CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE · las de aula com suas exposições e opiniões sempre...

Controle Concentrado de Constitucionalidade 1

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Elemento Estrutural de Validade das Decisões sobre Política Pública

2 Renato Horta Rezende

Visite nossos sites na Internet

www.jurua.com.br e

www.editorialjurua.com

e-mail: [email protected]

ISBN: 978-85-362-

Brasil – Av. Munhoz da Rocha, 143 – Juvevê – Fone: (41) 4009-3900 Fax: (41) 3252-1311 – CEP: 80.030-475 – Curitiba – Paraná – Brasil

Europa – Rua General Torres, 1.220 – Lojas 15 e 16 – Fone: (351) 223 710 600 – Centro Comercial D’Ouro – 4400-096 – Vila Nova de Gaia/Porto – Portugal

Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco

??????, ?????????????????.

????? ?????????????????????./ ?????????????????????

Curitiba: Juruá, 2017.

??? p.

1. ?????. 2. ?????. I. Título.

CDD ???.???

CDU ???


Renato Horta Rezende

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Elemento Estrutural de Validade das Decisões sobre Política Pública

Curitiba Juruá Editora

2017


À Camilla, pelo apoio e paciência,

e às demais mulheres da minha vida:

Izabel, Alessandra, Adriana e Ana.


AGRADECIMENTOS

A todos que contribuíram para a realização desta pesquisa, fica expressa aqui a minha gratidão, especialmente:

A Deus.

Ao meu orientador Professor Dr. Eduardo Martins de Lima por acei-tar o desafio, pela paciência e entusiasmo em ensinar e guiar-me no caminho científico, objetivando a apresentação clara, organizada e sistemática da pesquisa e pela liberdade concedida para tratar da temática escolhida.

Aos professores do Programa de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Ciências Humanas, Sociais e da Saúde da Universidade Fumec, especialmente ao Prof. Dr. Sérgio Zandona Freitas, Profª. Drª. Maria Tereza Fonseca Dias, Prof. Dr. Carlos Victor Muzzi Filho, Profª. Drª. Helena Colodetti Gonçalves Silveira, Prof. Dr. Luís Carlos Balbino Gambogi e Prof. Dr. Rafhael Frattari Bonito, os quais me proporcionaram as mais profícuas experiências acadêmicas, orientando-me e incentivando-me à pesquisa e ao desenvolvimento do conhecimento jurídico.

Aos Professores Dr. Edimur Ferreira de Faria e Drª. Marinella Machado Araújo que, com enorme decoro e gentileza, orientaram-me na re-tomada à academia, trazendo-me inspiração.

Aos meus colegas Dr. Deivison Gonçalves Amaral, Ms. Fernando Nascimento dos Santos e Ms. Camilla Gonçalves Bof Silva, principais incen-tivadores da minha retomada aos estudos dentro da academia.

Ao Vinícius da Silva Marinho e ao Ivarleno José Teles Leandro, pelo apoio quando precisei.

Aos meus colegas de mestrado que tanto ilustraram o debate nas sa-las de aula com suas exposições e opiniões sempre completas, inovadoras e inteligentes.

A todas as bibliotecas que visitei, à Fumec, à Fapemig, ao Nujup, ao Núcleo de Pesquisa do PPGD da Universidade Fumec e ao GR.

À minha mãe, Maria Izabel de Oliveira Horta, por compartilhar co-migo vários sonhos.

Muito obrigado!


“[...] a democracia não pode ser compreendida como um mero

regime de governo, ou como uma teoria eleitoral da verdade,

mas como uma filosofia, um modo de viver, uma religião”.

Fernando de Brito Alves


SUMÁRIO

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS .......................................................................... 13

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 15

2 CONTEMPORANEIDADE .......................................................................................... 19

2.1 Transição à Pós-Modernidade .......................................................................... 19

2.2 Transição ao Pós-Positivismo Jurídico ............................................................. 26

2.3 Transição ao Neoconstitucionalismo ................................................................. 38

2.4 Transição ao Estado Democrático de Direito .................................................... 44

3 DEMOCRACIA PÓS-MODERNA E A LEGITIMIDADE DAS DECISÕES ESTATAIS .............................................................................................. 49

3.1 A Simbiose entre Democracia e Direitos Fundamentais ................................... 49

3.2 Teorias da Democracia Moderna e a Legitimidade das Decisões Estatais ...... 52

3.2.1 Classificação, conceito e divergências das teorias da democracia ...... 54

3.2.2 Convergência entre as teorias substantivas e adjetivas da democracia: axiologia e procedimento ............................................ 60

3.2.3 A inclusão democrática e a teoria do discurso em Habermas como meio a conceder legitimidade às decisões estatais .................... 62

4 CONSTRUÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS POR ATORES NÃO JUDICIAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ................................ 67

4.1 O que é Política Pública? .................................................................................. 68

4.2 Construção de Política Pública ......................................................................... 73

4.2.1 Formação da agenda pública ............................................................... 75

4.2.2 Formulação das políticas ...................................................................... 78

4.2.3 Tomada de decisões ............................................................................. 80

4.2.4 Implementação ..................................................................................... 82

4.2.5 Avaliação .............................................................................................. 89

5 CONSTRUÇÃO DE DECISÕES POLÍTICAS ESTRUTURALMENTE VÁLIDAS PELO JUDICIÁRIO DIRECIONADAS À AVALIAÇÃO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL ............................................................................................. 93


5.1 Leitura Contemporânea do Princípio da Separação das Funções Estatais e a Defesa dos Direitos Fundamentais ................................................ 94

5.2 Princípio da Supremacia da Constituição .......................................................... 99

5.3 As Matrizes Judiciais e a Evolução do Controle de Constitucionalidade no Brasil ........................................................................................................... 101

5.4 A Avaliação Judicial das Políticas Públicas como Meio a dar Efetividade aos Direitos Fundamentais: Judicialização da Política e Ativismo Judicial ..... 112

5.5 Construção das Decisões Jurídicas Atinentes às Políticas Públicas no Controle Concentrado ................................................................................ 119

5.6 Interpretação Constitucional da Sociedade Aberta e a Construção Democrática como Condição Estrutural de Validade da Decisão Judicial ...... 131

5.7 Teorias dialógicas e o equilíbrio democrático interpretativo da Constituição ..... 138

6 EXTENSÃO DOS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS PLURALISTAS EM SEDE DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE DE POLÍTICAS PÚBLICAS NO BRASIL ........................................................................................... 143

6.1 As Limitações da Audiência Pública no Controle Concentrado e o Longo Caminho a Ser Trilhado para o Reconhecimento Institucional de uma Sociedade Aberta de Intérpretes da Constituição ........................................... 144

6.2 A Influência do Amicus Curiae e o Caminhar à Abertura de Intérpretes da Constituição no Controle Objetivo de Constitucionalidade ......................... 157

7 CONCLUSÕES ......................................................................................................... 167

REFERÊNCIAS .............................................................................................................. 173

ÍNDICE ALFABÉTICO .................................................................................................... 185


LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

§ – Parágrafo

a.C. – antes de Cristo

ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

Art. – Artigo

c.c. – combinado com

Conama – Conselho Nacional do Meio Ambiente

CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público

CPC – Código de Processo Civil brasileiro

DF – Distrito Federal

DJe – Diário da Justiça Eletrônico

DL – Decreto Legislativo

EC – Emenda Constitucional

EUA – Estados Unidos da América

MC – Medida Cautelar

MDB – Movimento Democrático Brasileiro

MI – Mandado de Injunção

MS – Mandado de Segurança

n. – Número

PEC – Proposta de Emenda Constitucional

PGR – Procurador-Geral da República

PMDB – Partido do Movimento Democrático Brasileiro

PT – Partido dos Trabalhadores

RE – Recurso Extraordinário


RICD – Regimento Interno da Câmara dos Deputados

RIMA – Relatório de Impacto ao Meio Ambiente

RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

SL – Suspensão de Liminar

s.p. – Sem página

SS – Suspensão da Segurança

STA – Suspensão de Tutelar Antecipada

STF – Supremo Tribunal Federal

SUS – Sistema Único de Saúde


1

INTRODUÇÃO

A construção pluralista das escolhas decisórias estatais é o desa-fio enfrentado em um modelo de Estado que pretende ser constitucional-mente democrático de direito inserido na contemporaneidade formada por sociedades hipercomplexas e plurais.

O Direito desenvolvido sobre assentos fixados em fictícia ho-mogeneidade social vê-se abalado frente à contemporaneidade que exige mais que a força autoritária para alcançar a adesão e o congraçamento social, exige a construção participativa nas escolhas e a efetivação de direitos fundamentais frente às três funções estatais, legislativa, executiva e judiciária.

A forma de se compatibilizar demandas aparentemente distan-tes, uma direcionada à proteção das minorias e outra à promoção da de-mocracia majoritária, orbita o tema relacionado à validade estrutural das escolhas estatais realizadas em um Estado Democrático de Direito como o brasileiro.

A aptidão estatal em impor coativamente padrões de conduta (HABERMAS, 2010, p. 60) decorrentes de estruturação interna desen-volvida em sistema hermético, autopoiético, cuja legitimidade é sustenta-da por critérios endógenos, não é mais suficiente para gerar conformidade quando o Estado de direito convola-se em Estado constitucional democrá-tico destinado a efetivar direitos fundamentais, que exige procedimentos pluralistas capazes de reconhecer diversidade e capacidade interpretativa da Constituição em toda a sociedade.

O dever atribuído ao Estado de consumar direitos fundamentais é fator determinante que impõe a todos os seus órgãos funcionais a obri-gação de agir ou deixar de agir em prol da efetivação.


A imputação direcionada a todas as funções estatais exige esco-lhas por parte dos representantes das funções estatais que podem ter iní-cio ou decorrer da criação legislativa, executiva ou judiciária, sendo im-prescindível ao regime democrático a participação dos destinatários a influir na decisão.

Tendo a Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988, atribuído a todos seus órgãos o dever de efetivação dos direi-tos fundamentais, o Judiciário foi compelido a avaliar as políticas públi-cas criadas e executadas, podendo agir de forma mais ou menos comedi-da, sendo capaz de exercer suas competências para confirmar, extinguir, alterar e criar políticas.

Ocorre que, estabelecendo comparativos entre os procedimentos exercidos pelo Legislativo e Executivo, quando criam, alteram ou encer-ram políticas públicas com os atos judiciais em sede de controle objetivo de constitucionalidade, torna-se evidente o déficit democrático desse último (MELLO, 2013, p. 1), algo que parece incompatível com o mode-lo de Estado Democrático de Direito.

Diante da grande capacidade atribuída e estando o Judiciário in-serido no Estado Democrático de Direito estabelecido no art. 1º da Cons-tituição da República, interpretado sob os auspícios neoconstitucionais, cumpre indagar qual seria o elemento a estruturar validamente as esco-lhas judiciais quando este avalia políticas públicas criadas e executadas democraticamente.

A primeira hipótese a ser trabalhada consiste na insuficiência e na inadequação da coercibilidade desassociada da validade a gerar con-formação na sociedade contemporânea.

A segunda hipótese parte da consideração de que a criação e a execução de políticas dar-se-iam de forma pluralista, seria incongruente admitir a possibilidade da avaliação de tais decisões de maneira insular, afastada de seus destinatários, sendo, portanto, a abertura à participação o elemento a estruturar a decisão jurídico-política.

Sendo necessária a participação como meio exógeno a conceder legitimidade às escolhas jurídicas, apresenta-se a terceira hipótese rela- cionada à necessidade de coexistência de instrumentos legais associada a interpretações normativas para que se efetive a participação direcionada ao ideal democrático, como condição a efetivar direitos fundamentais, incluindo entre eles o direito à participação das decisões estatais, não sendo suficiente a declaração constitucional do regime democrático.

A participação dos destinatários na avaliação judicial não pos-sui função legitimadora, utilitarista, mas natureza fundamental, constru-


tora, hipótese derradeira que exige a substancialidade democrática e o reconhecimento da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição para sua efetivação.

A pesquisa será conduzida com suporte na teoria dialógica de Jürgen Habermas, assim como na teoria da interpretação constitucional de Peter Häberle, sem, contudo, se afastar de questões práticas relacionadas à instrumentalização de procedimentos dialógicos, críticas estabelecidas à racionalidade instrumental e observação à atual racionalidade negocial.

Os fundamentos teóricos alicerçarão a pesquisa que promove-rá o levantamento bibliográfico com a finalidade de apresentar concei-tos e normas gerais, lançando compreensão panorâmica a ser testada em confronto com as hipóteses apresentadas, por meio do método hipotéti-co-dedutivo.

As citações serão exibidas, preferencialmente, na forma indireta sem afastar, no entanto, eventuais apresentações diretas no corpo do texto e em notas de rodapé, último caso sempre com a finalidade explicativa.

Pretendendo examinar o problema e colocar à prova as hipóte-ses, conforme método descrito, a pesquisa será dividida em cinco partes que coincidem com os capítulos seguintes, sendo eles: contemporaneida-de; democracia pós-moderna e a legitimidade das decisões estatais; cons-trução das políticas públicas por atores não judiciais no Estado Democrá-tico de Direito; construção de decisões políticas estruturalmente válidas pelo judiciário direcionadas à avaliação das políticas públicas no Brasil; e extensão dos principais instrumentos pluralistas em sede de controle obje-tivo de constitucionalidade de políticas públicas.

Diante do vasto contexto, na primeira parte da pesquisa, serão ajustados o recorte e as principais definições por meio de pesquisa biblio-gráfica, como: período, marco filosófico, teoria constitucional empregada e modelo de Estado pressuposto.

As definições serão apresentadas por meio de comparativos en-tre o momento anterior e o atual, desejando dar relevo às evoluções mar-cantes sobre as quais será construída a pesquisa.

A segunda parte da pesquisa será dedicada à descrição da evo-lução do regime democrático e de sua instituição como direito fundamen-tal sob o viés neoconstitucionalista definido no capítulo anterior, quando posteriormente examinar-se-ão as teorias democráticas modernas com foco no estudo da legitimidade fundada em concepções pós-positivistas.

Estabelecendo caráter transdisciplinar, mas com preocupação central na busca de soluções estruturais para o problema e entraves a que se dedica a pesquisa, a terceira parte presta à revisão teórica suficiente


para definir o conceito de política pública, bem como descrever as fases e etapas do ciclo político de análises proposto por Michael Howlett, M. Racmesh e Anthony Perl, tencionando compreender como é construída a decisão governamental, a função e o papel do Judiciário quando avalia a política pública implantada.

Realizado o recorte, apresentadas as principais definições e o estado da arte, a quarta parte da pesquisa proporcionará reflexões sobre a Teoria da separação das funções estatais e o princípio da supremacia constitucional, abordando ainda as origens e características das matrizes do controle de constitucionalidade, as influências endógenas e exógenas na construção da decisão proferidas no controle objetivo de constitucio-nalidade, a necessidade do reconhecimento da sociedade aberta dos intér-pretes da Constituição e as Teorias dialógicas que buscam conciliar a democracia majoritária e a interpretação contramajoritária constitucional.

O capítulo correspondente tem foco direcionado ao controle concentrado e abstrato de constitucionalidade face à deficiência dos ins-trumentos democráticos participativos, do efeito vinculante e da eficácia erga omnes da decisão judicial, assim como ao exame fincado na norma-tividade constitucional.

A quinta e última parte desta pesquisa examinará de forma críti-ca os instrumentos de participação presentes no controle objetivo de constitucionalidade, restringindo a análise ao instituto da audiência públi-ca e amicus curiae, utilizando comparativos entre legislações nacionais que fazem uso de institutos de forma mais abrangente, pretendendo apon-tar caminhos mais inclusivos e pluralistas com a finalidade de afastar o déficit democrático das decisões proferidas pelo STF no controle abstrato de constitucionalidade (MELLO, 2013, p. 1).

A conclusão a ser apresentada pretende conferir resposta ao problema lançado, assim como apresentar proposições afirmativas a soli-dificar a estrutura democrática das decisões proferidas no controle con-centrado de constitucionalidade sobre políticas públicas.

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE · las de aula com suas exposições e opiniões sempre...

Documents

Transcript of CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE · las de aula com suas exposições e opiniões sempre...