DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DIRECTIVO DA

ENTIDADE REGULADORA DA SAÚDE

Considerando as atribuições da Entidade Reguladora da Saúde (doravante ERS)

conferidas pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio;

Considerando os objectivos da actividade reguladora da ERS estabelecidos no artigo 33.º

do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio;

Considerando os poderes de supervisão da ERS estabelecidos no artigo 42.º do Decreto-

Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio;

Visto o processo registado sob o n.º ERS/085/08_D;

2

I. DO PROCESSO

I.1. Origem do processo

1. Em 12 de Novembro de 2008, a ERS recepcionou uma exposição da Associação

Portuguesa para a Defesa do Consumidor (adiante DECO), pessoa colectiva de

utilidade pública com o NIPC 500 927 693 e sede na Rua da Artilharia Um, n.º 79, 4.º,

1269 – 160 Lisboa.

2. Na predita exposição, aquela associação identificou diversas entidades, por

denominação, morada e contacto telefónico que, supostamente, actuariam de forma

discriminatória entre os utentes na marcação de exames complementares de

diagnóstico, concretamente, exames de ecografia obstétrica e colonoscopia,

consoante a entidade financiadora dos mesmos.

3. Ou seja, o exame a realizar por um utente munido de credencial emitida pelo seu

médico de família seria marcado para uma data posterior face a um mesmo exame a

realizar por um utente “particular”.

4. Uma das entidades identificadas em tal exposição da DECO, como alegadamente

praticando tais actos de discriminação dos utentes do SNS, foi a Nova Clínica

Gastroflaviae, Lda.

5. Após análise da referida exposição, o Conselho Directivo desta Entidade, por

despacho de 21 de Novembro de 2008, ordenou a abertura de inquérito registado sob

o n.º ERS/085/08;

6. Considerando que o inquérito entretanto instaurado pela ERS permitiu identificar

diversas entidades que se encontrarão envolvidas pela exposição em questão,

identifica-se doravante, por facilidade, o presente inquérito com o registo

ERS/085/08_D.

3

I.2. A exposição da DECO

7. A associação exponente identificou diversas entidades, por denominação, morada e

contacto telefónico que, alegadamente, actuariam de forma discriminatória entre os

utentes que a elas recorrem na marcação de exames complementares de diagnóstico,

concretamente, exames de ecografia obstétrica e colonoscopia, consoante a entidade

financiadora dos mesmos.

8. Com efeito, aquela associação juntou “[…] a listagem das entidades que fizeram

discriminação, de acordo com o estudo por cenário realizado pela DECO […]”.1

9. Na referida listagem, de entre outras entidades, consta a Nova Clínica Gastroflaviae,

Lda. como prestador de exames complementares de diagnóstico de colonoscopia.

10. Porém, e como será visto adiante, esta entidade não é uma entidade convencionada

com o SNS, sendo que, na realidade, existe uma outra Clínica, denominada

Flavimédica, Lda., que opera nas mesmas instalações e utiliza os mesmos contactos

telefónicos que a Nova Clínica Gastroflaviae, Lda.

11. Sendo a Flavimédica, Lda, então, a outorgante de uma convenção com o SNS.

12. Posteriormente, foi dado conhecimento à ERS da publicação de um artigo jornalístico

sob o título “Mais rápido sem credencial”, na Revista “Teste Saúde”, n.º 76, de 26 de

Novembro de 2008.

13. Conforme o teor deste último documento é possível concluir que, em suma, 15 locais

dos contactados pela DECO discriminariam utentes do SNS na marcação de exames

complementares de diagnóstico complementar de ecografia obstétrica e de

colonoscopia.2

I.3. Diligências

14. No âmbito da investigação desenvolvida pela ERS, e considerando que a situação

exposta pela DECO indiciava um âmbito subjectivo de prestadores alegadamente

envolvidos potencialmente bastante lato, realizaram-se as diligências de obtenção de

prova consubstanciadas

1 Cfr. ofício datado de 12 de Novembro de 2008 e que instrui o presente processo de inquérito.

2 Cfr. pág. 12, n.º 76 da Revista “Teste Saúde, publicada pela DECO e junta aos autos.

4

(i) em contactos telefónicos, estabelecidos no dia 18 de Novembro de 2008, com

todos os 15 prestadores não públicos, constantes da listagem de prestadores

convencionados do SNS na valência de radiologia e/ou ecografia obstétrica e

de endoscopia gastrenterológica e/ou gastrenterologia identificados na

exposição da DECO3, com o intuito de marcação de exames de ecografias

obstétricas e de colonoscopia, respectivamente, quer como utente do SNS,

quer como utente particular;

(ii) em pedidos de elementos remetidos, em 05 de Dezembro de 2008, a cada um

dos 15 prestadores não públicos, constantes da referida listagem de

prestadores convencionados do SNS na valência de radiologia e/ou ecografia

obstétrica e de endoscopia gastrenterológica e/ou gastrenterologia4;

(iii) na análise do artigo jornalístico publicado na Revista “Teste Saúde” n.º 76, pela

DECO5; e

(iv) em consulta e pesquisa do Sistema de Registo de Estabelecimentos

Regulados (SRER) da ERS.

15. Foram ainda efectuadas as diligências tidas por necessárias ao esclarecimento de

factos suscitados após análise de todas as respostas dos prestadores constantes da

referida listagem aos pedidos de elementos da ERS e subsequentes cruzamentos das

informações delas constantes com aquelas que haviam sido transmitidas aquando das

diligências telefónicas da ERS de 18 de Novembro de 2008.

16. Tendo, em algumas situações concretas, sido enviados novos pedidos de elementos,

nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 309/2003, de 10

de Dezembro,

17. Bem como novas tentativas de marcações, via contacto telefónico, junto de alguns dos

prestadores, de exames complementares de colonoscopia, quer como utente do SNS

quer como utente particular.

3 Cfr. listagem do ofício de 12 de Novembro de 2008 e a informação retirada do Sistema de Registo de

Estabelecimentos Regulados (SRER) da ERS.

4 Idem.

5 Vide artigo jornalístico publicado na Revista “Teste Saúde”, n.º 76, páginas 10 a 14, junto aos autos de

inquérito.

5

II. DOS FACTOS

18. A Nova Clínica Gastroflaviae, Lda. (doravante designada por Nova Clínica) detém

instalações na Rua de Santo António, Edifício do Marquês, 2.º, n.º 2, 5400 – 069

Chaves, e encontra-se devidamente registada no Sistema de Registo de

Estabelecimentos Regulados da ERS sob o n.º 13 1316.

19. Este prestador não possui a qualidade de prestador convencionado do SNS para a

valência de Gastrenterologia7,

20. Tendo celebrado acordos com a ADMG – GNR, PSP-SAD, PT-ACS, SAMS e SS

CGD.

21. Nas mesmas instalações e com os mesmos contactos telefónicos, funciona uma outra

entidade, a Flavimédica, Lda.

22. Com efeito, a Flavimédica, Lda (doravante designada por Flavimédica) detém

instalações na Rua de Santo António, Edifício do Marquês, 2.º, n.º 2, 5400 – 069

Chaves, e encontra-se devidamente registada no Sistema de Registo de

Estabelecimentos Regulados da ERS sob o n.º 15 4428.

23. Este prestador possui a qualidade de prestador convencionado do SNS para a

valência de Endoscopia Gastrenterológica, não detendo qualquer acordo com outros

subsistemas.

24. Em 18 de Novembro de 2008, a ERS procedeu à diligência consubstanciada na

marcação telefónica de um exame complementar de diagnóstico de colonoscopia para

o contacto telefónico que, conforme informação veiculada pela DECO, pertenceria à

Nova Clínica, alegadamente, uma entidade convencionada do SNS, em resultado da

qual tomou conhecimento que a

“[…] marcação [de exame com credencial emitido pelo Centro de Saúde]

apenas poderia ser efectuada para o dia 10 de Janeiro de 2009.”.

25. E que,

6 Conforme o registo do prestador no SRER e cuja cópia se acha junta aos autos.

7 Vide nota supra.

8 Conforme o registo do prestador no SRER e cuja cópia se acha junta aos autos.

6

“[…] [n]a possibilidade de realização do referido exame a título particular

[…], o mesmo poderia ser realizado no próximo dia 26 de Novembro de

2008, mediante pagamento de € […].” – cfr. memorando da diligência junto

aos autos.

II.1. Da resposta oferecida pela Nova Clínica Gastroflaviae, Lda., datada de 29 de Dezembro de 2008.

26. Em 05 de Dezembro de 2008, a ERS confrontou directamente a Nova Clínica com os

factos resultantes da diligência vinda de referir e solicitou que procedesse,

designadamente, ao envio dos seguintes elementos:

“[…] 1. Cópia do acordo/convenção celebrado entre essa entidade e a

respectiva ARS, para a prestação de cuidados de saúde aos utentes do

SNS para a valência de endoscopia gastrenterológica.

2. Número total de actos de colonoscopia realizados […] no ano de 2008

(até à presente data), apresentados por trimestre, devendo ainda tal

número ser desagregado por entidade financiadora dos utentes – SNS,

diferentes beneficiários de subsistemas, seguros de saúde e particulares.

3. Justificação completa e fundamentada da diferença temporal praticada

[…] na marcação dos actos consoante a entidade financiadora do utente.

4. Pronuncie-se, querendo, sobre os referidos documentos produzidos pela

DECO, bem como sobre o resultado da diligência efectuada pela ERS. […]”

– cfr. ofício datado de 05 de Dezembro de 2008 enviado pela ERS ao

prestador e junto aos autos.

27. Na sua resposta a tal pedido de elementos datado de 29 de Dezembro de 2008, veio a

Nova Clínica, representada pelo seu Director Clínico, alegar, designadamente, que o

acordo/convenção apenas existe entre a Flavimédica, Lda e a ARS do Norte para a

valência de endoscopia digestiva.

28. Por tal facto, a Nova Clínica “[…] realiza apenas exames privados, e para subsistemas

de saúde que não os do SNS, como a utentes da CGD, SAD/PSP; SAD/GNR;

CTT/IOS; SAMS; MÉDIS; ADVANCE CARE e outros seguros de saúde.”.

29. Sendo uma outra entidade, a saber, a Flavimédica, Lda, que realiza exames para o

SNS.

7

30. No respeitante ao número total de exames realizados, o prestador in casu informou a

ERS do seguinte:

[…]

31. Ainda no respeitante à quantidade de exames realizados, a Nova Clínica referiu que o

número de exames marcados e realizados pela Flavimédica é mais do triplo dos

exames realizados pela Nova Clínica, não conseguindo aquela entidade proceder à

marcação de mais exames endoscópicos do que aqueles que está a realizar.

32. Ademais, admite que “[…] Neste momento, a espera de um mês para marcação de

colonoscopia é um prazo aceitável, já que a maioria dos exames são exames de rotina

e “follow up” endoscópicos.”.

33. Finalmente, e no respeitante ao artigo jornalístico da DECO, retorquiu que

“[…] a DECO no referido pedido por telefone, que não é habitual, já que a

marcação de exames do SNS faz-se normalmente por Fax, onde é

assinalado ou não o grau de urgência do pedido e assim é marcado o P1

para mais cedo ou mais tarde, deveria ter indicado que o exame era

urgente e ser-lhe-ia marcado mais cedo, e então, caso não ficasse

satisfeita com a marcação, teria sido encaminhada para falar com o médico

de família do utente e este, caso a urgência existisse, contactaria com o

médico especialista, o que acontece nos casos que impõem urgência. […]”;

34. E ainda que a Nova Clínica e a Flavimédica têm agendas e dias de realização dos

exames independentes e não coincidentes.

35. Resulta também do teor da resposta apresentada pela Nova Clínica, que as

assistentes que procedem à marcação do exame têm instruções para questionar o

utente nos seguintes termos:

“[…] É um exame para realizar a Flavimédica? Ou um exame para realizar

a Nova Clínica? Isto é, é um utente do SNS? Ou é um utente do SAMS? de

SEGUROS? da SAD/GNR ou da SAD/PSP?.[…]”, sendo que, dependendo

da resposta dada, o exame é marcado para uma das duas agendas

existentes. – cfr. ofício da Nova Clínica datado de 29 de Dezembro de

2008.

8

II.2. Da resposta oferecida pela Flavimédica, Lda. e pela Nova Clínica Gastroflaviae, Lda., datada de 09 de Fevereiro de 2009

36. Após a análise do teor da referida resposta, afigurou-se essencial avaliar da situação

concreta e esclarecer o modo de funcionamento das duas entidades nas mesmas

instalações.

37. Relembre-se que a Flavimédica é uma entidade convencionada do SNS e encontra-se

registada no SRER da ERS sob o n.º 15 442.

38. Assim, e nessa sequência, a ERS remeteu dois novos ofícios, endereçados à

Flavimédica e à Nova Clínica, ambos datados de 23 de Janeiro de 2009.

39. Assim, a Flavimédica foi interpelada para, no prazo de 10 dias úteis, informar do

seguinte:

“[…] 1. Remessa de cópia da licença de funcionamento do estabelecimento

sito na Rua de Santo António, Edíficio Marquês, n.º 2, 2.º, 5400 – 069

Chaves, nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 492/1999, de 17 de

Novembro, regulamento interno e organigrama funcional;

2. Prestação de todas as informações relativas aos recursos humanos,

incluindo nome e categoria profissional, de todos os colaboradores que

prestam serviço na Flavimédica, Lda., especificando designadamente o

número de profissionais de saúde que na mesma prestam serviços,

especialidades de cada um e tipos de exames da responsabilidade de cada

profissional de saúde;

3. Identificação de todos os acordos com entidades financiadoras de

cuidados de saúde detidos pela Flavimédica, Lda e clarificação das áreas,

valências ou actos/exames objecto dos mesmos;

4. Explicação detalhada das eventuais repartições de funções ou de

actividades entre a Flavimédica, Lda. e a Nova Clínica Gastroflaviae, Lda,

designadamente explicitando as regras ou princípios orientadores de

eventual repartição de clientela entre os dois prestadores, com expressa

referência à qualidade dos utentes em questão e eventualmente repartidos

(isto é, se utentes do SNS, beneficiários de subsistemas de saúde,

beneficiários de seguros de saúde ou “particulares”);

9

5. Clarificação do título habilitante da utilização das instalações sitas na

Rua de Santo António, Edifício Marquês, n.º 2, 2.º, 5400 – 069 Chaves,

designadamente, especificando a existência de um direito de propriedade

ou de arrendamento e esclarecendo:

i) se um tal direito é, ou não, extensível à plenitude das instalações

existentes na referida morada;

ii) qual a data do início da ocupação das instalações.

6. Confirmação da existência de autonomia visível e claramente identificada

nas referidas instalações entre esta entidade e a Nova Clínica, Lda.

7. Referência precisa e exaustiva das actividades concretamente

desenvolvidas pela Flavimédica, Lda., bem como identificação:

i) da distribuição do capital social pelos sócios da sociedade;

ii) da identificação dos membros dos órgãos sociais da sociedade. [...]”

– cfr. com ofício datado de 23 de Janeiro de 2009 remetido pela ERS à

Flavimédica e junto aos autos.

40. Por sua vez, a Nova Clínica foi interpelada para, no mesmo prazo de 10 dias úteis,

informar dos mesmos elementos conforme descrição supra – cfr. ofício datado de 23

de Janeiro de 2009 e remetido pela ERS à Nova Clínica.

41. Foi apresentada uma resposta comum aos pedidos de elementos em questão,

versando, por isso, sobre os elementos solicitados à Flavimédica e à Nova Clínica -

cfr. resposta dos referidos prestadores datada de 09 de Fevereiro de 2009 e junta aos

autos.

42. Com tal resposta, os prestadores procederam à junção da listagem dos recursos

humanos pertencentes a cada uma das Clínicas9, da listagem de todos os

acordos/convenções outorgados com outras entidades financiadoras pela Nova

Clínica, tendo, in fine, protestado juntar vários documentos sem contudo ter procedido

à sua cabal identificação.

9 Note-se que o pessoal administrativo identificado pelos prestadores, pertence à Nova Clínica Gastroflaviae,

Lda, sendo referido, em suma, que as secretárias da Nova Clínica prestam, à Flavimédica, o serviço de

marcação de exames, por correio, fax, telefone ou presença física. – cfr. documento junto aos autos.

10

43. Assim, e no que aqui interessa analisar, os prestadores in casu, para além dos

documentos juntos em cumprimento do solicitado nos pontos 2. e 3. constantes do

pedido de elementos enviado pela ERS,

44. Informaram esta Entidade do seguinte:

(i) Até à presente data, não foi possível obter qualquer resposta por parte

da então Sub Região de Saúde de Vila Real no respeitante ao pedido

de licenciamento da unidade de saúde privada denominada Nova

Clínica Gastroflaviae;

(ii) No respeitante à repartição de funções entre ambos os prestadores, a

Flavimédica tem uma agenda exclusiva para a realização de exames

endoscópicos ao abrigo do convencionado com o SNS;

(iii) Quando a marcação do exame ocorre por telefone, a assistente

pergunta sempre se o utente pretende realizá-lo através do SNS, isto é,

pela Flavimédica;

(iv) Para obstar a qualquer equívoco, a assistente tem instruções para fazer

marcações, na Flavimédica, apenas para utentes do SNS;

(v) Ademais, a fim de evitar qualquer dúvida quanto à qualidade do utente,

optou-se por realizar exames endoscópicos em dias distintos, sendo os

do SNS realizados pela Flavimédica aos sábados e os outros, incluindo

“particulares” realizados pela Nova Clínica às quartas-feira;

(vi) Nunca ocorreu, nem nunca ocorrerá, qualquer discriminação entre

utentes, sendo certo que a “repartição” de utentes decorre unicamente

do facto de só a Flavimédica ter convenção com o SNS;

(vii) O proprietário das instalações onde estão instalados ambos os

prestadores é, desde Setembro de 2006, a Nova Clínica, sendo que a

Flavimédica utiliza os mesmos equipamentos e instalações daquela

prestadora, por força de um convénio entre ambas as sociedades,

desde 1998;

(viii) Há uma afixação autónoma e de forma visível a todos os utentes da

informação da existência de livro de reclamações para cada uma delas,

bem como duas placas identificativas no edício onde as mesmas estão

instaladas;

(ix) No dia da realização de exames pela Flavimédica o gabinete encontra-

se devidamente assinalado, sendo que ambas as Clínicas detêm

11

logótipos diferenciados que identificam o executor de todos os exames

e preparações entregues a cada um dos utentes.

45. Finalmente, e no respeitante ao ponto 7. do pedido de elementos da ERS, os

prestadores interpelados informaram que

(i) a Nova Clínica é uma sociedade comercial por quotas, de igual valor,

pertencentes ao sócio […] e à sócia […] e prossegue as actividades

ligadas às áreas constantes do anexo, designadamente, nas áreas de

Ginecologia e Obstetrícia, Cardiologia, Dermatologia e

Gastrenterologia;

(ii) a Flavimédica é uma sociedade comercial por quotas, uma no valor de

[…] do capital social, pertencente ao […], e a outra no valor de […] do

capital social, pertencente ao […], e detém como exclusiva actividade

os exames endoscópicos;

(iii) a Gerência da Nova Clínica pertence a ambos os sócios e a da

Flavimédica ao seu sócio maioritário.

II.3. Da resposta oferecida pela Flavimédica, Lda., datada de 11 de Março de 2009.

46. Considerando o teor da resposta vinda de expôr, a ERS entendeu ser necessário a

prestação de alguns esclarecimentos adicionais sobre a mesma, pelo que remeteu um

novo ofício à Flavimédica, para, no prazo de 10 dias úteis, informar do seguinte:

“[…] 1. Cópia do acordo/convenção celebrado entre essa entidade e a

respectiva ARS, para a prestação de cuidados de saúde aos utentes do

SNS para a valência de endoscopia gastrenterológica, bem como da

respectiva ficha técnica;

2. Cópia do documento identificado com o n.º 1 e referido na referida

resposta de V. Exas., porquanto o mesmo não foi recepcionado;

3. Cópia do documento outorgado entre a Nova Clínica Gastroflaviae,

Lda. e a Flavimédica, Lda. com vista à utilização por esta última de todo o

equipamento e as instalações daquela, conforme referido no ponto cinco da

resposta de V. Exas. em referência;

12

4. Esclarecimento sobre se os recursos humanos, identificados no anexo

da resposta de V. Exas. de 09 de Fevereiro de 2009 como pertencendo à

Nova Clínica Gastroflaviae, Lda.,

(i) são comuns à Flavimédica, Lda., ou seja, se os profissionais médicos

da primeira também exercem funções na segunda; e, no caso afirmativo,

(ii) explicação detalhada das eventuais repartições de funções ou de

actividades e informação sobre os horários respeitados pelos profissionais

numa e noutra entidade. [...]” – cfr. ofício datado de 20 de Fevereiro de

2009, enviado pela ERS.

47. Nessa sequência, veio a Flavimédica referir que

i) o Dr. A. é médico especialista na área de gastrenterologia e é o

único médico que trabalha em ambas as sociedades, ainda que em

dias diferentes, concretamente,

ii) quartas-feiras entre as 14 horas e as 19 horas executa exames

endoscópicos para a Nova Clínica e aos Sábados, com

periodicidade quinzenal, entre as 8 horas e as 13 horas e as 14

horas e as 18 horas, executa exames para a Flavimédica, Lda. e

iii) apenas uma enfermeira presta serviço na Flavimédica.

48. Mais procedeu à junção das licenças de funcionamento no âmbito da protecção

radiológica n.º 1016/08 e n.º 1017/08 pertencentes à Nova Clínica e que, considerada

a natureza dos exames realizados pela Flavimédica não são utilizados por esta, – cfr.

documentos juntos ao ofício subscrito pela Flavimédica e datado de 11 de Março de

2009;

49. Bem como um documento denominado de “ficha técnica actualizada” da qual, e no

que importa realçar para a situação em apreço, resulta a denominação social, a

indicação da localização das instalações e dos contactos - sendo que o correio

electrónico indicado é Novaclinica@sapo.pt - e a descrição de todos os equipamentos

que são utilizados.

50. Finalmente, procedeu à junção da planta das instalações com a indicação das

divisórias utilizadas pela Flavimédica no seu horário de funcionamento, tendo ao seu

dispôr uma única sala para exames endoscópicos.

51. Note-se que a fotocópia da carta da ARS de 14/01/1998 e respeitante à convenção

outorgada com a ARS Norte foi junta em data posterior, após interpelação telefónica –

13

cfr. memorando de diligência telefónica de 13 de Março de 2009 e ofício datado de 16

de Março de 2009.

52. Porém, até à presente data, os prestadores in casu não procederam à junção do

documento outorgado entre a Nova Clínica Gastroflaviae e a Flavimédica que

justifique a utilização por esta última de todo o equipamento e as instalações daquela,

conforme referido no ponto cinco da resposta subscrita por ambos os prestadores

datada de 09 de Fevereiro de 2009.

53. Sendo certo que, para o que aqui cumpre analisar, releva que,

54. As duas entidades utilizam as mesmas instalações;

55. As duas entidades utilizam os mesmos equipamentos;

56. As duas entidades recorrem ao mesmo corpo técnico;

57. As duas entidades utilizam os mesmos contactos, telefónico (276 301 080) e de

correio electrónico (Novaclinica@sapo.pt).

III. DO DIREITO

III.1 Enquadramento Geral

58. De acordo com o n.º 1 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, a ERS

tem por missão a regulação da actividade dos estabelecimentos prestadores de

cuidados de saúde.

59. Sendo que estão sujeitos à regulação da ERS, nos termos do n.º 1 do artigo 8.º do

Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, “[...] todos os estabelecimentos prestadores

de cuidados de saúde, do sector público, privado e social, independentemente da sua

natureza jurídica, nomeadamente hospitais, clínicas, centros de saúde, laboratórios de

análises clínicas, termas e consultórios”.

60. Sendo, consequentemente, a Flavimédica e a Nova Clínica prestadores de cuidados

de saúde, para efeitos do referido art. 8.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio.

61. As atribuições da ERS, de acordo com o disposto no n.º 2 do art. 3.º do Decreto-Lei

n.º 127/2009, de 27 de Maio, compreendem “[…] a supervisão da actividade e

14

funcionamento dos estabelecimentos prestadores de cuidados de saúde no que

respeita:

a) Ao cumprimento dos requisitos de exercício da actividade e de

funcionamento;

b) À garantia dos direitos relativos ao acesso aos cuidados de saúde e dos

demais direitos dos utentes;

c) À legalidade e transparência das relações económicas entre os diversos

operadores, entidades financiadoras e utentes”.

62. Por seu lado, constituem objectivos da actividade reguladora da ERS, em geral, nos

termos do art. 33.º do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio:

“[…]

b) Assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de

saúde, nos termos da Constituição e da lei;

c) Garantir os direitos e interesses legítimos dos utentes;

d) Velar pela legalidade e transparência das relações económicas entre

todos os agentes do sistema;

e) Defender a concorrência nos segmentos abertos ao mercado […]”.

III.2 Do Tipo Objectivo

III.2.1. Considerações gerais sobre o quadro legal aplicável às entidades convencionadas com o SNS

63. O n.º 4 da Base I da Lei de Bases da Saúde, aprovada pela Lei n.º 48/90, de 24 de

Agosto, estabelece que “os cuidados de saúde são prestados por serviços e

estabelecimentos do Estado ou, sob fiscalização deste, por outros entes públicos ou

por entidades privadas, sem ou com fins lucrativos”, consagrando-se nas directrizes

da política de saúde estabelecidas na mencionada Lei que “é objectivo fundamental

obter a igualdade dos cidadãos no acesso aos cuidados de saúde, seja qual for a sua

condição económica e onde quer que vivam, bem como garantir a equidade na

distribuição de recursos e na utilização de serviços” (Base II).

15

64. Ora, nos termos do n.º 2 da Base IV da Lei de Bases da Saúde, “para efectivação do

direito à protecção da saúde, o Estado actua através de serviços próprios, celebra

acordos com entidades privadas para a prestação de cuidados e apoia e fiscaliza a

restante actividade privada na área da saúde”.

65. Assim, “o Ministério da Saúde e as administrações regionais de saúde podem

contratar com entidades privadas a prestação de cuidados de saúde aos beneficiários

do Serviço Nacional de Saúde sempre que tal se afigure vantajoso, nomeadamente

face à consideração do binómio qualidade-custos, e desde que esteja garantido o

direito de acesso”;

66. Daqui decorre que “a rede nacional de prestação de cuidados de saúde abrange os

estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde e os estabelecimentos privados e os

profissionais em regime liberal com quem sejam celebrados contratos nos termos do

número anterior”, no âmbito da qual é aplicável o direito de acesso dos utentes aos

cuidados de saúde – cfr. n.º 3 e 4 da Base XII da Lei de Bases da Saúde.

67. Em tais casos de contratação com entidades privadas ou do sector social, os cuidados

de saúde são prestados ao abrigo de acordos específicos, por intermédio dos quais o

Estado incumbe essas entidades da missão de interesse público inerente à prestação

de cuidados de saúde no âmbito do SNS, passando essas instituições a fazer parte do

conjunto de operadores, públicos e privados, que garantem a imposição constitucional

de prestação de cuidados públicos de saúde (art. 64.º da Constituição da República

Portuguesa).

68. Por outro lado, “o Estatuto [do SNS] aplica-se às instituições e serviços que

constituem o Serviço Nacional de Saúde e às entidades particulares e profissionais

em regime liberal integradas na rede nacional de prestação de cuidados de saúde,

quando articuladas com o Serviço Nacional de Saúde.” – cfr. artigo 2.º do Estatuto do

SNS, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro.

69. Os prestadores convencionados com o SNS integram, assim, a rede nacional de

prestação de cuidados de saúde, tal como definida no n.º 4 da Base XII da Lei de

Bases da Saúde.

70. Nesta medida, todos os prestadores convencionados do SNS para o exame de

colonoscopia deverão atender todos os utentes portadores de credenciais emitidas

pelos respectivos Centros de Saúde na qualidade de utentes do SNS e nunca a título

particular;

16

71. O que significa, designadamente, que aos utentes do SNS apenas poderão ser

cobradas as taxas moderadoras correspondentes aos actos em causa, sem prejuízo

das isenções previstas no art. 2.º do Decreto-Lei n.º 173/2003, de 1 de Agosto.

72. Por outro lado, a alínea b) do n.º 2 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 97/98, de 18 de Abril,

relativo aos direitos e deveres das entidades convencionadas, estabelece que os

operadores convencionados estão obrigados a “prestar cuidados de saúde de

qualidade aos utentes do SNS, em tempo útil, nas melhores condições de

atendimento, e a não estabelecer qualquer tipo de discriminação”.

73. E note-se que ao referir a equidade na distribuição de recursos e na utilização de

serviços de saúde, a Base II da Lei de Bases da Saúde quer significar igual tratamento

para igual necessidade ou, dito de outra forma, tratamento distribuído de acordo com

as necessidades;

74. Aplicando-se um tal conceito independentemente da fonte de financiamento, aliás em

conformidade com a política de saúde e princípios constitucionais.

75. Assim, o recurso a acordos ou convenções, por parte do Estado, para cumprimento da

imposição constitucional de prestação de cuidados públicos de saúde, deverá ter

sempre como pressuposto a garantia de que os direitos dos utentes do SNS não são,

por tal facto, prejudicados ou total ou parcialmente exauridos de conteúdo.

76. Tudo concorre, desta forma, para a imposição clara e inequívoca das regras relativas

ao acesso à prestação de cuidados de saúde e à não discriminação dos utentes do

SNS às entidades do sector social e/ou do sector privado que, pela via do recurso à

contratação com o Estado, integram a rede nacional de prestação de cuidados de

saúde.

77. Constitui, então, dever das entidades convencionadas receber e cuidar dos utentes,

em função do grau de urgência, nos termos dos contratos que hajam celebrado, bem

como, nos termos do n.º 2 do artigo 37.º do Estatuto do SNS, aprovado pelo Decreto-

Lei n.º 11/93, de 15 de Janeiro, “cuidar dos doentes com oportunidade e de forma

adequada à situação”, isto é, de forma pronta e não discriminatória.

78. No mesmo sentido, prevê o art. 5.º do Decreto-Lei n.º 97/98, de 18 de Abril que as

convenções se destinam a contribuir para “a necessária prontidão, continuidade e

qualidade na prestação de cuidados de saúde” e “a equidade do acesso dos utentes

aos cuidados de saúde”.

79. Assim sendo, não podem tais entidades convencionadas para o exame de

colonoscopia recusar ou atrasar a prestação de cuidados de saúde a utentes do SNS

17

com base em quaisquer motivos de ordem financeira, de gestão ou outra, sob pena de

colocarem em crise a missão de interesse público que o Estado lhes atribuiu mediante

a celebração de convenção com o SNS.

III.2.2 A violação dos critérios de acesso aos cuidados de saúde no Decreto-Lei n.º 127/2009

80. Para além do enquadramento geral vindo de expor, o direito de acesso aos cuidados

de saúde é igualmente conformado pelo Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio.

81. Efectivamente, e no que concretamente se refere ao objectivo regulatório da ERS de

assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde, as alíneas

a) e b) do artigo 35.º Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, estabelecem que é

incumbência da Entidade

a) Assegurar o direito de acesso universal e equitativo aos serviços públicos

de saúde ou publicamente financiados; e

b) Prevenir e punir as práticas de rejeição discriminatória ou infundada de

pacientes nos estabelecimentos públicos de saúde ou publicamente

financiados.

82. Outrossim, é estabelecido, na alínea b) do n.º 2 do artigo 51.º do Decreto-Lei n.º

127/2009, de 27 de Maio, que

“Constitui contra-ordenação, punível com coima de € 1000 a € 3740,98 ou

de € 1500 a € 44 891,81, consoante o infractor seja pessoa singular ou

colectiva:

[…]

b) A violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde,

incluindo a violação da igualdade e universalidade no acesso ao SNS e a

indução artificial da procura de cuidados de saúde; […]”.

83. O Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, veio, então, tipificar como ilícito contra-

ordenacional comportamentos que consubstanciem uma violação das regras relativas

ao acesso aos cuidados de saúde;

18

84. Designada mas não limitadamente quando os mesmos representem uma violação da

igualdade e universalidade no acesso ao SNS.

85. Ora, já se viu que não podem as entidades convencionadas com o SNS recusar ou

atrasar a prestação de cuidados de saúde a utentes do SNS, quando tanto

consubstancie uma rejeição discriminatória ou infundada dos utentes do SNS, com

base em quaisquer motivos de ordem financeira, de gestão ou outra, sob pena de

colocarem em crise a missão de interesse público que o Estado lhes atribuiu mediante

a celebração de convenção com o SNS;

86. E violarem, de forma clara, as suas obrigações relativas ao acesso dos utentes aos

cuidados de saúde.

87. E daqui decorre os comportamentos verificados da Flavimédica poderiam

consubstanciar uma violação das regras relativas ao acesso aos cuidados de saúde.

88. Sucede, porém, que tais comportamentos não se encontravam tipificados, até ao

momento da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, enquanto

ilícito contra-ordenacional.

89. Assim, e apesar da violação das regras de acesso aos cuidados de saúde serem já

preocupações regulatórias da ERS ao abrigo do anterior Decreto-Lei n.º 309/2003, de

10 de Dezembro, apenas com o referido Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, é

que as mesmas foram erigidas à categoria de ilícito contra-ordenacional punível com

coima;

90. Sendo que, nos termos do n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de

Outubro, na redacção resultante da Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro, (Regime

Geral das Contra-Ordenações e Coimas – RGCO)

“1 – A punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no

momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de

que depende.

2 - Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente

modificada, aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já

tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já

executada”.

91. Ora, os factos supra apresentados são anteriores a 26 de Junho de 2009, data de

entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio, não sendo,

consequentemente, subsumíveis à ilicitude contra-ordenacional a que agora poderiam

estar sujeitos;

19

92. O que ademais constitui a imediata decorrência do princípio fundamental da proibição

de aplicação retroactiva de lei contra-ordenacional.

93. Assim, a presente análise dos factos faz-se somente à luz do referido objectivo

regulatório de assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de

saúde;

94. O qual consubstanciava já, à data dos mesmos, uma atribuição da ERS por lhe

incumbir, entre outras competências, prevenir e punir os actos de rejeição

discriminatória ou infundada de pacientes nos estabelecimentos do SNS, enquanto

concretização da garantia do direito de acesso universal e igual a todas as pessoas ao

serviço público de saúde – cfr. al. d) do n.º 2 do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º

309/2003, de 10 de Dezembro;

95. Sem que, pelas razões vindas de referir, sejam os factos subsumíveis ao referido tipo

contra-ordenacional estabelecido na al. b) do n.º 2 do artigo 51.º do Decreto-Lei n.º

127/2009, de 27 de Maio.

III.2.3. Da concreta realidade da Flavimédica, Lda.

96. Cumpre ab initio esclarecer que a diligência telefónica do dia 18 de Novembro de

2008, encetada pela ERS pelas 16h 05m, teve como destinatária a Nova Clínica e não

a Flavimédica.

97. Com efeito, e mesmo ressalvando o facto de os contactos telefónicos serem os

mesmos, certo é que, perante o pedido de marcação de exame pelo SNS, em

momento algum a assistente esclareceu a sua interlocutora de que apesar de estar a

falar para a Nova Clínica e que aqueles exames seriam realizados na Flavimédica.

98. Limitando-se a responder,

i) quando questionada da possibilidade de marcação de exames de

colonoscopia pelo SNS, isto é com a respectiva Credencial, que tal

marcação apenas poderia ser efectuada para o dia 10 de Janeiro de

2009 e

ii) quando questionada sobre a possibilidade de realização do referido

exame a título particular, que o mesmo poderia ser realizado no

próximo dia 26 de Novembro de 2008, mediante pagamento de €

[…].

20

99. Ademais, aquela mesma assistente não respeitou o procedimento que, alegadamente,

terá sido ordenado pelos prestadores.

100. Relembre-se que, conforme descrito no ofício subscrito pela Nova Clínica e datado

de 29 de Dezembro de 2008, a assistente teria ordens para questionar “[...] qualquer

utente/doente: privado, do SNS, dos seguros ou de outra entidade, [que efectuasse]

um telefonema para o 276-301080 a pedir a marcação de um exame endoscópico, a

empregada tem de efectuar as seguintes perguntas: É um exame para realizar a

Flavimédica? ou um exame para realizar a Nova Clínica? Isto é, é um utente do SNS?

ou é utente do SMAS? de SEGUROS? [...]”.

101. Com efeito, tal não se verificou e, em nenhum momento, foi a técnica da ERS

informada de que a marcação de exame pelo SNS seria efectuada na agenda da

Flavimédica, sendo aquela levada a pensar que a Nova Clínica seria uma prestadora

convencionada com o SNS.

102. Quando, na verdade e como visto, na listagem da ARS Norte consta a

Flavimédica, como prestador convencionado para a valência de exames endoscópicos

– cfr. novamente informação constante no sítio da internet da ARS Norte.

103. Assim, da diligência telefónica de marcação de exame realizada pela ERS,

resultou (tão somente e sem qualquer distinção entre as diferentes entidades) que,

“a marcação [de exame com credencial emitido pelo Centro de Saúde]

apenas poderia ser efectuada para o dia 10 de Janeiro de 2009.”;

104. Dia esse que, in concreto, corresponde a um sábado;

105. Sendo que a título particular, o exame de colonoscopia já seria marcado

“[…] no próximo dia 26 de Novembro de 2008, mediante pagamento de €

[…].” – cfr. memorando da diligência junto aos autos.

106. Ademais, no ofício subscrito pela Nova Clínica – mas no qual é feita referência

à Flavimédica – é indicado que o número total de actos de colonoscopias realizados

em 2008, a utentes do SNS, foi de […].

107. Facto que, considerando o dia da semana reservado, pela Flavimédica, à sua

realização, resulta no total de (em média) […] colonoscopias por mês.

108. Acresce que, considerando todos os documentos carreados para o processo,

designadamente a listagem de recursos humanos e as informações a esse respeito,

21

bem como as informações constantes do SRER10, pode concluir-se que a realização

dos referidos exames é assegurada por um (único) médico especialista na área de

gastrenterologia coadjuvado por uma (única) enfermeira.

109. E se assim é efectivamente, sempre se deverá questionar do procedimento

adoptado e da efectiva capacidade técnica e humana da Flavimédica para que, no ano

de 2008, o número de exames de colonoscopias realizados seja de […], repete-se,

cerca de […] por mês; e

110. In extremis, cerca de […] exames de colonoscopias realizados por cada

Sábado reservado para o efeito e (apenas) nos quais o médico especialista marca a

sua presença.

111. Com efeito, é aquele mesmo médico o único que trabalha em ambas

as sociedades, ainda que em dias diferentes, pois que, às

i) quartas-feiras entre as 14 horas e as 19 horas executa exames

endoscópicos para a Nova Clínica e

ii) aos Sábados, com periodicidade quinzenal, entre as 8 horas e as

13 horas e as 14 horas e as 18 horas, executa exames para a

Flavimédica, Lda.

112. Mais se refira que este mesmo profissional é sócio de ambas as sociedades,

prestadoras de cuidados de saúde, e exerce as funções de gerência na Nova Clínica,

sendo igualmente seu Director Clínico.

113. Ora, no respeitante à convenção outorgada com a ARS Norte, decorre que, da

análise da carta da ARS de 14/01/1998 atinente ao acordo/convenção, bem como da

leitura da ficha técnica actualizada, ambas tocantes à Flavimédica, é possível concluir

que não foi estipulada qualquer limitação, seja ela de carácter temporal ou material, ao

seu funcionamento.

114. Ou seja, o acordo outorgado com a ARS Norte não restringe a capacidade de

atendimento daquele operador e não estipula, por isso, qualquer limitação de natureza

quantitativa – número de utentes do SNS que podem ser atendidos – e/ou de natureza

temporal – horário de funcionamento.

10 Cfr. informação de ambos os prestadores constantes do SRER e junta aos autos.

22

115. Pelo que, e porque não admite qualquer restrição, a convenção outorgada com

a ARS Norte exige do seu prestador a utilização de todas as suas capacidades.

116. Caso não fosse esta a “intenção” contratual de qualquer uma das partes

outorgantes, uma qualquer limitação teria de ter sido expressamente admitida e aceite

por ambas as partes.

117. Ora, como visto, essa limitação não decorre do estipulado, nem tão pouco das

informações constantes do sítio da internet da ARS Norte, no qual apenas consta a

denominação social, morada e contacto da Flavimédica, Lda.

118. Por outro lado, facilmente se conclui que a organização de agenda da

Flavimédica depende da organização de agenda da Nova Clínica.

Vejamos,

119. A Flavimédica apenas atende utentes do SNS e detém um único médico

especialista de Gastrenterologia e uma enfermeira, realizando apenas exames de

endoscopia gastrenterológica.

120. Para tanto, utiliza as mesmas instalações e os mesmos equipamentos, todos

pertencentes à Nova Clínica.

121. E o horário de funcionamento é (apenas) aos Sábados, das 08 horas às 13

horas e das 14 horas às 19 horas.

122. Ademais, o médico especialista é comum à Nova Clínica, onde exerce as suas

funções de profissional de saúde e de gerente e apenas se desloca à Flavimédica

com periodicidade quinzenal.

123. Tal organização de recursos humanos, equipamentos e horários implica

necessariamente uma limitação à capacidade da Flavimédica;

124. Que resultará, porventura, numa violação contratual sem qualquer fundamento;

125. Ou, pelo menos, numa circunstância que deverá levar à ponderação da

necessidade de manutenção do vínculo contratual.

126. Aliás, tal (in)capacidade foi comprovada através de duas diligências de

marcação telefónicas realizadas por entidades diferentes, em horários e datas

diferenciadas;

23

127. Tendo a ERS, aquando da marcação telefónica realizada no dia 18 de

Novembro de 2008, marcado o exame de colonoscopia (com credencial do médico de

família) para o dia 10 de Janeiro de 2009.

128. E a DECO, para um dia de agenda não comunicado mas que, considerando o

teor do artigo jornalístico junto aos autos, foi marcado após 47 dias da data da

diligência.

129. Ressalva-se que também esta entidade desconhecia que o contacto telefónico

utilizado pertence igualmente a uma entidade terceira, no caso concreto, a

Flavimédica.

130. Tanto assim é que identificou como entidade convencionada a Nova Clínica.

131. E quando relata a diligência de marcação de exames com credencial, em

momento algum, refere a Flavimédica.

132. Tais factos – repete-se, resultantes de duas diligências de marcação

realizadas por entidades diferentes, em horários e datas diferenciadas – são

elucidativos de que os procedimentos seguidos para a marcação e realização de

exames, tal como gizados pelos prestadores, resultam num cumprimento do acordo

com a ARS Norte aquém das expectativas deste outorgante.

133. Sendo, sem dúvida, que, é a organização, repete-se, de recursos humanos, de

equipamentos e horários, assim gizada, pelos e entre os prestadores, que determina a

redução e limitação da capacidade de atendimento da Flavimédica, Lda.,

134. Quando, na verdade, esta Clínica, no respeito pelas suas obrigações de

prestar cuidados de saúde de qualidade, em tempo útil, nas melhores condições de

atendimento, e a não estabelecer qualquer tipo de discriminação face aos demais

utentes, poderia e deveria afectar toda a sua capacidade à prestação de cuidados de

saúde aos seus utentes.

135. Na verdade, a Flavimédica

i) ao apenas deter sob sua orientação um único médico especialista

em gastrenterologia, que ali se desloca quinzenalmente, todos os

sábados, durante 9 horas diárias;

24

ii) ao “reservar” um determinado horário e ao utilizar o equipamento e

as instalações da Nova Clínica (quando, in extremis, esta não os

utiliza), reduz, unilateral e voluntariamente, a sua capacidade de

atendimento aos utentes do SNS.

136. E tal redução, porque unilateral e voluntária, não foi manifestada no momento

da aceitação da convenção e do, consequente, cumprimento dos deveres contratuais

assim impostos.

137. Aliás, repete-se, de todos os documentos juntos, bem como de todo o teor dos

esclarecimentos prestados por ambos os prestadores, não decorre qualquer limitação

contratual ao estipulado com a ARS Norte – nem da ficha técnica, nem da carta da

ARS Norte – cfr. novamente os documentos juntos em 11 e 16 de Março de 2009.

138. Note-se que, até à data, e contrariamente ao requerido, não foi junto qualquer

documento outorgado entre a Nova Clínica Gastroflaviae, Lda. e a Flavimédica, Lda.

com vista à utilização por esta última de todo o equipamento e as instalações daquela,

139. Pelo que, do teor de todos os factos carreados para o processo nada obsta à

conclusão da ERS de que a Flavimédica apenas utiliza as instalações, os

equipamento e os recursos humanos da Nova Clínica quando esta não tem as portas

abertas e quando não os destina à valência de Gastrenterologia.

140. Acresce que, caso se admitisse uma limitação a bel prazer da Flavimédica, tal

poderia significar, in extremis, que a esta Clínica poderia decidir respeitar a sua

obrigação contratual – a de atender os utentes do SNS, consoante a eficácia

financeira da estratégia a adoptar - dependendo tal decisão apenas e tão só da

viabilidade financeira da mesma.

141. Ou seja, poderia decidir atender uma maior percentagem de utentes do SNS

numa determinada fase ou uma menor percentagem noutra fase.

142. Tal um tal comportamento redundaria numa utilização da convenção pelo

prestador conforme as situações economicamente mais convenientes e assim

fundamentar a discriminação praticada.

143. E sempre se dirá que a convenção celebrada com a ARS Norte não terá

seguramente menor valor no que respeita à obrigatoriedade do estrito e rigoroso

cumprimento dos deveres que da mesma decorrem, aos quais aquele pretendeu e

25

desejou aderir, pelo que, não pode admitir-se que a Flavimédica funcione com os

óbices já por demais mencionados.

144. Significa este entendimento que, e considerando o relacionamento entre

ambos os prestadores – note-se que, ambos os prestadores são parcialmente detidos

por um sócio coincidente que, por sua vez, subscreve todos os ofícios em

representação de ambos os prestadores e exerce as suas funções como especialista

de Gastrenterologia em ambas as Clínicas – não pode haver uma reserva de todos os

meios técnicos e humanos a favor de uma única Clínica de forma a reduzir

directamente a capacidade da outra.

145. Ademais, cumpre realçar que o direito do utente à informação não se limita ao que

prevê a alínea e) do n.º 1 da Base XIV da Lei n.º 48/90, de 24 de Agosto, para efeitos

de consentimento informado e esclarecimento quanto a alternativas de tratamento e

evolução do estado clínico;

146. Trata-se, antes, de um princípio que deve modelar todo o quadro de relações

actuais e potenciais entre utentes e prestadores de cuidados de saúde.

147. A informação quanto à existência de duas entidades que funcionam nas mesmas

instalações, com os mesmos equipamentos e com o mesmo corpo clínico deve ser

devidamente transmitida ao utente, ou ao potencial utente, que ali se dirige.

148. Pelo que o dever de informar o utente também aqui se deve aplicar,

149. Na medida em que ao utente médio, à semelhança da técnica da ERS que

encetou a diligência telefónica já documentada, não é fornecida a informação exacta

sobre a entidade que, a final, o vai atender e que detém a convenção com o SNS.

150. Na verdade, aquele mesmo utente não tem conhecimento directo do texto nem da

contraparte da convenção celebrada com a ARS Norte, pelo que, legitimamente, face

à (inexistente) informação transmitida pelo próprio prestador,

151. Julga que a execução do referido exame está a cargo da Nova Clínica.

152. Assim, importa garantir que toda a informação transmitida é suficiente quer para

uma tomada de consciência do conteúdo da convenção, no que respeita à identidade

do prestador convencionado e ao seu conteúdo, quer para o conhecimento da relação

contratual existente com uma entidade terceira.

26

153. E é necessário também que a informação que é disponibilizada seja suficiente

para dotar o utente medianamente esclarecido dos instrumentos necessários ao

exercício da liberdade de escolha nas unidades de saúde privadas.

154. Pelo que, toda a informação transmitida ou comportamento seguido pelos

prestadores que, ainda que por mera negligência, gerem a convicção no utente de que

a convenção pertence à Nova Clínica e não à Flavimédica,

155. Ou ainda que a Flavimédica detém as instalações, os equipamentos e os recursos

humanos que, afinal, não lhe pertencem,

156. Contraria o dever imposto a todos os prestadores de informar de forma completa,

verdadeira e inteligível todos os seus utentes e potenciais utentes.

157. Acresce que, na situação aqui em apreço, a verificação da falta de

transparência é tão mais evidente quando se conclui que o médico especialista é

comum à Nova Clínica, onde exerce as suas funções de profissional de saúde e de

gerente, apenas se desloca à Flavimédica com periodicidade quinzenal, e assina em

representação de ambos os prestadores.

158. Pelo que, e em jeito de conclusão, resulta, consequentemente, do dever de

respeito dos direitos e interesses legítimos dos utentes o concomitante dever de

prestação de informação completa, verdadeira e inteligível;

159. O que, repete-se porque relevante, não se acha cumprido quando o utente que

contacta o 276 331 080 e é atendido por uma profissional que se encontra sob a

orientação da Nova Clínica e marca o seu exame como utente do SNS para uma outra

Clínica, Flavimédica.

160. E também não se acha cumprido quando esta última entidade é, na verdade, a

detentora da convenção do SNS, e não detém instalações, equipamentos e recursos

humanos próprios.

161. Ainda de todo o exposto e considerando que em causa se discute o cumprimento

do acordado com a ARS Norte, entende a ERS recomendar à ARS Norte que proceda

à análise dos pressupostos da contratação da Flavimédica como entidade

convencionada do SNS na especialidade de Gastrenterologia, para exames

endoscópicos, de forma a aferir da manutenção, ou não, dos mesmos face àqueles

que conduziram à celebração do Acordo de Cooperação, porquanto, é um facto que

esta entidade não detém instalações e contactos próprios, instrumentos próprios, e um

27

corpo técnico especializado próprio e apenas se encontra em funcionamento aos

Sábados.

162. E nessa sequência, deverá ainda a ARS Norte aferir da efectiva capacidade de

atendimento da Flavimédica e dos valores facturados ao abrigo da convenção

celebrada com o SNS, atentas as limitações vindas de referir, mormente, o horário de

funcionamento estipulado para a realização dos exames in casu.

IV. AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS

163. A presente decisão foi precedida da necessária audiência escrita de interessados,

nos termos do art. 101.º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo, tendo a

Gastroflaviae e a Flavimédica exercido, de forma conjunta, os seus direitos de

pronúncia nos termos que seguidamente se analisam.

IV.1. A pronúncia da Flavimédica e da Gastroflaviae

164. Por ofício de 4 de Maio de 2009 - junto aos autos e que aqui se transcreve no que

importa relevar -, veio a Flavimédica defender que aquando da diligência telefónica

datada de 18 de Novembro de 2008, “[…] a assistente do consultório interpretou mal o

telefonema, sendo que não cumpriu as determinações que expressamente lhe foram

transmitidas superiormente […]”;

165. E que a referida funcionária “[…] nunca poderia ter dito apenas pode ser efectuado

para o dia 10 de Janeiro de 2009, atenta a ausência de instruções nesse sentido e

considerando que as marcações que exigem maior celeridade são referenciadas pelo

médico de família nos modelos P1 como urgente ou com a menção de diagnóstico

clínico de gravidade.”;

166. Sendo que, nestes casos, a funcionária tem ordens para agendar a realização de

exames com as urgências que os mesmos reclamam.

167. Quando isto ocorre, a funcionária procede à marcação na agenda da própria

Flavimédica; Lda. e comunica que tem de trazer o modelo P1 à clínica, para confirmar

o pedido e a data de marcação antes da realização do exame e receber a respectiva

28

preparação do exame, caso não tenha sido entregue no centro de saúde ou pelo

médico assistente.

168. No que respeita ao horário de atendimento e exames praticado pela Flavimédica,

refere este prestador que “[…] há meses em que a periodicidade é semanal, o que

decorre e depende do número de pedidos de endoscopia que chegam pela via postal

ou fax à Flavimédica.”;

169. E que “[…] quando há muitos pedidos e a lista de espera atinge o máximo de dois

meses, disponibiliza-se mais um sábado para satisfazer oportuna e tempestivamente

os pedidos […]”.

170. Mais referindo que os exames são executados por um médico que detém uma

vasta experiência profissional porquanto, é especialista há mais de 15 anos, e por

uma enfermeira muito treinada e habilitada na mesma área a que se junta a qualidade

do equipamento disponível;

171. Anotando que não é nada de extraordinário o número de exames apresentado –

no total de […] endoscopias por mês – porque a Flavimédica tem vindo a efectuar

exames todos os sábados perfazendo […]colonoscopias por sábado.

172. E defendendo que é rotundamente inexacto que a Flavimédica restrinja o acesso

aos utentes do SNS, rejeitando-se a grave imputação de atitudes discriminatórias.

173. Não sendo verdade que a agenda da daquele prestador dependa da organização

de agenda da Nova Clínica.

174. Na verdade, ambas são autónomas e a marcação de exames desta última é feita

por fax e correio, sendo residual a marcação pelo telefone;

175. E o prestador convencionado tem cumprido pontualmente o contratualizado com a

ARS.

176. Mais confirma o mesmo prestador que na região de Trás-os-Montes inexistem

médicos especialistas na valência de Gastrenterologia, muito embora, tal realidade,

não tenha obstado à capacidade de atendimento que, aumentou, socorrendo-se [o

prestador] de mais sábados e até mais recentemente às terças-feiras à noite.

29

177. Os prestadores recusam liminarmente a alegação da ERS de que existe reserva

de meios técnicos e humanos a favor de uma clínica de forma a reduzir a capacidade

da outra.

178. Com efeito, a Flavimédica tem vindo a aumentar sucessivamente o número de

exames, não ocorrendo qualquer tipo de limitação em favor de uma das clínicas.

179. Finalmente, e no respeitante ao direito do utente à informação, refere o prestador

que “[…] os utentes são informados em todas as circunstâncias (local de realização do

exame médico que faz os exames, dia em que é realizado o exame, tipo de

preparação exigido para a realização e exame) pelos médicos de família e respectivo

centro de saúde; onde se encontram as preparações devidamente assinaladas com o

logótipo da Flavimédica e sua localização, pelo que o dever de informar o utente está

assegurado, nunca tendo havido qualquer confusão quanto a este item […]”

180. Sendo certo que “Os utentes conhecem onde se efectuam os exames, o médico e

o logótipo da mesma, que está impresso e perfeitamente legível em todos os

relatórios, preparações e envelopes que os utentes transportam consigo, bem como

onde eles são realizados, com placas afixadas à entrada da clínica, na recepção e na

sala de endoscopia”.

181. E já no interior da clínica, na sala de espera e na recepção, encontra-se outra

placa com o logótipo da Flavimédica.

182. No respeitante à liberdade de escolha, refere o prestador convencionado que tal é

mais uma utopia considerada a inexistência de opções na região geográfica em

causa, sendo esta da inteira responsabilidade da tutela.

183. Mais confirma que aquando da celebração da convenção foi levado ao

conhecimento da ARS o horário do pessoal e da sua relação contratual com o SNS e

que o prestador operava e utilizava nas instalações e com os equipamentos da Nova

Clínica que os vistoriou;

184. Para além de que não foi estipulada qualquer cláusula de exclusividade de

exercício da actividade apenas se pondo como condição a não existência de

incompatibilidade em relação aos funcionários públicos.

185. Concluindo pelo arquivamento dos autos atenta a inexistência de indícios

probatórios que fundamentam com objectividade e substância a proposta de

deliberação.

30

186. E indicando como prova o depoimento do próprio representante legal da

Flavimédica, bem como a audição de algumas testemunhas.

187. Nesta sequência, a audição conforme requerida, foi agendada para o dia 01 de

Junho de 2009, pelas 14h 30m – cfr. fax remetido em 21 de Maio de 2009 para o

Mandatário da Flavimédica e junto aos autos.

188. No âmbito da predita diligência, prestou declarações a funcionária da

Gastroflaviae, H., que declarou, em suma, e no que importa realçar:

- que exerce funções na Gastroflaviae “[…] há cerca de 12 anos a

esta parte e desempenha funções de recepcionista. Mais referiu

que o seu horário de trabalho é de segunda-feira a sexta e,

excepcionalmente, uma vez por mês, trabalha aos sábados de

manhã, e de entre as suas funções assegura a marcação de

exames e consultas via telefone, para a Flavimédica sendo que não

possui qualquer relação laboral com esta última entidade […]”;

- “No caso de utentes do SNS, a marcação é feita através dos

Centros de Saúde, que remetem postais para a Flavimédica. Não

fazem marcações por telefone para os utentes do SNS mas apenas

indicam as datas disponíveis, tanto sendo já em relação à agenda

da Flavimédica, Lda.”;

- “[…] Quando se encontra no trabalho, aos sábados de manhã,

juntamente com uma colega sua, assegura o trabalho administrativo

e de recepção da Nova Clínica mas igualmente recebe as pessoas

que vêm para a Flavimédica, endereçando-as para uma colega, de

seu nome, S.”;

- quando se encontra na recepção, presta a informação a todos os

utentes do SNS quando a sua colega se encontra “cheia de

trabalho” e “mais atrapalhada”;

- “tem a percepção que, em média, são cerca de duas dezenas [os

utentes do SNS que recorrem à Flavimédica ao sábado de manhã],

sendo que à tarde fica apenas a sua colega […] a garantir o

atendimento dos utentes, uma vez que […] o movimento da

Flavimédica, da parte da tarde, é também menor”;

31

- adiantou que “[…] não se recorda exactamente do telefonema que

foi realizado pela ERS e não se recorda do que foi questionado.”;

- “Confrontada com a possibilidade de um utente do SNS proceder

à marcação de um exame na Flavimédica mediante a apresentação

de credencial, referiu que tal só é possível através do Centro de

Saúde […] e nunca por telefone, nem sequer por marcação

presencial, pelo próprio utente.”;

- finalmente, no ano de 2008, a Flavimédica funcionou, no máximo,

de 15 em 15 dias, aos sábados.

189. Foi igualmente ouvido no âmbito da diligência realizada o Dr. A. L. que, em suma,

referiu:

- “a regra [de marcação de exames para os utentes do SNS] é a da

entrega da credencial directamente ao utente para que proceda à

marcação. Apesar do afirmado, admitiu que no caso concreto da

Flavimédica e porque é esta a única entidade convencionada

naquela área geográfica, a marcação poderá ocorrer directamente

pelo Centro de Saúde. Com efeito, por vezes, ocorrendo uma

situação de urgência ou dificuldades dos utentes, os médicos do

Centro de Saúde têm liberdade de proceder à marcação telefónica,

directamente para a Flavimédica”;

- “No respeitante à distinção visual entre as duas entidades que

laboram nas mesmas instalações reconhece que, normalmente,

indica a morada para a realização de exames aos utentes do SNS

por pontos de referência, como a Nova Rede e o Jardim do

Bacalhau e nem sabe qual a denominação da entidade que

outorgou a convenção.”

190. Finalmente, e conforme requerido pelos prestadores, foi ouvido o próprio Dr. A.,

que, em suma, referiu

- “[…] a Nova Clínica surgiu primeiramente, tendo sido criada pelo

próprio declarante. Em 1998/99 concorreu às convenções tendo

conseguido obter uma na área da Gastrenterologia e, por isso,

32

criado a Flavimédica […] que, por diversas razões, começou a

trabalhar apenas aos sábados;

- “Os administrativos da Nova Clínica apoiam a Flavimédica e não

há qualquer confusão entre ambas as entidades, até porque o

mesmo tipo de exames é realizado pela Nova Clínica apenas às

quartas-feiras. Por vezes, a Flavimédica também trabalha às terças-

feiras e às sextas-feiras, de tarde. […] Na verdade, na Flavimédica,

trabalham mais duas administrativas (duas em Bragança), duas

enfermeiras e um Colega de Coimbra – Dr. […] - que o auxilia

sempre que está de férias ou impedido.”;

- “[…] por telefone, não são feitas marcações pelo SNS porque

aquelas só são feitas mediante a exibição da credencial. Se há

alguma marcação por telefone sem a credencial, a responsabilidade

é das próprias funcionárias.”;

- no respeitante às conclusões da diligência telefónica realizada pela

ERS, conclui que “uma vez que a credencial não foi apresentada a

resposta da funcionária não se percebe porque as ordens são as de

não proceder à marcação, por telefone, de qualquer exame para o

SNS. Admite que não sabe o fundamento da resposta fornecida pela

funcionária mas que tal poderá ter ocorrido apenas por confusão

daquela, uma vez que não está habituada a proceder à marcação

por aquele meio.”;

- “Não existe qualquer confusão entre as entidades que trabalham

nas mesmas instalações. Aliás, para evitar confusões entre as

mesmas, foi já contratada uma nova linha telefónica para a

Flavimédica.”;.

- “[…] realiza cerca de vinte exames [endoscópicos] por sessão,

apesar de este número depender dos aparelhos detidos, do tipo de

exame (se é alta ou baixa) e da experiência profissional. Admite que

a Flavimédica detém muitos apoios e, caso assim o entenda, pode

aumentar o número de exames que realiza actualmente. De entre os

apoios referidos, disse ter uma funcionária que coloca os dados no

computador e outra que orienta os doentes, possui seis aparelhos

endoscópicos e duas máquinas de desinfecção. Para além disso,

refere que realiza os relatórios aquando da realização dos exames.”.

33

191. Também no decurso da diligência de prova tal como requerida, foram exibidas as

fotografias da entrada do prédio e da recepção nas quais se visualizam as placas

identificativas de ambas as entidades que foram posteriormente juntas ao processo

por ofício datado de 06 de Junho de 2009.

192. Tendo ainda sido protestado juntar os documentos comprovativos da actualização

da ficha técnica da Flavimédica junto da ARS Norte no respeitante à capacidade, ao

horário e aos recursos técnicos e humanos da Flavimédica.

193. Mais se anote que em anexo ao ofício de 06 de Junho de 2009, veio a Flavimédica

proceder à junção de um documento apelidado de ficha técnica e a planta

demonstrativa da localização das divisórias pertencentes a cada um dos prestadores.

IV.2. Análise

194. Após análise de todo teor da pronúncia dos prestadores, bem como das

declarações vindas de resumir e demais documentos juntos ao processo, resulta que:

i) a marcação de exames de colonoscopia para os utentes do SNS é

realizado junto da Flavimédica mediante marcação directa pelo

Centro de Saúde ou pelo próprio utente, ainda que mediante o uso

de telecópia e, excepcionalmente, por telefone;

ii) tal ocorreu efectivamente aquando da diligência telefónica realizada

pela ERS, em 18 de Novembro de 2008, sendo que apesar de

demonstrar um conhecimento contraditório sobre as suas funções e

vinculação a cada um dos prestadores envolvidos, a funcionária

admitiu ter indicações precisas sobre os métodos de marcação

daquele tipo de exame;

iii) a Flavimédica informou que, na realidade, o seu horário de

atendimento foi alargado para as terças e sextas-feiras (de tarde) e

sábados (todo o dia), pelo que, a capacidade deste prestador é

superior ao anteriormente declarado, assim justificando o número

de exames realizado;

iv) o pessoal administrativo e médico pertencente a ambas as

entidades é diferenciado, muito embora cumpra anotar que a

34

testemunha, H., admitiu auxiliar (também) a sua colega de trabalho

quando esta “se encontra atrapalhada” no encaminhamento dos

utentes aos gabinetes da Flavimédica, na prestação das informação

e ainda, no atendimento telefónico - aliás, conforme é admitido pela

própria que foi quem atendeu o contacto telefónico da ERS;

v) as entidades prestadoras detêm a mesma localização mas

encontram-se agora diferenciadas através de placas identificativas

à entrada do edifício e dentro da fracção onde estão instaladas,

deixando, por isso, de haver possibilidade de o utente médio

confundir uma com a outra;

vi) tendo aliás os prestadores aliás referido, em sede de pronúncia ao

projecto de deliberação, que foram já solicitados linhas e números

autónomos para telefone e fax da Flavimédica, de forma a evitar

futuras confusões tal como a verificada nos presentes autos.

195. Ademais, e sem embargo das conclusões vindas de anotar, cumpre relembrar que,

e como tão bem é do conhecimento dos prestadores interessados, os presentes autos

tiveram a sua origem em duas diligências telefónicas realizadas por entidades

diferentes, a DECO e a ERS, em dias e horários diferenciados;

196. Cujas conclusões atingidas, conforme já visto e demoradamente

fundamentado, foram semelhantes, ou seja, foi possível averiguar da existência de

confundibilidade entre uma e outra entidade e da existência de um comportamento

discriminatório do utente do SNS face aos demais, atenta a entidade financiadora do

exame.

197. E se é certo que a questão da confundibilidade se achará agora ultrapassada

em face dos comportamentos entretanto adoptados pelos prestadores em questão, e

consequentemente não ser necessária a manutenção de uma intervenção regulatória

da ERS face a tal concreto aspecto, impõe-se à ERS, ao abrigo das suas

competências, defender os direitos dos utentes e, in concreto,

b) Assegurar o cumprimento dos critérios de acesso aos cuidados de saúde, nos

termos da Constituição e da lei;

c) Garantir os direitos e interesses legítimos dos utentes – cfr. artigo 33.º do

Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio.

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198. E a esse propósito, remanesce a questão de, efectivamente, da diligência

efectuada pela ERS ter resultado um efeito objectivo de discriminação dos utentes do

SNS;

199. Ou seja, independentemente do facto de, porventura, tanto poder ter sido o

resultado de um lapso de uma concreta funcionária, o resultado concreto para o utente

do SNS que contactasse telefonicamente a Flavimédica era (ou foi) o de ser marcada

a realização do exame de colonoscopia em circunstância temporal desfavorável face a

utentes de outras entidades financiadoras ou “particulares”.

200. E consequentemente deve a ERS garantir, mediante a manutenção da

instrução projectada e oportunamente notificada, o efectivo cumprimento do dever de

não discriminação dos utentes do SNS;

201. Tal como deve manter a recomendação então prevista à ARS Norte,

designadamente para aferição da nova ficha técnica elaborada pela Flavimédica e

comunicada à ERS, mas que deverá ainda ser objecto de aceitação pela ARS Norte.

IV. DECISÃO

O Conselho Directivo da ERS delibera, assim nos termos e para os efeitos do preceituado

nos artigos 41.º, n.º 1 e 42.º, b) do Decreto-Lei n.º 127/2009, de 27 de Maio emitir uma

instrução, nos seguintes termos:

i) A Flavimédica, Lda. deve cumprir com as obrigações contratuais

impostas pela convenção outorgada com a ARS que, em suma,

implicam a prestação de cuidados de saúde de qualidade, em

tempo útil, nas melhores condições de atendimento, e a não

estabelecer qualquer tipo de discriminação face aos demais

utentes, atendendo todos os seus utentes em função da estrita

ordem de chegada ou do carácter prioritário da concreta situação

clínica.

202. O Conselho Directivo da ERS delibera, ainda, recomendar que a Administração

Regional de Saúde do Norte, I.P. proceda à análise dos meios humanos, técnicos e

materiais actualmente existentes na Flavimédica, Lda., devendo, aferir da efectiva

capacidade de atendimento deste prestador, bem como da aceitação da ficha técnica

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entretanto actualizada pela Flavimédica, Lda., dando oportunamente conhecimento à

ERS dos resultados da mesma.

203. A presente decisão será publicitada no sítio oficial da Entidade Reguladora da

Saúde, na Internet.

O Conselho Directivo