitos humanos

H claramente dois sistemas, ou melhor, um sistema congnero e dois subsistemas. O primeiro o da Carta da Organizao dos Estados Americanos e o segundo o da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos).

Subsistema da Carta da OEA

Em relao ao primeiro, h um desejo de aproximao, especialmente entre as ex-colnias espanholas (sonho bolivariano). Simon Bolvar gostaria de ter unificado os vrios pases da Amrica do Sul. Depois do fracasso, por conta das elites, no final do sc. XIX surge novamente uma doutrina semelhante, o pan-americanismo. Foi uma resposta doutrina Monroe (Amrica para os

6 ltimo dos grandes tratados, entrou em vigor em 2009, trazendo uma srie de inovaes.

americanos). O pan-americanismo teve sempre uma pauta de aproximao, mas isso levou no mximo a acordos comerciais e a alguns acordos de direito internacional privado (ex. Cdigo Bustamante).

O pan-americanismo e as reunies peridicas nunca levaram a uma institucionalizao, a uma grande organizao internacional. Somente depois da 2 Guerra Mundial, na IX Conferncia Pan-Americana (1948) foi criada a Organizao dos Estados Americanos. A Conferncia foi realizada em Bogot, e o contexto era a Guerra Fria. Foi assinado o Tratado de Assistncia Recproca, para a construo de um sistema de segurana coletivo (1947).

A Carta da OEA define sua estrutura bsica: OEA organizao internacional regional, fechada, s admite Estados americanos. Visa a paz e a segurana internacionais, a promoo da democracia, dos direitos humanos, a erradicao da pobreza, enfim, a promoo dos direitos em todas as facetas da vida social. Est repleta de regras sobre direitos fundamentais da pessoa humana (art. 3, l; art. 33; art. 45).

Na prpria Conferncia, os Estados lanaram uma Declarao de Direitos. uma novidade. A Declarao da OEA mesmo anterior Declarao Universal de Direitos Humanos. No vinculante. O Tratado internacional s ser adotado em 1969 (Conveno Interamericana de Direitos Humanos). A Declarao tem direitos polticos, civis e sociais. Tambm h deveres, do art. 24 ao art. 38. uma viso ultrapassada a separao entre direitos e deveres. A indivisibilidade e a dimenso objetiva dos direitos tambm levam a deveres dos particulares e dos Estados em observ-los.

Ex.: proteo deficiente dos direitos fundamentais.

A mera meno a direitos leva a deveres (dimenso objetiva), tendo uma eficcia contra particulares (relao horizontal; Drittwirkung). Por isso, bastou Constituio estabelecer um direito intimidade.

Ao mesmo tempo, tal qual a Carta da ONU, a Carta da OEA tem tenses entre valores distintos. Foi redigida no marco da no-interveno nos assuntos domsticos. Os Estados americanos consagram a cooperao internacional para defender a soberania, e nada autoriza a interveno nos assuntos internos (art. 1). mais um exemplo de tratado internacional compromissrio, com valores antagnicos.

uma interpretao bastante legalista no direito internacional interamericana, principalmente por conta das intervenes sofridas por esses pases ao longo da histria. Desenvolveu uma viso de direito internacional de trincheira, de no interveno nos assuntos domsticos.

Alm disso, o Estado democrtico de maior peso da regio, os EUA, ajudou a manter regimes no-democrticos no continente. Vrios golpes de Estado foram apoiados pelos norte-americanos. Praticamente cada pas foi influenciado pelo pas no contexto da Guerra Fria. uma das maiores contradies.

Apesar disso, lentamente a promoo de direitos humanos foi posta em prtica. Exemplo disso foi a 5 Reunio de Consultas dos Ministros, na qual foi criada a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (1959). Nasce administrativamente, no normativamente. elaborado o Estatuto, mas sem atribuir-lhe grandes funes. Somente em 1965 houve modificao no Estatuto da Comisso, e em 1967 o Protocolo de Buenos Aires fez alterao na Carta da OEA para prev-la. O Protocolo fez meno ao tratado internacional que deveria ser elaborado. Foi a Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Ser visto adiante.

Qual a grande preocupao da OEA nesses anos? A democracia. Mantendo as regras do jogo democrtico, a implementao de direitos, mesmo que de maneira lenta e gradual (tenses entre maioria e minoria). S no final dos anos 80, as ditaduras caem no continente e a organizao assume um papel mais importante. No toa, depois de 1991 comea a haver diplomas especficos sobre a

democracia. Pela primeira vez, a OEA s agregou democracias.7 Graas a isso, houve consenso para diplomas normativos sobre democracia.

Ex.: Protocolo de Washington (1992) sobre a clusula democrtica. Permitia que a OEA suspendesse um membro da organizao como retaliao ruptura do regime democrtico. Tambm resultou na Carta Democrtica Interamericana, que criou um mecanismo poltico

Ex2.: Protocolo de Mangua criou o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral (direitos econmicos, culturais e sociais);

A Carta Democrtica Interamericana estabelece deveres de promoo da democracia. Afirma que democracia diz respeito principalmente justia social (enfoque social). H um vnculo entre democracia e combate pobreza: s possvel a democracia com desenvolvimento social.

Em 2001, h vinculao de democracia com o desenvolvimento social. A desvantagem que s h um mecanismo de acompanhamento, que a ruptura democrtica. Se o pas caminha para polticas sociais, com democracia social, no h acompanhamento.

Outro ponto importante da Carta da OEA: h outra atividade, quase-judicial. a atividade da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. So 7 comissrios, compondo um rgo principal da OEA, que tambm faz parte da Conveno Americana de Direitos Humanos. o mesmo rgo com poderes diferentes.

Em relao OEA, a Comisso desempenha seu papel perante todos os membros (34 Estados). Apesar de ser rgo de uma organizao intergovernamental, tem uma caracterstica supranacional. No existe, para o professor, uma separao entre intergovernamental e supranacional. O que existem so graus. Na OEA, os membros da Comisso assumem com juras de independncia. Possuem autonomia funcional e orgnica, no representando os Estados.

Ento, apesar de ser um rgo da OEA, tem uma natureza que se aproxima da supranacionalidade. Busca seus fins, mesmo que contrariando as vontades do Estado. Os membros so eleitos pela Assembleia Geral da OEA a partir de uma lista de pessoas proposta pelos governos (cada um pode indicar at 3 pessoas para a lista).

A Comisso o rgo principal da OEA, mas autnomo. A primeira faceta a busca pelo regime democrtico. A segunda faceta a atuao da Comisso, que busca proteger direitos. Pode elaborar estudos, ofertar capacitao tcnica aos Estados e avali-los (relatores especiais, visitas a campo a convite do Estado). H vrios relatores especiais que esto no pas.

Uma segunda atuao da Comisso receber peties de indivduos que tiveram seus direitos violados. A Comisso exige requisitos de admissibilidade, o Estado tem direito ampla defesa e ao contraditrio. Ela busca reparao. E se o Estado no aceita. A vem a fragilidade da Comisso: na Carta da OEA no h nada, a no ser que seja encaminhado um relatrio de sua atitude. H limitaes. A nica resposta possvel a suspenso por 2/3 dos votos. Os EUA e o Canad no aderiram ao sistema, e a fiscalizao sobre eles feita apenas sob abrigo da Carta da OEA.

Esse subsistema subsidirio, agindo na ausncia de reconhecimento pelo segundo subsistema, que ser visto a seguir. Sua nica sano efetiva a suspenso do membro da OEA.

Subsistema da Conveno Americana de Direitos Humanos

7 O governo de Cuba foi banido da OEA em 1962. Possui deveres para com a OEA, mas no possua direitos.

Acabou em 2009.

As decises finais possuem fora vinculante. Foi previsto no Protocolo de Buenos Aires de 1967, que previu a elaborao de um tratado de direitos humanos. Em 1969, surgiu a Conveno Interamericana de Direitos Humanos.

Qual o paradoxo? Tivemos no Brasil, em 1968, o AI-5. Como sabemos, ele o grande marco dos anos de chumbo. No havia mais vitaliciedade e garantias da magistratura. H uma fachada de Estado de Direito. Por outro lado, em 1969 temos a Conveno Interamericana de Direitos Humanos. o Pacto de San Jos porque resultou de uma reunio realizada nessa cidade. Em 2012, completer 20 anos da ratificao brasileira do Pacto.

O Presidente Mdici quem determina o envio da representao brasileira para negociar um tratado de direitos humanos. O paradoxo pode ser explicado como uma tentativa das ditaduras da poca e da prpria OEA (organizao intergovernamental) de transmitir uma aparncia de normalidade, obtendo legitimao e apoio para sua perpetuao. Se era aparncia, no se desejava mudana de contedo. A Conveno Americana, ento, s entra em vigor em 1978, com 11 ratificaes. Era o nmero mnimo previsto no art. 74.2. O Brasil foi extremamente lento para ratificar o pacto.

23.5 - Sistema interamericano de direitos humanos (cont.)

Sistema da Conveno (cont.)

Em novembro de 1969, foi elaborada a Conveno Interamericana de Direitos Humanos. O governo brasileiro apenas assina a Conveno. Em 1985, j na redemocratizao, o presidente Sarney encaminha uma mensagem ao Congresso, solicitando a aprovao congressual. Houve uma fase de transio. O Congresso Constituinte foi eleito para fazer a Constituio, mas com regras da ditadura militar. No Poder Judicirio, a transio muito mais lenta. possvel explicar porque o Congresso se mostrou reticente para aprovar a Conveno. Somente em 1992, com um Presidente democraticamente eleito (democracia de massas), a aprovao do Decreto Legislativo, a ratificao e a promulgao da Conveno aconteceram.

Em 1998, a Conveno j era vlida interna e internacionalmente. Acontece o reconhecimento da jurisdio da Corte interamericana de direitos humanos. Foi clausulado, por conta da resistncia de qualquer pas de vincular-se a um tribunal internacional, que passa a ser o intrprete da norma. Terceiros imparciais passam a interpretar o direito, no mais as instncias internas.

Por que os pases aceitaram a internacionalizao? No Brasil, demorou 6 anos, num grande esforo de convencimento, para que a sociedade conseguisse pressionar. S se reconheceu para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. Desejou-se afastar as violaes mais notrias e mais evidentes. No Caso Araguaia, a Corte superou esse bice para condenar o Brasil.

A Conveno Americana s entrou em vigor em 1978, quando o 10 Estado ratificou. Demorou para entrar em vigor. As ditaduras eram temerosas de assinar o documento.

Um outro ponto importante que a Conveno possui linhas gerais que devem ser mencionadas. Na primeira parte, h direitos e deveres:

- A determinao do art. 1 que o Estado tem a obrigao de respeitar (no pode permitir que os agentes pblicos violam direitos) e garantir direitos humanos (no pode permitir que terceiros violem direitos). O dever de garantia tem dois componentes: preveno e represso. A Corte Interamericana, ento, tem interface com o direito penal, que serve para as duas funes. um viso dplice, garantindo a represso, com o devido processo, e tambm a preveno, com uma funo de preveno geral.

- O art. 2 determina que o Estado deve adotar todas as medidas para implementar a Conveno.

- h um rol de direitos civis e polticos (art. 3 ao art. 25)

- quanto aos direitos econmicos e sociais h apenas uma breve meno no art. 26. H a ideia de desenvolvimento progressivo. Aliado a isso, os Tribunais dos pases desenvolveram a doutrina da reserva do possvel. Alm do desenvolvimento progressivo, no h um rol de direitos sociais, A Conveno, ento, foi complementada pelo Protocolo de San Salvador de 1998, que estabeleceu um rol de direitos econmicos, sociais e culturais. Porm, muito tmido, no permitindo a judicializao perante a Corte.A judicializao, contudo, foi conseguida por conta da interpretao da prpria Corte. Foi uma interpretao ampliativa: basta haver um direito em tratado internacional, o direito vida. a fora expansiva dos direitos humanos, que se espraia para todos os setores da vida.

Na 2 parte, a Conveno trata da criao de mecanismos de apurao da violao de direitos humanos. So fundados num procedimento bifsico (Comisso e Corte Interamericana). Transparece um tratamento igual para os dois rgos. A Comisso a mesma do subsistema anterior, aparecendo num outro procedimento. Tem a organizao, o funcionamento e o processo. So 17 artigos para cada rgo, com imunidade plena e regime protetivo.

Na 3 parte, h disposies gerais. O que chama ateno a denncia. possvel a denncia, ou seja, o Brasil pode se desobrigar mediante um aviso prvio. O pas fica vinculado a cumprir as decises um ano aps a Conveno.

Procedimento bifsico. A vtima no tem acesso direto Corte Interamericana. A vtima ou seus representantes ou mesmo terceiros (tecnicamente, mesmo sem autorizao das vtimas) tm acesso somente Comisso. Tem sede em Washington e sua funo , grosso modo, parecida com o nosso Ministrio Pblico, na fase de inqurito policial. Mutatis mutandi, a funo do procedimento perante a Comisso, em linhas gerais, de convencimento. A etapa da Comisso indispensvel.

H algumas fases:

(i) a admissibilidade: h requisitos de admissibilidade que, no sendo cumpridos, levam ao arquivamento da denncia. O requisito mais destacado o esgotamento prvio dos recursos internos. No site da Comisso tem at mesmo um modelo de petio. No pode haver anonimato. Devem ser apresentados fatos que, hipoteticamente, violam a Conveno Interamericana. Deve haver um vnculo com os direitos previstos na Conveno. Depois, deve haver a comprovao de que no h litispendncia internacional. Alm disso, no pode ter ocorrido coisa julgada internacional. Finalmente, h o esgotamento prvio de recursos internos e a interposio da petio num prazo de 6 meses desse esgotamento. O esgotamento tem um papel de redutor das tenses entre o ordenamento interno e o ordenamento externo, evitando que qualquer demanda seja apresentada. H, porm, casos de dispensa:

- onde no existir o devido processo legal (inexistncia do recurso);

- onde no se permitir o acesso da vtima ao recurso;

- onde houver delonga injustificada do recurso;

- onde o recurso for intil, ou seja, quando a jurisprudncia j estiver consolidada numa posio contrria ou a ao for inidnea (ex. habeas corpus para desaparecimento forado)

- onde houver barreiras ao acesso (ex. econmicas).

No Brasil, a dispensa ocorre quase sempre em virtude da delonga. As aes demoram mais do que o razovel. O que razovel na viso da Corte? H jurisprudncia o suficiente para que analisemos algumas caractersticas. Depende da causa e da sua complexidade, da atividade das partes e do juzo tambm. No caso Daniel Ximenes, no havia se superado a fase de instruo mesmo depois de 6 anos.

(ii) a conciliao: a Comisso chama o Estado infrator para uma soluo amistosa. A Comisso age como supervisora do respeito aos direitos da vtima. Exemplo o caso do emasculamento dos meninos do Maranho. Os governos do Estado e do pas participaram diretamente das negociaes e chegou-se a um acordo com as vtimas. O Maranho foi autorizado a participar por meio do decreto 5619/05. Foram beneficiados todos os familiares das vtimas, mesmo que no peticionantes. O Brasil se comprometeu a investigar e perseguir os autores