EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO

LEWANDOWSCKI

DD PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

REF: AÇÃO PENAL 836/DF - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN

CORTE ESPECIAL

RELATORIA POR PREVENÇÃO: MINISTRO CELSO DE MELLO

– SEGUNDA TURMA

EUGENIO PACELLI DE OLIVEIRA, brasileiro, casado, advogado,

inscrito na OAB-DF sob o número 45.288, com endereço na QL 12,

Conjunto 09, Casa 13, no Lago Sul, em Brasília-DF, e JUAREZ

TAVARES, ADEMAR BORGES DE SOUSA FILHO e FERNANDA

LARA TÓRTIMA, advogados, inscritos na Ordem dos Advogados do

Brasil – Seccional do Distrito Federal, respectivamente, sob os números

39.209, 29.178 e 38.673, com escritório na QL 4, conj 1, casa 11,

Brasília/DF, vêm impetrar ordem de HABEAS CORPUS em favor de

FERNANDO DAMATA PIMENTEL, brasileiro, economista, casado, em

exercício no cargo de Governador do Estado de Minas Gerais, em razão de

ato judicial manifestamente ilegal contra ele praticado pelo eminente e douto

Ministro Herman Benjamin, do E. Superior Tribunal de Justiça, no curso de

inquérito que ali tramita sob sua Relatoria (AP 836-DF), e consistente no

indeferimento liminar de Agravo Regimental interposto contra decisão

por ele proferida, em que, em aberta afronta à jurisprudência deste Egrégio

Supremo Tribunal Federal – e do próprio Superior Tribunal de Justiça –

determinou o processamento regular de acusação contra o paciente –

Governador do Estado de Minas Gerais - sem a consulta prévia e

necessária à Assembleia Legislativa daquele Estado.

O pedido encontra amparo no art. 102, b, da Constituição da República, no

art. 2º da Lei 8.038/90, no art. 647, CPP, e art. 188, art. 192 e art. 193, II, do

RISTF. Seguem as razões e os requerimentos pertinentes.

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I – CABIMENTO: URGÊNCIA E DECISÃO MANIFESTAMENTE

CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE

1. Não se desconhece a jurisprudência majoritária desta Suprema Corte,

no sentido de inadmitir a impetração de habeas corpus contra ato singular

de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. O que se espera, entretanto, é

que prevaleçam as exceções reconhecidas também neste Supremo Tribunal

Federal, quando diante de, a) decisão manifestamente ilegal; b) decisão

contrária à jurisprudência consolidada na Corte, e, c) houver risco evidente

e iminente de lesão e danos irreparáveis a direitos subjetivos. É dizer:

precisamente a hipótese destes autos.

2. O Ministério Público Federal aviou denúncia contra o paciente, no

âmbito da designada e conhecida Operação Acrônimo. Lamentavelmente, o

referido órgão não teve vista e, assim, conhecimento das gravíssimas

irregularidades praticadas no referido inquérito policial, todas elas

apontadas pela defesa técnica ao ilustre Relator, em Questão de Ordem

ainda não apreciada naquele processo, e apresentada antes do oferecimento

da peça acusatória. Tivesse ele a ciência de tais e relevantes questões, a

denúncia certamente não seria oferecida.

3. Isso posto, e ao invés de determinar a expedição de ofício à

Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, como o determinam, a)

o art. 86, §1º, I, da Constituição da República; b) o princípio federativo e a

consequente exigência de respeito à autonomia dos Estados-membros, e,

por fim, c) a jurisprudência consolidada sobre a matéria nesta Suprema Corte

e também naquele Superior Tribunal de Justiça, entendeu o ilustre Relator

de imprimir o rito ordinário da Lei 8.038/90, determinando, incontinenti, a

notificação do paciente, para apresentação de resposta no prazo legal, sem,

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repita-se, consultar a Assembleia Legislativa, acolhendo, no ponto,

postulação contida na peça acusatória.

4. Contra essa decisão foi interposto o cabível agravo regimental, como

se demonstra em anexo. Digno de nota, também, que a defesa técnica já

havia levantado outra Questão de Ordem, precisamente sobre a necessidade

de autorização do Poder Legislativo para o processamento da ação penal.

Teve o mesmo destino a aludida pretensão, aviada um dia antes da decisão

de notificação: a não apreciação.

5. A fim de evitar o risco de perda de eficácia do recurso então interposto,

impetrou-se mandado de segurança (MS 22.623), distribuído à eminente

Ministra Laurita Vaz, no qual se pedia, exclusivamente, a concessão de

efeito suspensivos ao regimental, até que sobre ele se manifestasse no

Colegiado da Corte Especial. (documento em anexo).

6. A liminar foi postergada, tendo a Ministra solicitada informação ao

Relator. Nesse ínterim, contudo, o agravo regimental não foi conhecido, em

decisão proferida pelo juiz instrutor do Ministro Herman Benjamin – a

autoridade delegada atua em nome da autoridade delegatária – assim vazada:

“Fls. 128-123: Despacho que determina citação, intimação ou notificação para apresentar defesa não desafia recurso e não ocasiona gravame, tanto mais quando se sabe que o simples oferecimento de denúncia não implica ou impões sua aceitação pelo juiz, possibilidade de rejeição essa que justifica a defesa preliminar. Assim, a problemática trazida será tratada a seu tempo, caso rememorada na resposta oportunizada ao réu, se assim o quiser e o fizer no prazo que a lei lhe concede. Aguarde-se juntada de eventual defesa preliminar a ser oferecida, a qual possibilitará que, no contexto procedimental adequado, o Colegiado delibere.”

7. A presente impetração volta-se contra a dupla ilegalidade praticada

pela instância a quo: (i) o eminente e douto Ministro Herman Benjamin,

Relator da referida Ação Penal 836-DF, em clara afronta à jurisprudência

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deste Egrégio Supremo Tribunal Federal – e do próprio Superior Tribunal de

Justiça – determinou o processamento regular de acusação contra o paciente

– Governador do Estado de Minas Gerais – sem a consulta prévia e

necessária à Assembleia Legislativa daquele Estado; (ii) interposto agravo

regimental contra essa decisão, para a surpresa da defesa, o juiz instrutor do

douto Ministro Herman Benjamin proferiu decisão que consubstancia

verdadeira negativa de seguimento ao agravo regimental interposto pelo

paciente. Assim, a ausência de concessão de efeitos suspensivos pela douta

Relatora do Mandado se Segurança, aliado ao não processamento tempestivo

do regimental interposto deixa o paciente órfão de jurisdição e sem

qualquer alternativa para submeter a relevantíssima questão da autorização

– ou não – da Assembleia Legislativa ao Colegiado do Superior Tribunal de

Justiça.

8. O não conhecimento do agravo regimental interposto pela defesa no

Tribunal de origem implica o risco iminente de perecimento de sua

pretensão, na medida em que o paciente já foi notificado, no última dia 20,

para apresentar resposta à acusação nos termos da Lei 8.038/90 (cópia da

notificação anexa). Assim, sendo certo que o agravo regimental que impugna

o processamento da ação penal não será levado em mesa para apreciação do

colegiado, se perpetuará um rito procedimental sem a observância da norma

contida no art. 86, §1º, I, da Constituição da República – autorização da

Assembleia Legislativa – cuja aplicação é reiteradamente reconhecida na

jurisprudência desta Suprema Corte. O prazo para apresentação da resposta

pelo paciente está em curso, em manifesta violação ao seu direito líquido e

certo de somente responder à ação penal quando autorizado o processo

pela Assembleia Legislativa. O que se busca aqui, portanto, é a concessão

de efeitos suspensivos ao regimental, o que certamente implicará a sua

submissão à Corte Especial.

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9. Justamente por isso, e também para dar efetividade ao quanto disposto

no artigo 102, inciso I, “d”1, da Constituição Federal, há recente tendência

de superação do entendimento no sentido de ser incabível o habeas corpus

contra ato de Ministro nos Tribunais Superiores. Foi o que ocorreu no

julgamento do habeas corpus nº 127.483, impetrado contra decisão

monocrática proferida pelo Ministro Teori Zavaski, cuja ordem restou

conhecida pela Corte, em julgamento paradigmático. E ali, como também

ocorre por aqui, assentou-se a necessidade de se conhecer do writ, sobretudo,

quando a interposição de Agravo Regimental for incapaz de sanar – no tempo

necessário - a ilegalidade de determinado ato. Naquela ocasião, acentuou o

Ministro Marco Aurélio que:

“Eu reconheço, Presidente, que na lei alusiva ao mandado de segurança - e

aí sim faz presente o critério da especialidade - há uma norma que revela

que, cabendo recurso contra o ato, não se tem a pertinência do mandado de

segurança. Qualquer recurso, não! O Legislador teve o cuidado de se referir

a recursos com eficácia suspensiva. Ainda que pudéssemos - e não podemos

- transportar essa regra para limitar a ação constitucional do habeas corpus

- e ela é uma regra especifica para o mandado de segurança - o agravo

regimental que poderia ter sido manuseado realmente pelo paciente ante o

interesse jurídico (...). Mas em primeiro lugar não se transporta o que se

contém no inciso I do art. 5, da Lei 12.016, porque especifica quanto ao

mandado de segurança, não se transporta ao habeas corpus e em segundo

lugar o regimental não teria a eficácia suspensiva. (Grifamos)

10. Reitere-se, por relevante: o agravo regimental interposto no Tribunal

de origem deixou de ser conhecido, sendo certo, a esta altura, que a

controvérsia consistente em saber se o paciente tem ou não o direito a

somente responder à acusação após a autorização da Assembleia Legislativa 1 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,

cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

[...]

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o

mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da

Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-

Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

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não será enfrentada pela e. Corte Especial do STJ antes do fim do prazo para

resposta à acusação. A certeza dessa conclusão vem reforçada pela ausência

de concessão de liminar no mandado de segurança impetrado contra aquela

decisão, da Relatoria da Ministra Laurita Vaz.

11. Convém destacar, desde já, que o não conhecimento do agravo

regimental interposto pelo paciente no Tribunal de origem viola o princípio

da colegialidade. É que qualquer decisão monocrática proferida por

Ministro do STJ poderá ser objeto de impugnação pela via do agravo

regimental, de modo a preservar a higidez do princípio da colegialidade.2 A

delegação da competência do órgão fracionário ao Relator não implica

transgressão ao princípio da colegialidade precisamente porque o postulado

em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da 2 O Tribunal, como primário, é o órgão colegiado do Poder Judiciário, seja para julgamento em

via recursal, seja para decidir originariamente A Constituição Federal, no regrar a atividade

jurisdicional dos Tribunais, muito além de instituir uma de uma norma de mera repartição da

competência funcional, preocupou-se no asssegurar aos administrados uma garantia contra a

falibilidade dos julgamentos monocráticos. Di-lo KARL LOEWENSTEIN ("Teoria de la

Constitución", tradução de Alfredo Gallego Anabitarte, Editorial Ariel, Barcelona, 1976, pags.

250 e 251): "Finalmente, merece una breve mención la importancia de los controles intraórgano

en la función judicial. Nada menos que Montesquieu habla del poder judicial como "la puissance

de juger si terrible parmi les hommes". Justamente, la independencia del cuerpo judicial, pilastra

del Estado constitucional. entraña en sí misma el peligro de su abuso. Los jueces independientes

y solo sometidos a la ley, están libres de todo control e vigilancia por parte de los otros

detentadores del poder, tanto del gobierno como del parlamento o del electorado, y hasta se

espera de ellos que estén por encima de cualquier influencia de la opinión pública. Pero los

jueces también son hombres y, como todos los mortales, están expuestos a las tentaciones del

poder ilitimitado. Aqui surge la necesidad imperativa de montar unos medios técnicos que

autolimiten la función judicial, protegiendo así de la arbitrariedad de los jueces a los individuos

que se sienten ante un tribunal de justicia. Todas las civilizaciones con una estructura de Estado

de derecho poseen, por lo tanto, ciertos controles intraórgano en la función judicial. En primer

lugar, hay que citar la organización colegiada de los tribunales. Existe menos peligro de un error

judicial o de una violación de la ley, si varios jueces tienen que decidir un caso por unanimidad,

o tan sólo por mayoría, que cuando un solo juez es el encargado de dictar sentencia. Por esta

razón, en la organización judicial francesa los tribunales están compuestos de varios miembros,

así como en los Estados influidos por el derecho romano de los códigos franceses y, tambíen, los

Estados de ámbito soviético. En los países anglosajones, sin embargo, un juez solo, generalmente,

dicta sentencia por lo menos en la primera instancia. Pero hasta un tribunal compuesto de

diversos miembros puede equivocar-se en la apreciación de la situación de hecho, o en la

aplicación de la proposición jurídica a dicha situación. Este peligro es evitado en todas las

civilizaciones con una estructura de Estado de derecho, al otorgar un medio jurídico contra la

sentencia dictada en primera instancia."

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decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados, consoante tem

proclamado a jurisprudência dessa Suprema Corte.3 Observe-se, ao

propósito, que a competência delegada pelo Superior Tribunal de Justiça a

seus Ministros não pode, em caso algum, subtrair do colégio julgador a

competência assegurada pela Constituição Federal, ensejam, por isso

mesmo, a devolução do julgamento a seus órgãos, mediante agravo

regimental.4

12. O não conhecimento – ou indeferimento liminar – do agravo

regimental por juiz instrutor do Ministro Relator do inquérito implica

também clara violação à garantia do juiz natural. A Lei 12.019/09

acrescentou o inciso III ao art. 3o da Lei no 8.038, de 28 de maio de 1990,

“para permitir ao relator, nos processos penais de competência originária do

Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, delegar poderes

instrutórios”. Daí porque a lei, a partir dessa modificação, passou a autorizar

a convocação de juízes para auxiliar os Ministros do STJ e do STF,

conferindo-lhes apenas a competência “para a realização do interrogatório e

de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva

produzir o ato.” É evidente que o juiz instrutor carece de competência

para examinar recurso contra decisão proferida pelo Ministro Relator

do processo criminal originário.

13. Irrecusável, então, e à vista do exposto, que, ainda que se pretenda

fazer prevalecer o entendimento majoritário da Corte acerca da

impertinência do habeas contra decisão singular, será de rigor a concessão

de ofício da ordem, diante da patente e manifesta ilegalidade do ato e da 3 Cf. RTJ 181/1133-1134, Rel. Min. Carlos Velloso – AI 159.892-AgR/SP, Rel. Min. Celso de

Mello, v.g..

4 O festejado jurista português, CASTANHEIRA NEVES, Professor da Universidade de

Coimbra, salienta, em prestigiada obra ("O Instituto dos "Assentos"e a Função Jurídica dos

Supremos Tribunais", Coimbra Editora, 1983, pag. 662), que a ratio essendi na atribuição, a um

órgão mais densamente composto, da competência para o julgamento deste ou daquele feito,

reside na finalidade de se conferir ao caso julgado a "maxima auctoritas".

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necessidade de reconhecer o direito líquido e certo do paciente de somente

responder à ação penal quando autorizado o processo pela Assembleia

Legislativa. Ou, quando nada e menos, a concessão de ofício para conferir

efeitos suspensivos ao agravo regimental, até que a questão seja

submetida ao Colegiado da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça.

II – EVIDÊNCIA DO DIREITO E RISCO IMEDIATO DE LESÃO

14. As decisões proferidas pelo Tribunal de origem – (i) primeiro, aquela

que determinou a notificação do paciente para apresentar resposta à acusação

sem que tenha a Assembleia Legislativa, e (ii) segundo, aquela que, de forma

incompreensível, deixou de conhecer do agravo regimental interposto pelo

paciente – consubstanciam flagrante ilegalidade, que afronta até mesmo a

jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça:5

“Governador de Estado. Denúncia. Notificação. Descabimento. Após

oferecida a denúncia contra Governador de Estado, a primeira providência

é o pedido de autorização à Assembleia Legislativa, descabendo, portanto,

a notificação prevista no art. 4º, Lei 8.038/90” (STJ – AgRg no INq. 185/AC

– Corte Especial – Relator p/acordão Ministro Willian Paterson,

03.09.1997).

+++

5 No mesmo sentido, por todos: “Agravo regimental. Ação penal. Governador de Estado e outros.

Prerrogativa de função. Autorização da Assembleia Legislativa. Prescrição. Suspensão.

Desmembramento dos autos. 1. A demora da Assembleia Legislativa em autorizar o curso do

processo criminal, perante o Superior Tribunal de Justiça, contra Governador de Estado, enseja a

suspensão da prescrição em relação a este desde o recebimento pela Assembleia Legislativa do

referido pedido de autorização, bem como impõe o desmembramento do feito criminal para que

os co-denunciados, que não têm prerrogativa de foro junto a esta Corte Superior, sejam

processados e julgados perante a Justiça Estadual competente. 2. O processo crime contra

Governador pode permanecer no arquivo até o momento em que afastado o óbice em relação ao

seu curso normal. 3. Encerrado o mandato do Governador ou dada a autorização pela Assembleia

Legislativa, o processo retoma o curso normal, devendo o denunciado ser intimado para oferecer

resposta à denúncia. Apresentados documentos pelo denunciado, abrir-se-á vista ao Ministério

Público Federal (artigos 4º, caput, e 5º, caput, da Lei nº 8.038/90). 4. Agravos regimentais

desprovidos” (AgRg na APn 364/SC, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Corte

Especial, julgado em 15/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 296)

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“Nos termos da jurisprudência assente neste Superior Tribuna de Justiça,

bem como do Supremo Tribunal Federal, no período compreendido entre o

recebimento, pela Assembleia Legislativa, de ofício, solicitando licença para

processar o Governador, e o término do mandato deste, suspende-se o prazo

prescricional”. (STJ – APn 288/DF – Corte Especial – Rel. Ministra Laurita

Vaz, 06.03.2006).

15. Não é só. No julgamento da Ação Penal 401 – RO, naquele Superior

Tribunal de Justiça, relatado pelo eminente e saudoso Ministro Menezes

Direito, o próprio Ministério Público requereu a prévia manifestação da

Assembleia Legislativa para o regular processamento de ação penal

instaurada contra o Governador do Estado de Rondônia, nesses termos:

“Em atenção ao despacho de fl. 314, esse órgão ministerial vem requerer que

a sua manifestação a respeito dos documentos que acompanharam a resposta

preliminar da grande maioria dos réus se dê após o pronunciamento da

Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia” (Subprocuradora-geral da

República, Débora Duprat).

16. Consigne-se, bem ao propósito, que essa orientação jurisprudencial

tem sido reproduzida em sucessivas decisões monocráticas de integrantes da

Corte Especial daquela Casa: AP 814, Ministro Mauro Campbell Marques,

22/10/2015; AP 738, Ministro Herman Benjamin, 01/08/2014; AP 687,

Ministro Herman Benjamin, 27/08/2013; AP 364, Ministro Carlos Alberto

Menezes Direito, 11/05/2007.

17. O risco de lesão irreparável decorre da subversão do procedimento

previsto na Constituição da República, em frontal violação ao devido

processo legal, em prejuízo, portanto, do exercício da ampla defesa, dado

que impõe ao acusado o ônus processual de apresentação de suas teses

defensivas antes da manifestação da Assembleia Legislativa do Estado de

Minas Gerais.

18. Evidencia-se, pois e claramente, a ameaça ao direito do paciente,

diante da determinação judicial de imediato prosseguimento do

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processamento da ação penal, tal como, aliás, requerido pelo Ministério

Público Federal, ou seja, sem a intervenção da Assembleia Legislativa do

Estado de Minas Gerais. Dessa decisão poderá resultar o afastamento do

Governador do referido Estado da Federação, se, a) for recebida a peça

acusatória pela Corte; b) prevalecer o entendimento de ser possível o

afastamento com base unicamente em ato de admissibilidade de ação

penal, sem a intervenção do Poder Legislativo. A afronta ao princípio

federativo é evidente, e, com ela, a violação igualmente inegável do devido

processo legal, a impor ao impetrante o ônus de oferecer resposta escrita

a uma acusação que sequer poderá ser processada, dado que dependente do

exame prévio do Legislativo quanto à pertinência do processo.

19. Não bastasse, há também afronta direta à jurisprudência consolidada

desta Suprema Corte, que é unânime em afirmar que todas as normas de

Constituições Estaduais que reproduziram e vierem a reproduzir aquela

contida no art. 86, §1º, I, da Constituição da República, seriam

constitucionais. Em outras palavras: também aos governadores se

aplicaria a exigência de autorização do Poder Legislativo para a

apreciação de recebimento ou não de denúncia contra eles oferecida.

20. A única questão que diferencia o caso destes autos daqueles outros já

resolvidos na Suprema Corte é a seguinte: a Constituição do Estado de Minas

Gerais não reproduziu a citada norma do art. 86 da Constituição da

República, relativamente à prévia manifestação do Legislativo. Quanto ao

mais, estão todos de acordo: é de se impor a necessidade de autorização da

Assembleia Legislativa para o regular processamento de ação penal contra

Governadores de Estado.

21. Com efeito, é fácil perceber que a ausência de norma expressa na

Constituição de Minas Gerais reproduzindo, no âmbito estadual, a norma

contida no art. 86, §1º, I, da Constituição da República, em nada altera a

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conclusão acerca da necessidade de autorização prévia da Assembleia

Legislativa para que se dê sequência à denúncia apresentada contra o

Governador do Estado. Em primeiro lugar, porque a questão controvertida

diz respeito à observância do princípio da separação de poderes – o tema

concerne à necessidade de intermediação pelo Legislativo da relação entre

Judiciário e Executivo –, matéria cuja jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal já reconheceu ser de observância obrigatória pelos Estados-

membros. A propósito, e, por primeiro, disse-o o Ministro Sepúlveda

Pertence:

Sabidamente, resisto, o quanto posso, à toada da invocação a qualquer

pretexto de um suposto “princípio da simetria”, a fim de fulminar toda e

qualquer norma local que ouse ir além da simples paráfrase da Constituição

da República.

Quando se cuida, porém, dos verdadeiros princípios centrais da

Constituição da República, a sua observância pelos ordenamentos

estaduais é imperativa.

É o que se passa com o cânone da separação e independência dos Poderes,

que, como já tenho observado (v.g., ADIn 98, 7.8.97, Pertence, DJ 31.10.97),

não tem por conteúdo “uma fórmula universal apriorística e comple: por

isso, quando erigido, no ordenamento brasileiro, em sogma constitucional de

observância compulsória pelos Estados-membros, o que a estes se há de

impor como padrão não são concepções abstratas ou experiências concretas

de outros países, mas sim o modelo brasileiro vigente de separação e

independência dos Poderes, como concebido e desenvolvido na Constituição

da República”.

Sem embargo, entretanto, da diversidade de modelos concretos, o princípio

da diversidade de modelos concretos, o princípio da divisão de poderes, no

Estado de Direito, tem sido sempre concebido como instrumento da recíproca

limitação deles em favor das liberdades clássicas.

Daí constituir traço marcante de todas as suas formulações positivas os

“pesos e contrapesos” adotados.

É lícito generalizar, por isso mesmo, a observação de Lawrence Tribe de que

é antes a interdependência institucional do que a independência funcional

que melhor sintetiza a ideia americana de proteção da liberdade pela

fragmentação do poder.6

22. A norma contida no art. 86, §1º, I, da Constituição da República

consubstancia típica formulação positiva do sistema constitucional dos

6 STF, ADI 3046, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2004.

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“freios e contrapesos” – expressão do princípio da separação de poderes –,

razão pela qual a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal lhe conferiu a

qualidade de norma constitucional de reprodução obrigatória. É assente

nessa jurisprudência a compreensão de que o condicionamento da abertura

de processo acusatório ao beneplácito da Assembleia Legislativa, antes de

constituir uma regalia antirrepublicana deferida em favor da pessoa do

Governador, serve a preservação da normalidade institucional das

funções do Executivo7. Se é assim, essa exigência não pode constituir norma

de reprodução facultativa, pois deixaria os Estados-membros que não a

reproduzissem em suas Constituições com grave déficit de estabilidade e

independência no que concerne às funções desempenhadas pelo Poder

Executivo. A despeito da correção da advertência segundo a qual é preciso

assegurar aos Estados certa dose de criação e experimentação normativa8 –

para que não figurem como meros espectadores do processo decisório, em

detrimento do componente democrático da federação –, a exigência de

autorização do Poder Legislativo para o processamento (e consequente

afastamento das funções) do Governador de Estado constitui pedra

fundamental do arranjo constitucional assegurador da separação de poderes.

Por isso mesmo, aliás, o Supremo Tribunal Federal tem assegurado a

todos os Governadores de Estado, independente da redação da

Constituição Estadual, a prerrogativa de somente ser processado pelo

STJ depois de prévia autorização da Assembleia Legislativa. É que,

como cediço, o STF atribui plena eficácia normativa, no âmbito estadual, às

normas constitucionais federais de reprodução obrigatória, mesmo que o

poder constituinte decorrente não as tenha inserido expressamente na

Constituição Estadual9.

7 STF, ADI 4791, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2015.

8 Cf., sobre o tema: ARAUJO, Marcelo Labanca Corrêa de. Federalismo e princípio da simetria.

In “Estado constitucional e organização do poder”. Orgs. TAVARES, Andre Ramos; LEITE,

George Salomão e SARLET, Ingo Wolfgang. São Paulo: Saraiva, 2010.

9 Cf. STF, ADI 775, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014; STF,

ADI 3647, Relator Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2007.

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23. Vale ressaltar ainda que, na esteira da jurisprudência do STF, o

condicionamento da abertura de processo acusatório à chancela da

Assembleia Legislativa serve também a salvaguarda da autonomia política

do Estado-membro, que haveria de sancionar, pelo voto de seus

representantes, uma medida com tao drasticas consequencias para a

vida publica local10. A abertura de ação penal contra Governador de Estado

pelo STJ, notadamente se considerada a grave consequência consubstanciada

no afastamento do Chefe do Executivo das suas funções, deve contar com

um mecanismo de diálogo institucional entre as esferas federal e estadual.

De outro lado, na medida em que a norma garante a autonomia estadual

em face da União, não faz sentido que o STJ possa processar e afastar

alguns Governadores de Estado, e outros não, a depender do que

dispõem as Constituições locais. Um tema dessa magnitude – que está no

centro da compreensão da higidez dos princípios federativo e da separação

de poderes – não admite tratamento dispare entre os Estados, especialmente

quando se considera que tanto o órgão de acusação (PGR) como o julgador

(STJ) situam-se na esfera federal. Um Tribunal nacional de uniformização

não poderia exigir a autorização prévia para processamento de alguns

Governadores – AP 814, Ministro Mauro Campbell Marques, 22/10/2015;

AP 738, Ministro Herman Benjamin, 01/08/2014; AP 687, Ministro Herman

Benjamin, 27/08/2013 –, e desconsiderá-la em relação a outros.

24. Além disso, pensamos que o problema relativo à ausência de

reprodução na Constituição estadual da norma contida no art. 86, §1º, I, da

Constituição da República é uma falsa questão! Não se trata, com efeito, de

se investigar os documentos normativos estaduais para se resolver a questão

da exigência ou não de licença para o processo penal. Aliás, é desnecessária

a correspondência do modelo estadual com o federal. Não é por aí que trafega

o problema e tampouco a sua solução. Em termos constitucionais mais 10 STF, ADI 4791, Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2015.

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claros, trata-se do seguinte: há abissal diferença entre o juízo de culpa e o

juízo de governabilidade que estão presentes nas questões envolvendo o

afastamento prévio de Presidentes da República e Governadores de Estado.

25. Afinal, por que razão se poderia afastar um Governador eleito

majoritariamente por simples juízo de admissibilidade de ação penal, feito

com base em procedimento administrativo sem contraditório e sem ampla

defesa? Por que então a exigência de aprovação do Congresso Nacional em

relação ao Presidente da República?

26. Que não se cuida de juízo cautelar não se duvida, na medida em que

se trata de imposição normativa, isso é, decorrente de Lei, sem exame ou

sem aproximação sequer do caso concreto. Medidas cautelares exigem

ordem judicial fundamentada, a exigir bem mais que simples juízo de

subsunção do fato à norma/tipo: a exigir a apreciação do caso concreto, ou

seja, das condutas especificadas como habilitadoras do receio acautelatório,

das circunstâncias pessoais do agente e, enfim, do entorno fático que

abrigaria a incidência da norma cautelar.

27. Sabido, então, ser vedada a antecipação de culpa, outra alternativa

não há: o condicionamento do afastamento do Presidente da República à

prévia manifestação do Congresso Nacional estaria relacionado às condições

de governabilidade ou de estabilidade política interna, aferíveis, em

qualquer hipótese, em cada caso concreto. Evidentemente, pois apenas o

exame de cada e específica situação poderá revelar eventuais riscos de

governabilidade, e que pudessem resultar unicamente da tramitação de uma

ação penal contra o Chefe do Executivo.

28. Eis porque, sob tais considerações, a Constituição de 1988 reservou

esse juízo de governabilidade ao Congresso Nacional, a ele atribuindo o

controle político acerca de eventuais riscos causados pela exposição do

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Presidente a processo penal. Daí também a exigência de quórum

qualificadíssimo para o afastamento como decisão politicamente legitimada

(condicionado ao recebimento da denúncia).

29. De modo que a existência ou não de previsão na Constituição do

Estado é desimportante, pois: a) é vedada a antecipação de culpa para fins de

afastamento prévio de quem não foi ainda condenado; b) somente ordem

judicial fundamentada autorizaria medida cautelar desse jaez, se e desde que

comprovada a prática de atos de graves intervenções no curso da ação penal;

c) somente em hipóteses de risco concreto à governabilidade local seria

possível esse afastamento prévio; no entanto, cabe ao Poder Legislativo

estadual aferir acerca da presença de tais riscos.

30. Há mais. Ainda quando proferida por órgão colegiado, a decisão de

recebimento de denúncia não é outra coisa senão mero exame de

viabilidade da acusação. Como emitir, portanto, juízo de certeza onde tudo

não passa de admissibilidade?

31. A natureza da decisão de recebimento da peça acusatória surge, então,

como relevante reforço argumentativo, a demonstrar que o afastamento

prévio do Chefe do Executivo local, sem necessidade cautelar, não pode

estar vinculado a um exame judicial tão limitado, em que o juízo ali

manifestado não ultrapassa a apreciação das condições da ação e dos

pressupostos processuais, além da presença de elementos informativos

mínimos (a justa causa).

32. Há que se assentar também que a própria Constituição garante e

preserva a efetividade da persecução penal, nada obstante a exigência de

autorização da Assembleia Legislativa. É que não correrá a prescrição

enquanto não decidida a questão no referido órgão. Assim, não há risco de

impunidade na observância da regra constitucional asseguradora do controle

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político da Casa Legislativa11. Vejam-se, a propósito, as ponderações do

Ministro Teori Zavascki:

Poder-se-ia cogitar, porem, que os casos, lamentavelmente rotineiros, em

que as Assembleias Legislativas simplesmente se recusam a se pronunciar

sobre os pedidos de licença, quedando-se inertes por meses a fio mesmo

diante da reiteração dos pedidos encaminhados pelas autoridades judiciarias

nesse sentido, poderiam comprometer a efetividade das apuraçoes

promovidas contra os Governadores de Estado, ensejando o escoamento do

prazo prescricional para muito alem do admissível.

No entanto, esse receio tambem não procede, por pelo menos duas razoes.

Em primeiro lugar, porque a jurisprudência dessa Suprema Corte,

prevenindo-se de eventuais comportamentos institucionais displicentes,

estabeleceu que o marco interruptivo do prazo prescricional aplicavel a

Governadores deveria ser a data do despacho que solicita a anuência do

Poder Legislativo para a instauração do processo, e não a data da efetiva

manifestação. (...)

Em segundo lugar, porque, no julgamento do HC 102.732, Rel. Min. Marco

Aurelio, essa Suprema Corte definiu que o controle político exercido pelas

Assembleias Legislativas sobre a admissibilidade das acusaçoes endereçadas

contra Governadores não confere aos parlamentos locais a autoridade para

decidir sobre atos constritivos acessórios a investigação penal, dentre eles

as prisoes cautelares.

As consideraçoes registradas nesses precedentes demonstram como são

equivocadas as percepçoes que enxergam na “licença-previa” para o

processamento de Governadores um expediente irresponsavel de exoneração

dessas autoridades. Como visto, a Suprema Corte tem se havido de modo

criterioso na interpretação do instituto, buscando enquadra-lo como um

contraforte político da autonomia dos Estados- membros e da independência

do Poder Executivo, mas sem descurar do compromisso com a efetivação do

sistema de justiça criminal.

33. No particular, é imperativo que se consulte a jurisprudência da

Suprema Corte, a começar precisamente por decisão proferida em

11 Ainda no julgamento do RE 159.230, o Min. Sepulveda Pertence registrou que, alem de cumprir

um papel de controle na relação entre os Poderes, a exigência de licença para o processamento

dos Governadores não trazia prejuízo para o exercício da jurisdição, porque, enquanto não

autorizado o prosseguimento da ação punitiva, restaria suspenso o transcurso do prazo

prescricional contra a autoridade investigada. Eis o que assinalou Sua Excelência quanto ao ponto:

“Finalmente, parece claro, o entendimento da decisão recorrida não implica a impunidade dos

delitos atribuídos aos Governadores, quando negada pela Assembleia Legislativa competente, a

autorização para o processo: a denegação da licença traduz simples obstaculo temporario ao

curso da ação penal e implica suspensão do fluxo do prazo prescricional.”

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processo envolvendo Governador do Estado de Minas Gerais, relatado

pelo eminente Ministro Celso de Mello. Eis a ementa, em verdadeiro leading

case:

“GOVERNADOR DE ESTADO - INSTAURAÇÃO DE PERSECUÇÃO

PENAL - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA - NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO A SER DADA

PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO - EXIGÊNCIA QUE

DECORRE DO PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO - HABEAS CORPUS

DEFERIDO. PRINCÍPIO REPUBLICANO E RESPONSABILIDADE

PLENA DOS GOVERNANTES. – [...] - A jurisprudência firmada pelo

Supremo Tribunal Federal, atenta ao princípio da Federação, impõe que a

instauração de persecução penal, perante o Superior Tribunal de Justiça,

contra Governador de Estado, por supostas práticas delituosas perseguíveis

mediante ação penal de iniciativa pública ou de iniciativa privada, seja

necessariamente precedida de autorização legislativa, dada pelo Poder

Legislativo local, a quem incumbe, com fundamento em juízo de caráter

eminentemente discricionário, exercer verdadeiro controle político prévio

de qualquer acusação penal deduzida contra o Chefe do Poder Executivo

do Estado-membro, compreendidas, na locução constitucional "crimes

comuns", todas as infrações penais (RTJ 33/590 - RTJ 166/785-786),

inclusive as de caráter eleitoral (RTJ 63/1 - RTJ 148/689 - RTJ 150/688-

689), e, até mesmo, as de natureza meramente contravencional (RTJ

91/423). Essa orientação - que submete, à Assembléia

Legislativa local, a avaliação política sobre a

conveniência de autorizar-se, ou não, o processamento

de acusação penal contra o Governador do Estado -

funda-se na circunstância de que, recebida a denúncia

ou a queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça,

dar-se-á a suspensão funcional do Chefe do Poder

Executivo estadual, que ficará afastado,

temporariamente, do exercício do mandato que lhe foi

conferido por voto popular, daí resultando verdadeira

"destituição indireta de suas funções", com grave

comprometimento da própria autonomia político-

institucional da unidade federada que dirige. (HC 80511,

Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/08/2001,

DJ 14-09-2001 PP-00049 EMENT VOL-02043-02 PP-00294) (destaque e

recorte nosso)

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34. E, mais:

“1. A competência para dispor legislativamente sobre processo e julgamento

por crimes de responsabilidade é privativa da União, que o fez por meio da

Lei 1.079/50, aplicável aos Governadores e Secretários de Estado, razão pela

qual são inconstitucionais as expressões dos arts. 54 e 89 da Constituição do

Estado do Paraná que trouxeram disciplina discrepante na matéria,

atribuindo o julgamento de mérito de imputações do tipo à Assembleia

Legislativa local. Precedentes. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal é no sentido de considerar legítimas as normas de Constituições

Estaduais que subordinam a deflagração formal de um processo acusatório

contra o Governador do Paraná a um juízo político da Assembleia

Legislativa local. Eventuais episódios de negligência deliberada das

Assembleias Legislativas não constituem fundamento idôneo para justificar

a mudança dessa jurisprudência, cabendo considerar que a superveniência

da EC 35/01, que suprimiu a necessidade de autorização legislativa para

processamento de parlamentares, não alterou a situação jurídica dos

Governadores. Precedente. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada

procedente em parte.(ADI 4791, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal

Pleno, julgado em 12/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076

DIVULG 23-04-2015 PUBLIC 24-04-2015)

+++

“1. Inconstitucionalidade formal decorrente da incompetência dos Estados-

membros para legislar sobre processamento e julgamento de crimes de

responsabilidade (art. 22, inc. I, da Constituição da República). 2.

Constitucionalidade das normas estaduais que, por simetria, exigem a

autorização prévia da assembleia legislativa como condição de

procedibilidade para instauração de ação contra governador (art. 51, inc.

I, da Constituição da República). 3. Ação julgada parcialmente procedente

para declarar inconstitucional o inc. XXI do art. 56 (“processar e julgar o

governador e o vice-governador do estado nos crimes de responsabilidade e

os secretários de estado nos crimes da mesma natureza conexos com

aqueles”); e da segunda parte do art. 93 da Constituição do Estado do

Espírito Santo (“ou perante a assembleia legislativa, nos crimes de

responsabilidade”). (ADI 4792, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal

Pleno, julgado em 12/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076

DIVULG 23-04-2015 PUBLIC 24-04-2015)

+++

EMENTA: Governador de Estado: processo por crime comum: competência

originária do Superior Tribunal de Justiça que não implica a

inconstitucionalidade da exigência pela Constituição Estadual da

autorização prévia da Assembléia Legislativa. 1. A transferência para o STJ

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da competência originária para o processo por crime comum contra os

Governadores, ao invés de elidi-la, reforça a constitucionalidade da

exigência da autorização da Assembléia Legislativa para a sua instauração:

se, no modelo federal, a exigência da autorização da Câmara dos

Deputados para o processo contra o Presidente da República finca raízes

no princípio da independência dos poderes centrais, à mesma inspiração se

soma o dogma da autonomia do Estado-membro perante a União, quando

se cuida de confiar a própria subsistência do mandato do Governador do

primeiro a um órgão judiciário federal. 2. A necessidade da autorização

prévia da Assembléia Legislativa não traz o risco, quando negadas, de

propiciar a impunidade dos delitos dos Governadores: a denegação traduz

simples obstáculo temporário ao curso de ação penal, que implica,

enquanto durar, a suspensão do fluxo do prazo prescricional. 3.

Precedentes do Supremo Tribunal (RE 159.230, Pl, 28.3.94, Pertence, RTJ

158/280;HHCC 80.511, 2ª T., 21.8.01, Celso, RTJ 180/235; 84.585, Jobim,

desp., DJ 4.8.04). 4. A autorização da Assembléia Legislativa há de preceder

à decisão sobre o recebimento ou não da denúncia ou da queixa. 5. Com

relação aos Governadores de Estado, a orientação do Tribunal não é

afetada pela superveniência da EC 35/01, que aboliu a exigência da licença

prévia antes exigida para o processo contra membros do Congresso

Nacional, alteração que, por força do art. 27, § 1º, da Constituição alcança,

nas unidades federadas, os Deputados Estaduais ou Distritais, mas não os

Governadores. (HC 86015, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,

Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 02-09-2005 PP-00025 EMENT

VOL-02203-2 PP-00338 LEXSTF v. 27, n. 323, 2005, p. 497-503)

+++

EMENTA: Governador de Estado: processo por crime comum: competência

originaria do Superior Tribunal de Justiça que não implica a

inconstitucionalidade da exigência pela Constituição Estadual da

autorização previa da Assembléia Legislativa. I - A transferencia para o STJ

da competência originaria para o processo por crime comum contra os

Governadores, ao inves de elidi-la, reforça a constitucionalidade da

exigência da autorização da Assembléia Legislativa para a sua instauração:

se, no modelo federal, a exigência da autorização da Câmara dos

Deputados para o processo contra o Presidente da Republica finca raizes

no princípio da independência dos poderes centrais, a mesma inspiração se

soma o dogma da autonomia do Estado-membro perante a União, quando

se cuida de confiar a propria subsistencia do mandato do Governador do

primeiro a um órgão judiciario federal. II - A necessidade da autorização

previa da Assembléia Legislativa não traz o risco, quando negadas, de

propiciar a impunidade dos delitos dos Governadores: a denegação traduz

simples obstaculo temporario ao curso de ação penal, que implica,

enquanto durar, a suspensão do fluxo do prazo prescricional. (RE 159230,

Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em

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28/03/1994, DJ 10-06-1994 PP-14792 EMENT VOL-01748-07 PP-01370

RTJ VOL-00158-01 PP-00280)

35. Somente uma alteração na Constituição Federal, criando norma de

pré-ordenação que impeça os Estados-membros de impedir o processamento

e consequente afastamento dos respectivos Governadores, poderia alterar o

atual quadro jurisprudencial. Como noticiou o Ministro Teori Zavascki no

julgamento da ADI 4791, há uma PEC (06/2010, Senado) tramitando no

Congresso sobre o tema, sem que tenha sido, entretanto, aprovada.

36. Demonstrada, então, e à saciedade, a plausibilidade jurídica do

pedido, sob as luzes da liquidez do direito a ser tutelado, há que se ter

também por irrecusável a presença do periculum in mora, consubstanciado,

como visto, na indevida restrição ao exercício da ampla defesa, na medida

em que o ato ora impugnado, a par de traduzir inversão do rito

constitucional assegurado no art. 86, §1º, I, da Constituição da República,

amparado, na hipótese, pelo princípio federativo, está a impor ao

impetrante o ônus de antecipação prematura de sua defesa técnica, sem que

se possa saber sequer quem será o juiz natural para a apreciação dos fatos,

na hipótese de prevalência da tese de exigência de autorização da Assembleia

Legislativa para o processamento da ação penal.

III - REQUERIMENTOS

37. Com tais considerações, requer a Vossa Excelência seja-lhe

concedida medida liminar para o fim de atribuição de efeitos suspensivos

ao agravo regimental já interposto pelo impetrante, até o julgamento final

deste writ, ou até a apreciação definitiva do aludido recurso interno, medida

essa que se mostra absolutamente indispensável. No ponto, a decisão de

Vossa Excelência se prestaria a substituir aquela emanada da eminente

Ministra Laurita Vaz, que, no mandado de segurança impetrado para a

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mesma finalidade, requereu a prestação de informações ao Relator, deixando

de apreciar a liminar requerida e, em consequência, deixando também órfão

de jurisdição o paciente, que tem contra sim em pleno andamento a ação

penal proposta sem a observância da norma constitucional contida no art.

86, §1º, I, da CF.

37.1. Assim, e alternativamente, requer que a presente impetração

tenha em seu polo passivo também a eminente Ministra Laurita Vaz, relatora

do Mandado de Segurança aqui tantas vezes mencionado, na medida em que

se pretende a obtenção de provimento liminar também e inicialmente

ajuizado naquele juízo. No ponto, ainda que não se veja como possível o

pedido alternativo na impetração de HC, espera-se a concessão da ordem de

ofício, patenteada que está a ilegalidade na tramitação da ação penal contra

o paciente, sem prévia manifestação do Poder Legislativo.

37.2. Requer, uma vez prestadas as informações da (s) autoridade (s)

impetrada (s) que seja concedida definitivamente a ordem, por manifesta

ilegalidade do ato impugnado, (i) para conferir efeitos suspensivos ao

agravo regimental interposto para apreciação da Corte Especial do STJ; (ii)

ou para reconhecer o direito líquido e certo do paciente de somente

responder à ação penal quando autorizado o processo pela Assembleia

Legislativa; ou (iii), em ordem sucessiva, determinar o regular

processamento do agravo regimental interposto pelo paciente perante o

Tribunal de origem, reconhecendo a necessidade de pronunciamento da e.

Corte Especial do STJ sobre a controvérsia antes da abertura do prazo para

apresentação da resposta à acusação;

37.3. Requer, ainda, seja notificado o eminente Ministro Relator da

APn 836, Ministro Herman Benjamin, para que preste as informações no

prazo legal.

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E. Deferimento.

Brasília, 30 de maio de 2016.

Eugênio Pacelli de Oliveira Juarez Estevam Xavier Tavares

OAB/DF 45.288 OAB/DF 39.209

Ademar Borges de Sousa Filho Fernanda Lara Tórtima

OAB/DF 29.178 OAB/DF 38.673

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LISTA DE DOCUMENTOS ANEXOS

DOC. 1 – Denúncia e cotas ministeriais.

DOC. 2 – Decisão de notificação para resposta à acusação.

DOC. 3 – Questão de ordem.

DOC. 4 – Agravo regimental.

DOC. 5 – Decisão do Juiz Instrutor.

DOC. 6 – Mandado de notificação cumprido.

DOC. 7 – Cópia integral do Mandado de Segurança nº 22.623/DF, em trâmite

perante o STJ.

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