EMERJ CP III

EMERJ CP IIIDIREITO ADMINISTRATIVO III

Tema I

Bens Pblicos. Domnio pblico e domnio eminente. Classificao dos bens pblicos: quanto titularidade e quanto destinao. Afetao e Desafetao. Regime jurdico: inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade, no-onerabilidade. Bens privados afetados a servios pblicos.NOTAS DE AULA[footnoteRef:1] [1: Aula ministrada em 13/09/2011, pelo professor: ]

I. BENS PBLICOS1. Bens Pblicos1.1 - ConceitoConceitualmente, o art. 98 do CC/02 traz a definio legal de Bens Pblicos:Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.Na doutrina, so todos aqueles bens de qualquer natureza (incluindo incorpreos) e a qualquer ttulo, que pertenam s pessoas jurdicas de direito pblico, seja da Administrao Direta (Entes Federativos) seja da Administrao Descentralizada (autarquias, fundaes de direito pblico e associaes pblicas) (CARVALHINHO).O que so bens alodiais? expresso cunhada na Idade Mdia para designar bens de propriedade definitiva da Administrao, o que lhes dava prerrogativas como imprescritibilidade e isenes. Atualmente indicam bens pblicos livres (CARVALHINHO/ CRETELLA Jr.). 1.2 TitularidadeO art. 41 do CC traz o rol de pessoas jurdicas de direito pblico:Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:I - a Unio;II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;III - os Municpios;IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (Inciso com nova redao dada pela Lei n 11.107, de 6/4/2005)V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei.Quais as conseqncias jurdicas de aquisio e registro de bens por rgos pblicos ou departamentos e no pelas pessoas jurdicas respectivas? De fato, quem adquire a PJ. Contudo, a conseqncia prtica de que: a) o bem foi adquirido com oramento daquele rgo/departamento; b) o bem est afetado utilizao daquele rgo/departamento; c) o uso fora daquele mbito pode ser considerado desvio de finalidade, ao passo que o prprio rgo/departamento pode exigir que tais bens retornem aos respectivos locais. (CARVALHINHO).2. Domnio Pblico e Domnio Eminente2.1 Domnio PblicoRefere-se aos bens que pertencem ao Estado, ou que estejam sob sua administrao e regulamentao (HELLY). Mas pode referir-se ainda Coletividade, ao pblico em geral (como praas, ou o ar, a gua, etc...). Dada as duas dimenses (estrita e ampla), a doutrina tem preferido o conceito amplo, de modo a defini-lo como o conjunto de bens destinados ao uso do poder Pblico ou utilizao direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administrao, e sujeitos ao regime jurdico de direito pblico (CRETELLA Jr.).2.2 Domnio EminenteRefere-se ao poder poltico que permite ao Estado, de forma geral, submeter sua vontade todos os bens situados em seu territrio. No domnio no carter patrimonial, mas como expresso de soberania. Incide sobre bens: a) pblicos; b) privados; c) inapropriveis (ar, gua, terra, etc). Nesses casos, mesmo em no sendo o proprietrio de todos os bens em seu territrio, o Estado possui, contudo, domnio eminente sobre todos eles. 3. Classificao dos Bens Pblicos3.1 Quanto Titularidade3.1.1 Bens FederaisO art. 20 da CRFB traz o rol de bens federais, levando em considerao alguns critrios: segurana nacional, economia do pas, interesse nacional e extenso do bem. No que tange aos bens que pertencem e vierem a pertencer Unio (20, I), e recursos minerais, incluindo os do subsolo (20, IX), o STF decidiu que no se incluem as terras de aldeamentos extintos, mesmos se os indgenas as tiverem ocupado em passado remoto (Sumula 650 STF).Os bens da Unio so regulados pelo Decreto-lei 9.760/1946, e as lides que envolvam a defesa de tais bens, civil e penalmente, devem ser dirimidas na J. Federal (Info STJ 290, jul/2006).3.1.2 Bens Estaduais e DistritaisO art. 26 da CRFB os enumera, mas no taxativo (p.ex., a Dvida Ativa). CARVALHINHO entende que, embora o art. 32 no enumere bens do DF, bem como o art. 26 somente trate de Estados, dada a delineao da CRFB, o art. 26 tambm se aplica ao DF.3.1.3 Bens MunicipaisA CRFB no os enumera, mas a doutrina cuida de nome-los, como praas, ruas, jardins pblicos, logradouros, dinheiros pblicos municipais, ttulos de crdito e de dvida ativa (MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO).A que categoria se encontram as res nullis (coisas sem dono)? De fato, no possuem titularidade, mas esto impossibilitadas de apropriao (coluna de ar) ou so suscetveis de apropriao, a partir de quando se verificar a titularidade (DIOGO DE FIQUEIREDO)3.2 Quanto Destinao trazido no rol do art. 99 do CC/02:Art. 99. So bens pblicos:I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas;II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado.3.2.1 Bens de Uso Comum do PovoPrevalece destinao pblica coletividade, o que no veda ao Poder Pblico regulamentar seu uso de maneira excepcional.3.2.2 Bens de Uso EspecialVisam execuo de servios administrativos ou servio pblico em geral. o aparelhamento material da Administrao. O acesso a eles restringido como regra (DIGENES). Podem ser mveis e imveis (DI PIETRO/ DIGENES/CARAVLHINHO). Mas afastam-se dessa categoria os destinados a tais servios, mas por intermdio de particulares, como delegatrios de servio pblico (RE 253.394, de 11.04.2003).3.2.3 Bens DominicaisSo residuais, ou seja, aqueles que no sejam de uso comum ou especial (LCIA VALLE). No possuem destinao especficaDiferencie bens dominicais de bens dominiais. Dominiais (gnero) so aqueles sob domnio do Estado (ou seja, os bens pblicos de uso comum, de uso especial e os dominicais); j dominicais (espcie) so os que j integram efetivamente o patrimnio dos entes pblicos de maneira residual s outras espcies. (CARAVLHINHO). Mas para CELSO ANTNIO dominiais e dominicais so sinnimos. E para Helly Lopes, a palavra a ser usada seria Dominiais, no fazendo uso de Dominicais.3.3 Quanto Disponibilidade3.3.1 Bens IndisponveisTm carter no patrimonial (embora expressem valor econmico) e por isso no se pode dispor. So os bens de uso comum do povo enquanto mantiverem tal destinao.

3.3.2 Bens Patrimoniais IndisponveisEsses tm carter patrimonial, mas so indisponveis porquanto se encontram afetados ao servio pblico. Assim, enquanto ligados aos fins estatais, so indisponveis. Enquadram-se nessa classe os bens de uso especial. (Vide Decreto n 15.783/1922 Regulamento de Contabilidade Pblica da Unio).3.3.3 Bens Patrimoniais DisponveisTem carter patrimonial e podem ser alienados, desde que em conformidade com a lei. Na verdade h uma disponibilidade regrada legalmente, e no uma disponibilidade livre. So os bens dominicais que no se destinam ao uso comum nem atividade estatal.4. Afetao e DesafetaoTem a ver com os fins para os quais se utiliza determinado bem pblico. Diz-se afetado quando destinado a um fim pblico e determinado. A afetao pode se dar a um fim pblico coletivo (praa) ou Estatal (prdio de hospital pblico, para atividade da sade). Diz-se desafetado se no destinado ao fim publico (coletivo ou estatal), como, por exemplo, os bens inservveis. A troca de destinao ao fim pblico para retirar-lhe tal destinao chama-se desafetao. J a atribuio de finalidade pblica ao bem antes no destinado a esse fim, a afetao.Ocorre desafetao na desestatizao? Sim, pois os bens que antes eram afetados atividade Estatal, passam a ser agora privados (TJRJ AC 2005.001.022297).Exige-se ato administrativo formal para afetao/desafetao? A maior parte da doutrina entende que sim, mas CARVALHINHO lembra que pode dar-se por fato administrativo, como o uso de um terreno pblico baldio (desafetado) para sua posterior utilizao em plantio de espcies para pesquisa pblica (afetao). Outro exemplo o incndio de prdio pblico, passando o bem pblico de afetado a desafetado por fato administrativo (DIOGO DE FIGUEIREDO).5. Regime Jurdico5.1 Alienabilidade CondicionadaCELSO ANTNIO j aludia a que a expresso inalienabilidade no traduzia o melhor termo para tal regime, pois, no que os bens pblicos sejam inalienveis, mas sim inalienveis na forma da lei. LUCIA VALLE FIGUEIREDO fala em inalienabilidade absoluta (quando no encontra respaldo na lei) e inalienabilidade relativa (quando, apesar de inalienveis, pela lei, passam a ser alienveis).Nesse sentido, os art.s 100 e 101 do CC/02:Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.Alienao fato jurdico, significa transferncia de propriedade (mvel ou imvel), e so efetivados, em regra, por contratos (compra e venda, doao, etc). Mas a CF no art. 225, 5 dispe sobre indisponibilidade das terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por aes discriminatrias, necessrias proteo dos ecossistemas naturais. Nesse caso, nem lei pode permitir sua alienao (CARVALHINHO).5.2 ImpenhorabilidadePenhora ato de natureza constritiva que, no processo, recai sobre bens do devedor para propiciar a satisfao do credor no caso de no cumprimento da obrigao. Mas os bens pblicos so impenhorveis por fora do art. 100 da CRFB, pois as dvidas fazendrias so sujeitas ao regime de precatrio, salvo os definidos em lei como de pequeno valor ( 3), que so exigveis de imediato. No CPC, as dvidas da fazenda se regulam pelo art. 730 e ss. A impenhorabilidade se justifica diante do regime de indisponibilidade condicionada dos bens pblicos, diferentemente do que ocorre com os bens privados.Se a impenhorabilidade dos bens pblicos tem justificativa na indisponibilidade, possvel a penhora dos bens pblicos dominicais, quando utilizados em carter privado? JOS MARINO PAULO JUNIOR defende que sim, pois tais bens, alm de estarem desafetados, encontram-se sob regime de disponibilidade. CARVALHINHO entende que no, pois, embora no uso privado, o uso um dos poderes inerentes propriedade, que permanece no domnio do Estado, portanto, gozando de impenhorabilidade. 5.3 ImprescritibilidadeSo insuscetveis de usucapio, independente da categoria a que pertenam (HELLY). CELSO BANDEIRA lembra que desde o Brasil Colnia j era assim, e atualmente o STF mantm a smula 340 nos seguintes termos:Smula 340 do STF: Desde a vigncia do Cdigo Civil, os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por usucapio.Nesse sentido, a CRFB, em seus arts. 183, 3 e 191, p.u., c/c art. 102 CC/02: CF, Art. 183, 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

CF, Art. 191. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

CC, Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.Contudo h doutrina no sentido de que imprescritveis so somente os bens materialmente pblicos (CRISTINA FORTINI) de modo que somente os bens pblicos que estejam destinados a atividade estatal (materiais) seriam imprescritveis, dada a necessidade de funo social da propriedade pblica. No mesmo sentido, SEABRA FAGUNDES.A lei 11.977/09 (minha casa, minha vida), em seu art. 60, dispe sobre a converso da legitimao da posse em registro de propriedade tendo em vista sua aquisio por usucapio, na forma do art. 183 da CRFB. H usucapio no caso em tela? Apesar de a lei assim dispor, na verdade, nem a CRFB no art. 183 permite usucapio (o que tornaria a lei inconstitucional), nem a lei em comento trata de usucapio. Na verdade, a lei trata de forma de aquisio de propriedade por autorizao legal, ou seja, hiptese de alienao na forma da lei art. 100 e 101 do CC/02.5.4 No OnerabilidadeNo so passiveis de dao em garantia para o credor em caso de inadimplemento. Isso decorre porque onerar um bem dar direito real de preferncia no momento de execuo, o que encontra bice no regime de precatrios do art. 100 da CRFB. Ademais, o art. 1.420 do CC assim dispe: Art. 1.420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Quais os efeitos do ato de prefeito que permite um bem pblico ser dado em garantia para pagamento de dvida? CARVALHINHO diz ser nulo de pleno direito.6. Bens Privados Afetados ao Servio Pblico

Tema II

Gesto dos bens pblicos. Aquisio de bens pblicos. Alienao de bens pblicos. Uso privado dos bens pblicos.NOTAS DE AULA[footnoteRef:2] [2: Aula ministrada em 14/09/2011, pelo professor: WALTER CAPANEMA]

II GESTO DOS BENS PBLICOS1. Aquisio de Bens Pblicos1.1 ClassificaoDiz-se aquisio originria quando no h transmisso, ou seja, adquiri-se diretamente (ex: aluvio, a pesca, a caa). derivada quando h uma cadeia de transmissibilidade (ex: compra, doao, etc), o que a sujeita a discusses sobre vcios de negcios (DIGENES GASPARINI). 1.2 Formas de Aquisio 1.2.1 ContratosOs contratos sobre bens pblicos caracterizam-se como contratos administrativos, sujeitando-se ao regime de licitao (art. 37, XXI da CRFB). Contudo, atuando no ius gestioni, os contratantes esto em p de igualdade, no podendo a Administrao utilizar-se das clusulas exorbitantes (o que se justifica somente na atuao estatal com ius imperii).Aplicvel a espcie os arts. 14 a 19 da Lei 8.666/93. O art. 6, III define a compra pela administrao; o art. 14 a 16 exigem definio especfica do objeto e vantajosidade em relao s compras feitas entre particulares. Exige-se sistema de registro de preos (Art. 15, II da L. Licitaes c/c Decreto 3.931/2001); o art. 23, II fala da modalidade de licitao para compra, e o art. 24, II do valor para dispensa no caso de compra (c/c XII, XIV, XV, XVII, XVIII e XIX); na prea federal, se for compra de bens e servios comuns, a modalidade o prego (Decreto 3.784/2001 e Lei 10.520/02); sendo aquisio de bem imvel, por concorrncia (art. 23, 3), mas pode ser dispensvel se a escolha se d por necessidade da localizao (art. 24, X).O art. 24, X da Lei 8.666/93 exige preo justo. E se o preo for muito superior? O art. 4, V da Lei 4.717/65 (Ao Popular) diz que NULA!A aquisio de bens imveis contratualmente pela Administrao sujeitam-se ao registro no RGI? Sim, por fora do art. 1.245 do CC. CARVALHINHO.1.2.2 UsucapioArts. 1.238 a 1.244 do CC. A possibilidade de a Administrao adquirir por usucapio observada por CARVALHINHO.1.2.3 DesapropriaoArts. 1.275, V do CC trata como perda da propriedade. Mas promovida pelo ente pblico, tornam-se bens pblicos. 1.2.4 AcessoArts. 1.248 do CC. A propriedade do que surge passa a ser do dono da propriedade a qual o objeto aderiu. A formao de ilhas deve ser verificada em que local ocorre (se em guas Federais, se Estaduais, ou ainda em guas particulares Decreto 24.643/34); aluvio quando as guas aumentam as margens das propriedades; avulso quando um pedao de terra se desprende de um lado e adere a outro; lveo abandonado quando o rio para de correr, dividindo-se a terra entre os ribeirinhos limtrofes (art. 26 do Decreto 24.643/34); no mais, aplica-se o art. 1.253 do CC.1.2.4 Aquisio Causa MortisNo vigente CC/02, os entes federativos no mais se encontram no rol de legitimados hereditrios (art. 1.829). Mas os art. 1.822 e 1.844 dispem sobre a hiptese de a herana passas ao Municpio, ao DF (que no tem municpio) ou Unio (se em territrios federais). Pode ainda ser objeto de testamento ao ente da federao (CAIO MRIO).1.2.5 ArremataoOcorre por alienao de bem penhorado, por execuo judicial, em praa ou leilo judicial (arts. 686 a 707 do CPC).1.2.6 AdjudicaoOcorre por direito de adquirir bem penhorado, oferecendo preo no inferior ao fixado na avaliao (arts. 685-A e 685-B do CPC).1.2.6 Resgate na EnfiteuseEnfiteuse era direito real de uso e gozo do bem (domnio til) em favor do enfiteuta, cabendo ao proprietrio (ou senhorio direto) a nua propriedade. Embora o CC/02 no tenha mantido a existncia desse direito real no rol taxativo do art. 1.225, manteve as existentes (art. 2.038). O resgate era direito do enfiteuta de, aps prazo de dez anos, consolidar a propriedade pagando valor previsto em lei ao nu proprietrio. Se o enfiteuta fosse ente pblico, o resgate consolidava-lhe a propriedade (DIGENES GASPARINI).1.2.7 Ex vis legisH situaes em que a aquisio do bem se d por disposio legal. Na Lei 6.766/79 (loteamento) determina-se reserva de parte do loteamento ao poder pblico (em regra, Municpio).Pode ocorrer ainda o perdimento, previsto no CP (art. 91, I e II para Unio), no caso de improbidade (art. 37, 4 da CRFB e Lei 8.429/92, no art. 18 em favor do ente prejudicado).A reverso em concesses de servio pblico (art. 35, 1 da Lei 8.987/95.O abandono tambm d ensejo de forma que, aps trs anos como bem vago, pode ser arrecadado na forma do art. 1.276 do CC.2. Alienao de Bens Pblicos2.1 Formas de Alienao de direito privadoA competncia geral para regular a alienao de bens pblicos da Unio (art. 22, XXVII da CRFB). Contudo, em forma especfica, caber a cada ente. A lei 8.666/93, nos arts. 17 a 19, trata-se da alienao de bens pblicos. Por isso que na ADI 927-3 o STF julgou que as seguintes alneas s se aplicam Unio: art. 17, inciso I, alneas b e c, e inciso II, alnea c.2.1.1 VendaPara venda, exige-se: a) autorizao legislativa; b) interesse pblico devidamente justificado; c) avaliao prvia; d) licitao (ressalvadas as dispensas e inexigibilidade) art. 19.Ocorre que o art. 17, I acaba sendo caso de licitao dispensada. Contudo, no se pode, com base nisso, promover a alienao indiscriminada de bem pblico (ADI 651/TO em 2002). Contudo, se a alienao for direta para aqueles que de fato demonstrem fins de moradia, e que j estavam no local poca do parcelamento do solo, pode (ADI 463 de 2007). O mesmo para imveis rurais em favor de quem j nele estava cultivando (ADI 2416 de 2007). Se o bem mvel, admite-se autorizao legislativa genrica.2.1.2 DoaoPara doao (gratuito) exige-se maior fundamentao do interesse pblico (HELLY). Isso porque, embora a CF no proba, a existncia da concesso de direito real de uso satisfaz qualquer hiptese de o administrador querer doar um bem, por cumprir o mesmo fim sem dilapidar o patrimnio do ente.Quando o donatrio outro rgo ou entidade da Administrao, a doao de imveis permitida (art. 17, I, b da Lei 8.666/93), mas se aplica apenas Unio, o que permite aos demais entes ampliar tal rol. O 1 diz que, cessada a razo da doao da alnea b, revertem ao doador os bens doados. J o inciso II trata de bens mveis.A doao tem licitao dispensada? Sim, desde que pura e simples, pois, havendo encargos, deve licitar: 4, salvo interesse pblico justificado (CARVALHINHO). MARAL entende que em todos os casos, havendo encargo, deve licitar, sendo inconstitucional o preceito salvo interesse pblico.2.1.3 PermutaSegue as regras da venda, pois, para CARVALHINHO, alienao e aquisio simultnea, mas na esfera federal, exige a necessidade de instalao de servio para dispensa de licitao (art. 17, I, c, c/c art. 24 X).2.1.4 Dao em pagamentoSegue as mesmas regras, mas ao invs de interesse pblico, aqui vigorar o interesse privado do particular em aceitar o bem dado em pagamento. Por essa razo, no h que se falar em licitao.2.2 Formas de Alienao de direito pblico2.2.1 Concesso de domnio a concesso de um bem pblico, gratuita ou onerosamente, em favor de outrem. Difere-se da alienao por no ser negocial. Se em favor de outro ente da Administrao, por lei e a propriedade no depende de registro. Se feita por ato administrativo deve ser registrada no RGI (HELLY).A concesso de domnio reclama lei para autorizar a transferncia, sendo certo que se o terreno for superior a 2.500 hc, depende de aprovao do Congresso (art. 188, 1 CRFB).A Lei 8.666/93, no art. 17, 2 trata da concesso de domnio, e seu 2-A dispensa a autorizao legislativa.2.2.2 InvestiduraEst prevista no art. 17, 3 e 23, II, a da Lei 8.666/93. o que sobra do terreno pblico aps a construo de projeto mal elaborado. O pedao intil pode ser alienado para o vizinho contguo, na forma da lei. Tambm so consideradas investiduras os casos de imveis para fins residenciais em terrenos anexos hidreltricas desde que inteis aps a fase de operao das mesmas.2.2.3 IncorporaoTransferncia de bens para formao de estatais. Em caso de imveis, precisa de lei autorizadora e registro no RGI.2.2.4 RetrocessoNo caso de tredestinao ilcita (quando o bem desapropriado para um fim pblico, aps tornar-se bem pblico no recebe essa ou outra destinao pblica), pode o particular reaver o bem (art. 519 do CPC) pelo mesmo preo que a Administrao pagou, ajustado monetriamente.2.2.5 Legitimao da PosseNo caso de o poder pblico, reconhecendo a posse duradoura do particular sobre o bem pblico, transferir-lhe a propriedade. regulado pelo art. 29 da Lei 6.383/76 H uma licena de ocupao pelo prazo mximo de 4 anos. Aps o prazo, admitiu-se a transferncia da propriedade para o particular desde que o bem tenha extenso mxima de 100 hectares, o posseiro nela viva permanentemente, explore a terra, e no seja proprietrio rural. J pela Lei 11.977/09, traz-se a legitimao em outras condies, e, embora a lei fale em usucapio, mas como j foi dito, no usucapio, por expressa vedao do art. 183, 3 da CRFB.3. Uso Privativo de Bens Pblicos3.1 Caractersticas3.1.1 Privatividade: afasta-se a possibilidade de demais particulares intervir naquele bem alm do particular a quem a Administrao conferiu o direito de uso privativo;3.1.2 Instrumentalidade Formal: exige ttulo jurdico formal que exprima o consentimento da Administrao, alm das condies do uso;3.1.3 Precariedade: prevalece a posio da Administrao, podendo ser revogado pelo interesse pblico; pode, excepcionalmente, dar ensejo indenizao se for a prazo.3.1.4 Regime de Direito Pblico: em regra, a Administrao gozar de prerrogativas em relao ao particular.O bem dado em uso privativo pelo particular tem incidncia de IPTU a ser arcado pelo beneficirio, dada a leitura do art. 34 do CTN, na hiptese posse ali prevista? No, pois o regime aqui aplicado de direito administrativo, e no a posse do direito civil, que a que induz obrigao tributria do art. 34 do CTN. Ademais, embora a obrigao tributria surja com a ocorrncia do fato gerador posse, prevista na hiptese de incidncia normativa, a imunidade tributria h de ser verificada antes mesmo disso, tendo como conceito hiptese de no incidncia constitucionalmente prevista art. 150, VI, a, da CF. STF: RE 451.152/20063.2 Formas3.2.1 Autorizao de Uso: hiptese em que se permite ao particular o uso privativo do bem pblico no interesse primordialmente privado. Tem carter unilateral (pois ato administrativo), discricionrio (d se quiser), precrio (pode ser revogado a qualquer momento sem indenizar, salvo, se a prazo ou condicionada, casos em que se indeniza); por causa da insegurana jurdica, h poucos interessados, e por isso usado em situaes que no causariam prejuzos nem Administrao nem ao Particular (utilizao de terreno baldio para estacionamento, fechamento de ruas para festas comunitrias, etc).Integra essa classe a autorizao de uso de natureza urbanstica do art. 9 da MP 2.220/2001. Nela, h previso de que a Administrao, diante de determinadas condies (temporal, territorial e finalstica), dar autorizao de uso em prdios pblicos urbanos. Nesse caso, a discricionariedade e a precariedade so reduzidas s condies previstas na MP.3.2.2 Permisso de Uso: hiptese em que se permite ao particular o uso privativo do bem pblico no interesse equilibrado do particular com o interessa da Administrao. Tem carter unilateral (pois ato administrativo), discricionrio (d se quiser), precrio (pode ser revogado a qualquer momento sem indenizar, salvo, se a prazo ou condicionada, casos em que se indeniza); esse ato intuito personae, razo pela qual a transferncia para outrem a qualquer ttulo ineficaz. Dada a maior segurana, discute-se a possibilidade de licitao (CARVALHINHO), submetendo-se s regras da Lei 8.666/93, mesmo que em dispensa e inexigibilidade. Tanto que se usa em feiras de artesanato, vestirios pblicos, restaurantes tursticos.3.2.3 Permisso de Uso: hiptese em que se permite ao particular o uso privativo do bem pblico no interesse equilibrado do particular com o interessa da Administrao. Tem carter unilateral (pois ato administrativo), discricionrio (d se quiser), precrio (pode ser revogado a qualquer momento sem indenizar, salvo, se a prazo ou condicionada, casos em que se indeniza); esse ato intuito personae, razo pela qual a transferncia para outrem a qualquer ttulo ineficaz. 3.2.4 Concesso de Uso: hiptese em que se permite ao particular o uso privativo do bem pblico, independente de maior ou menos grau de interesse pblico. Tem carter negocial (pois contrato administrativo), discricionrio (d se quiser), mas a precariedade fica prejudicada porque garante mais segurana ao particular para investimentos de maior vulto.A concesso de uso, como negcio administrativo, quando gratuita, se confunde com comodato? E quando onerosa, se confunde com locao? CARVALHINHO entende que no, pois a concesso , de fato, negocial, mas traz a prevalncia da Administrao sobre o particular, utilizando-se das clusulas exorbitantes, o que impossvel na locao ou comodato (de direito privado), admitindo que a Administrao use aquela ou esses contratos por expressa previso legal (art. 17, I, f e h da Lei 8.666/93, e Decreto-lei 9.760/46). HELLY, por sua vez, entende ser impossvel que a Administrao use locao ou comodato pois est atrelada Legalidade Estrita (s pode fazer o que a lei permite), alm de ser mais prejudicial que o instituto que lhe prprio (concesso de uso onerosa ao invs de locao, e gratuita ao invs do comodato). Por fim, DIGENES defende que, apesar de no ser vedado o comodato e a locao, o uso desses contratos desaconselhvel.3.2.4a Concesso de Direito Real de Uso: contrato administrativo em que o Poder Pblico confere ao particular o direito real resolvel de uso de terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre, na forma e condies estipuladas (Decreto-lei 271/1967). Atualmente tambm usado para fins de interesses sociais (moradia, fundirio, preservao). Por ser direito real, pode ser transmissvel inter vivos e causa mortis, observadas as condies fixadas no instrumento da concesso de direito real de uso. Deve ser registrado no RGI (HELLY). necessrio lei autorizadora e licitao, observada a dispensa do art. 17, 2 da Lei 8.666/93 (apenas para a Unio, e em favor de outro rgo).H diferenas entre Concesso de Uso e Concesso de Direito Real de Uso? Sim. Os dois pontos principais so que: a) naquele, h direito obrigacional, institudo intuito personae, e nesse, h um direito real, conforme art. 1.225, XII, CC/02 (c/c art. 1.473, IX e 2 sujeita-se a hipoteca) (CELSO ANTONIO); por outro lado, diferentemente daquele, este somente pode ser concedido para fins especificados no Decreto-lei 271/67.3.2.4b Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia: tem por base o usucapio especial urbano de que trata o art. 183 da CRFB. Mas como esse artigo se aplica apenas a imveis privados (vide 3), que se regula pelo Estatuto das Cidades (Lei 10.257/01), viu-se a necessidade de criar um instituto similar para bens pblicos. S que na Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia, o que se garante no a propriedade, mas o uso da propriedade pblica (que, em regra, inusucapvel). Segunda diferena que a concesso em tela somente foi dada a quem preenche os requisitos de ter posse do bem por cinco anos, at 30/jun/2001, limitao inexistente na usucapio especial urbano. O instituto est previsto na MP 2.220/01, em seu art. 1.3.2.5 Cesso de Uso: hiptese em que o Poder Pblico concede o uso de um bem pblico para outro rgo. Tem amplo interesse pblico. HELLY e LUCIA VALLE entendem inadmissvel para a Administrao Indireta. DIGENES entende possvel. CARAVALHINHO entende que somente se a estatal desempenhar atividade fim de estado. Seu instrumento via termo de cesso.CARVALHINHO entende que prescinde de lei autorizadora, pois tal ato ato de disposio da Administrao dentro de seu prprio; j HELLY exige no caso de a cesso ser para outro ente.

Tema III

Interveno do Estado na Propriedade Privada. Fundamento, competncia, modalidades de interveno, procedimento e limites..NOTAS DE AULA[footnoteRef:3] [3: Aula ministrada em 14/09/2011, pelo professor: WALTER CAPANEMA]

II INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA1. FundamentosTem por fundamento o ius imperii (poder de imprio) e o domnio eminente (controle poltico de tudo o que se encontra em seu territrio). O fundamento constitucional est no art. 5, XXII (garante a propriedade), XXIII (condiciona-a funo social, sob pena de interveno), art. 170, III e art. 182, 2 e 4, alm do art. 5, XXV. Tem lastro ainda no art. 1.228, 2 e 3 do CC. A desapropriao (que interveno extrema) ser vista em separado.2. CompetnciaA Unio tem competncia para legislar sobre propriedade, desapropriao e requisio (art. 22, I, II e III da CF). Mas cada ente pode legislar sobre restries e condies ao uso da propriedade (HELLY). 3. ModalidadesAntes de falar das modalidades, sabe-se que as intervenes podem ser restritivas (impe limitaes, sem retirar a propriedade) ou supressivas (retirada da propriedade). As restritivas sero estudadas uma a uma, e a supressiva (que desapropriao), mais tarde.3.1 Servido Administrativa3.1.1 Natureza jurdica: direito real pblico, instituda em favor do Estado para interesse pblico.3.1.2 Fundamentos: alm dos genricos ius imperii e domnio eminente, tem base no art. 40, do Decreto-lei 3.365/41, aplicvel haja expropriao ou no (DIOGENES).3.1.3 Objeto: imvel privado (CARVALHO, HELLY, DI PIETRO, DROMI), mas h quem diga cair tambm sobre mveis (ANTONIO QUEIROZ TELLES, LUCIA VALLE), e mais amplamente sobre imveis, mveis e servio (DALARI, LCIA VALLE).O Decleto-lei 3.365/41 no art. 2, 2 permite servido de cima para baixo entre entes federativos, desde que com autorizao legislativa, mas o contrrio (de baixo para cima) no pode! (CARVALHINHO e CAIO TCITO)3.1.4 Instituio: pode ser por acordo com o proprietrio com termo a ser registrado no RGI (art. 167, I, item n 6 da Lei 6.015/73), ou ainda via sentena judicial, caso em que devem ser citados os proprietrios e os possuidores a qualquer ttulo, no mesmo procedimento da desapropriao (DL 3.365/41) STJ. Pode a Administrao proceder servido manu militari? Em tese, no, pois deve ter processo judicial. Mas, em ocorrendo, segue-se a lgica da desapropriao indireta, cabendo indenizao (CARVALHINHO).Pode lei impor servido administrativa? CARVALHINHO e RAQUEL MELO entendem que no, pois a lei genrica, podendo criar apenas limitaes, enquanto que as servides so direitos reais especficos. HELLY e DI PIETRO entendem que sim, citando como exemplo Decreto 24.643/34 (Cod. De Aguas), DL 3.437/41, DL 25/37.Toda servido administrativa deve ser registrada para sofrer proteo possessria? Em regra, tem que ir para o RGI (art. 167, I, item n 6 da Lei 6.015/73). Contudo a smula 415 do STJ diz que, mesmo no entitulada, mas tornada permanente, considera-se aparente, conferindo o direito proteo possessria. CARVALHINHO discorda da smula, por fazer da lei de RGI letra morta.3.1.5 Extino: a princpio permanente e perptuo, mas desfaz-se por vontade da Administrao, por perda da coisa ou incorporao da coisa ao patrimnio pblico. 3.1.6 Indenizao: a princpio, no enseja direito indenizao, pois mero nus real a ser suportado pelo particular, sem efetivo prejuzo, seno, mero desconforto. Mas se h prejuzo, tem que indenizar (TJRJ, STJ e TRF3) de maneira equivalente ao prejuzo, e no no valor do bem pois no h desapropriao. Se a servido aniquila o direito de uso normal, econmico e funcional, caracteriza desapropriao indireta, sendo devida a indenizao integral.Cabem juros de mora, atualizao monetria, honorrios e juros compensatrios? Sim, mas o STJ deixa claro que os juros compensatrios so devidos sempre que o uso efetivo do bem pela Administrao preceda ao pagamento da indenizao smula 56 do STJ.Qual o prazo prescricional para a indenizao? Cinco anos, pelo art. 10 do DL 3.365/41.3.2 Requisio Administrativa3.2.1 Natureza jurdica: ato administrativo pelo qual se utiliza o bem privado em situao de perigo pblico iminente. Pode ter fins civis ou militares. Tem natureza pessoal (da Administrao em face do particular). Surgiu para ser exercida em tempos de guerra, mas atualmente para qualquer tempo (DI PIETRO). 3.2.2 Fundamentos: art. 5, XXIII e art. 170, III da CF. Especificamente o art. 5, XXV da CF. A competncia Legislativa da Unio (art. 22, III da CRFB), mas a competncia para praticar a requisio de todos os entes, pois est ligado ao interesse pblico (TJRJ). regulado pelo DL 4.812/42 (importante que esse decreto-lei foi declarado insubsistente pelo Decreto-lei 8.090/45; este, por sua vez, foi declarado insubsistente pelo DL 8.158/45; desse modo, por no ter ocorrido revogao tpica, voltou o DL 4.812/42). H ainda a Lei Delegada 4/62 e DL 2/66, ambos voltados para domnio econmico. Na rea de sade, h a Lei 8.080/90, art. 15 XIII. H previso por fim no art. 1.228, 3 do CC/02. 3.2.3 Objeto: bens mveis, imveis e servios, todos particulares, observada a presena de perigo iminiente. 3.2.4 Instituio: diante do perigo, pode ser imediatamente decretada, sendo autoexecutria e independente do judicirio. vinculada existncia de perigo pblico iminente.3.2.5 Extino: diante da cessao do perigo.3.2.6 Indenizao: ser devida, sempre a posteriori ou ulterior, dada a emergncia, prescrevendo em 5 anos (art. 10 do DL 3.365/41)3.3 Ocupao Temporria3.3.1 Natureza jurdica: ato administrativo interventivo pelo qual a administrao ocupa por tempo necessrio bem particular para execuo de obras e servios pblicos (CARVALHO, DIPIETRO). PONTES DE MIRANDA entende que desapropriao temporria de uso; DI PIETRO entende que se aproxima da servido, mas diferencia-se pela temporariedade.3.3.2 Fundamentos: no tem base positivada constitucional especfica, alm dos genricos j trazidos (CARVALHO), somente em doutrina e jurisprudncia. No entanto, o art. 136, II da CRFB traz exemplo. Considera-se seu fundamento no art. 36 do DL 3.365/41.O art. 58, V da Lei 8.666/93 (licitaes) permite a ocupao temporria em contratos administrativos de servios essenciais quando da apurao de faltas; de mesmo modo, o art. 80, como conseqncia da resciso unilateral do contrato para garantir a continuidade. Em ambos os casos, tem que ser em servios essenciais (DI PIETRO). Na lei 8.987/95 (concesses) o art. 35 permite que, na extino da concesso, a imediata a assuno do servio e ocupao das instalaes.3.3.3 Objeto: imveis (DIOGENES, HELLY, DIPIETRO e CARVALHO). Mas DROMI alerta que a ocupao temporria recai sobre bens passveis de desapropriao.3.3.4 Instituio: o STF entendeu que sendo ocupao temporria para fins de desapropriao, deve ter decreto especfico dado o tempo longo de ocupao (RE 84.986) e pela necessidade de indenizar (art. 36 do DL); sendo temporria desvinculada, o ato autoexecutrio (CARVALHO).3.3.5 Extino: tem se exigido no somente o fim da necessidade pela qual se ocupou temporariamente (ex: obra pblica) como tambm o tempo para remoo de entulhos.3.3.6 Indenizao: pode ser ao final, desde que comprovados os prejuzos.

Tema IV

O Estatuto da Cidade. Poltica urbana. Instrumentos urbansticos e restries propriedade.NOTAS DE AULA[footnoteRef:4] [4: Aula ministrada em 15/09/2011, pelo professor: ]

IV ESTATUTO DA CIDADE1. Lei 10.257/01O Estatuto veio regulamentar os artigos 182 e 183 da CRFB, estabelecendo as diretrizes gerais da poltica urbana.2. Poltica UrbanaH direta relao entre este diploma e a funo social da propriedade esperada pelo constituinte. o que se diz quando, na doutrina, se afirma que toda propriedade tem uma hipoteca social, que significa exatamente este comprometimento da propriedade com o implemento de uma funo social. O Estatuto trata de questes relativas a urbanismo, urbanizao e urbanificao. Urbanismo o conjunto de medidas que a administrao toma para melhorar a qualidade de vida nas cidades. Urbanizao um fenmeno relacionado ao xodo rural, em que h a concentrao de pessoas em reas urbanas, provenientes da rea rural. Urbanificao, por fim, a implementao dos mecanismos promotores do urbanismo, ou seja, a atuao da administrao na busca das melhorias das cidades.O artigo 2 do Estatuto dispe sobre as DIRETRIZES GERAIS da POLTICA URBANA. A poltica urbana deve ser encarada como medida de desenvolvimento do meio ambiente artificial. H uma diviso nestes incisos do artigo 2, em relao s diretrizes gerais governamentais, que so as enumeradas nos incisos IV, V, VII, VIII, XII e XVI; s diretrizes gerais sociais, vistas nos incisos I a III, IX e XIII; s diretrizes gerais econmico-financeiras, dos incisos X e XI; s diretrizes gerais relativas ao solo urbano, nos incisos VI e XIV; e s diretrizes gerais jurdicas, no inciso XV. 3. Instrumentos UrbansticosO artigo 4 do Estatuto traz os instrumentos desta poltica, que, segundo o 1, os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislao que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei.O artigo 5 do Estatuto trata do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrias, e deve ser lido em combinao com o artigo 182, 4, I a III, da CRFB, j transcrito.A CRFB menciona o plano diretor como instrumento elementar para a implementao das polticas urbanas, sendo regido nos artigos 39 a 42 do Estatuto.O artigo 41 dispe da obrigatoriedade do plano diretor. Aqui h uma peculiaridade: o Municpio com menos de vinte mil habitantes pode produzir plano diretor, pois somente com base neste poder se valer dos consectrios constitucionais do inadimplemento da funo social da propriedade, eis que o dito artigo 182 da CRFB a ele condiciona tais instrumentos.A definio da rea urbana de um municpio vem delimitada por lei, em regra pelo prprio plano diretor. o plano diretor que traa qual a rea urbana de um Municpio, qual a rea de expanso urbana, e qual a rea rural. A definio formal, no sendo adstrita a critrios fticos de ocupao do territrio.E esta definio tem toda a relevncia, eis que dela depender, por exemplo, o cabimento de desapropriao para fins de reforma agrria que s pode incidir em rea rural.Esmiuando o artigo 182, 4, da CRFB, v-se que os instrumentos para implemento da funo social so bastante contundentes. O mais gravoso, por bvio, a desapropriao-sano, que vem no inciso III deste 4.A competncia para desapropriao-sano em rea urbana incumbe apenas ao Municpio, diferentemente da desapropriao regular, que compete a qualquer ente da federao. A mesma dinmica se d em rea rural, que na desapropriao regular compete a qualquer ente, mas na desapropriao para fins de reforma agrria competncia exclusiva da Unio.Como se v, somente quando o plano diretor definir as reas para aplicao dos institutos estes sero cabveis, e, quando da efetiva aplicao, esta deve ser feita por lei especfica.Os instrumentos deste artigo 182, 4, so sucessivos, gradativos e concatenados, e no autnomos e alternativos. Vejamos.3.1 Parcelamento ou Edificao CompulsriaD-se por imposio do Municpio aos terrenos urbanos no edificados, subutilizados ou no utilizados, em situao de contrariedade ao plano diretor da cidade, e o particular suportar os nus da estruturao do loteamento realizado, com a abertura de ruas, demarcao dos lotes, etc. Surge uma hiptese peculiar de aquisio de propriedade pelo Municpio: ao abrir loteamento, o particular traar ruas, e estas sero, quando do fim do parcelamento, integradas ao patrimnio pblico, bens de uso comum. Alternativamente, neste primeiro passo, pode ser imposta a edificao, se o bem no se tratar de imvel cujo loteamento interesse sociedade.O proprietrio ser notificado para este parcelamento ou edificao (art. 5 do Estatuto), observando os prazos do 4 deste mesmo artigo. Aps a notificao, se o particular alienar o bem ao qual se imps o parcelamento ou edificao, o adquirente contar apenas com o prazo remanescente, iniciado com a notificao; mas h corrente dissidente que defende que os prazos sero reiniciados, em prol da segurana deste adquirente (CARVALHO) de certa forma at mesmo contra legem, diante da redao do artigo 6 do Estatuto, que suporta fortemente a corrente que pugna pela continuidade dos prazos:Art. 6o A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no art. 5o desta Lei, sem interrupo de quaisquer prazos.Se o particular no tem condies financeiras de edificar ou parcelar o solo, pode ele propor administrao a realizao de um consrcio imobilirio, na forma do artigo 46 do Estatuto:Art. 46. O Poder Pblico municipal poder facultar ao proprietrio de rea atingida pela obrigao de que trata o caput do art. 5o desta Lei, a requerimento deste, o estabelecimento de consrcio imobilirio como forma de viabilizao financeira do aproveitamento do imvel. 1o Considera-se consrcio imobilirio a forma de viabilizao de planos de urbanizao ou edificao por meio da qual o proprietrio transfere ao Poder Pblico municipal seu imvel e, aps a realizao das obras, recebe, como pagamento, unidades imobilirias devidamente urbanizadas ou edificadas. 2o O valor das unidades imobilirias a serem entregues ao proprietrio ser correspondente ao valor do imvel antes da execuo das obras, observado o disposto no 2o do art. 8o desta Lei.Se no interessar municipalidade a realizao deste consrcio, nada restar ao proprietrio, que sofrer as medidas coercitivas cabveis para implemento da funo social. Resta-lhe, como sada, vender o bem a quem possa observar a destinao social desejada.3.2 IPTU ProgressivoSuperados os prazos para estas primeiras medidas, se o particular no as promove e veja que uma condio este descumprimento , passar-se- segunda medida constitucionalmente apontada, qual seja, o IPTU progressivo no tempo. Esta imposio do IPTU progressivo obrigatria, antes da desapropriao-sano, como se v no artigo 7 do Estatuto.Tambm neste artigo supra se regulamenta esta tributao sancionatria, com a particularidade de que a alquota no passar jamais de quinze por cento. No h que se falar, aqui, em violao ao princpio do no-confisco, porque este tributo, sancionatrio e coercitivo, tem clara funo extrafiscal, podendo assumir alquotas violentas, no intuito de compelir que a funo social seja implementada. H que se ter ateno ao 3 deste artigo 7, que cria regra que refora o carter extrafiscal e sancionador deste tributo, vedando benefcios fiscais sobre ele.3.3 Desapropriao UrbansticaSendo constatado que a imposio do IPTU progressivo foi insuficiente para compelir o particular a promover a funo social de seu bem, o Municpio, somente ento, passar ao passo mais drstico, qual seja, a desapropriao-sano, urbanstica. Esta terceira medida, ao contrrio da escalada da primeira (edificao ou parcelamento) para a segunda (IPTU progressivo), no de adoo obrigatria: o Municpio no est obrigado a desapropriar, segundo corrente majoritria, por conta do prprio texto do artigo 8 do Estatuto.Veja que enquanto no artigo 7 o legislador se valeu do termo proceder, neste artigo 8 se utilizou da expresso poder proceder, indicando discricionariedade. Alm disso, no possvel se pensar em uma desapropriao imposta ao Poder Pblico, a quem pode no interessar haver o bem em seu patrimnio, mesmo porque pode ser que a municipalidade no tenha como pagar a indenizao, mesmo que esta seja feita em ttulos da dvida pblica .A desapropriao urbanstica uma exceo regra da justa e prvia indenizao, pois como sancionatria pelo inadimplemento da funo social, permite-se esta indenizao posterior.O artigo 8, 2, I, trata do sobrevalor do bem: se foram realizadas obras pblicas que acresceram valor ao imvel expropriando, a quantia que seja apurada como derivada destas obras ser descontada do valor da indenizao, ou seja, sequer ser computada no valor final. Mas repare que se a obra foi realizada antes da notificao do proprietrio do bem, o valor agregar indenizao.Entendimento majoritrio defende que no h cabimento de juros compensatrios nesta desapropriao, justamente por ela ter este carter punitivo, e se os juros compensatrios servem para compensar a perda da posse, esta posse sendo perdida pela m conduta do proprietrio no demanda compensao alguma. Na desapropriao regular, a perda da posse permite a compensao por meio destes juros, como se ver.O 4 do artigo 8 do Estatuto d prazo para que o Municpio expropriante d, ele prprio, funo social ao bem desapropriado. Novamente, esta desapropriao urbanstica se diferencia da regular, pois nesta ltima no h prazo algum, normativo, para que o expropriante d a finalidade social que justificou a desapropriao (havendo discusso doutrinria ferrenha sobre o tema, a ser explorada).A funo social pode ser dada indiretamente, ou seja, o Municpio pode entregar a terceiros a responsabilidade pelo implemento da funo social do bem expropriado, na forma do 5 deste artigo 8, supra, por meio de licitao.Aqui surge com relevncia a previso do artigo 519 do Cdigo Civil:Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.Cria-se, neste dispositivo, preempo para o ex-proprietrio, quando o expropriante descumpre a finalidade a que se prestava a desapropriao no caso, a implementao da funo social. claro que, havendo tredestinao lcita, no surge este direito de preferncia.3.4 Usucapio Especial UrbanaO artigo 9 e seguintes, do Estatuto, tratam desta temtica, de forma bem clara:Art. 9o Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1o O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2o O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da abertura da sucesso.Nunca demais ressaltar que esta usucapio, como qualquer outra, no incide sobre bens pblicos de qualquer natureza.3.4 Direito de PreempoSe o imvel estiver inserido em rea especificamente definida no plano diretor, haver direito de preferncia do Municpio em sua aquisio, como determina o artigo 25 do Estatuto:Art. 25. O direito de preempo confere ao Poder Pblico municipal preferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares. 1o Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitar as reas em que incidir o direito de preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia. 2o O direito de preempo fica assegurado durante o prazo de vigncia fixado na forma do 1o, independentemente do nmero de alienaes referentes ao mesmo imvel.Ao respeitar a preempo, oferecendo o bem ao Municpio por um valor tal, este valor relativamente vinculativo para o particular: no poder oferecer diretamente no mercado por valor inferior. Se reduzir o valor, dever, primeiramente, oferecer novamente o bem ao Municpio, sob pena de invalidao do negcio feito por valor menor no oferecido ao Poder Pblico.O artigo 27 determina a dinmica imposta para a ateno preferncia:Art. 27. O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o imvel, para que o Municpio, no prazo mximo de trinta dias, manifeste por escrito seu interesse em compr-lo. 1o notificao mencionada no caput ser anexada proposta de compra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual constaro preo, condies de pagamento e prazo de validade. 2o O Municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao recebida nos termos do caput e da inteno de aquisio do imvel nas condies da proposta apresentada. 3o Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestao, fica o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies da proposta apresentada. 4o Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a apresentar ao Municpio, no prazo de trinta dias, cpia do instrumento pblico de alienao do imvel. 5o A alienao processada em condies diversas da proposta apresentada nula de pleno direito. 6o Ocorrida a hiptese prevista no 5o o Municpio poder adquirir o imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior quele.Se o particular simplesmente no oferecer o bem ao Municpio, quando devia, o negcio realizado em detrimento da preempo absolutamente ineficaz em relao ao Municpio, sendo nulo de pleno direito. O professor Carvalho no concorda com esta interpretao, porque defende que a preempo no direito real, o que faria surgir para a administrao apenas o direito indenizao o que no uma boa leitura, eis que a indenizao no satisfaz poltica urbana que se pretendia com a estipulao da rea de preferncia no plano diretor.Veja a seguinte situao peculiar: se o bem situado na rea de preempo for um imvel pblico de outro ente, persiste a preempo? Suponha-se que o bem seja da Unio: dever oferecer o bem ao Municpio, primeiramente?Em regra, a alienao de bem pblico precedida de licitao; sendo o caso, dever fazer o procedimento licitatrio, sem a participao do Municpio, e quando alcanada a melhor proposta final, a Unio dever oferecer ao Municpio o bem em questo pelo valor da melhor proposta alcanada, e, somente se o Municpio declinar da preferncia, ao vencedor da licitao ser oferecido o bem. No havendo propostas, o bem ser alienado ao Municpio pelo valor mnimo estabelecido no edital.H outro entendimento, porm, que assevera que, neste caso, se verifica inexigibilidade de licitao, porque o rol de inexigibilidades exemplificativo, e sempre que no for possvel a competio, no ser feita licitao e parece ser o caso, pois o Municpio prepondera sobre qualquer outro interessado, bastando ento ofertar a este ente o bem em questo.Para alm disso, o vencedor de uma licitao tem reconhecido direito subjetivo de no ser preterido na ordem de chamada contratao (no se confundindo com direito subjetivo contratao, em si, que no existe), e a chamada do Municpio poderia ser considerada uma subverso a esta ordem. Haveria de ser cotejado o direito de preferncia criado em uma lei federal com o direito de no-preterio criado em outra lei federal, conflito que provavelmente teria por resultado a interpretao de que a no-preterio dedica-se apenas aos demais licitantes, no sendo oponvel municipalidade titular da preferncia.3.5 Outorga Onerosa Do Direito De ConstruirO artigo 28 e seguintes do Estatuto tratam deste instituto:Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio. 1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno. 2o O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana. 3o O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.Este instituto se presta a excepcionar os gabaritos estabelecidos em determinadas reas. A administrao, como regra geral, traa os limites que quer por padres, e somente mediante contraprestao especial do particular, e a critrio discricionrio do Poder Pblico, poder suplantar estes padres, e sempre at um limite mximo, este sim intransponvel.Veja tambm os artigo 29 a 31 do Estatuto:Art. 29. O plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso, determinando:I a frmula de clculo para a cobrana;II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga;III a contrapartida do beneficirio.Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.3.6 Operaes Urbanas ConsorciadasA definio deste instituto vem no 1 do artigo 32 do Estatuto:Art. 32. Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder delimitar rea para aplicao de operaes consorciadas. 1o Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental. 2o Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre outras medidas:I a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e ocupao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, considerado o impacto ambiental delas decorrente;II a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas em desacordo com a legislao vigente.3.7 Transferncia Do Direito De ConstruirO artigo 35 do Estatuto da Cidade a sede deste instituto:Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido imvel for considerado necessrio para fins de:;I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural;III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse social. 1o A mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que doar ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos I a III do caput. 2o A lei municipal referida no caput estabelecer as condies relativas aplicao da transferncia do direito de construir.A licena para construir, ato vinculado, pode fazer com que a administrao transfira o direito para um outro mvel, quando for de interesse desta que ele no construa onde poderia, pelo preenchimento dos requisitos para obteno da licena.Se ao transferir o direito, o local para o qual este for transferido apresentar bice incompatvel com o direito transferido, ou seja, se porventura o direito original fosse de construir em gabarito maior do que o local de destino da transferncia permitir, a doutrina defende que o gabarito do local de destino seja suplantado: h que se transferir o direito in totum, e no limitado.3.8 Estudo De Impacto De VizinhanaEsta manifestao do poder de polcia do Municpio vem prevista no artigo 36 do Estatuto:Art. 36. Lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados ou pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico municipal.A poltica pblica urbanstica empresta ao Municpio o poder de verificar as condies dos locais, a fim de expedir licenas e autorizaes.

Tema V

Servido Administrativa. Ocupao temporria. Requisio..NOTAS DE AULA[footnoteRef:5] [5: Aula ministrada em 15/09/2011, pelo professor: ]

V MODALIDADES DE INNTERVENO BRANDA (RESTRITIVA)Antes de falar das modalidades, sabe-se que as intervenes podem ser restritivas ou brandas (impe limitaes, sem retirar a propriedade) e ainda supressivas ou drsticas (retirada da propriedade). As restritivas sero estudadas uma a uma, e a supressiva (que desapropriao), mais tarde. PS: NO TEMA IV J FOI FALADO, MAS REPITO AQUI A MATRIA3.1 Servido Administrativa3.1.1 Natureza jurdica: direito real pblico, instituda em favor do Estado para interesse pblico.3.1.2 Fundamentos: alm dos genricos ius imperii e domnio eminente, tem base no art. 40, do Decreto-lei 3.365/41, aplicvel haja expropriao ou no (DIOGENES).3.1.3 Objeto: imvel privado (CARVALHO, HELLY, DI PIETRO, DROMI), mas h quem diga cair tambm sobre mveis (ANTONIO QUEIROZ TELLES, LUCIA VALLE), e mais amplamente sobre imveis, mveis e servio (DALARI, LCIA VALLE).O Decleto-lei 3.365/41 no art. 2, 2 permite servido de cima para baixo entre entes federativos, desde que com autorizao legislativa, mas o contrrio (de baixo para cima) no pode! (CARVALHINHO e CAIO TCITO)3.1.4 Instituio: pode ser por acordo com o proprietrio com termo a ser registrado no RGI (art. 167, I, item n 6 da Lei 6.015/73), ou ainda via sentena judicial, caso em que devem ser citados os proprietrios e os possuidores a qualquer ttulo, no mesmo procedimento da desapropriao (DL 3.365/41) STJ. Pode a Administrao proceder servido manu militari? Em tese, no, pois deve ter processo judicial. Mas, em ocorrendo, segue-se a lgica da desapropriao indireta, cabendo indenizao (CARVALHINHO).Pode lei impor servido administrativa? CARVALHINHO e RAQUEL MELO entendem que no, pois a lei genrica, podendo criar apenas limitaes, enquanto que as servides so direitos reais especficos. HELLY e DI PIETRO entendem que sim, citando como exemplo Decreto 24.643/34 (Cod. De Aguas), DL 3.437/41, DL 25/37.Toda servido administrativa deve ser registrada para sofrer proteo possessria? Em regra, tem que ir para o RGI (art. 167, I, item n 6 da Lei 6.015/73). Contudo a smula 415 do STJ diz que, mesmo no entitulada, mas tornada permanente, considera-se aparente, conferindo o direito proteo possessria. CARVALHINHO discorda da smula, por fazer da lei de RGI letra morta.3.1.5 Extino: a princpio permanente e perptuo, mas desfaz-se por vontade da Administrao, por perda da coisa ou incorporao da coisa ao patrimnio pblico. 3.1.6 Indenizao: a princpio, no enseja direito indenizao, pois mero nus real a ser suportado pelo particular, sem efetivo prejuzo, seno, mero desconforto. Mas se h prejuzo, tem que indenizar (TJRJ, STJ e TRF3) de maneira equivalente ao prejuzo, e no no valor do bem pois no h desapropriao. Se a servido aniquila o direito de uso normal, econmico e funcional, caracteriza desapropriao indireta, sendo devida a indenizao integral.Cabem juros de mora, atualizao monetria, honorrios e juros compensatrios? Sim, mas o STJ deixa claro que os juros compensatrios so devidos sempre que o uso efetivo do bem pela Administrao preceda ao pagamento da indenizao smula 56 do STJ.Qual o prazo prescricional para a indenizao? Cinco anos, pelo art. 10 do DL 3.365/41.3.2 Requisio Administrativa3.2.1 Natureza jurdica: ato administrativo pelo qual se utiliza o bem privado em situao de perigo pblico iminente. Pode ter fins civis ou militares. Tem natureza pessoal (da Administrao em face do particular). Surgiu para ser exercida em tempos de guerra, mas atualmente para qualquer tempo (DI PIETRO). 3.2.2 Fundamentos: art. 5, XXIII e art. 170, III da CF. Especificamente o art. 5, XXV da CF. A competncia Legislativa da Unio (art. 22, III da CRFB), mas a competncia para praticar a requisio de todos os entes, pois est ligado ao interesse pblico (TJRJ). regulado pelo DL 4.812/42 (importante que esse decreto-lei foi declarado insubsistente pelo Decreto-lei 8.090/45; este, por sua vez, foi declarado insubsistente pelo DL 8.158/45; desse modo, por no ter ocorrido revogao tpica, voltou o DL 4.812/42). H ainda a Lei Delegada 4/62 e DL 2/66, ambos voltados para domnio econmico. Na rea de sade, h a Lei 8.080/90, art. 15 XIII. H previso por fim no art. 1.228, 3 do CC/02. 3.2.3 Objeto: bens mveis, imveis e servios, todos particulares, observada a presena de perigo iminiente. 3.2.4 Instituio: diante do perigo, pode ser imediatamente decretada, sendo autoexecutria e independente do judicirio. vinculada existncia de perigo pblico iminente.3.2.5 Extino: diante da cessao do perigo.3.2.6 Indenizao: ser devida, sempre a posteriori ou ulterior, dada a emergncia, prescrevendo em 5 anos (art. 10 do DL 3.365/41)3.3 Ocupao Temporria3.3.1 Natureza jurdica: ato administrativo interventivo pelo qual a administrao ocupa por tempo necessrio bem particular para execuo de obras e servios pblicos (CARVALHO, DIPIETRO). PONTES DE MIRANDA entende que desapropriao temporria de uso; DI PIETRO entende que se aproxima da servido, mas diferencia-se pela temporariedade.3.3.2 Fundamentos: no tem base positivada constitucional especfica, alm dos genricos j trazidos (CARVALHO), somente em doutrina e jurisprudncia. No entanto, o art. 136, II da CRFB traz exemplo. Considera-se seu fundamento no art. 36 do DL 3.365/41.O art. 58, V da Lei 8.666/93 (licitaes) permite a ocupao temporria em contratos administrativos de servios essenciais quando da apurao de faltas; de mesmo modo, o art. 80, como conseqncia da resciso unilateral do contrato para garantir a continuidade. Em ambos os casos, tem que ser em servios essenciais (DI PIETRO).Na lei 8.987/95 (concesses) o art. 35 permite que, na extino da concesso, a imediata a assuno do servio e ocupao das instalaes.3.3.3 Objeto: imveis (DIOGENES, HELLY, DIPIETRO e CARVALHO). Mas DROMI alerta que a ocupao temporria recai sobre bens passveis de desapropriao.3.3.4 Instituio: o STF entendeu que sendo ocupao temporria para fins de desapropriao, deve ter decreto especfico dado o tempo longo de ocupao (RE 84.986) e pela necessidade de indenizar (art. 36 do DL); sendo temporria desvinculada, o ato autoexecutrio (CARVALHO).3.3.5 Extino: tem se exigido no somente o fim da necessidade pela qual se ocupou temporariamente (ex: obra pblica) como tambm o tempo para remoo de entulhos.3.3.6 Indenizao: pode ser ao final, desde que comprovados os prejuzos.

Tema VI

Limitaes Administrativas. Tombamento.NOTAS DE AULA[footnoteRef:6] [6: Aula ministrada em 15/09/2011, pelo professor: ]

V LIMITAES ADMINISTRATIVAS E TOMBAMENTO1. Limitaes Administrativas1.1 - ConceitoSo determinaes de carter geral (o que as diferencia, para CARVALHINHO, das servides, que so de carter especfico) pelas quais o Poder Pblico impe aos bens particulares restries consistentes em obrigaes (positivas, negativas ou permissivas). Tem por objetivo adequar a propriedade sua funo social.Positivas: limpeza de terrenos, parcelamento ou edificao compulsria (art. 182, 4 da CF). Negativas: proibio de construir alm de determinado nmero de pavimentos (gabarito de prdios). Permissiva: tolerar vistorias em elevadores, ingresso da vigilncia sanitria em restaurantes. (CARVALHINHO).1.2 - FundamentoTem fundamento no ius imperii, e no domnio iminente (HELLY). Fala-se ainda que o motivo inspirador das limitaes administrativas so interesses pblicos abstratos (MARCELO CAETANO). O fundamento especfico o poder de polcia, sendo incabvel ao particular medidas judiciais para impedir tais limitaes quando regularmente impostas (DI PIETRO)Tem por base leis ou atos de natureza urbanstica (art. 182 e 183 da CRFB, e Lei 10.527/01), j tendo sido estudadas.1.3 Natureza JurdicaAtos legislativos ou administrativos, de carter geral e definitivo, que importam em interveno branda do Estado na propriedade (fazer, no fazer ou suportar).1.4 IndenizaoEm regra, no geram direito de indenizao, pois so genricas (HELLY, DI PIETRO E CARVALHINHO). Contrariam interesses genricos, e nunca direitos subjetivos, inexistindo leso individualizada. prejuzo da coletividade em favor da coletividade.Qual a diferena entre alinhamento e recuo obrigatrio de construo? No alinhamento, tem-se a divisa limtrofe entre a propriedade privada e um bem de uso comum do povo (ex: terreno privado e a rua pblica). Quando o Poder Pblico reajusta o alinhamento, adentrando na propriedade particular, tem o dever de indenizar, por ser verdadeira desapropriao parcial. J no recuo obrigatrio de construo, limitao genrica pela qual o Poder Pblico no concede licena para novas edificaes de propriedade. Se o particular desrespeita, ele adentra em rea no permitida, devendo destru-la sem indenizao.2. Tombamento2.1 ConceitoInterveno branda do Estado na propriedade, com a finalidade de garantir proteo ao patrimnio cultural brasileiro (HELLY), a memria nacional (CARVALHINHO). Tem origem no verbo tombar, que em Portugal significa inventariar, registrar, inscrever no livro do TOMBO, que ficava na Torre do Tombo, naquele pas. uma forma de restrio individual com finalidade cultural.2.2 FundamentoTem fundamento no art. 216, 1 da CF:Art. 216, 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao possvel o tombamento para limitar o uso de propriedade apenas para fins cultuais? Tombamento de bem imvel para limitar sua destinao s atividades artstico-culturais. Preservao a ser atendida por meio de desapropriao. No pelo emprego da modalidade do chamado tombamento de uso. Recurso da Municipalidade do qual no se conhece, porquanto no configurada a alegada contrariedade, pelo acrdo recorrido, do disposto no art. 216, 1, da Constituio. (RE 21.9292, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 7-12-1999, Primeira Turma, DJ de 23-06-2000.)H tambm fundamento na necessidade de observncia da funo social da propriedade (art. 5, XXIII e 170, III da CF), aqui, intimamente ligado cultura.O fundamento legal o DL n 25 de 30/11/1937 que traa regras gerais, cabendo a cada ente delinear seus prprios tombamentos. Pelo art. 22, II da CF, compete privativamente Unio legislar sobre desapropriao, e o pargrafo nico permite que por lei complementar aos Estados legislar sobre matrias especficas do art. 22. Por outro lado, o art. 24, VII traz competncia legislativa concorrente. O art. 30, IX permite aos Municpios Pode a lei submeter a desapropriao ao crivo prvio do poder Legislativo? O STF entende que: inconstitucional, por invadir a competncia legislativa da Unio e violar o princpio da separao dos poderes, norma distrital que submeta as desapropriaes, no mbito do Distrito Federal, aprovao prvia da Cmara Legislativa do Distrito Federal. (ADI 969, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-9-2006, Plenrio, DJ de 20-10-2006.)Pode utilizar o tombamento como forma de evitar modificao de determinadas reas urbanas? CARAVALHO entende que no, pois h desvio de finalidade, sendo verdadeira hiptese de limitao administrativa. o caso das APACs (reas de proteo do ambiente cultural).A CRFB, no art. 216, 5 realizou o tombamento constitucional: Art. 216, 5 - Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. 2.3 ObjetoPode cair sobre bens mveis ou imveis (art. 1 DL 25/37).Seria possvel tombamento de florestas, reservas naturais e parques ecolgicos? HELLY lembra que o tombamento feito com base em patrimnio cultural, e no meio ambiente (Lei 6.938/81), que teria por instrumento de proteo, a Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85). Mas a jurisprudncia tem aceitado.Seria possvel tombamento de bens pblicos? Em primeiro lugar, deve-se lembrar que o art. 5 do DL 25/37 impe o tombamento de ofcio dos bens pblicos pelos respectivos entes. No que tange aos bens recprocamente considerados, CARVALHO entende que deve ser aplicada analogicamente o art. 2, 2 do DL 3.365/41 (desapropriao federal sobre estadual e municipal, e desapropriao estadual sobre municipal, sempre com autorizao legislativa). Mas o STJ (RMS 18.952/RJ, em 26.04.2005) admitiu tombamento municipal sobre bem estadual.2.4 Natureza JurdicaCELSO ANTNIO e LCIA VALLE: servido administrativa; JOS AFONSO DA SILVA: instrumento de desnaturao do bem para torn-lo bem privado de interesse pblico. CRETELLA JR defende ser limitao administrativa. CARVALHO diz que no pode ser servido, pois esta tem natureza de direito real, onde h a figura do serviente e do dominante, o que no coaduna com tombamento; afirma tambm que classificar o bem tombado como de interesse pblico idia vaga, que no importa necessariamente em interveno na propriedade; aduz que tambm no pode ser limitao, pois esta tem natureza genrica, enquanto o tombamento deve ser especificado, discriminado no ato competente. Para o autor, deve ser forma especfica de interveno branda (restritiva) do Estado na propriedade, erigido espcie autnoma. De mesmo modo, DI PIETRO.A natureza do ato (CARVALHO s se d no ato final do procedimento) vinculada apenas ao motivo (proteo do patrimnio histrico-cultural), mas discricionrio quanto a necessidade de proteo. DI PIETRO entende ser procedimento administrativo, pois no se exaure em manifestao nica. possvel tombamento geral? O STJ e CARVALHO entendem que, diante da existncia de vrias propriedades no local, o tombamento deve dar-se individualizadamente. 2.5 EspciesVoluntrio, quando o proprietrio consente com o tombamento; compulsrio ocorre pelo ius imperii, com resistncia do particular. (art. 6 ao 8 do DL 25/37).Provisrio, quando no curso do processo administrativo o particular notificado, e definitivo, com a inscrio no Livro Tombo. (art. 10 do DL 25/37).Qual a natureza jurdica do Tombamento Provisrio? O STJ entende ser medida cautelar assecuratria de preservao do bem no curso do processo (RMS 8.252, 22/10/2002). CARVALHO entende que mera fase de processo, a teor do art. 10 do DL 25/37.Individual, quando recai sobre um nico bem, e geral, quando alcana todos os bens de um local ou cidade (DI PIETRO). Mas CARVALHO discorda por, mesmo nesse caso, ele entende que h vrios tombamentos individuais, que se conectam por territorialidade.2.6 InstituioPONTES DE MIRANDA entende que, sendo emanao do poder pblico, pode ser por ato administrativo ou por lei. CARVALHO diz que atividade tipicamente administrativa, sendo tarefa do executivo promov-la, decidindo-se por procedimento administrativo, inexistente na elaborao de lei. A lei de efeito concreto (formalmente lei, mas materialmente ato administrativo), alm de no ter procedimento administrativo, fere o devido processo administrativo e suas garantias, a separao de poderes. No mesmo sentido HELLY, LUCIA VALLE, DIOGO DE FIGUEIREDO.O STF assim decidiu na ADI 1.706 (Eros Grau, DJE de 12.09.08): O tombamento constitudo mediante ato do Poder Executivo que estabelece o alcance da limitao ao direito de propriedade. Incompetncia do Poder Legislativo no que toca a essas restries, pena de violao ao disposto no art. 2 da Constituio do Brasil. Na Representao perante o STF n 1.312, anterior CF/88, a maioria dos ministros votou pela inconstitucionalidade de lei realizar tombamento.2.7 DesfazimentoEm regra, perptuo. Mas alguns chamam de destombamento o ato de cancelar o registro no livro do tombo. CARVALHO entende que, uma vez declarado o bem como de interesse cultural ou histrico apto a proteo por tombamento, no pode ser desfeito sob pena de violao ao art. 216, 1 da CRFB. CRETELLA JR entende ser discricionrio o destombamento, como o tombamento o . 2.8 ProcedimentoNo h procedimento especfico, mas h alguns atos necessrios: primeiro o parecer tcnico do rgo cultural e notificao do proprietrio, em respeito ao devido processo legal (art. 5, LV da CF). Cabe recurso hierrquico administrativo ao Presidente da Repblica (DL 3.866/41).2.9 EfeitosImporta em restrio ao direito de propriedade, e deve ser registrado no RGI (art. 13 do DL 25/37, mas a Lei 6.015 do RGI no menciona) CARVALHO e DIPIETRO. O art. 17 do DL 25/37 veda a destruio ou mutilao do bem. E sua pintura ou alterao dependem de autorizao, sob pena de multa de 50% sobre o valor da coisa. A conservao corre por conta do proprietrio que, em no podendo arcar com tais custos, deve comunicar ao Estado para que esse promova a conservao, sob pena de pagar o dobro do dano que a coisa sofrer (art. 19).Se o dono destri com dolo, paga multa de 50% da coisa; se a coisa destruda por negligncia, paga o dobro. constitucional? Baseando-se no princpio da culpabilidade, flagrantemente inconstitucional tal regra, mas o judicirio tem aplicado.O art. 18 impe restries para a vizinhana, de modo que no se pode edificar ao entorno da coisa tombada sem autorizao prvia, de modo a evitar que se impea a visibilidade do bem tombado.O art. 22 do DL 25/37 impe o direito de preferncia da Administrao para aquisio do bem pelas mesmas condies ofertadas pelo particular, sob pena expressa de nulidade. Lembre-se que na lei de parcelamento de solo urbano, h direito de preferncia sem previso expressa de nulidade, o que divide a doutrina em aplicar direito civil (resolve em indenizao) ou impor a nulidade pela prevalncia do interesse pblico. Mas para tombamento a regra expressa.Bem tombado pode ser onerado? CARVALHO diz que sim, pois a restrio se d em razo da matria, e no do contedo econmico.2.10 IndenizaoPor ser interveno branda (restritiva), no gera dever de indenizar. Contudo, demonstrado o prejuzo, h que se impor a indenizao (DI PIETRO, DIOGENES, CARVALHINHO). Observa-se, inclusive, situaes em que o tombamento valoriza o bem (CARVALHO). CELSO ANTNIO entende que sempre deve ser indenizvel.O prazo prescricional de cinco anos (art. 10 do DL 3.365/41) j que, como em regra no indenizvel, excepcionalmente o sendo, aplica-se a desapropriao como analogia.2.10 ControlePode ter controle administrativo, que vai at o dirigente maior do rgo cultural, ou mesmo ao Presidente da Repblica (DL 3.866/41), podendo ater-se a legalidade ou convenincia. J o controle judicial somente quanto legalidade, sendo a convenincia insindicvel. (CARVALHO)A existncia de caracterstica cultural pode ser analisada no judicirio quando se questiona o tombamento? CARVALHO entende que sim pois, nesse caso, h uma vinculao do uso do tombamento natureza do objeto protegido. Contudo alerta que se a Administrao valoriza aquele bem como cultura, o questionamento cai por terra. No mesmo sentido, o TJRJ. Mas nesse caso, ainda assim estar-se-ia diante da anlise da LEGALIDA, porque se questiona o MOTIVO, elemento constitutivo do ato administrativo.

Tema VII

Desapropriao. Fontes normativas. Competncias. Bens expropriveis. Destinao dos bens desapropriados. Fase declaratria..NOTAS DE AULA[footnoteRef:7] [7: Aula ministrada em 15/09/2011, pelo professor: ]

VII DESAPROPRIAO 1 Fase AdministrativaA administrao pode desistir da desapropriao at a efetivao do pagamento, dessa forma, se houve pagamento, ainda que parcial, no pode mais desistir. A sentena da desapropriao, em regra, tem natureza meramente declaratria, conforme entendimento dominante. Essa sentena apenas qual o valor justo da indenizao. No vai condenar a administrao a pagara aquele valor.Como dito, as intervenes do Estado na propriedade podem ser brandas/restritivas (no retiram a propriedade) ou drsticas/supressivas (retiram). A desapropriao a interveno mais drstica do Estado na sociedade, pois transfere para si o domnio da coisa.Existe desapropriao feita por particulares? No, pois tal instituto apenas se refere ao direito pblico. Contudo, o art. 1.228, 4 do CC/02 trouxe o instituto da expropriao social, pela qual permite-se a tomada da propriedade por particular nas seguintes condies: a) posse de considervel nmero de pessoas; b) ininterrupta e de boa-f por mais de 5 anos; c) o posseiro tenha realizado na coisa obras consideradas pelo juiz de relevante interesse social e econmico; d) seja o proprietrio indenizado. (CARVALHO).A natureza jurdica da desapropriao de procedimento administrativo dividido em duas partes: declaratria e judicial. Tem como pressupostos para sua legitimidade a utilidade/necessidade pblica ou o interesse social. Utilidade quando a mais conveniente; necessidade quando no h alternativa; o interesse social tem alto realce da funo social

1. Fontes NormativasEst no art. 5, XXIV da CRFB:Art. 5, XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;Artigo 22, II, tambm da CRFB:Art. 22, II - desapropriao;H tambm o DL 3.365/41, para casos de utilidade/necessidade pblica; e a Lei 4.132/62 para interesse social.2. Objeto 2.1 Regra GeralTODOS os bens mveis e imveis, dotados de valor patrimonial, materiais ou imaterias (art. 2 do DL 3.365/41). Isso inclui cotas, aes, diretos (Smula 476 do STF). Mas elas tem bice em impossibilidades jurdicas e impossibilidades materiais.Impossibilidades jurdicas: so aquelas que o direito no permite a incidncia da desapropriao. So exemplos: a) terras produtivas, quanto desapropriao para fins de reforma agrria (art. 185, II da CF), embora possa para outros tipos de desapropriao; b) desapropriao de bens de outro Estado Soberano (CARVALHO), pois no h domnio eminente sobre tais bens (extraterritorialidade).Impossibilidades materiais: pela natureza do bem, a desapropriao impossvel. So exemplos: a) moeda corrente, pois ela o prprio meio pelo qual a indenizao ser paga; b) direitos personalssimos, por serem inerentes existncia da pessoa; c) as pessoas fsicas e jurdicas, por no serem objeto de direito (CELSO ANTONIO).A moeda bem desaproprivel? A moeda corrente no, pois para HELLY elas correspondem ao exato valor que ter de ser pago, o que configuraria verdadeiro emprstimo compulsrio, que pela CF, exige formalidade. Mas se a moeda for antiga, possui valor patrimonial extrnseco, possibilitando sua desapropriao.Dependendo da finalidade, do bem, todos os entes da federao podem desapropriar. Isso porque s a Unio pode desapropriar para fins de reforma agrria.Em regra, qualquer bem patrimonialmente avalivel, mas vai depender da finalidade, de quem vai fazer, de que no seja burla ao procedimento licitatrio. H restries, por exemplo, desapropriao para fins de reforma agrria de propriedades rurais pequena ou mdia desde que o proprietrio no tenha outra e que a propriedade seja produtiva:Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra;II - a propriedade produtiva.Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social.O municpio tambm no pode efetuar a desapropriao sano sem passar pelas fases do IPTU progressivo. possvel desapropriar direitos? Alguns sim como direito autoral, direito patente, direito licena, etc.2.2 Bens PblicosO art. 2, 2 do DL 3.365/41 trata da desapropriao sobre bens pblicos de entes diversos. A Unio pode desapropriar bens de todos. Os Estados, de seus Municpios. J os Municpios, de ningum. Mesmo inexistindo hierarquia entre os entes federativos, reconhece-se a desapropriao delineada nesse artigo pela preponderncia do interesse: nacional (Unio), regional (Estados e DF) e local (municpio) LUCIA VALLE DE FIGUEIREDO. O STF assim entendeu na Ao Cautelar Inominada n 1.255/RR de 16.6.2006. e no RE 172816, assim consignou: 1. A Unio pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos territorios e os Estados, dos Municpios, sempre com autorizao legislativa especifica. A lei estabeleceu uma gradao de poder entre os sujeitos ativos da desapropriao, de modo a prevalecer o ato da pessoa jurdica de mais alta categoria, segundo o interesse de que cuida: o interesse nacional, representado pela Unio, prevalece sobre o regional, interpretado pelo Estado, e este sobre o local, ligado ao Municpio, no havendo reverso ascendente; os Estados e o Distrito Federal no podem desapropriar bens da Unio, nem os Municpios, bens dos Estados ou da Unio, Decreto-lei n. 3.365/41, art. 2., par. 2.Municpio pode desapropriar um direito de propriedade e bem da Unio? Entende-se que no, pois o interesse local no pode prevalecer sobre o nacional.Pode o Municpio desapropriar bem de entidade da Administrao Indireta de ente maior? (i) a maioria entende que no, com fulcro no art. 2, pargrafo 2, da LGD ver tambm o art. 2, pargrafo 3, da LGD. O STJ no RESP 1.188.700 em 2010 entendeu que: vedado ao Municpio desapropriar bens de propriedade da Unio ou de suas autarquias e fundaes, sem prvia autorizao, por decreto, do Presidente da Repblica. Precedentes.; (ii) entendimento minoritrio autoriza. SRGIO DE ANDREA FERREIRA diz que qualquer ente pode desapropriar bens da Administrao indireta de qualquer ente, pois o DL 3.365/41 no faz ressalva. HELLY permite apenas sobre bens desvinculados da atividade pblica. CARVALHO/STJ/STF entendem que deve respeitar o art. 2, 2 do DL 3.365/41.Pode um Estado membro desapropriar bem de Municpio em outro Estado? O STF deixou claro que no (RTJ 77/48, RT 482/160 e RDA 128/330)Pode desapropriar bem tombado por outro ente? CARVALHO entende que deve aplicar por analogia o entendimento de preponderncia do interesse federativo (art. 2, 2 do DL 3.365/41). Mas no RE 90581 o STF entendeu que "O ONUS DO TOMBAMENTO ACOMPANHA O BEM, QUALQUER QUE SEJA O PROPRIETARIO (DECRETO-LEI N. 25, DE 30.11.37, ARTS. 11 A 21)". Desse modo, mesmo o bem particular tendo sido tombado pela Unio, a desapropriao do bem por outro ente federativo no viola a lei ou a CF. possvel desapropriao em bem da Unio? Sim, desde que de bem particular (Smula 17 do TRF5). que h casos em que o domnio se desdobra em domnio direto (da Unio) e domnio til (do edifcio particular).As margens de rios navegveis so desapropriveis? HELLY defende que, pelo Cdigo de guas, so propriedade privada, suscetveis de desapropriao (art. 31 do Decreto24.643/34). Mas o STF, na smula 479, entendeu serem bens de domnio pblico. Por fim, CARVALHO atenta, nas lies de DIPIETRO que nem sempre as margens de rios navegveis ser de domnio pblico, o que permite sua desapropriao, nas hipteses em que houverem sido legitimamente transferidas do Poder Pblico ao particular. Para esses dois, a regra que as margens de rios navegveis sejam de domnio pblico, salvo nas hipteses em que o particular prove a titularidade por transferncia legtima da Administrao a ele.2.3 Destinao do Bem Desapropriado possvel haver desapropriao para que o bem entre na esfera particular de terceiro, como por exemplo a desapropriao para fins de reforma agrria. Em regra, a desapropriao definitiva, incorporando o bem ao patrimnio da Administrao. Contudo, h hipteses especiais em que a destinao do bem ser outra, como se verifica a seguir.2.3.1 Desapropriao por Zona: desapropriao de reas contguas necessrias ao desenvolvimento da obra realizada pelo poder pblico, em caso de tais zonas sofrerem valorizao extraordinria decorrente da obra. Nesse caso, o art. 4 do DL 3.365/41 exige que na declarao expropriatria sejam indicados os imveis que se destinam ao desenvolvimento da obra, e quais sofrero a valorizao extraordinria. No segundo caso, tais imveis sero destinados revenda pelo preo da valorizao, obtendo compensao total ou parcial com os custos da obra. O STF tem abarcado tal idia (AI 42.240), bem como o STJ.No RESP 951.533, o STJ delineou que a valorizao do imvel pode dar-se de trs formas: geral ordinria, geral extraordinria ou especial. E para cada caso, o Poder pblico teria uma forma distinta de recuperar parte dos gastos com a obra pblica que valorizou o local. Eis a Ementa:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDO. REDE DE ENERGIA ELTRICA. VALORIZAO DA REA REMANESCENTE. ABATIMENTO. 1. "Na desapropriao, direta ou indireta, quando h valorizao da rea remanescente no desapropriada em decorrncia de obra ou servio pblico, dispe o Estado de trs instrumentos legais para evitar que a mais valia, decorrente da iniciativa estatal, locuplete sem justa causa o patrimnio de um ou de poucos: a desapropriao por zona ou extensiva, a cobrana de contribuio de melhoria e o abatimento proporcional, na indenizao a ser paga, da valorizao trazida ao imvel" (REsp 795.580/SC, DJU de 01.02.07). 2. A valorizao imobiliria decorrente da obra ou servio pblico pode ser geral, quando beneficia indistintamente um grupo considervel de administrados, ou especial, que ocorre quando o benefcio se restringe a um ou alguns particulares identificados ou, pelo menos, identificveis. 3. A mais valia geral subdivide-se em ordinria e extraordinria. A primeira tem lugar quando todos os imveis lindeiros obra pblica se valorizam em proporo semelhante. A segunda, diferentemente, toma parte quando algum ou alguns imveis se valorizam mais que outros, atingidos pela mais valia ordinria. 4. Na hiptese de valorizao geral ordinria, dispe o Poder Pblico da contribuio de melhoria como instrumento legal apto a "diluir", entre os proprietrios beneficiados com a obra, o custo de sua realizao. 5. No caso de valorizao geral extraordinria, pode o Estado valer-se da desapropriao por zona ou extensiva, prevista no art. 4 do Decreto-Lei 3.365/41. Havendo valorizao exorbitante de uma rea, pode o Estado inclu-la no plano de desapropriao e, com a revenda futura dos imveis ali abrangidos, socializar o benefcio a toda coletividade, evitando que apenas um ou alguns proprietrios venham a ser beneficiados com a extraordinria mais valia. 6. Por fim, tratando-se de valorizao especfica, e somente nessa hiptese, poder o Estado abater, do valor a ser indenizado, a valorizao experimentada pela rea remanescente, no desapropriada, nos termos do art. 27 do Decreto-Lei 3.365/41. 7. No caso, a rea remanescente valorizou em decorrncia da construo de rede de energia eltrica. A valorizao experimentada pelo imvel no especial, mas genrica, atingindo em patamares semelhantes todos os imveis da regio, o que torna invivel compens-la com a eventual depreciao do imvel. 8. Reconhecida pelo perito a necessidade de despesas para instalao de meios para evitar acidentes, cabe inclu-las no montante final a ser indenizado, no sendo suficiente o argumento de que no da prtica da regio adotar tais procedimentos. 9. Aplicao da Smula 56/STJ: "Na desapropriao para instituir servido administrativa so devidos os juros compensatrios pela limitao de uso da propriedade". 10. Recurso especial provido.(RESP n 951.533, Processo 200700981822, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, 05/03/2008)

2.3.2 Desapropriao Urbanstica: nela, o Poder Pblico desapropria para fins de criar/alterar planos de urbanizao. Parte desses bens sero inevitavelmente transferidos permanentemente ao ente, pois figuraro como ruas, praas, parques. Mas a maior parte ser destinada a particulares por meio de alienao precedida de licitao (DALLARI/CARVALHO/RESP 55.723 de 1995). Como exemplo cita-se as desapropriaes para: a) fins de urbanizao e implementao de distritos industriais (art. 5, i do DL 3.365/41); b) adequao de imveis ao plano diretor municipal (art. 182, 4, III da CF; Lei 10.257/01).2.3.3 Desapropriao por Interesse Social: pelo art. 2 da Lei 4.132/62, essa desapropriao atende a uma finalidade de interesse social, devendo o bem desapropriado seguir para cumprimento desse interesse. Como exemplo tem-se a reforma agrria, ou abastecimento da populao (Lei Delegada n 4/62).2.3.4 Desapropriao Confisco: o art. 243 da CF exige que o imvel confiscado por cultivo de plantas psicotrpicas seja destinado ao assentamento de colonos, para cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. 3. Competncia3.1 - LegislativaPara legislar, cabe privativamente Unio (art. 22, II da CF) e refere-se ao ius novum (direito de criar). O pargrafo nico permite que, por autorizao especfica em Lei Complementar, os Estados tambm legislem.3.2 - DeclaratriaH competncia concorrente dos entes federados para declarar a desapropriao(art. 2 do DL 3.365/41).Havendo territrio federal (art. 33 da CF), competente para declarar desapropriao? CARVALHO entende que, em regra, pertencem Unio (art. 18, 2). Embora os constitucionalistas digam que no possuem personalidade jurdica prpria, como o CC/02, no art. 41 II, se for criada, ter tal competncia.Fora os entes, h competncia para o DNIT quando da implementao do Sistema rodovirio (art. 82, IX, da Lei 10.233/01); ANEEL quando da instalao de concessionrias de energia eltrica (art. 10, Lei 9.074/95).Em reforma agrria, exclusiva da Unio (art. 184 da CF); e a com fins urbansticos exclusiva dos Municpios (art. 30, I, VIII e art. 182, 3 da CF, c/c art. 5, i, do DL 3.365/41. 3.3 - Executria mais ampla que as demais competncias (legislativa e declaratria) e est no art. 3 do DL 3.365/41. Inclui os delegatrios legais (Administrao Indireta) e os contratuais (concessionrios e permissionrios). DIOGENESNas competncias executrias por parte da Administrao direta, essa se d incondicionadamente. Mas pelos delegatrios, condicionada autorizao Expressa na lei ou contrato. (art. 2, 3).No caso de delegao contratual, o art. 31, VI, c/c art. 40 da Lei 8.987/95 determina que a desapropriao ficar a cargo do permissionrio/concessionrio na forma do edital e do contrato.

4. Tipos de Desapropriao4.1 Necessidade ou Utilidade PblicaDL 3.365/41. DI PIETRO afirma que se a desapropriao foi a nica soluo para atendimento do interesse, estaremos falando de necessidade pblica. Entretanto, se for a melhor soluo existem outras, mas aquela a melhor estamos falando de utilidade pblica.4.2 Interesse SocialLei 4.132/62. DI PIETRO tambm afirma que se for a nica ou melhor soluo para atender grupos determinados, estamos falando de desapropriao por