Curso de Direito PROCESSUAL CIVIL...causa de pedir e pedido –, é necessário tecer alguns...

2020

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FREDIE DIDIER JR.

LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA

PAULA SARNO BRAGA

RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRArevista,

atualizada e ampliada

10a edição

Curso de Direito

PROCESSUAL CIVILExecução

C A P Í T U L O 4

Formação do processo de execução

Sumário • 1. Considerações iniciais – 2. A demanda executiva: 2.1. Noções de demanda e de demanda executiva; 2.2. Elementos objetivos da demanda execu-tiva; 2.3. A demanda executiva fundada em obrigação alternativa (art. 800, CPC); 2.4. Cumulação de demandas (art. 780, CPC) – 3. Petição inicial: 3.1. Introdução; 3.2. Requisitos de validade; 3.3. Requerimento de intimação de terceiros (art. 799, CPC); 3.4 Outros requerimentos e providências; 3.5. Controle e emenda da petição inicial – 4. Efeitos da litispendência executiva: 4.1. Direito conferido ao exequente de averbação da pendência da execução nos registros de bens do devedor; 4.2. Interrupção da prescrição; 4.3. Prevenção; 4.4. Litispendência; 4.5. Litigiosidade do objeto; 4.6. Indisponibilidade patrimonial relativa; 4.7. Direito potestativo do executado ao parcelamento da dívida exequenda – 5. Requisitos gerais para a deflagração do procedimento executivo: 5.1. Introdução; 5.2. Título executivo; 5.3. Afirmação do inadimplemento (arts. 786 a 788, CPC).

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Entende-se por procedimento executivo o conjunto de atos praticados no sentido de alcançar a tutela jurisdicional executiva, isto é, a efetivação/realização/satisfação da prestação devida, seja ela uma prestação de fazer, de não fazer, de pagar quantia ou de dar coisa distinta de dinheiro.

Como já se viu no capítulo introdutório, a execução pode ser buscada por meio de processo autônomo de execução ou de uma fase instaurada no bojo de um processo já em curso. Tanto num como noutro caso, a execu-ção se desenvolve com observância de um dado procedimento, que é o procedimento executivo.

O presente capítulo cuida de aspectos gerais atinentes à formação do procedimento executivo. Mas é necessário compreender que não existe apenas uma espécie de procedimento executivo, nem tampouco existe um procedimento executivo padrão (tal como existe o procedimento comum para a apreciação da demanda cognitiva).

A depender da natureza do título que certifique o direito cuja satis-fação se busca (se judicial ou extrajudicial) e a depender da natureza da prestação que se pretende impor ao executado (prestação de fazer, de não

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fazer, de pagar quantia ou de dar coisa distinta de dinheiro), é possível que o legislador estabeleça séries específicas de atos executivos a serem praticados, construindo procedimentos distintos para cada uma dessas situações. Mesmo dentro de cada uma dessas categorias, é possível ob-servar a existência de procedimentos executivos especiais, como ocorre, por exemplo, com o procedimento para a execução de alimentos ou com o procedimento para pagamento de quantia instaurado pela ou contra aFazenda Pública, que se distinguem do procedimento executivo genéricopara pagamento de quantia.

Para que se possa mais bem entender a dinâmica da formação do pro-cedimento executivo, é necessário ter em mente que a execução, a depender do título que lhe serve de lastro, pode ser classificada em execução fundada em título executivo judicial e execução fundada em título executivo extraju-dicial. Afora isso, a depender da natureza da prestação cuja satisfação se persegue, a execução pode ser classificada em execução de prestação de fazer, de não fazer, de pagar quantia e de dar coisa distinta de dinheiro1.

O objetivo deste capítulo é, como se disse, trazer tão somente aquilo que é comum aos processos executivos fundados em título judicial ou em tí-tulo extrajudicial, qualquer que seja a natureza da prestação cuja satisfação se almeja. As particularidades inerentes a cada um desses procedimentos serão vistas mais adiante, em capítulos específicos.

2. A DEMANDA EXECUTIVA

2.1. Noções de demanda e de demanda executiva

A atividade executiva desenvolvida no intuito de satisfazer dever jurídico certificado em título executivo judicial pode ter início de duas formas: (i) por provocação da parte interessada, que é o mais comum, ou (ii) de ofício, por provocação do magistrado, que é o que ocorre, ou podeocorrer, por exemplo, na execução trabalhista (neste caso, quando a partenão estiver representada por advogado, nos termos do art. 878, CLT) e naexecução das decisões fundadas nos arts. 536 e 538 do CPC.

A execução fundada em título executivo extrajudicial sempre iniciará por provocação da parte interessada e necessariamente vai deflagrar um processo autônomo de execução. Não se pode, pois, falar em execução

1. Para uma melhor compreensão dos critérios de classificação da execução, ver item próprio no capítulosobre a introdução à tutela jurisdicional executiva.

Cap. 4 • FORMAÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO 149

fundada em título executivo extrajudicial desenvolvida como fase de um processo sincrético.

A provocação da atividade jurisdicional recebe o nome de demanda. Como visto no capítulo sobre petição inicial, no v. 1 deste Curso, demanda é um termo que serve para designar tanto o ato de provocar a jurisdição, isto é, a postulação (demanda-ato), como para designar o próprio conteúdo dessa postulação, isto é, aquilo que se põe à análise do Poder Judiciário (demanda-conteúdo). Se a demanda tem por escopo a satisfação de um direito já certificado (seja num título executivo judicial ou extrajudicial) e que até então não foi satisfeito (inadimplemento), tem-se então uma demanda executiva.

Em síntese, chamamos de demanda executiva aquela provocação da atividade jurisdicional que contém uma pretensão executiva (efetivação/realização/satisfação de um direito a uma prestação), calcada numa de-terminada causa de pedir (título executivo e inadimplemento/lesão), em função da qual os titulares das situações jurídicas materiais descritas no título executivo passam a estar vinculados no processo.

Nos casos em que a execução se dá por meio de processo autônomo, a demanda executiva deve ser materializada numa petição inicial. Nos casos em que se dá por mera fase que se abre no curso de um processo sincrético, ela deve materializar-se numa petição simples, que não precisa necessariamente satisfazer todos os requisitos de validade de uma petição inicial, mas que deve satisfazer requisitos mínimos necessários à compre-ensão dos limites da pretensão deduzida.

Tecnicamente, também há demanda nos casos em que o magistrado, de ofício, dá início à atividade executiva. Ainda que travestida de contornos especiais, não se pode negar que há aí um ato de provo-cação da jurisdição – nascido do próprio órgão jurisdicional, como uma espécie de autoprovocação – que contém um motivo (causa) e um objetivo (pretensão). A diferença é que, em casos tais, o ordena-mento autoriza que essa demanda seja formulada pelo próprio Poder Judiciário e sob uma forma específica (normalmente, por meio de despacho proferido nos autos).

2.2. Elementos objetivos da demanda executiva

Analisada a demanda como conteúdo do ato postulacional, isto é, como a substância do que se leva à apreciação do Poder Judiciário, é possível vislum-brar que se compõe ela de três elementos: partes, causa de pedir e pedido.


O elemento subjetivo – partes – será estudado em capítulo autônomo. Quanto aos elementos objetivos – causa de pedir e pedido –, é necessário tecer alguns comentários.

2.2.1. Causa de pedir

É equivocado pensar que, para deflagrar o procedimento executivo, basta que a parte interessada manifeste a sua pretensão executiva. É ne-cessário que, como ocorre em toda e qualquer demanda, a parte exequente exponha o motivo com base em que formula aquela pretensão.

A causa de pedir da demanda executiva exige a afirmação de, pelo menos, dois fatos jurídicos: (i) a existência de um direito à efetiva-ção do direito de prestação certo, líquido e exigível, que precisa ser provada mediante a exibição de um título executivo judicial ou extra-judicial2; (ii) a existência do inadimplemento por parte do devedor, que cause lesão ao direito certificado do credor. Sobre esses temas falaremos mais adiante.

Afora isso, alguns elementos acidentais podem/devem, eventualmen-te, figurar na exposição da causa de pedir da demanda executiva. Por exem-plo: (i) a afirmação de que se implementou a condição ou de que ocorreu o termo, nos casos em que a exigibilidade da prestação do executadodepender disso (art. 514, CPC); (ii) a afirmação do cumprimento da con-traprestação respectiva, nos casos em que o dever de prestar do executadodepender do prévio cumprimento de um dever pelo exequente (art. 798,I, “d”, CPC); (iii) a afirmação dos pressupostos necessários à concessão demedidas urgentes, quando forem requeridas (art. 799, VIII, CPC).

2.2.2. Pedido

Aplica-se aqui a noção de que o pedido abrange um objeto imediato e um objeto mediato.

O objeto imediato do pedido concerne à pretensão de conces-são da tutela jurisdicional executiva, com a consequente tomada de

2. O direito à efetivação – provisória ou definitiva – não se confunde com o direito à prestação. O direitoà efetivação tem como pressuposto fático a existência certa, a exigibilidade e a liquidez do direito àprestação. O direito à efetivação já nasce dotado de exigibilidade. A possibilidade de existência dedecisão judicial condicional não muda o fato de ser inerente a exigibilidade ao direito à efetivação. Odireito a ser efetivado pode ainda não ser exigível; o direito à efetivação só se irradia quando verificada a suficiência do seu suporte fático, composto pelo direito à prestação certo, líquido e exigível.


providências executivas. Nesse caso, diz a legislação, quando por mais de um modo se puder efetuar a execução, cumpre ao exequente indicar aquele de sua preferência (art. 798, II, “a”, CPC), observada a cláusula geral de proteção do executado contra o abuso do direito pelo credor (art. 805, CPC).

Assim, por exemplo, ao pleitear a execução de uma prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa distinta de dinheiro, deve o exequente indicar a medida executiva que pretende seja utilizada para alcançar a finalidade almejada. Por se tratar de objeto imediato do pedido, o magistrado não fica a ele vinculado, podendo valer-se de outro modo de efetivação da tu-tela jurisdicional, independentemente de pedido da parte – sobre o tema, ver o capítulo sobre os princípios da tipicidade e atipicidade dos meios executivos.

Já o objeto mediato do pedido diz respeito ao bem da vida que se pretende alcançar – por exemplo: o pagamento de uma quantia, o fazer, o não fazer, a entrega de uma coisa distinta de dinheiro.

Tendo em vista a exigência de que o crédito exequendo (quantia, fazer, não fazer ou coisa) há de ser certo, líquido e exigível, o pedido deve ser expresso quanto ao que se pretende e delimitado quanto à quantida-de/qualidade do objeto da prestação – ressalvadas as hipóteses em que a prestação cuja satisfação se pretende tenha por objeto coisa incerta e a individualização caiba ao devedor (art. 811, CPC), o que será visto no capítulo relativo à execução para entrega de coisa, ou quando a prestação resultar de obrigação alternativa e a escolha competir ao devedor (art. 800, CPC), assunto que, por sua peculiaridade, será tratado mais adiante, em item específico.

Por conta disso, quando se pretende, por exemplo, o pagamento de quantia, é necessário indicar expressamente o montante do crédito per-seguido, juntando-se ao instrumento da demanda o respectivo memorial de cálculos (art. 798, I, “b” e parágrafo único, CPC).

Aplica-se ao pedido executivo a diretriz do art. 323 do CPC3, segundo o qual as prestações sucessivas que forem objeto de determinada obrigação

3. Nesse sentido, tratando do tema ainda sob a égide do CPC-1973: ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11ª ed., cit., p. 429; NASCIMBENI, Asdrubal Franco. “Cumulação ulterior de execuções na atual sistemática do CPC”. Execução extrajudicial: modificações da Lei 11.382/2006”. Susana Henriques da Costa (coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 105-106. Esse último autor traz alguns julgados sobre o assunto (p. 114 e seguintes), destacando-se o seguinte aresto: “EXECUÇÃO. NOTA PROMISSORIA. CONTRATO DE RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA. CORREÇÃO MONETARIA. TR. 1. Executividade de nota promissória vinculada a contrato de renegociação de dívida, onde ficou estipulado pagamento de prestações mensais de valores certos, estando a pretensão do exequente fundada nessa documentação e no demonstrativo


“serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declara-ção expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las”. Assim, por exemplo, a execução de aluguéis atrasados abrange o pedido de pagamento dos aluguéis que se vencerem no curso do procedimento executivo.4

Leonardo Greco traz, no entanto, alguns questionamentos interes-santes quanto à inclusão de prestações vincendas na demanda executiva5. Vejamos.

i) “Com efeito, como conciliar a inclusão de prestações não vencidas com o pressuposto da exigibilidade do crédito, constante do art. 783 do CPC?” Obviamente, as prestações vincendas somente serão acrescidas à demanda executiva à medida que se forem vencendo e, pois, se forem tornando exigíveis. Enquanto não vencidas, ficam elas de fora do objeto litigioso da execução. Com isso, não há qualquer exceção à regra de que a prestação exequenda há de ser exigível.

ii) “Como ajustar a penhora ao valor do crédito, se este periodicamen-te se eleva?”. A penhora há de contemplar o montante atual do débito. À medida que as prestações vincendas se forem tornando exigíveis, o seu valor deve passar a compor o montante perseguido na execução, com a consequente complementação da penhora. Na prática, normalmente se aguarda até que o montante das prestações ulteriores alcance uma soma considerável para, só então, promover-se a constrição de bens suficientes para saldá-las.

dos valores em atraso, das prestações vincendas e dos encargos incidentes. Título suficiente para a execução. 2. Correção pela TR, assim como convencionado. Ressalva do relator. 3. Recurso não co-nhecido” (STJ, 4.ª T., REsp n. 163766/GO, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 12.05.1998, publicado no DJ de 03.08.1998, p. 251). Ainda sob a égide do CPC/73, a 3ª Turma do STJ teve a oportunidade de decidir a respeito do tema. Na ocasião, discutia-se se as cotas condominiais vincendas poderiam ser cobradas em sede de cumprimento de sentença; ou seja, se as parcelas vencidas depois do trân-sito em julgado e ao longo da execução poderiam ser objeto da fase de execução. Concluiu-se pela possibilidade de cobrança de todas as parcelas que se vencessem ao longo da execução, que seriam tidas como objeto de pedido implícito (art. 290, do CPC/73) e agregadas ao objeto do processo (STJ, 3ª Turma, REsp 1548227/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07/11/2017, publicado no DJ de 13/11/2017). Em sentido contrário, não admitindo a ampliação do objeto do processo após a citação do executado, sem o seu consentimento, e referindo-se ao art. 264, CPC-1973, que corresponde ao art. 329, I, CPC-2015: ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 117-118.

4. Nesse sentido, o Enunciado n. 86 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal: “as prestações vincendas até o efetivo cumprimento da obrigação incluem-se na execução de título executivo extrajudicial” (artigos 323 e 318, parágrafo único, do CPC); STJ, 3ª Turma, REsp 1756791/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 06/08/2019, DJ, em 08/08/2019.

5. GRECO, Leonardo. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, v. 1, p. 355-356. O autor tratou do tema ainda sob a égide do CPC-1973.


iii) “Como assegurar a marcha contínua da execução em direção aoseu fim, se o devedor deve ter o direito de discutir a correção dos valores que vierem a ser acrescidos a cada nova atualização do crédito?”. De fato, a cada nova constrição, deve-se abrir a oportunidade para que o devedor apresente, querendo, defesa, seja quanto à penhora em si, seja quanto à existência e extensão do débito, podendo, quanto a cada nova prestação, valer-se das defesas cabíveis. A marcha processual é, no entanto, garan-tida, na medida em que não se admite discussão acerca do montante já acumulado, em relação ao qual já se tenha defendido o executado ou tenha perdido a oportunidade de fazê-lo. A possibilidade de manifestação restrin-ge-se, pois, a cada uma das prestações ulteriores, jamais às vencidas. Há aí, na verdade, uma ponderação legislativa: é bem melhor e mais produtivo permitir que as prestações vincendas sejam incluídas num processo já em curso do que exigir que cada uma delas dê origem a um processo próprio e autônomo.

iv) “Por outro lado, como assegurar a prioridade da penhora de outroscredores, já que somente algumas das prestações de trato sucessivo são a ela anteriores?”. Nesse caso, deve-se levar em consideração o momento em que se efetuou a penhora relativa às prestações supervenientes. A penhora aí não poderá, obviamente, ter preferência em relação àquela efetuada por outro credor e que lhe fora anterior. Sendo assim, expropriado o bem penhorado, paga-se o montante consolidado até o momento em que a pe-nhora foi efetuada; após, paga-se o crédito do outro credor para, só então, efetuar-se o pagamento, se saldo houver, das prestações que se venceram no curso da demanda e em relação às quais houve complementação de penhora.

2.3. A demanda executiva fundada em obrigação alternativa (art. 800, CPC)

Diz o art. 800 do CPC que, “nas obrigações alternativas, quando a es-colha couber ao devedor, esse será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei ou em contrato”.

É fundamental, para compreender o citado dispositivo, entender pri-meiro o que são as obrigações alternativas.

A relação jurídica obrigacional pode ter (i) objeto único ou (ii) plúrimo. Sendo único o seu objeto, diz-se que se trata de obrigação simples; sendo plúrimo, tem-se uma obrigação composta. A obrigação composta pode ser (a) cumulativa ou (b) alternativa. Será cumulativa quando houver mais de


uma prestação e o devedor, para obter a quitação, tiver de cumprir todas elas. Será alternativa quando houver mais de uma prestação e o devedor puder exonerar-se pelo cumprimento de apenas uma delas6.

Segundo Teori Zavascki, “a alternativa pode ser entre duas ou mais coisas, entre dois ou mais fatos, entre coisa e fato, entre quantia e coisa, ou entre quantia e fato”7. Pode referir-se, pois, à natureza da prestação, mas também pode recair sobre a própria coisa a ser prestada, sobre o lugar, tempo ou qualquer outra circunstância8.

Em regra, a escolha da prestação, na obrigação alternativa, caberá ao de-vedor, salvo quando houver disposição em contrário (art. 252, Código Civil).

Consideram-se as obrigações alternativas como compostas, pois há previsão de mais de uma prestação como forma de extinção da obrigação (arts. 252-256 do Código Civil): plures sunt in obligatione, una autem in solutione.9

As obrigações alternativas não se confundem com as obrigações fa-cultativas, nem com as obrigações genéricas.

As chamadas obrigações facultativas são obrigações simples, que mui-to se assemelham às alternativas, mas apenas sob a ótica do devedor, que poderá eximir-se da obrigação efetivando qualquer das prestações possí-veis; tem ele a faculdade de escolha da prestação a ser cumprida, embora somente uma delas seja a devida: existem uma prestação in obligatione e uma in facultate solutione. O Código Civil de 2002, assim como o de 1916, não cuidou expressamente delas. A diferença entre as modalidades de obrigação reside no fato de que, nas facultativas, a segunda prestação é acessória: se a primeira perecer, perecerá a obrigação; nas alternativas, a obrigação só perece se ambas perecerem. Cumpre advertir que a prestação in facultate solutione não pode ser exigida pelo credor, que não tem sobre ela direito de crédito10. Nas obrigações alternativas, ao contrário, todas as prestações podem ser exigidas, cabendo a escolha ao credor ou devedor, conforme seja.

6. CRUZ, Gisela Sampaio da. “Obrigações alternativas e com faculdade alternativa. Obrigações de meioe de resultado”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Gustavo Tepedino (coord.). Riode Janeiro: Renovar, 2005, p. 149.

7. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 94.8. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 95.9. Sobre o regramento das obrigações alternativas no Código Civil de 2002, ver com proveito GAGLIANO,

Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Obrigações. São Paulo: Saraiva,2002, v. 2, p. 89-93.

10. GOMES, Orlando. Obrigações. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 93; ROSENVALD, Nelson, FARIAS,Cristiano Chaves de. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 136-137.


A obrigação será, por outro lado, genérica quando seu objeto tiver por conteúdo uma coisa incerta (isto é, determinada em relação ao gênero e à quantidade apenas; indeterminada em relação à qualidade – art. 243, Código Civil). Assim, uma obrigação pode ser simples e genérica, quando tiver por objeto único a entrega de uma coisa incerta; pode também ser composta e genérica, quando uma ou todas as suas prestações envolverem a entrega de coisa incerta. O regramento de como se faz a individualização da coisa incerta, nos casos de obrigação genérica, consta dos arts. 811-813 e no art. 498, par. ún., todos do CPC.

É possível, portanto, que, numa obrigação alternativa em que se convencionou que a escolha caberia ao credor, este opte pela pres-tação que tem por objeto uma coisa incerta. Nesse caso, se nada se convencionou quanto à escolha da coisa a ser entregue, caberá ao devedor essa individualização (é a regra geral contida no art. 244, Código Civil). Por exemplo: num contrato de permuta, as partes convencionaram que um dos contratantes, em troca dos bens per-mutados, escolheria entre a entrega de um veículo utilitário do ano ou a reforma num determinado prédio (obrigação alternativa, pois o devedor se exonera cumprindo qualquer das prestações). Esse contratante (credor) opta pela entrega de um veículo utilitário do ano; ainda assim, porém, a prestação tem por objeto coisa incerta, razão por que ao devedor caberá individualizar o veículo utilitário a ser entregue (definirá a marca, o modelo, as características de combustível, a cor etc.).

Sendo alternativa a obrigação, é necessário que se proceda à concen-tração da prestação.

É exatamente deste incidente que cuida o art. 800 do CPC. Nas pala-vras de Zavascki, “são distintos e com consequências jurídicas próprias os fenômenos da escolha (concentração) e da realização”11. Por isso mesmo, trata-se de incidente de natureza cognitiva, autônomo, de cuja resolução depende o desencadeamento da atividade executiva, “até porque o proce-dimento executivo haverá de se adequar à natureza da prestação devida, que, por sua vez, somente será definida mediante processo de escolha”12.

Se a obrigação que fundamenta a pretensão executiva é alternativa, mas a escolha da prestação couber ao credor, deve ele, em sua petição de ingresso, exercer esse direito de opção (concentração), indicando a prestação cuja satisfação pretende (art. 800, § 2º, CPC). Nessa situação,

11. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil cit., p. 96.12. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil cit., p. 97.


deverá formular pedido certo e determinado, nos termos já apontados no item anterior.

O prazo para cumprimento voluntário (realização) será, então, aquele previsto para cada procedimento executivo (por exemplo: três dias, se a dívida é pecuniária e o título executivo é extrajudicial – art. 829, CPC). Não se terá, só porque é alternativa a obrigação, o prazo de que fala o art. 800 do CPC13. Este prazo só se justifica se a escolha couber ao devedor ou a terceiro.

Cabendo ao credor a escolha, o devedor somente terá notícia da op-ção feita no momento em que for citado/intimado para cumprir a presta-ção – salvo, obviamente, se o credor já noticiara a sua escolha por outro meio, antes da deflagração do procedimento executivo. Nessa hipótese, se o devedor, devidamente citado/intimado, cumpre voluntariamente a prestação eleita, não se lhe pode impor o ônus da sucumbência, pelo simples fato de que, por desconhecer a opção do credor, não poderia ter efetuado qualquer pagamento em momento anterior àquele. Desse modo, não terá sido o seu inadimplemento o causador da demanda executiva, mas sim o não conhecimento da opção feita pelo credor. Deve-se aplicar, então, a regra da causalidade na distribuição do custo da sucumbência, o qual deverá ser imputado, no caso concreto, ao credor, que deu causa ao procedimento executivo14.

Segundo o art. 255 do Código Civil, “quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos”.

Se a escolha da prestação couber ao devedor, então o exequente deve requerer que seja ele citado/intimado15 “para exercer a opção e realizar a prestação dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei ou em contrato”. Como se vê, a citação/intimação tem dupla finali-dade: a concentração e a realização da prestação.

O devedor, uma vez citado/intimado, pode (i) escolher e prestar, caso em que estará configurado o cumprimento voluntário; não pode, porém, o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em

13. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 9, cit., p. 95.14. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 106.15. É possível que um título executivo judicial imponha obrigação alternativa. É o que se dá, por exemplo,

quando o magistrado declara a existência/modo de ser de uma relação jurídica contratual em quese pactuou uma obrigação alternativa.


outra (art. 252, § 1º, Código Civil); (ii) escolher, mas não prestar, e, nesse caso, nada obsta que se insurja contra a execução, apresentando defesa16; (iii) nada fazer, caso em que passará ao credor o direito de optar por uma das prestações possíveis (art. 800, § 1º, CPC).

Considerando que a concentração e a realização da prestação são coisas distintas, e considerando a natureza cognitiva do incidente de con-centração de que fala o art. 800 do CPC, deve-se permitir que a parte que não escolheu tenha a oportunidade de, se for o caso, discutir a legitimidade da escolha feita pela contraparte. Sucede que o art. 800 não regulamenta o assunto. Talvez seja o caso de aplicar, por analogia, dada a semelhança entre as situações, o que dispõe o art. 812 do CPC17, que se refere ao in-cidente de individualização da coisa, nos casos em que se tem obrigação de entregar coisa incerta.

Eis o que diz o art. 812: “Qualquer das partes poderá, no prazo de 15 (quinze) dias, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação”.

Se houver mais de um devedor, aos quais caiba, em conjunto, fazer a opção por uma das prestações, e não existir acordo unânime entre eles, caberá ao juiz decidir, findo o prazo por ele assinado para a deliberação (art. 252, § 3º, Código Civil).

Se a escolha couber a terceiro (art. 252, § 4º, Código Civil), este deve ser citado a fazer a sua opção. Feita a opção, o devedor precisa, então, ser citado/intimado a cumprir voluntariamente a prestação devida, de acordo com o procedimento executivo aplicável à situação concreta (o que vai depender da natureza do título executivo em questão e da natureza da prestação co-brada). Se o terceiro não quiser, ou não puder fazer a escolha, caberá ao juiz fazê-lo, se não houver acordo entre as partes (art. 252, § 4º, Código Civil).

Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tenha tornado inexequível, subsistirá o débito quanto a outra (art. 253, Código Civil). Se, por culpa do devedor, não for possível cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar (art. 254, Código Civil). Se, por fim, todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação (art. 256, Código Civil), a menos que a impossibilidade decorra de caso fortuito ou de força maior e por elas o devedor se tenha expressamente responsabilizado (art. 393, Código Civil).

16. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 9, cit., p. 92. 17. É o que também sugere Teori Zavascki, Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 97.


Afora isso, diz o Código Civil que, quando a obrigação for de presta-ções periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período (art. 252, § 2º, Código Civil). Nesse caso, a cada novo perí-odo, deverá o executado ser chamado a fazer a sua opção e os atos subsequentes vão depender da sua conduta.

Alerta Pontes de Miranda que o Código de 1973 não fez previsão do caso de obrigações recíprocas alternativamente ligadas18. O CPC-2015 manteve o silêncio. Por exemplo: comprometo-me a adquirir o bem A, pelo preço X, ou o bem B, pelo preço Y. O promissário vendedor formula preten-são no sentido de que eu faça o pagamento do preço (X ou Y, a depender da minha opção). Sendo recíprocas e interdependentes as prestações de pagar e entregar o bem, pode o executado perfeitamente valer-se da ex-ceção substancial de que trata o art. 787 do CPC – sobre o qual falaremos mais adiante – para justificar o inadimplemento e pedir que o exequente seja compelido a entregar a coisa ou depositá-la em juízo.

Pode ser que uma ou mais das prestações que componham a obrigação alternativa sejam ilíquidas. Como proceder então?

Pontes de Miranda sugere que, nesse caso, “tem de anteceder à apli-cação do art. 571 [art. 800, CPC-2015] a liquidação da sentença, que é ação. Somente após o julgamento da liquidação pode o credor fazer citar o devedor para escolher e executar”19 (acrescentamos a informação entrecolchetes).

É melhor, porém, a solução dada por Teori Zavascki. A atividade de liquidação, se efetivada antes do incidente de concentração, pode mostrar--se inteiramente inútil. Isso porque pode ela recair sobre prestação que,ao final, não foi a escolhida, e então se terá desenvolvido a função jurisdi-cional inutilmente. É mais adequado, então, que se antecipe o incidente deescolha, devendo ele ser “destacado e transferido para o pórtico da açãode liquidação”20 ou da fase de liquidação, conforme seja.

Todas as decisões interlocutórias proferidas nessas diversas situações são impugnáveis por agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, par. ún., CPC.

Há ainda uma outra questão.Pode ser que as prestações que sejam objeto da obrigação alternativa

tenham prazos distintos de vencimento. Nesse caso, cabendo a escolha ao

18. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 9, cit., p. 93.19. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 9, cit., p. 92.20. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 99.


devedor, precisa o credor aguardar o vencimento da última delas para, só então, ingressar com o seu pedido de concentração? A resposta é negativa. O direito à efetivação nasce quando se vence a primeira das prestações, de modo que, já então, poderá deflagrar o seu pedido de concentração. Isso demonstra bem a autonomia do incidente de concentração. Optando o de-vedor pela prestação já vencida, deverá então, no prazo de que fala o art. 800 do CPC, realizá-la. Optando, porém, pela prestação ainda não vencida, deve o processo ficar suspenso pelo prazo necessário ao vencimento e ao cumprimento voluntário da prestação escolhida (aplicação, por analogia, do art. 922, CPC21-22).

Uma vez cumprida a prestação, aí sim será extinta a execução, impu-tando-se o dever decorrente da sucumbência, segundo a regra da causa-lidade, àquele que deu causa à deflagração do procedimento – ao credor, se exigiu o exercício do direito de escolha antes do tempo devido; ao devedor, se exerceu seu direito de escolha depois do tempo devido. Não cumprida a prestação, pode o credor dar início aos atos executivos (fase de execução forçada).

2.4. Cumulação de demandas (art. 780, CPC)

Admite-se, no procedimento executivo, a cumulação de demandas executivas contra o mesmo devedor, ainda que fundadas em títulos dife-rentes, desde que para a sua apreciação seja competente o juízo e idêntico o procedimento executivo (art. 780, CPC). Como se vê, os requisitos de admissibilidade da cumulação de demandas executivas previstos no art. 780 do CPC muito se aproximam daqueles previstos no art. 327 do CPC.

É necessário que: (i) haja identidade de partes, (ii) o juízo seja com-petente para apreciar as demandas executivas cumuladas e (iii) o procedi-mento executivo necessário para a solução dessas demandas seja idêntico.

Eis algumas situações possíveis.a) Formulação de apenas um pedido com base em mais de uma causa

de pedir (concurso objetivo próprio de pretensões); é o que se dá quando, por exemplo, um determinado contrato, garantido por nota promissória

21. Art. 922 do CPC: “Convindo as partes, o juiz declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo exequente para que o executado cumpra voluntariamente a obrigação. Parágrafo único. Findo o prazo sem cumprimento da obrigação, o processo retomará o seu curso”.

22. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 101-102.


3.3.

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Cap. 9 • FRAUDE CONTRA CREDORES, FRAUDE À EXECUÇÃO E ATOS ATENTATÓRIOS 423

Por fim, observe-se que há aqui mais um caso em que o art. 54, parágrafo único, da Lei n. 13.097/2015, prescreve que, mesmo que não sejam realizadas essas averbações no registro do imóvel, não fica afastada a configuração da fraude. Bastará, para tanto, que o credor demonstre a má-fé do terceiro (cf. aplicação do enunciado n. 375 da súmula da jurisprudência dominante do STJ); ou, não sendo o bem passível de registro, que o próprio terceiro demonstre sua boa-fé na forma do art. 792, § 2º, CPC.

Segue, por fim, um quadro comparativo do regramento da forma de averbação prevista no art. 56, Lei n. 13.097/2015 (para ações aptas a con-duzir o devedor à insolvência), e no art. 828, CPC-2015 (para execuções admitidas).

Objeto Iniciativa Pressupos-tos Bens

Comuni-cação de realização

Efeitos

Efeito caso a aver-bação

não seja feita

Averbação dos arts. 54, IV, e 56, Lei n. 13.097/2015.

Ação apta a conduzir o de-vedor àinsolvên-cia (quenão sejaexecuçãoadmiti-da).

Credor de-mandante, mediante reque-rimento de tutela provisória, seguido de determina-ção judicial (agravá-vel), a ser cumprida por oficial do registro.

Decisão judicial concessiva de tutela provisória, inclusive com a de-monstração de probabi-lidade da insolvên-cia, e a prova da litispen-dência.

Imóveis – e, poranalogiaao CPC,outros benspassíveisde registro-, preferen-cialmenteindicadospelo “pro-prietário”(devedor,futuro exe-cutado).

Pelo oficial do registro no prazo de dez dias, sob pena de responsa-bilização pelos danos causados.

Pre-sunção abso-luta de scientia fraudis

Ônus do exequente de de-monstrar má-fé do terceiro

Averbação do art. 828, CPC.

Execução admiti-da.

Exequente, mediante certidão da admis-são da execução, indepen-dentemente de decisão judicial.

Litispen-dência executiva e admissão da execu-ção.

Imóveis, veículos e outros bens passíveis de penhora, arresto ou indisponi-bilidade, que podem ser indica-dos pelo exequente.

Pelo exe-quente no prazo de dez dias, sob pena de respon-sabilização pelos danos causados.

Pre-sunção abso-luta de scientia fraudis

Ônus do exequente de de-monstrar má-fé do terceiro

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