CONCURSO DE PESSOAS

CONCURSO EVENTUAL DE PESSOAS

INTRODUÇÃO

O fato punível pode ser obra de um só ou de vários sujeitos, seja para assegurar a realização do crime ou para garantir-lhe a impunidade ou porque interessa a mais de um o seu cometimento.

Fala-se em concurso eventual de pessoas quando há crime unissubjetivo, que é aquele que pode ser praticado por um só agente.

Para o crime plurissubjetivo há concurso necessário, pois sua configuração típica, exige a conduta de duas ou mais pessoas.

TEORIA MONÍSTICA (ou monista ou unitária ou

igualitária):

A Teoria Monista Pura é corolário da Teoria da

Equivalência dos antecedentes causais

(Conditio sine qua non) e dá tratamento

igualitário para autores, co-autores e

partícipes, não fazendo, em princípio, qualquer

distinção entre eles.

O crime é uno e indivisível, mantendo sua

unidade à custa da convergência objetiva e

subjetiva das ações dos múltiplos

participantes.

Existe um crime único atribuído a todos os que concorrem para ele, ou seja, todos que concorrem para o crime são autores dele.

A participação não é entendida como acessória - o partícipe é co-autor e responde inteiramente pelo evento.

Todavia, a Teoria Monista foi adotada pelo CP reformado em 1984 (art. 29) de forma matizada ou temperada, já que estabeleceu punibilidade diferenciada para cada concorrente "na medida de sua culpabilidade" e um verdadeiro reforço do princípio constitucional da individualização da pena.

TEORIA DUALISTA - distingue o crime praticado pelo autor daquele praticado pelo partícipe.

TEORIA PLURALISTA - haverá tantas infrações penais quantos forem os autores e partícipes.

EXCEÇÕES PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL:

Aplicação da teoria dualista: aborto consentido e praticado por terceiro com o consentimento da gestante - art. 124 e 126, CP;

Aplicação da Teoria Pluralista: corrupção passiva e corrupção ativa - art. 317 e 333, CP;

REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS:

1. Pluralidade de Pessoas e de Condutas.

2. Relevância Causal de Cada Conduta

Deve haver um nexo causal eficaz para o

resultado.

3. Liame Subjetivo ou Psicológico entre as

Pessoas, que se traduz na comum resolução

para o fato típico.

A Convergência subjetiva exige que a

consciência seja idêntica ou juridicamente

uma unidade para todos a contribuir para uma

obra comum.

Não há necessidade de ajuste prévio - ex.:

coautoria sucessiva.

4. Identidade do Ilícito Penal

O delito deve ser idêntico ou juridicamente

uma unidade para todos. Os agentes, unidos

pelo liame subjetivo, desejam praticar a

mesma infração penal.

AUTORIA/COAUTORIA

Teorias que disputam a definição de Autoria:

a) Teoria Objetivo-Formal:

O autor é quem realiza a figura típica.

O partícipe é aquele que comete ações fora do

tipo (instiga, induz, auxilia), havendo a

necessidade da norma de extensão para

tipificar sua conduta - art. 29, CP).

b) Teoria Subjetiva:

Autor é quem atua com vontade de autor

(animus auctoris) e deseja a ação como

própria.

Partícipe atua com vontade de partícipe

(animus socci) e deseja a ação como alheia.

c) Teoria Normativa (Finalista):

O autor é quem possui o domínio final do fato

(regra: delito comissivo doloso);

É aquele que "toma nas mãos o decorrer do

acontecimento típico compreendido pelo

dolo".

O autor determina o "se" e o "como" da prática

do crime, pois tem a disponibilidade da

decisão sobre a consumação ou a desistência

do delito.

O domínio do fato é apenas o elemento geral

do autor, ao qual se deverão agregar os

elementos especiais da autoria, que se

relacionam com:

• elementos especiais do tipo subjetivo

(intenções, tendências, motivações Ex.:

Prevaricação - art. 319, CP) ou

• requisitos objetivo-pessoais do autor ligado a

especiais posições de dever, v.g., delitos

funcionais - funcionário público (ex.: art. 318,

320, CP), médico (art. 269, CP), advogado (ex.:

art. 355, CP).

Segundo Roxin, autor é aquele que detém o domínio funcional do fato (dentro de um critério de divisão de tarefas) e não apenas aquele que realiza a conduta típica (delito doloso).

Nos delitos omissivos próprios e impróprios, culposos e funcionais, autor é aquele a quem se endereça o respectivo dever.

Nos delitos de mão própria, autor é aquele que realiza pessoalmente a ação típica.

Haverá COAUTORIA quando houver a reunião

de vários autores, cada qual com o domínio

das funções que lhe foram atribuídas para a

consecução final do fato, de acordo com o

critério da divisão de tarefas.

O partícipe não possui domínio do fato

característico do autor, restringindo-se a

colaborar, com atividades secundárias e

complementares, na ação delitiva do autor.

Distinção entre autoria mediata e imediata

• AUTOR DIRETO (OU IMEDIATO):

Autor direto é aquele que tem o domínio do fato, na forma do domínio da ação, pela pessoal (de mão própria) e dolosa (consciência e vontade) realização da conduta típica. É quem pratica o fato típico pessoalmente/diretamente;

Assim, pode ser AUTOR EXECUTOR se realiza pessoalmente (direta/materialmente) a ação típica ou AUTOR INTELECTUAL se domina-a dolosamente por completo, delegando a coautor a realização material.

• AUTOR INDIRETO (OU MEDIATO):

Autor MEDIATO é aquele que, possuindo o

domínio do fato, pelo domínio da vontade de

terceiro, serve-se deste, que atua como mero

instrumento.

Na autoria mediata, há o abuso do homem não-

livre e, através deste abuso é que o autor

mediato controla o fato.

Consequência: NÃO HÁ CONCURSO DE

PESSOAS.

HIPÓTESES DE AUTORIA MEDIATA

UTILIZAÇÃO DE INIMPUTÁVEL – o instrumento é doente mental, menor, ou está em embriaguez involuntária completa.

É necessário que o inimputável não tenha qualquer capacidade de entendimento ou determinação.

De acordo com Nilo Batista, se o menor não mero instrumento (ainda que inimputável, tem algum discernimento), há a "colaboração" ou "concurso impropriamente dito" ou "pseudoconcurso" ou "concurso aparente". Nesse caso, o maior é considerado autor direto e o menor é o colaborador.

COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL: Responde pelo

delito o coator, pois o coagido não pratica

conduta.

COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL (art. 22, CP):

Responde o coator e o coagido é inculpável pela

inexigibilidade de conduta diversa.

ESTRITA OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA (art. 22,

CP): Responde como autor mediato o autor da

ordem e o inferior hierárquico é inculpável pela

inexigibilidade de conduta diversa.

INDUÇÃO A ERRO (art. 20, §2º) ou quando o

autor mediato se APROVEITA DE SITUAÇÃO DE

ERRO de tipo ou de proibição inevitáveis.

PARTICIPAÇÃO

A participação é espécie do gênero concurso de pessoas consistente na intervenção em fato alheio, o que pressupõe a existência de um fato principal.

O partícipe não pratica a conduta descrita no tipo penal, mas realiza uma atividade secundária que contribui estimula ou favorece a execução da conduta proibida.

A TENTATIVA DE PARTICIPAÇÃO (auxílio, induzimento ou instigação) é impunível, pois o partícipe somente pratica ações fora do tipo penal.

Para a Teoria Objetivo-Formal, partícipe é

aquele que comete ações fora do tipo,

instigando, induzindo ou auxiliando, sendo

punido em função da norma de extensão

adotada - art. 29, CP, que implica uma

ampliação da punibilidade de comportamentos

que, de outro modo, seriam impunes, uma vez

que não estão previstos na parte especial.

A tipicidade da conduta do partícipe decorre da

norma de extensão, já a tipicidade do autor

decorre diretamente na norma principal

incriminadora.

Segundo a Teoria do Domínio do Fato, a

Participação é a contribuição dolosa (livre e

consciente), sem o domínio do fato, em fato

punível doloso alheio.

Deve haver homogeneidade do elemento

subjetivo (dolo do autor + dolo do partícipe).

Não cabe, portanto, participação culposa em

crime doloso (seria hipótese de autoria

colateral), nem participação dolosa em crime

culposo (há uma forma heteróloga de autoria

colateral, se houver erro vencível).

Elementos da Participação:

Elemento Objetivo: comportamento no sentido

de auxiliar, contribuir.

Elemento Subjetivo: ajuste (art. 31, CP), acordo

de vontades (voluntária adesão de uma

atividade a outra) "vontade livre e consciente

de concorrer com a própria ação, na ação de

outrem".

Espécies de Participação:

a) INSTIGAÇÃO:

É a indução intencional (dolosa) de outrem ao

cometimento do delito. Caracteriza-se pela

colaboração espiritual no delito alheio.

A instigação implica sujeito certo como

destinatário e fato determinado (v. art. 286,

CP).

Não é possível persuasão por omissão, pois

deve haver relevância causal na conduta do

instigador.

MODALIDADES DE INSTIGAÇÃO:

PERSUASÃO OU POR DETERMINAÇÃO - fazer nascer no autor direto a resolução (decisão) que o conduz à execução do crime (influência moral ou outro meio).

INCITAÇÃO ou instigação propriamente dita - corresponde a reforçar e desenvolver no autor direto uma resolução ainda não concretizada, mas preexistente. O agente estimula/acoroçoa alguém a levar a diante uma decisão já tomada de praticar o delito.

b) CUMPLICIDADE:

Modalidades:

CUMPLICIDADE FÍSICA, MATERIAL OU REAL - é a dolosa colaboração de ordem material objetivando o cometimento de um crime doloso. Corresponde à promoção, colaboração, cooperação ou auxílio material relevante ao autor direto. Ex.: fornecer arma.

CUMPLICIDADE MORAL - cumplicidade intelectual, psíquica ou psicológica.

ex.: fornecer o segredo do cofre, ensinar determinada técnica. Nilo Batista rejeita essa figura, afirmando ser hipótese de instigação.

CUMPLICIDADE POR OMISSÃO (Nilo Batista) -

quando o partícipe, não sendo garantidor, tem

um dever genérico de agir. Se for garantidor,

trata-se de autoria (por omissão imprópria).

Admite-se a cumplicidade que, por uma

omissão, contribua para a ocorrência de uma

infração penal.

Na participação moral (induzimento e instigação)

não é possível por omissão.

Ex.: a empregada deixa propositalmente a porta

da casa aberta para facilitar a ação do ladrão

que ronda a vizinhança.

CUMPLICIDADE NECESSÁRIA

Cumplicidade necessária é aquela em que o

bem ou o auxílio material são entendidos como

escassos, ou seja, não poderiam ser

fornecidos normalmente por qualquer pessoa.

Ex.: alta soma de dinheiro, fornecimento de

medicamento controlado, explosivo.

Consequência: Impossibilidade de se aplicar a

causa geral de redução da pena relativa à

participação de menor importância, prevista no

§ 1º do artigo 29 do Código Penal.

Quando o auxílio diz respeito a uma prestação de serviços, gozará do status de escasso somente o auxílio material que não puder ser fornecido por um número considerável de pessoas.

Críticas: em muitas situações, poderá haver dúvida sobre a escassez do bem ou o auxílio prestado. Todavia, quando a toda evidência se puder afirmar a escassez, a consequência dessa afirmação será a completa impossibilidade de se aplicar a causa geral de redução da pena relativa à participação de menor importância, prevista no § 1º do artigo 29 do Código Penal.

CUMPLICIDADE DESNECESSÁRIA ou Participação de Menor Importância (participação de somenos ou auxílio secundário)

Art. 29 § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

É causa de redução de pena somente aplicável na participação em sentido estrito, não alcançando a coautoria.

O partícipe que pouco tomou parte na empreitada criminosa, colaborando minimamente, deve receber a pena diminuída de 1/6 a 1/3.

PRINCÍPIO DA EXECUTIVIDADE (Art. 31, CP)

É necessário que o autor inicie os atos

executórios ("pelo menos tentado"), não

havendo punição do partícipe, se aquele

apenas ficou na cogitação ou nos atos

preparatórios.

À luz do artigo 31, CP, a impunibilidade diz

respeito ao fato e não ao agente.

Trata-se de CAUSA DE ATIPICIDADE que

afasta incidência da norma de extensão do art.

29, CP.

Fundamentos da Punibilidade da Participação

TEORIA DA PARTICIPAÇÃO NA CULPABILIDADE

O partícipe é punido pela gravidade da influência que exerce sobre o autor, convertendo-o em delinquente ou contribuindo para tanto. O partícipe corrompe o autor. Essa teoria encontra-se superada porque: 1) a culpabilidade de cada concorrente é individual (independente dos demais); 2) a consagração da teoria da acessoriedade limitada, que se satisfaz com a tipicidade e a ilicitude da ação, desprezando a análise da participação na culpabilidade do autor.

TEORIA DA PROMOÇÃO ou DO

FAVORECIMENTO ou da CAUSAÇÃO

(majoritária):

O fundamento da punibilidade da participação

está simplesmente no desvalor intrínseco da

colaboração prestada a um fato socialmente

intolerável (TÍPICO E ANTIJURÍDICO).

O partícipe é punido porque contribuiu para

que o crime fosse cometido.

O desvalor da participação consiste em causar

ou favorecer a lesão não justificada de um bem

jurídico tutelado por parte do autor.

ACESSORIEDADE DA PARTICIPAÇÃO - A

participação é sempre secundária/acessória,

dependente de um fato principal.

Assim, o injusto do fato do partícipe

dependerá sempre do injusto do fato principal.

Algumas teorias disputam a delimitação da

punibilidade do partícipe, de acordo com o fato

praticado pelo autor:

• Teoria da acessoriedade mínima - basta que

o autor pratique um fato típico.

TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA - É

suficiente que a conduta do autor seja típica e

ilícita para que o partícipe seja

responsabilizado. Basta que a ação se ajuste

ao tipo previsto na parte especial e que seja

contrária ao direito, sem necessidade de o

autor ser culpável.

Para Welzel, no âmbito interno da

acessoriedade, o fundamento da punibilidade

da participação está em favorecer ou provocar

a prática de uma ação intolerável (antijurídica)

e no âmbito externo, em ter, pelo menos,

iniciado a execução.

Teoria da acessoriedade máxima ou extrema -

exige que o autor pratique fato típico,

antijurídico e culpável. Se o autor fosse

inimputável ou incidisse em erro de proibição

inevitável ou inculpável, o partícipe seria

impunível.

Teoria da hiperacessoriedade - exige que o

autor pratique fato típico, antijurídico, culpável

e punível. Afastada a punibilidade do autor,

afasta-se a responsabilidade do partícipe.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA OU ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15, CP):

No que diz respeito à cumplicidade, v. g., se houve, da parte do partícipe, a promessa que emprestaria a arma a ser utilizada pelo autor e, antes que ela seja entregue, desiste de participar, e se o autor comete o delito valendo-se de outro instrumento que não aquele prometido pelo partícipe, este último não poderá ser penalmente responsabilizado.

Se já emprestou a arma, poderá haver arrependimento eficaz, se ele impedir a realização do crime.

Se o partícipe induziu ou instigou o autor,

incutindo-lhe a ideia criminosa ou reforçando-a

a ponto de este sentir se decidido a cometer o

delito, e vier a desistir, somente não será

responsabilizado penalmente se conseguir

fazer com que o autor não execute a conduta

criminosa.

Se não tiver sucesso em evitar que o delito

seja cometido, o seu arrependimento não será

eficaz e, portanto, não afastará a sua

responsabilidade penal como ato acessório ao

praticado pelo autor.

DELITOS DE FUSÃO - artigo 31, CP “salvo

disposição expressa em contrário”: se houver

previsão de crime autônomo nucleado em

condutas que ordinariamente seriam de

participação.

Facilitação de contrabando ou descaminho

(art. 318, CP)

Fuga de pessoa presa ou submetida à medida

de segurança - "promover ou facilitar" (art.

351, CP).

TEORIA DA CUMPLICIDADE POR MEIO DA

AÇÃO NEUTRA (Luis Greco):

Tem por base a teoria da imputação objetiva.

Aquele que realiza sua competência social,

cumprindo adequadamente seu papel na

sociedade, não pode em razão disso responder

por um delito.

O taxista não responde por ter conduzido o

ladrão ao banco. Em todos os casos foram

cumpridos os papéis sociais esperados dos

agentes.

CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES

CULPOSOS:

De acordo com a doutrina minoritária, à luz da

teoria finalista, seria INADMISSÍVEL a

coautoria em crime culposo, pois se exige um

ajuste de vontades entre os coautores para a

realização do delito.

Na culpa faltaria o liame subjetivo - comum

resolução para o fato – pois o resultado não foi

querido pelos concorrentes.

Além disso, não haveria como fracionar a

necessária e individualizada violação do dever

objetivo de cuidado sobre o qual se assenta a

autoria nos crimes culposos, o que torna

conceitualmente impossível o concurso de

pessoas.

É INADMISSÍVEL a participação, já que, por

natureza, esta só se configura na forma

dolosa.

Segundo parte da doutrina, caberia

participação na modalidade de instigação ou

cumplicidade psíquica.

Ex.: A incita B a dirigir em alta velocidade, e

este, sem observar o devido cuidado, pratica

lesões corporais na direção de veículo

automotor.

A rigor, a colaboração de mais de uma pessoa

num crime culposo deveria resultar:

• na consideração de cada um como autor

único, quando um autor tem consciência da

conduta culposa do outro; ou

• numa hipótese de autoria colateral culposa,

quando os autores não têm consciência da

conduta culposa um do outro; ou

• numa forma heteróloga de autoria colateral,

quando há um sujeito em erro vencível e um

autor direto agindo com dolo.

Entretanto, prevalece na doutrina e na jurisprudência pátrias a admissão de concurso em crime culposo.

Pode existir um vínculo subjetivo na realização da conduta, que é voluntária, mesmo inexistindo esse vínculo quanto ao resultado, que não é desejado.

Cabe reconhecer o concurso no crime culposo sob os argumentos da proximidade física de condutas desatentas ao dever objetivo de cuidado e da concausalidade das mesmas, numa interpretação puramente causalista (art. 18, II, CP – Teoria Objetivo-formal).

CONCEITO EXTENSIVO DE AUTOR

Autor no crime culposo é aquele que contribui para a produção do resultado através de uma conduta que não corresponde ao cuidado objetivamente devido.

Todo aquele que culposamente causa o resultado típico é autor.

Logo, qualquer contribuição causal culposa para o resultado representa autoria.

Os que cooperam na causação do resultado, faltando com o dever de cuidado objetivo, agindo sem atenção exigida, são coautores em crime culposo.

O art. 18, II, CP menciona um agente "que deu

causa ao resultado", literalmente impondo um

conceito extensivo de autoria no campo da

negligência.

Consequentemente, não há diferença entre

autor e partícipe nos crimes culposos, uma vez

que a concausação culposa implica sempre

coautoria.

Ex: dois operários inadvertidamente

arremessam juntos uma viga do alto de uma

construção atingindo e causando a morte de

um transeunte na calçada.

CONCURSO EM CRIMES OMISSIVOS:

Crimes omissivos são crimes de dever e a base da responsabilidade não alcança qualquer pessoa, mas apenas aquele que está comprometido por um concreto dever de atuação.

Em face da estrutura dos crimes omissivos, deve-se abandonar o critério do domínio final do fato em favor da preponderância da violação do dever.

Assim, autor direto de um crime omissivo é aquele que tem o DOMÍNIO POTENCIAL DO FATO e viola o dever de atuação ao qual estava adstrito.

A maioria da doutrina brasileira admite

concurso em crimes omissivos.

Nucci, Bitencourt e Greco sustentam que, se

há anuência, está presente o vínculo

psicológico entre os omitentes.

Há concurso entre os omitentes pois há

consciência e vontade de não realizar

conjuntamente o que a norma mandamental

exige.

O vínculo subjetivo que caracteriza a UNIDADE

DELITUAL tem o mesmo efeito tanto da

conduta comissiva quanto na omissiva.

Assim, no CRIME OMISSIVO PRÓPRIO seria

cabível a coautoria.

A participação comissiva em crime omissivo é

aceita.

Ex.: Instigar o médico a não notificar a doença.

Mas seria impossível a participação omissiva

em crime omissivo, sob a modalidade de

instigação.

Não se pode instigar por omissão, por conta

da absoluta falta de eficácia causal dessa

inatividade.

No CRIME OMISIVO IMPRÓPRIO também é

cabível a coautoria se todos os omitentes são

garantidores e de comum acordo deixam de

evitar o resultado, quando podiam fazê-lo.

Cabe participação comissiva, mesmo que o

partícipe não tenha o dever jurídico de agir.

Ao instigar o garantidor, o partícipe contribui

moralmente para a sua resolução criminosa.

Em sentido contrário, a corrente minoritária (Régis Prado, Juarez Tavares e Nilo Batista) não admite o concurso em crime omissivo pois o dever de atuar a que está adstrito o autor do crime omissivo é INFRACIONÁVEL, logo não há como se vislumbrar na falta de ação o pressuposto fundamental da coautoria, que é a divisão de trabalho.

Não faz sentido falar-se em divisão de trabalho (domínio funcional) por falta de resolução comum para o fato (falta de ação).

Assim, cada qual transgride individualmente seu particular dever ou obrigação.

Obs.: Se há omissão do garante e o resultado

decorre da conduta comissiva dolosa de

outrem, o garantidor responde por crime na

modalidade omissiva imprópria e o terceiro

responde pelo crime comissivo.

Segundo Nilo Batista, há uma espécie de

autoria omissiva colateral à autoria comissiva

daquele que produz o resultado.

De acordo com parte da doutrina, admite-se a

participação por omissão do garantidor.

Se o sujeito não é garantidor, a omissão (mera

conivência) é irrelevante.

PARTICIPAÇÃO (LATO SENSU) EM CRIME MENOS GRAVE - cooperação dolosamente distinta (desvio subjetivo de conduta):

Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

A expressão "concorrente" tem sentido amplo e aplica-se à coautoria e à participação.

Há divergência entre o elemento subjetivo de um dos concorrentes e a conduta realizada pelo outro.

INCOMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS (ART. 30, CP)

Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

• Elementares:

São dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre atipicidade absoluta (Indiferente penal) ou relativa (desclassificação).

As elementares de caráter pessoal, quando do conhecimento do concorrente, sempre se comunicam a este.

Circunstâncias/condições:

São dados periféricos, acessórios que

gravitam ao redor da figura típica básica,

somente interferindo na graduação da pena.

São condições ou qualidades que se referem à

pessoa do agente, nada tendo a ver com a

materialidade do delito (Greco/Damásio - não

distinguem circunstância de condição).

Não se comunicam.