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Tribunal Judicial de Gondomar2º Juízo Criminal
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510/06.6TAFUN
CONCLUSÃO - 21-10-2008
(Termo electrónico elaborado por Escrivão Auxiliar Alexandra Alão Pereira)
=CLS=
DECISÃO INSTRUTÓRIA
Declaro encerrada a Instrução.
*
Por requerimento de fls. 1935 dos autos, e na sequência da decisão
de fls. 1863 e seguintes proferida pelo Tribunal de Instrução Criminal da
Comarca do Funchal, que declarou a sua incompetência territorial e ordenou a
remessa dos presentes autos para este Tribunal, veio o arguido Jorge Nuno
de Lima Pinto da Costa reiterar a questão prévia da incompetência territorial,
porquanto entende que o tribunal territorialmente competente será o Tribunal
de Instrução Criminal da Comarca de Braga.
Alega, para tanto e em síntese, que os factos de oferecimento de
“promessa” ou “vantagem patrimonial ou não patrimonial” terão ocorrido em
Braga, mesmo de acordo com a tese defendida pela acusação.
Termina, requerendo a declaração da incompetência territorial deste
tribunal e a consequente remessa dos autos à Comarca de Braga, por ser esta
a competente.
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no art. 32.º, n.º 1, do Código de Processo
Penal, a incompetência do tribunal é por este conhecida e declarada
oficiosamente, e pode ser deduzida pelo Ministério Público, pelo arguido e
pelo assistente até ao trânsito em julgado da decisão final.
Documento assinado electronicamente. Esta assinaturaelectrónica substitui a assinatura autógrafa.Dr(a). Pedro Miguel Vieira
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Tratando-se, porém, de incompetência territorial, e no que para o
caso dos autos interessa, ela somente pode ser deduzida e declarada até ao
início do debate instrutório, tratando-se de juiz de instrução (alínea a) do n.º 2 do
preceito legal supra referido).
A incompetência do tribunal é, em regra, uma nulidade insanável, de
conhecimento oficioso e a todo o tempo até ao trânsito em julgado da decisão
final (cfr. art. 119.º, alínea e), do Código de Processo Penal). Só assim não é no que
concerne à incompetência territorial, que é uma nulidade sanável.
Os presentes autos resultam de uma certidão extraída do “processo
mãe”, vulgarmente conhecido como “apito dourado” (Processo n.º 220/03.6TAGDM,
que ainda corre termos neste Tribunal Judicial), certidão que na sequência do despacho
de encerramento do inquérito foi remetida para os Serviços do Ministério
Público junto do Tribunal Judicial da Comarca do Funchal, por terem sido
esses os considerados territorialmente competentes.
Assumida pelos referidos Serviços do Ministério Público a sua
competência territorial, foi efectuado o inquérito e deduzida a acusação que
agora é objecto da presente instrução.
No requerimento de abertura da instrução que apresentou no
Tribunal de Instrução Criminal da Comarca do Funchal, o arguido Jorge Nuno
de Lima Pinto da Costa suscita, para além do mais e como questão prévia, a
questão da incompetência territorial do Juiz de Instrução Criminal, invocando
já ali os mesmos argumentos que agora volta a invocar e concluindo que havia
de ser competente para a Instrução outro Tribunal que não aquele da
Comarca do Funchal.
Conforme referimos supra, a esta questão suscitada pelo arguido
Jorge Nuno de Lima Pinto da Costa respondeu a Exma. Juíza de Instrução
Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do Funchal, através do citado
despacho de fls. 1863 e seguintes, onde foi declarada, repete-se,
incompetência territorial daquele Tribunal e ordenada a remessa dos
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presentes autos para este Tribunal.
Quer o Ministério Público, quer os arguidos, foram notificados do
despacho em causa, que transitou em julgado sem que algum desses sujeitos
processuais tivesse reagido.
Dito de outra forma, notificados que foram da posição assumida pela
Exma. Senhora Juíza de Instrução Criminal da Comarca do Funchal os
arguidos, nomeadamente o arguido Jorge Nuno de Lima Pinto da Costa,
conformaram-se com a mesma, não tendo recorrido, como podiam e deviam,
se com ela estavam em desacordo.
Cremos, por conseguinte, que suscitada a questão da incompetência
territorial em sede de instrução e tendo essa questão sido decidida, por
despacho transitado em julgado, não poderá aquela mesma questão, pelo
menos dentro da mesma fase processual, voltar a ser suscitada. Ou seja,
decidida que foi a questão da incompetência territorial por despacho transitado
em julgado, não se nos afigura que possa um dos arguidos (o mesmo ou outro) ou
inclusive o Ministério Público suscitar novamente a questão dentro da mesma
fase processual.
Ainda assim, sempre diremos que, atenta a prova recolhidos nos
presentes autos, os fundamentos vertidos no douto despacho de fls. 1863 e
seguintes mantém acuidade, pelo que, com a devida vénia, se convocam para
a presente decisão.
Ora, e a ser como se deixou dito, não resta outra alternativa senão
considerar o Tribunal Judicial da Comarca de Gondomar territorial competente
para a instrução criminal dos presentes autos, indeferindo-se a final a
suscitada incompetência territorial.
*
O Tribunal é, assim, o competente.
*
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Não há ilegitimidades, outras excepções, questões prévias ou
incidentais que obstem a uma decisão de mérito, sendo certo que as nulidades
relativas à prova e arguidas nos vários requerimentos de abertura da instrução
apresentados em juízo serão apreciadas no corpo da presente decisão.
*
Na sequência do despacho de acusação de fls. 1059 e seguintes
deduzido pelo Ministério Público contra os arguidos António Fernando Peixoto
de Araújo, Rui António Macedo Alves, Jorge Nuno de Lima Pinto da Costa e
Augusto José Bastos Duarte, imputando aos três primeiros arguidos a prática, em
co-autoria, de um crime de corrupção activa no fenómeno desportivo, previsto e punido pelos arts. 4.º,
n.º 1 e 2, 3.º, n.º 1, e 6.º, do Decreto-Lei n.º 390/91 de 10/10, e ao quarto arguido a prática, como
autor, de um crime de corrupção passiva no fenómeno desportivo, previsto e punido pelos arts. 3.º, n.º
1, 2.º, n.º 1, e 6.º, do mesmo diploma legal, vieram todo eles requerer a abertura da
instrução, no sentido do arquivamento dos autos.
Suscitam, para tanto, várias questões de direito, nomeadamente a
inconstitucionalidade da Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto, e do Decreto-Lei n.º
390/91, de 10 de Outubro (“lei da corrupção desportiva”), e a nulidade das escutas
telefónicas efectuadas nos autos principais.
Referem ainda que a prova recolhida em sede de inquérito não
permite, como não permitia, a dedução de acusação em apreço.
*
Com utilidade para a decisão a proferir nesta fase entendeu o
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Tribunal proceder à inquirição das testemunhas arroladas nos requerimentos
de abertura da instrução, bem como solicitar as informações requeridas pelos
arguidos.
*
Não se vislumbrando qualquer outro acto instrutório cuja prática
revestisse interesse para a descoberta da verdade, nem tendo sido requerida
a realização de mais algum, efectuou-se o debate instrutório, que decorreu na
presença apenas do arguido Rui Alves (os demais prescindiram do direito de estar
presente) e com observância do formalismo legal, conforme se alcança da
respectiva acta, tudo em conformidade com o disposto nos arts. 298.º, 301.º e
302.º, todos do Código de Processo Penal.
Cumpre agora, nos termos do art. 308.º, do mesmo diploma legal,
proferir decisão instrutória.
*
A Instrução visa, segundo o que nos diz o art. 286.º, n.º 1, do Código
de Processo Penal, “a comprovação judicial da decisão de acusar ou de
arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”.
Configura-se assim como fase processual sempre facultativa – cfr. n.º 2 do mesmo
dispositivo – destinada a questionar a decisão de arquivamento ou de acusação
deduzida.
Como facilmente se depreende do citado dispositivo legal, a
instrução configura-se no Código de Processo Penal como actividade de
averiguação processual complementar da que foi levada a cabo durante o
inquérito e que tendencialmente se destina a um apuramento mais
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aprofundado dos factos, da sua imputação ao agente e do respectivo
enquadramento jurídico-penal.
Com efeito, realizadas as diligências tidas por convenientes em
ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispõe do art. 308.º, n.º
1, do Código de Processo Penal, “se, até ao encerramento da instrução,
tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os
pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma
medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos
respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
Na base da não pronúncia do arguido, para além da insuficiência de
indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de factos, na sua
não punibilidade, na ausência de responsabilidade ou na insuficiência da
prova para a pronúncia, poderão estar ainda motivos de ordem processual, ou
seja, a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de acto processual.
Já no que toca ao despacho de pronúncia, a sustentação deverá
buscar-se, como deixei dito, na suficiência de indícios, tidos estes como as
causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais de um
crime e/ou do seu agente que sejam captadas durante a investigação.
Depois, no n.º 2 deste mesmo dispositivo legal, remete-se, entre
outros, para o n.º 2 do art. 283.º, nos termos do qual “consideram-se
suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável
de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou
uma medida de segurança”.
Isto posto, para que surja uma decisão de pronúncia a lei não exige
a prova no sentido da certeza-convicção da existência do crime; antes se
basta com a existência de indícios, de sinais dessa ocorrência, tanto mais que
a prova recolhida na fase instrutória não constitui pressuposto da decisão de
mérito final. Trata-se de uma mera decisão processual relativa ao
prosseguimento do processo até à fase do julgamento.
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Todavia, como a simples sujeição de alguém a julgamento não é um
acto em si mesmo neutro, acarretando sempre, além dos incómodos e
independentemente de a decisão final ser de absolvição, consequências, quer
do ponto de vista moral, quer do ponto de vista jurídico, entendeu o legislador
que tal só deveria ocorrer quando existissem indícios suficientes da prática
pelo arguido do crime que lhe é imputado.
Assim sendo, para fundar uma decisão de pronúncia não é
necessária uma certeza da infracção, mas serem bastantes os factos
indiciários, por forma a que da sua lógica conjugação e relacionação se
conclua pela culpabilidade do arguido, formando-se um juízo de probabilidade
da ocorrência dos factos que lhe são imputados e bem assim da sua
integração jurídico-criminal.
Os indícios são pois suficientes quando haja uma alta probabilidade
de futura condenação do arguido ou, pelo menos, quando se verifique uma
probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
Neste sentido, veja-se Castanheira Neves, in “Sumários de Processo Criminal”,
págs. 38 e 39, onde aquele professor perfilha a tese segundo a qual na
suficiência de indícios está contida “a mesma exigência de verdade requerida
pelo julgamento final” apenas com a limitação inerente à fase instrutória, no
âmbito da qual não são naturalmente mobilizados “os mesmos elementos
probatórios e de esclarecimento, e portanto de convicção, que estarão ao
dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria
insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação”.
Fixadas as directrizes que de acordo com a lei nos devem orientar
na prolação da decisão instrutória, de pronúncia ou não pronúncia, interessa
agora apurar, por um lado, se em face da prova recolhida até ao momento se
indicia suficientemente a prática pelos arguidos dos factos que lhes são
imputados na douta acusação pública e, por outro lado, concluindo-se
afirmativamente, se tais factos sustentam a imputação jurídico-criminal
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efectuada na referida peça processual.
Vejamos o caso sub judice e o que dos autos dimana.
Conforme foi referido supra, os presentes autos resultam de uma
certidão extraída do “processo mãe”, vulgarmente conhecido como “processo
apito dourado” (Processo n.º 220/03.6TAGDM, que ainda corre termos neste Tribunal Judicial).
Foi no âmbito desse processo que se procedeu durante a fase do
inquérito às intercepções telefónicas agora colocadas (uma vez mais) em causa e
a que dizem respeito as transcrições indicadas pelo Ministério Público como
fundamento probatório da acusação deduzida contra os arguidos.
O referido processo n.º 220/03.6TAGDM, de onde derivam os
presentes autos, foi também ele objecto de instrução, tendo sido o signatário
quem presidiu à referida fase processual e quem naquele processo proferiu
decisão instrutória.
As questões jurídicas agora suscitadas pelos arguidos nos
respectivos requerimentos de abertura da instrução (ou pelo menos grande parte
delas) foram igualmente suscitadas naquele referido processo, tendo sido
tomada posição pelo signatário quanto a todas elas.
O estudo que então fizemos das referidas questões e o facto de a
decisão por nós proferida ter sido integralmente confirmada quer pelo Tribunal
da Relação do Porto, nos diversos acórdãos proferidos na sequência dos
vários recursos da decisão instrutória interpostos pelos arguidos, quer mais
recentemente pelo Tribunal Constitucional (cfr. Acórdão n.º 378/2008, disponível em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos), leva-nos, como é óbvio, a manter aquela
posição, reafirmando-a naquilo que for de reafirmar.
Por uma questão de sistematização da presente decisão, tendo até
em vista uma melhor compreensão da mesma, analisaremos em primeiro
lugar as diversas questões jurídicas invocadas, nomeadamente a alegada
inconstitucionalidade da Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto, e do Decreto-Lei n.º
390/91, de 10 de Outubro (lei da corrupção desportiva), e a alegada nulidade das
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escutas telefónicas.
Depois, analisaremos os indícios ou a falta deles e, se for caso
disso, a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação pública.
*
1. Inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro.
Reafirmamos a este propósito aquilo que já escrevemos no âmbito
do processo principal.
A Lei cuja constitucionalidade é em primeira linha questionada é a
Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto.
De acordo com o art. 1º deste diploma legal “fica o Governo
autorizado a legislar no sentido de qualificar como crime comportamentos que
afectem a verdade e a lealdade da competição desportiva e seu resultado”. O
art. 2º acrescenta depois que “o diploma a publicar ao abrigo da presente
autorização legislativa estabelecerá a definição dos comportamentos, acções
ou omissões, contrários aos princípios da ética desportiva, com o fim de alterar
a verdade, lealdade e correcção da competição desportiva ou o seu resultado,
fixará as respectivas sanções, até ao limite de quatro anos de prisão, com ou
sem multa, podendo igualmente prever penas acessórias de suspensão da
actividade desportiva e de privação de receber subsídios oficiais”.
Foi com base no diploma citado que foi publicado o Decreto-Lei n.º
390/91, de 10 de Outubro, e cuja constitucionalidade também é, por
consequência, questionada.
Radicando o cerne da questão em apreço na
legalidade/constitucionalidade da Lei de Autorização (Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto),
é nesta que centraremos as atenções.
Seguindo de perto os ensinamentos de Jorge Miranda e Rui
Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo II, págs. 537-543, Coimbra Editora,
Janeiro de 2006, diremos que o instituto das autorizações legislativas tem de ser
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apercebido tendo em conta, simultaneamente, as vicissitudes dos modos de
produção das leis nos últimos 150 anos e o principio fundamental da fixação
da competência pela norma jurídica.
Não admira que, despontado já no século XIX, tenha alcançado um
incremento extraordinário, independentemente dos sistemas de governo –
presidenciais e parlamentares, directoriais e semipresidenciais – e que apareça
tanto a partir do costume nos países anglo-saxónicos e na Suíça, quanto em
Constituições como a italiana, a alemã, a francesa, a espanhola ou a
brasileira.
As autorizações legislativas, por um lado, manifestam a superação
do exclusivo de competência legislativa do Parlamento. Por outro, porém, as
autorizações legislativas levam consigo o essencial do constitucionalismo e do
Estado de Direito, não só por apenas serem consentidas em áreas mais ou
menos circunscritas como sobretudo por estarem sujeitas a um
enquadramento mais ou menos limitativo e rigoroso.
Na opinião dos citados autores, nenhuma das concepções clássicas
propostas pelos administrativistas – a da transferência de poderes, a da
autorização ou ainda a do mandato e a da substituição – se revela adequada a
explicar o fenómeno das autorizações legislativas. A sua construção jurídica
tem de se promover na específica perspectiva constitucional de divisão de
poderes e de colaboração dos órgãos de soberania.
Não há transferência ou alienação de poderes. A Assembleia da
República, votando a autorização, não cede faculdades atribuídas pela
Constituição, nem renúncia ao seu exercício. Apenas chama o Governo a
também exercê-las. A titularidade e o exercício continuam na “Câmara”; mas o
Governo vai participar duma e doutro, por virtude da lei de autorização.
Tão pouco a autorização legislativa se traduz numa imposição ao
Governo para legislar. Por sua iniciativa, o Governo recebe um poder, não um
dever.
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Órgão de soberania distinto do Parlamento, exercerá quando
entender (no âmbito temporal da autorização) ou não exercerá esse poder, com a
liberdade inerente à função legislativa; tal como, querendo aproveitá-la, não é
obrigado a usá-la em toda a sua extensão.
Ao legislar precedendo autorização, o Governo, sem dúvida, exerce
uma competência sua, não exerce uma competência alheia (ou uma competência
alheia em nome próprio); não é um mandatário ou um representante do Parlamento
para esse fim. No entanto, não se trata de um poder que o Governo já
possuísse, um poder como qualquer outro, um poder equivalente ao de fazer
Decretos-Leis simplesmente: a Constituição distingue com toda a nitidez
(alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 198°). É no âmbito complexo da Constituição e da lei
de autorização que esse poder do Governo surge – e que surge como poder,
por consequência, condicionado, derivado e mediato.
Norma de reserva relativa significa isto: que no planeamento
constitucional dos órgãos há um, a Assembleia, considerado mais idóneo para
regular certa matéria; mas que se admite que esse órgão, por sua vez, quando
e como entender, possa abrir-se à colaboração de outro órgão, o Governo, na
regulamentação da mesma matéria. A autorização legislativa não equivale,
portanto, a inverter a competência, passando-a para o Governo no assunto e
na circunstância em causa; equivale, simplesmente, a alargar o seu âmbito
subjectivo, dentro da elasticidade criada pela Constituição.
Mas a lei de autorização não se reconduz a lei meramente formal.
Ela possui o conteúdo correspondente ao sentido a que fica adstrito o ulterior
decreto (arts. 112°, n.º 2 e 165°, n.º 2).
Não se trata só de uma vicissitude de competência; trata-se também
de acto que se manifesta na dinâmica global do ordenamento. E, embora não
atinja só por si os cidadãos, nem regule as situações da vida, os seus efeitos
não são apenas instrumentais; são, desde logo, efeitos substantivos, até
porque a função do sentido não se esgota com a emanação do Decreto-Lei
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autorizado, perdura como parâmetro da validade deste.
A autorização legislativa incide sobre objecto individualizado, com
sentido prefixado, por certo tempo, de utilização única quanto a cada matéria.
E parece mesmo plausível, como referem os citados autores e em face do
princípio preferencial constante da Constituição, que a Assembleia só a deva
conceder quando ela não possa fazer, por si, a lei e esta seja necessária (ou
estritamente necessária).
Qualquer autorização legislativa está sujeita a quatro ordens de
limites – limites substanciais, formais, subjectivos e temporais – que decorrem
da própria lógica do instituto. Estes limites incidem sobre a lei e sobre o
decreto autorizado.
Limites substanciais são:
I. Só pode haver autorizações legislativas sobre matérias do art.
165°, não sobre quaisquer outras matérias de competência legislativa
(designadamente, arts. 161° e 164°) ou não legislativa da Assembleia da
República (arts. 161°, alínea i), 162° e 163°);
II. Só pode haver autorizações legislativas sobre estas ou aquelas
matérias do art. 165°; não sobre todas as suas matérias ou alíneas;
III. Consequentemente, a lei de autorização tem de definir tanto
o objecto como a extensão da autorização; autorizações em branco ou globais
subverteriam a distribuição constitucional de competências;
IV.IV. A cada matéria ou segmento de matéria objecto de
autorização não pode corresponder mais que um acto legislativo do Governo
ou da Assembleia Legislativa (art. 165°, n.º 3) e, por conseguinte, durante o
período da autorização, não pode haver dois Decretos-Leis ou Decretos
Legislativos Regionais sobre a mesma matéria (nem que seja para o segundo
revogar o primeiro).
Limite substantivo especialíssimo é ainda a prescrição de sentido.
A lei de autorização tem de definir o sentido da autorização, quer
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dizer o objectivo e o critério da disciplina legislativa a estabelecer, a
condensação dos princípios ou a orientação fundamental a seguir pelo
Decreto-Lei ou pelo Decreto Legislativo a emitir de seguida. O sentido é limite
interno da autorização legislativa – limite quer para o Parlamento, quer para o
destinatário, e elemento prospectivo para os cidadãos em geral.
Como limites formais ou procedimentais indicam-se em regra:
I. A autorização legislativa tem de ser explícita e autónoma; tem de
constar de uma lei de autorização, com a sua peculiar tramitação;
II. O acto autorizado tem de revestir a forma de Decreto-Lei ou de
Decreto Legislativo Regional [art. 198°, n.º 1, alínea b)], nunca a de Decreto
Regulamentar;
III. O acto autorizado tem de se reportar a determinada lei de
autorização, expressamente invocada (art. 198°, n.º 3).
Como limites subjectivos:
I. Só pode haver autorização legislativa da Assembleia da República
ao Governo ou à Assembleia Legislativa, não a qualquer outro órgão ou entre
quaisquer outros órgãos;
II. A autorização legislativa – pela gravidade da vicissitude de
competência que provoca – só pode ser concedida por uma Assembleia na
plenitude de funções, não por uma Assembleia dissolvida (art. 172°);
III. Não pode ser exercida, e pedida, por um Governo demitido
(art. 195°), nem por uma Assembleia Legislativa dissolvida (art. 227°, n.º 3);
IV. A autorização legislativa implica uma relação fiduciária entre
a Assembleia e o Governo, ou entre a Assembleia e qualquer das
Assembleias Legislativas Regionais; dá-se intuitu personae; é de certa
Assembleia a certo Governo ou a certa Assembleia Legislativa. Por isso, não
apenas cessa com o termo da legislatura, a dissolução e a demissão, como
não se transmite ou renova automaticamente com a nomeação de novo
Governo ou a eleição de nova Assembleia Legislativa. E, no concernente ao
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Governo, tal fica mais reforçado por ele responder politicamente perante a
Assembleia (arts. 190° e 191º).
V. O Governo ou a Assembleia Legislativa não pode autorizar outro
órgão a servir-se da autorização legislativa, porque não há subdelegação,
senão quando a norma a preveja.
Finalmente, são limites temporais:
I. A autorização legislativa não pode ser para todo o tempo ou por
tempo indeterminado, sob pena de se destruir a regra da reserva de
competência; tem de ser a termo certo final, e não para esta ou aquela
circunstância ou sob condição;
II. A autorização tem de ser, pelo mesmo motivo, por um tempo
relativamente curto, pelo tempo adequado e necessário (não, por exemplo, por
toda a duração da legislatura); e se esse tempo não for suficiente poderá ser
prorrogada (art. 165°, n.º 2, in fine), por meio de nova lei;
III. Não há autorizações legislativas retroactivas – pela natureza
das coisas autorização é para futuro e só assim pode o Parlamento definir o
seu sentido e a sua duração, tal como só assim se compreende a caducidade
com a demissão do Governo (art. 165°, n.º 2 e 4).
Se a lei de autorização não observar os limites a que se encontra
adstrita, será inconstitucional – por inconstitucionalidade orgânica, formal ou
material, consoante as hipóteses. Inconstitucionalidade orgânica no caso de
preterição de limites substantivos, subjectivos e temporais;
inconstitucionalidade formal, na hipótese de preterição de limites formais;
inconstitucionalidade material, por desvio de poder legislativo, na falta ou
insuficiência de sentido. E o Decreto-Lei ou o Decreto Legislativo autorizado
que então for emanado será também, consequentemente, inconstitucional.
Se o acto autorizado exceder a autorização, quanto ao objecto ou
quanto ao tempo será organicamente inconstitucional. Se desrespeitar os seus
limites formais, será formalmente inconstitucional. Se, porém, o seu sentido
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contradisser o da lei de autorização será ilegal – por ilegalidade material – e
não inconstitucional, como decorre do art. 112°, n.º 2.
À prioridade da reserva de competência legislativa do Parlamento
prendem-se três importantíssimos corolários.
Em primeiro lugar, esgotada ou cessada a autorização (por ter sido
utilizada ou por ter caducado por qualquer das causas do art. 165.°, n.º 4), volta a Assembleia,
e só ela, a poder dispor livremente sobre a matéria de Decretos-Leis e
Decretos Legislativos Regionais autorizados.
Em segundo lugar, pode a Assembleia interpretar, modificar,
suspender ou revogar, no todo ou em parte, a lei de autorização, quando ainda
esteja em vigor. E, se tal acontecer, não ficará, só por isso, prejudicado, o
decreto autorizado (porque tempus regit actus).
Todavia, se o próprio sentido vier a ser alterado, necessariamente o
decreto que com ele se tornar desconforme, ficará nessa medida inquinado de
ilegalidade superveniente – pois que o Decreto-Lei ou o Decreto Legislativo
Regional autorizado tem de se subordinar constantemente ao sentido da
autorização (ao sentido actual, e não ao sentido pretérito).
Em terceiro lugar, no nosso Direito Constitucional não está mesmo o
Parlamento inibido de legislar, na vigência da autorização, sobre matérias seu
objecto, sem necessidade de qualquer avocação de competência. Não está
impedido de interpretar ou modificar o Decreto-Lei ou o Decreto Legislativo
autorizado em processo legislativo ou em processo de apreciação (art. 169. °, n.º
2). E tudo dependerá do alcance e da extensão das normas que fizer: em
princípio (ou no limite, doutro prisma), será de entender que ficará então tacitamente
revogada a autorização legislativa (se, quanto a certo segmento da matéria, ainda não
estiver esgotada).
Feitas todas estas considerações teórico-doutrinais, essenciais para
enquadrar a questão a decidir, importa referir, até no seguimento, que é vasta
a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre os condicionamentos das leis
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de autorização legislativa (cfr., entre outros, os Acórdãos n.º 358/92, publicado no Diário da
República, I Série, de 26 de Janeiro de 1993, 959/96, 257/97, 385/97 e 477/98, publicados no Diário
da República II Série, respectivamente, de 19/12/1996, 2/10/1998, 11/7/1997 e 24/11/1999).
Escreveu-se no primeiro aresto, que invocamos pela profundidade
da sua análise, até em termos de direito comparado: “Quanto ao objecto da
autorização, ele consiste na enunciação da matéria sobre a qual a autorização
vai incidir, enunciação essa que, sem prejuízo das garantias de segurança do
sistema jurídico, pode ser feita por remissão e abranger inclusive mais do que
um tema ou assunto. Como já se escreveu, «a determinação do objecto
definido pode ser feita de forma indirecta ou até implícita, quer por referência a
actos legislativos preexistentes (que a delegação pretenda coordenar, refundir
ou pôr em execução), quer por natural decorrência dos princípios e critérios
directivos aplicados a uma matéria genericamente enunciada ou a matérias
complexas (cfr. António Vitorino, As Autorizações Legislativas na Constituição Portuguesa,
ed. pol.; Lisboa, 1985, pág. 231). E continuando: «Por seu turno, a extensão da
autorização especifica quais os aspectos da disciplina jurídica da matéria em
causa sobre que vão incidir as alterações a introduzir por força do exercício
dos poderes delegados». E sobre o que deve ter-se pelo sentido da
autorização, afirmou-se aí, por remissão para o Autor citado: «O sentido da
autorização legislativa, sendo algo mais do que a mera conjugação dos
elementos objecto (matéria ou matérias da reserva relativa de competência
legislativa da Assembleia da República sobre que incidirão os poderes
delegados) e extensão (aspectos da disciplina jurídica daquelas matérias que
integram o objecto da autorização que vão ser modificados), não constitui,
contudo, exigência especificada de princípios e critérios orientadores [...], mas
algo mais modesto ou de âmbito mais restrito, que deve constituir
essencialmente um pano de fundo orientador da acção do Governo numa
tripla vertente: Por um lado, o sentido de uma autorização deve permitir a
expressão pelo Parlamento da finalidade da concessão dos poderes
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delegados na perspectiva dinâmica da intenção das transformações a
introduzir na ordem jurídica vigente (é o sentido na óptica do delegante); por
outro lado, o sentido deve constituir indicação genérica dos fins que o Governo
deve prosseguir no uso dos poderes delegados, conformando, assim, a lei
delegada aos ditames do órgão delegante (e o sentido na óptica do delegado);
e, finalmente, o sentido da autorização deverá permitir dar a conhecer aos
cidadãos, em termos públicos, qual a perspectiva genérica das transformações
que vão ser introduzidas no ordenamento jurídico em função da outorga da
autorização (é o sentido da óptica dos direitos dos particulares, numa zona
revestida de especiais cuidados no texto constitucional – as matérias que
incluem a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da
República)”.
Como nos parece evidente, a determinação da extensão e do
sentido das leis de autorização não dispensa (ou não pode dispensar) a utilização
dos instrumentos de pesquisa do pensamento legislativo. Se existem casos
em que eles serão patentes, outros haverá em que a sua determinação exigirá
maior esforço heurístico.
No caso em apreço constata-se que a amplitude do diploma
autorizado ou os aspectos da disciplina jurídica da matéria em causa sobre
que incidiram as alterações introduzidas por força do exercício dos poderes
legislativos delegados (extensão da autorização), bem como os princípios base, as
directivas gerais ou os critérios a observar pelo legislador delegado (sentido da
autorização) foram enunciados pela Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto, embora de
forma genérica, mas com coerência interna e suficientemente explícitos para
operarem como elementos do “conteúdo mínimo exigível” da lei de
autorização.
Na verdade, daqueles princípios base, directivas gerais ou critérios a
observar decorre o essencial dos critérios que preenchem o valor paramétrico
da lei de delegação, que permitirão aferir da conformidade da lei delegada
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face à lei de autorização e que indiciam junto dos contribuintes qual o “sentido
geral” (ou “programa normativo”) do regime a emitir ao abrigo desta autorização.
Assim, verifica-se do art. 1.º, da Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto, que o
legislador parlamentar autorizou o legislador delegado a qualificar como crime
comportamentos que afectem a verdade e a lealdade da competição
desportiva e seu resultado.
Resulta deste preceito uma evidente intenção legislativa, na linha, de
resto, do que em termos bem claros se afirma na exposição de motivos da
Proposta de Lei n.º 174/V, que deu lugar à lei de autorização, de proteger a
lealdade, a correcção da competição e do seu resultado, o respeito pela ética
na actividade desportiva, na medida em que “(segundo aquela exposição de motivos) é
um interesse que se revela e manifesta na supra-individualidade dos
interesses de todos quantos (adeptos, simpatizantes, espectadores) esperam
que a prática desportiva pública e os resultados das competições desportivas
não sejam afectados e falseados por comportamentos fraudulentos dos
respectivos agentes visando precisamente alterar a verdade desportiva”.
É pois por tudo isto que não conseguimos vislumbrar qualquer
necessidade, ou imposição constitucional, de a lei de autorização definir o que
deve entender-se por verdade, lealdade, competição desportiva, praticante
desportivo, sobre as pessoas cujos comportamentos devem ficar abrangidos
pela lei de autorização, se está abrangido o desporto profissional e o amador,
o desporto federado, ou não federado, e o desporto escolar.
Com efeito, sempre se poderá afirmar que, por um lado, no silêncio
da lei rege o já estabelecido no Código Penal, relativamente ao âmbito
subjectivo da responsabilidade, ou seja, só as pessoas singulares são
susceptíveis de responsabilidade criminal – art. 11.º, do Código Penal – e, por outro
lado, porque no que diz respeito ao que deve entender-se por competição
desportiva e praticante desportivo, a necessidade de haver autorização
legislativa da Assembleia da República ao Governo para que este, por
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Decreto-Lei, defina tais conceitos, não resulta da Lei Fundamental, já que o
art. 165.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, não prevê que tal
matéria a legislar careça de uma autorização, sendo a mesma da competência
legislativa do Governo – art. 198.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da
República Portuguesa.
Mas ainda que assim se não entendesse, sempre se teria de levar
em conta o que relativamente a tais conceitos se encontrava já previamente
definido pela Lei n.º 1/90, de 13 de Janeiro (Lei de Bases do Sistema Desportivo), Lei
emanada pela Assembleia da República e que sempre teria a virtualidade de
integrar e definir os supra mencionados conceitos, dessa forma suprindo,
ainda que de forma implícita, a invocada inconstitucionalidade.
Acresce ainda que o facto de se saber se estariam abrangidos o
desporto profissional e o amador, o desporto federado ou não federado, o
desporto escolar, etc., resulta apenas da definição do que se deve entender
por competição desportiva, para onde, claramente, remete a definição do
objecto e extensão da autorização.
Ou seja, definido que está pela Assembleia da República, na Lei de
Autorização Legislativa, que esta tem como extensão e objecto o referido no
seu art. 1.º (qualificar como crime comportamentos que afectem a verdade e a lealdade da
competição desportiva e seu resultado), e sendo certo que a definição do que é
competição desportiva não compete à Assembleia da República, desde logo
fica perfeitamente definido o objecto e extensão da autorização nos termos em
que o foi.
Significa isto que, seja que desporto for (desporto profissional ou amador,
desporto federado ou não federado, desporto escolar), sempre terá que se tratar de
desporto inserido numa competição desportiva para se conter no objecto da
autorização e na sua extensão.
Também quanto ao sentido da autorização, e no seguimento do
exposto, verificamos que o constante do art. 2.º da Lei de Autorização em
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apreço é de molde a permitir concluir pela sua suficiente definição.
Com efeito, ao referir-se que a lei delegada “…estabelecerá a
definição dos comportamentos, acções ou omissões, contrários aos princípios
da ética desportiva, com o fim de alterar a verdade, lealdade e correcção da
competição desportiva ou o seu resultado, fixará as respectivas sanções, até
ao limite de quatro anos de prisão, com ou sem multa, podendo igualmente
prever penas acessórias de suspensão da actividade desportiva e de privação
de receber subsídios oficiais”, introduziu-se também um limite interno à
actividade legislativa do Governo, fixando-se as orientações e tendências
normativas que permitam compreender que política deverá ser prosseguida
pelo legislador delegado.
Um sentido da autorização assim definido permite perfeitamente dar
a conhecer a qualquer cidadão, em termos públicos, qual a perspectiva
genérica das transformações a introduzir no ordenamento jurídico, em
cumprimento da lei de autorização.
De referir ainda que a Lei de Autorização em questão tem plasmado
os bens jurídicos tutelados – a verdade, lealdade e correcção da competição
desportiva ou o seu resultado – e estabelece limites para as penas – 4 anos de
prisão no máximo.
Mais, em tal diploma legal as condutas também se encontram
definidas – são elas os comportamentos, acções ou omissões, contrários aos
princípios da ética desportiva, com o fim de alterar a verdade, lealdade e
correcção da competição desportiva ou o seu resultado.
Respeita, por conseguinte, a Lei de Autorização Legislativa em
causa a predefinição parlamentar exigida pelo legislador constitucional.
Por outro lado, do diploma em questão resulta claro que a opção foi
definir os comportamentos descritos como crimes e não também como
contra-ordenações, pelo que a questão da relevância axiológica daqueles
comportamentos e o peso diferenciado da ilicitude dos mesmos, por
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contraposição com os ilícitos de mera ordenação social, nem sequer se
coloca.
Daí que a conclusão a retirar seja, também, que o sentido da
autorização está claramente definido e, por via disso, é perfeitamente
inteligível.
Exigir mais do que isto seria como que praticar um acto inútil, uma
vez que a lei de autorização legislativa esgotaria o articulado a levar a cabo no
Decreto-Lei autorizado, e por isso deveria, desde logo, regular-se a matéria
em causa apenas na lei, dispensando-se a publicação de Decreto-Lei, por
inutilidade do mesmo.
Aliás, a este propósito é de chamar à colação a pacífica ideia de que
se é certo que a lei de autorização legislativa não pode ser um cheque em
branco (o que existiria se a Assembleia da República se limitasse a autorizar o governo a legislar,
v.g. nos seguintes termos: fica o governo autorizado a legislar em matéria de corrupção no âmbito do
desporto), também é incontestado que não é obrigatório que esta contenha um
verdadeiro projecto do futuro Decreto-Lei (muito menos o futuro Decreto-Lei).
O que interessa, essencialmente, é que a lei delegante seja
suficientemente inteligível, de molde a que o legislador delegado lhe possa
obedecer, impedindo-se (ou, pelo menos, facilitando-se a detecção das violações)
desta forma a invasão pela lei delegada da reserva do legislador delegante.
Daí que não vislumbremos na Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto (e,
consequentemente, no Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro).
De referir por fim, quanto a esta questão e como já adiantamos
supra, que a posição expressa mereceu acolhimento do Tribunal
Constitucional, que através do citado Acórdão n.º 378/2008, de 15/07/2008,
decidiu não julgar inconstitucional a Lei e o Decreto-Lei em causa.
*
2. Da alegada nulidade das escutas telefónicas e das questões com ela
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conexas.
Diremos, antes de mais e por se nos afigurar pertinente, atentas as
últimas alterações legislativas no âmbito do processo penal, que a análise da
questão agora em apreço – (in)validade das escutas realizadas no âmbito do
processo principal – tomará como critério de avaliação a lei vigente à data da
sua recolha – é, naturalmente, a solução que linearmente resulta do princípio
consagrado na parte final do n.º 1 do art. 5.º, do Código de Processo Penal.
E quanto à questão em apreço cumpre referir que repetiremos as
considerações jurídicas vertidas na decisão instrutória por nós proferida no
âmbito do processo principal, considerações que foram acolhidas, como se
disse supra, quer pelo Tribunal da Relação do Porto (todos os recursos interpostos da
decisão instrutória foram julgados não procedentes), quer pelo Tribunal Constitucional (o
citado Acórdão 378/2008 decidiu, para além do mais, não julgar inconstitucional a norma do art. 188.º,
n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando
interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas
telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e
possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa).
Tecidos estes considerandos iniciais, importa, então, apreciar as
questões suscitadas nos presentes autos quanto à validade das escutas
telefónicas.
Da evolução legislativa referente à matéria em apreço resulta uma
oscilação quanto ao número e conteúdo do “auto de intercepção e gravação”.
A circunstância de a versão originária do art. 188.º, do Código de Processo
Penal, aludir a um único auto e de ser o exame desse auto pelo arguido, pelo
assistente e pelas pessoas escutadas que lhes possibilitaria inteirarem-se da
conformidade das gravações e obterem cópia dos elementos referidos no
auto, levou a que se entendesse, designadamente no parecer n.º 92/91
(complementar), de 17 de Setembro de 1992, do Conselho Consultivo da
Procuradoria-Geral da República, que esse auto não devia conter apenas o
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registo do acto de intercepção, mas inclusivamente o conteúdo das
conversações interceptadas, por transcrição das tidas por relevantes e
menção genérica das consideradas destituídas de interesse.
A intervenção legislativa consumada pela Lei n.º 59/98 visou afastar
esse entendimento, tornando clara a existência de dois autos – um relativo ao
acto de intercepção e gravação e outro de transcrições –, sendo ao auto de
transcrição que é facultado o acesso por parte do arguido, do assistente e das
pessoas escutadas, para efeitos de controlo da fidelidade das mesmas.
Simultaneamente veio prever-se, de forma expressa, a possibilidade de
conhecimento, a título excepcional, do conteúdo das comunicações por parte
do órgão de polícia criminal antes do seu conhecimento pelo juiz, e a
possibilidade de o juiz, na sua tarefa de selecção dos elementos que, por
considerados relevantes para a prova, deviam ser transcritos, ser coadjuvado
por órgão de polícia criminal.
Finalmente, a alteração operada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000
veio de novo alterar o conteúdo do auto de intercepção e de gravação. Ele
deixou de ser mero auto de registo da efectivação da operação, para dever
sempre conter, não a transcrição das passagens que o órgão de polícia
criminal reputasse relevantes (como entendera o parecer n.º 92/91 da Procuradoria-Geral da
República), mas a indicação dessas passagens, com o objectivo, que resulta do
artigo 4.º, da Lei n.º 27-A/2000, de limitar o dever de o juiz ouvir as gravações
às passagens indicadas. Desta alteração resultou, por outro lado, que, para
poder fornecer a indicação das passagens das gravações ou elementos
análogos considerados relevantes para a prova, o órgão de polícia criminal
tem de passar a por sistema tomar conhecimento do conteúdo das
comunicações interceptadas, o que obviamente posterga o carácter
excepcional de que na redacção anterior esse conhecimento tinha (unicamente
destinado a prevenir a prática de actos cautelares necessários e urgentes para assegurar meios de
prova). Por outro ainda, deixando de ser um mero acto de registo de ocorrência,
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para passar a implicar o prévio desenvolvimento de actividades,
necessariamente morosas, de audição de gravações (por vezes em língua
estrangeira), identificação dos intervenientes e ponderação da sua relevância
para a investigação, é óbvio que a exigência de “imediatividade” da
apresentação do auto tem de ser vista à luz de outros critérios, diversos dos
que estavam presentes quando foram proferidos os Acórdão n.º 407/97,
347/2001 e 528/2003, todos do Tribunal Constitucional. Disso mesmo deu
conta o referido Tribunal logo no Acórdão n.º 699/2004, quando ao analisar a
admissibilidade de recurso interposto ao abrigo do art. 70.º, n.º 1, alínea g), da
Lei do Tribunal Constitucional (LTC), por a decisão então recorrida ter
pretensamente feito aplicação da norma do n.º 1 do art. 188.º, do Código de
Processo Penal, em contradição com os juízos de inconstitucionalidade
contidos nos Acórdãos n.º 407/97, 347/2001 e 528/2003 (os dois primeiros incidindo
sobre a redacção anterior à Lei n.º 59/98 e o terceiro sobre a redacção desta Lei, mas anterior à do
Decreto-Lei n.º 320-C/2000), contestou a identidade entre a dimensão normativa
aplicada na decisão recorrida (enquanto posterior a este Decreto-Lei) e a anteriormente
julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, afirmando: “ao
acrescentar a este texto [o do n.º 1 do artigo 188º do CPP] «com a indicação
das passagens das gravações ou elementos análogos considerados
relevantes para a prova», o Decreto-Lei n.º 320-C/2000 introduziu uma
alteração relevante para a interpretação da norma de que se trata no presente
recurso, e que não permite a respectiva apreciação ao abrigo de um recurso
interposto ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 70º da Lei n.º
28/82, se baseado em acórdãos relativos à anterior versão da lei”. Também a
Decisão Sumária n.º 252/2005 não conheceu de recurso interposto ao abrigo
da alínea g) do n.º 1 do artigo 70º da LTC, tendo por objecto a norma do n.º 1
do artigo 188º do CPP, na redacção do Decreto-Lei n.º 320-C/2000, aplicada
na decisão recorrida alegadamente em desconformidade com os juízos de
inconstitucionalidade proferidos nos Acórdãos n.º 407/97, 347/2001 e
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528/2003 (todos eles reportados a redacções anteriores), por falta de
coincidência normativa, dado que a alteração de redacção ocorrida em 2000
“assume (...) claro relevo na apreciação da questão de constitucionalidade
apreciada”, pois “introduzindo-se pela nova redacção um formalismo até então
inexistente, o mesmo é susceptível de condicionar o critério da imediatividade
a que se refere o artigo”.
Conforme é actualmente entendido pela Jurisprudência do Tribunal
Constitucional, importa salientar, a propósito do agora referido, que os
inconvenientes derivados da maior complexidade e consequente morosidade
da elaboração do auto em causa serão, no todo ou em grande parte,
compensados com a maior rapidez e precisão que o novo sistema permite no
que respeita ao acto judicial de controlo da relevância das gravações e de
selecção das que devem ser transcritas, pelo que não se trata de fazer recair
única e exclusivamente sobre o arguido o ónus da alteração legislativa
assinalada enquanto determina uma alteração do critério da imediatividade
anteriormente seguido.
A segunda nota que também é salientada pela actual Jurisprudência
do Tribunal Constitucional consiste em afirmar que, independentemente da
interpretação do direito ordinário vigente que se considere mais correcta, não
é legítimo transformar o regime legal em regime constitucional. Isto é: não é
lícito considerar toda e qualquer violação ao regime legal como uma violação
da Constituição. Como inicialmente se salientou, o n.º 4 do art. 34.º, da
Constituição da República Portuguesa, permite, embora com carácter de
excepcionalidade, a ingerência das autoridades públicas nas
telecomunicações, impondo directamente como limitação tratar-se de matéria
de processo criminal e submetendo-a a reserva de lei (mas não a sujeitando
explicitamente a reserva de decisão judicial, como fizera no precedente n.º 2 quanto à entrada no
domicílio dos cidadãos), requisitos estes que se mostram no caso preenchidos: as
intercepções foram determinadas no âmbito de um processo criminal visando
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a investigação de ilícitos que constam da enumeração legal dos crimes
relativamente aos quais é lícito o uso deste meio de obtenção de prova (art.
187.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal) – quer se trate de crimes de corrupção activa,
previsto e punido pelo art. 374.º, n.º 1, do Código Penal, quer se trate de crimes de corrupção
desportiva, previsto e punido pelos arts. 2.º, 3.º e 4.º, do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro –,
ao que acresce que todas elas foram previamente objecto de autorização
judicial e que, em todas elas, o juiz de instrução procedeu à audição pessoal
das gravações, antes de proceder à selecção das que considerava relevantes
e determinar a sua transcrição e aquisição processual.
Assim, a eventual nulidade das escutas telefónicas e
inconstitucionalidade das interpretações normativas impugnadas, todas elas
reportadas no essencial aos termos em que se terá processado o
acompanhamento judicial da execução da operação, apenas pode assentar na
violação do princípio da proporcionalidade aplicável às restrições dos direitos,
liberdades e garantias (art. 18.º, n.º 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa).
No citado Acórdão n.º 407/97, e posterior jurisprudência do Tribunal
Constitucional que reiterou a doutrina nele definida, sustentou-se que a
especial danosidade social desta intromissão nas comunicações implicava,
não apenas um controlo judicial do desencadear da operação, mas um
acompanhamento judicial da própria execução da operação.
Acompanhamento que deve ser contínuo e próximo temporal e materialmente
da fonte, mas que não implica necessariamente “que toda a operação de
escuta tenha de ser materialmente executada pelo juiz”, como uma “visão
maximalista” exigiria.
Há que fazer uma interpretação desse requisito jurisprudencial
funcionalmente adequada à sua razão de ser. E os propósitos visados
consistem, como deixei dito, em propiciar que seja determinada a interrupção
da intercepção logo que a mesma se revele desnecessária, desadequada ou
inútil e, por outro lado, fazer depender a aquisição processual da prova assim
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obtida a um “crivo” judicial quanto ao seu carácter não proibido e à sua
relevância.
Definido o parâmetro constitucional tido por relevante, que se centra
no princípio da proporcionalidade na restrição de direitos, liberdades e
garantias, é lícito agrupar as questões suscitadas e a apreciar em torno de três
núcleos, correspondentes a outros tantos momentos relevantes do processo
de obtenção deste meio de prova: (i) o início da intercepção; (ii) o controlo
judicial das gravações; e (iii) a destruição (ou não destruição) das gravações tidas
sem interesse.
*
No que ao despacho inicial concerne (despacho de fls. 98 dos autos).
O Código de Processo Penal Português permite (hoje e de igual forma à
data dos factos) que se realizem escutas telefónicas se houver razões para crer
que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade
ou para a prova (cfr. art. 187.º, do referido diploma legal). Ou seja, a lei exige não um
mero interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, mas que esse
interesse seja grande, não sendo por conseguinte legítimo ordenar a
realização de escutas telefónicas nos casos em que os resultados probatórios
almejados possam, sem dificuldades particulares acrescidas, ser alcançados
por meio mais benigno de afronta aos direitos fundamentais.
Trata-se de aplicação à limitação da inviolabilidade de comunicação
privada do princípio da proporcionalidade.
Para além disto, a admissibilidade das escutas, para o que aqui
interessa, exige os seguintes pressupostos: a) que sejam ordenadas ou
autorizadas pelo juiz; e b) quanto a crimes (...) puníveis com pena de prisão,
no seu máximo, superior a três anos.
A lei portuguesa basta-se com estes pressupostos. Nada diz quanto
aos limiares qualificados de “seriedade da suspeita”. E parece-nos que
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acertada e realisticamente.
O grande interesse para a obtenção de prova quanto ao crime
normalmente só ocorre quando o procedimento está no seu início. Se há
apenas suspeitas, não se entenderia então uma maior exigência sob pena de
se inviabilizar a investigação. Mas essa aparente maior permissividade do
legislador português, conforme observam Germano Marques da Silva e Costa
Andrade nas obras infra citadas em rodapé (pág. 174 e 288, respectivamente), resulta
contrariada pela disciplina reservada a aspectos parcelares e significativos do
regime, como sucede com a proibição expressa da intercepção e gravação
das conversas telefónicas entre arguido e defensor, quer a nível dos requisitos
formais fazendo intervir o juiz, o que não ocorre em outros ordenamentos
legislativos.
Sendo este o nosso sistema, realisticamente não se pode exigir num
primeiro despacho abundante fundamentação a nível fáctico, quando nos
autos apenas se lida ainda com suspeitas.
Depois, o despacho judicial a autorizar as escutas tem que ser
perspectivado e analisado no contexto processual em que é proferido,
insere-se numa sequência, com antecedentes: uma informação policial, a
abertura de inquérito pelo Ministério Público, a respectiva promoção. Por isso
esta decisão não pode ser vista desgarrada e descontextualizada, como
autêntico epifenómeno, mas tem que ser apreciada como a resposta ao
requerimento do Ministério Público, que por sua vez veicula o ponto de vista
policial.
Haverá, com certeza, neste despacho um pressupor de uma
realidade processual pré-existente, uma remissão não expressa mas
pressuposta. E o processo penal não proíbe este modo de procedimento, em
homenagem ao princípio da economia processual, com várias manifestações
(v.g. arts. 307º, n.º 1 “in fine” e art. 425º, n.º 5 do Código Processo Penal; cfr. ainda neste sentido o
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 189/99 DR II série, de 17 de Setembro de 2000).
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Referem os arguidos, directa ou indirectamente, que o despacho inicial de
autorização das escutas telefónicas viola o princípio da subsidiariedade e não
se mostra fundamentado.
Tendo em consideração o que deixamos dito supra, impõe-se antes
de mais analisar a promoção do Ministério Público que esteve na origem do
despacho em apreço.
Refere-se na promoção de fls. 95 e 95 verso dos autos principais
que “Nos presentes autos investiga-se a prática, por José Luís da Silva
Oliveira, de um crime de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.º/1 do Cód.
Penal Revisto, a que cabe uma pena de prisão de 6 meses a 5 anos.
Como resulta dos autos (fls. 4 a 8 e 11 a 13), o suspeito é Presidente
da Direcção do “Gondomar Sport Clube”, Clube de Futebol da II Divisão B, do
Campeonato Nacional de Futebol, e praticará junto dos árbitros que exercem
funções naquele campeonato actos destinados a alterar o resultado das
competições desportivas em que é interveniente o clube de cuja direcção é
presidente.
Para o efeito, o suspeito utiliza vários contactos com diversos
indivíduos, sobretudo dirigentes desportivos e árbitros de futebol, o que faz,
nomeadamente, com recurso ao telefone móvel com o n.º 939589649, da
operadora Optimus, e ao telefone fixo da sua residência com o n.º 224541851
da Portugal Telecom.
Tendo em conta esta particular forma de actuação do arguido, a
complexidade da investigação que lhe é inerente, e ponderando a moldura
penal e a natureza do crime em causa é admissível e imprescindível para a
descoberta da verdade material e prova dos factos em investigação o acesso
às conversações telefónicas mantidas pelo suspeito”.
Esta promoção do Ministério Público é feita na sequência de uma
informação do órgão de polícia criminal e segue as sugestões por este
efectuadas quanto à estratégia investigatória a desenvolver, sendo certo que o
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referido órgão de polícia criminal já vinha investigando os factos em apreço.
Do conjunto da informação prestada pelo órgão de polícia criminal e
da promoção lavrada pelo Digno Procurador Adjunto do Ministério Público
resulta claro que em causa nos autos estava a prática de factos susceptíveis
de configurarem um dos chamados “crimes do catálogo” (e isto quer se tratasse(m)
de crime(s) de corrupção activa, previsto e punido pelo art. 374.º, n.º 1, do Código Penal, quer se
tratasse(m) de crime(s) de corrupção desportiva, previsto e punido pelos arts. 2.º, 3.º e 4.º, do
Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro), atenta a moldura penal abstractamente
prevista.
Por seu lado, o despacho judicial que autorizou em primeiro lugar a
realização das escutas telefónicas em questão, apesar de não o afirmar
expressa e claramente, não só ponderou a relevância e o interesse da
diligência em causa para a descoberta da verdade, como também procedeu a
uma análise dos fundamentos de facto e de direito que presidiram à sua
prolação.
É o que resulta claramente da expressa referência à antecedente
promoção.
Ora, retomando aqui a ideia supra vertida de que o despacho judicial
a autorizar as escutas tem que ser perspectivado e analisado no contexto
processual em que é proferido, não podendo ser visto desgarrado e
descontextualizado, como autêntico epifenómeno, mas sim como a resposta
ao requerimento do Ministério Público, que por sua vez veicula o ponto de
vista policial, e tendo presente o que acabo de deixar dito, dúvidas não se nos
suscitam quanto à improcedência do argumento em análise.
Dito de outra maneira, da prova antecedentemente produzida
resultava claramente que o arguido José Luís da Silva Oliveira utilizava o(s)
telefone(s) para contactar dirigentes desportivos (Pinto de Sousa, cfr. fls. 12 dos autos
principais) e árbitros de futebol (Rui Mendes, cfr. fls. 7 dos autos principais).
Resultava ainda (pelo menos de forma implícita e com suficiente credibilidade e
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probabilidade) que a sua actuação iria continuar no futuro para além da data em
que os factos relatados nas declarações de Rui Mendes tinham ocorrido. É o
que ressalta do facto de que logo quando o arguido José Luís da Silva Oliveira
pediu para que o arguido Rui Mendes fosse nomeado para o jogo Trofense –
Gondomar, que iria ter lugar no dia 8/04/2001, pediu também que para o jogo
subsequente a esse fosse nomeado o árbitro Vasco Vilela (cfr. fls. 12 dos autos
principais).
A facilidade com que José Luís da Silva Oliveira conseguiu via
telefone, necessariamente com um dirigente da arbitragem, árbitros para os
dois jogos seguintes do Gondomar (Rui Mendes e Vasco Vilela), e tendo em conta
que tal suspeito continuava a ser Presidente da Comissão Administrativa do
Gondomar Sport Clube e que tal Clube de Futebol continuava a militar na 2.ª
Divisão-B Zona Norte, tal como em 2001, fazia legitimamente pressupor e
concluir que havia, não meras suspeitas, não também fortes indícios, mas
seguramente fortes razões para crer que cerca de dois anos depois a
actividade criminosa em causa continuasse, e que se poderia provar também
uma particular forma de actuação a esse nível do referido José Luís da Silva
Oliveira, que servisse ainda de facto circunstancial para confirmar os factos
relativos a Abril de 2001.
Daí que mesmo em 25 de Março de 2003, ou seja 1 ano e quase 12
meses após a ocorrência dos factos contidos nas declarações do mencionado
Rui Mendes, houvesse razões para crer que havia grande interesse para a
descoberta da verdade material e para a prova na intercepção e gravação de
conversações telefónicas, tanto mais que essa era a forma pela qual José Luís
da Silva Oliveira actuava, como claramente resultava das declarações de Rui
Mendes.
Acresce a tudo isto, aliás como resulta do que acabamos de deixar
escrito, que a actuação criminosa em investigação revelava-se reiterada, isto
é, o suspeito José Luís Oliveira continuava a ser Presidente da Comissão
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Administrativa do Gondomar Sport Clube, este Clube de Futebol continuava a
militar na 2.ª Divisão – B, Zona Norte, tal como em 2001, e quando aquele
telefonou para que Rui Mendes fosse nomeado para o jogo Trofense –
Gondomar, que iria ter lugar no dia 8/04/2001, desde logo pediu que para o
jogo subsequente a esse fosse nomeado o árbitro Vasco Vilela (cfr. declarações de
Rui Mendes a fls. 12 dos autos principais), pelo que havia desde logo a forte suspeita de
continuação de futuros crimes de igual natureza.
E o recurso às escutas telefónicas teve como objectivo, nem mais
nem menos, comprovar, através da obtenção de meios de prova, aquelas
fortes suspeitas (o que pelo menos na opinião do Ministério Público veio mesmo a acontecer; daí
a dedução da acusação agora em comprovação judicial).
Queremos com isto dizer que o recurso às escutas telefónicas, para
além de devidamente ponderado, visou obter a necessária prova para
confirmar a actividade criminosa que tudo indicava manter-se em execução e
permitir terminar com a mesma.
Mas mais ainda.
O art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, dispõe
que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são
fundamentadas na forma prevista na lei.
Por seu lado, o art. 97.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, refere
que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser
especificados os motivos de facto e de direito da decisão. De acordo com o
disposto no art. 97.º, n.º 1, alínea b), do referido diploma legal, são actos
decisórios dos juízes, entre outros, os despachos, quando conhecerem de
qualquer questão interlocutória.
Como parece claro, o despacho em questão (despacho de fls. 98 dos autos
iniciais) insere-se precisamente neste tipo de despachos (aqueles que conhecem de
uma qualquer questão interlocutória) e, como tal, tinha obrigatoriamente que ser
fundamentado, especificando os motivos de facto e de direito que presidiram à
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decisão.
Na verdade, a intercepção de comunicações é um instrumento que
se caracteriza pela surpresa e pela sua natureza oculta, e que tem enorme
eficácia para a investigação. Simultaneamente é também um instrumento
particularmente intrusivo para as pessoas que a ela estão sujeitas porque,
inevitavelmente, atinge no coração os direitos fundamentais da liberdade, da
reserva da vida privada e do segredo próprios de todas as formas de
comunicação entre os indivíduos, direitos fundamentais esses que não
pertencem apenas ao escutado mas a todos aqueles que com ele contactam,
o que incrementa enormemente a danosidade social deste meio de obtenção
de prova.
Daí que os legisladores constitucional e ordinário tenham tido o
particular cuidado supra referido na regulamentação do seu âmbito de
aplicação e das condições da sua realização para que assim se possa
alcançar um equilíbrio entre, por um lado, as necessidades comunitárias de
perseguir eficazmente os criminosos e, por outro, a tutela dos direitos dos
visados.
É também por isto que o nosso legislador apenas admitiu a
realização de escutas telefónicas nos moldes descritos e previstos no já
repetidamente mencionado art. 187.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Temos pois que a fundamentação das decisões judiciais permite o
controlo da legalidade do acto e serve para convencer os interessados e os
cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, mas é ainda um
importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de
facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso, como meio de
autocontrolo.
Sucede porém que, e na linha do decidido por exemplo nos Acórdão da Relação de
Lisboa de 22/03/1994 (CJ, Tomo II, pág. 144) e de 24/11/2004 (processo n.º 7166/2004-3,
www.dgsi.pt), uma vez que não existe na lei processual preceito idêntico ao do
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consagrado para a sentença, na fundamentação do despacho que autorize
escutas telefónicas é suficiente qualquer fórmula, resumida ou sumária, da
qual em conjugação lógica e cronológica com outros actos processuais
anteriores se possa concluir que o julgador ponderou os motivos de facto e de
direito da decisão, isto é não agiu discricionariamente, a decisão tem
virtualidade para convencer interessados e os cidadãos em geral das
correcção e justiça e o controlo da legalidade não é prejudicado pela forma
como foi proferida.
Mas mais. No nosso sistema processual penal a falta de
fundamentação de um despacho não gera a sua nulidade, mas antes a mera
irregularidade (art. 118.º, do Código de Processo Penal), irregularidade essa que
deveria ter sido arguida nos termos e nos prazos estabelecidos no art. 123.º,
do mesmo diploma legal.
No caso em apreço temos que na promoção de fls. 95 dos autos
principais (acto processual imediatamente anterior ao despacho em causa) se remete para a
prova de onde resultava a verificação dos requisitos exigidos pelo art. 187.º,
n.º 1, do Código de Processo Penal. O despacho agora em questão, por seu
lado, teve em conta, ainda que tacitamente, o que foi dito na mencionada
promoção em termos de fundamentação do pedido [“No que toca à antecedente
promoção…” (…) “1.º) e (2.º) da promoção)”].
Tanto assim é (e foi) que apesar de no despacho colocado em crise
nada ser dito quanto ao prazo de duração das escutas autorizadas, nos ofícios
destinados às operadoras de telecomunicações e assinados pela Juíza de
Instrução Criminal consta o solicitado na promoção que antecede o aludido
despacho.
Como deixamos bem vincado atrás, o despacho judicial a autorizar
as escutas tem que ser perspectivado e analisado no contexto processual em
que é proferido, insere-se numa sequência, com antecedentes: uma
informação policial, a abertura de inquérito pelo Ministério Público, a
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respectiva promoção. Por isso esta decisão não pode ser vista desgarrada e
descontextualizada, como autêntico epifenómeno, mas tem que ser apreciada
como a resposta ao requerimento do Ministério Público, que por sua vez
veicula o ponto de vista policial.
Haverá, com certeza, neste despacho um pressupor de uma
realidade processual pré-existente, uma remissão não expressa mas
pressuposta. E o processo penal não proíbe este modo de procedimento, em
homenagem ao princípio da economia processual, com várias manifestações
(v.g. arts. 307º, n.º 1 “in fine” e art. 425º, n.º 5 do Código Processo Penal; cfr. ainda neste sentido o
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 189/99 D.R. II série, de 17 de Setembro de 2000).
Resta por fim acrescentar que a entender-se em sentido contrário,
isto é, que o despacho em questão não estaria fundamentado de facto e de
direito, sempre tal circunstancialismo não consubstanciaria uma qualquer
nulidade do referido acto processual, mas apenas uma mera irregularidade
(como já tivemos oportunidade de referir atrás).
Na verdade, repete-se, no nosso sistema processual penal a falta de
fundamentação de um despacho não gera a sua nulidade, mas antes a mera
irregularidade (art. 118.º, do Código de Processo Penal) – cfr., por todos, o já citado Acórdão da
Relação de Lisboa, de 24/11/2004, processo n.º 7166/2004-3, in www.dgsi.pt.
Esta irregularidade, como se sabe, teria que ser arguida nos termos
e nos prazos estabelecidos no art. 123.º, do Código de Processo Penal, sob
pena de se ter a mesma por sanada.
Ora, conforme resulta claro dos autos nenhum dos interessados
arguiu no prazo legalmente prescrito uma tal eventual irregularidade. Assim
sendo, e a existir, tem a mesma que se considerar sanada (até inclusive pelo teor
dos despachos que se seguiram ao despacho agora em questão e que confirmaram os requisitos
exigidos pelo art. 187.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
Diferente seria se apesar disso de facto não se verificassem os
requisitos exigidos pela lei para a intercepção das comunicações telefónicas.
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Neste caso, estaríamos então perante uma nulidade de prova, não
podendo a mesma ser utilizada – art. 126.º, n.º 3, do Código de Processo
Penal.
Com efeito, nos termos legais e constitucionais só haverá nulidade
das intercepções, enquanto nulidade de prova, se não houver despacho
judicial a autorizá-las – o que não é o caso –, e se em concreto não se
verificarem os requisitos legais para a sua autorização, execução e
acompanhamento judicial (o que também não é o caso, pelo menos quanto à questão da
autorização).
Resulta do exposto que o despacho inicial (tal como os posteriores
despachos de prorrogação das intercepções telefónicas e os despachos que determinaram as
restantes intercepções telefónicas a outros números de telefone) ponderou sempre os
requisitos necessários para a autorização das mesmas.
Não vislumbramos, por conseguinte, qualquer nulidade ou
irregularidade nos aludidos despachos, pelo que falecem todos os
argumentos invocados pelos arguidos quanto a esta concreta questão.
Resta apenas acrescentar que o despacho judicial em questão
também não é nulo por não fixar o prazo das escutas.
A não indicação/fixação do aludido prazo no despacho em questão
resulta, parece-me óbvio, de um manifesto lapso de escrita.
É facto que aquando da prolação do despacho em questão a
Meritíssima Juíza de Instrução Criminal não colocou o prazo durante o qual
autorizava a realização das intercepções telefónicas aos números de
telemóvel e telefone fixo em causa. Mas não o fez em virtude daquele
manifesto lapso.
E afirmamos isto com toda esta certeza e convicção, porque nos
ofícios que foram elaborados pela secção e assinados pela Meritíssima Juíza
de Instrução Criminal com o objectivo de comunicar às operadoras de
telecomunicações em causa a autorização para a intercepção dos números
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referidos no despacho consta o prazo de 30 dias (o mesmo que havia sido solicitado na
promoção efectuada pelo Ministério Público e que o despacho inicial tem por reproduzida, ainda que
tacitamente).
*
Quanto à alegada não observância das formalidades legais prescritas no
art. 188.º, n.º 1, 2 e 3, do Código de Processo Penal.
Já escrevemos supra que após a alteração da redacção do art.
188.º, do Código de Processo Penal, efectuada pelo Decreto-Lei n.º
320-C/2000 ficou claro que era legalmente imposta a elaboração de dois
autos: (i) o de intercepção e gravação, que deve conter a indicação das
passagens que o órgão de polícia criminal considera relevantes para a prova e
que deve ser imediatamente (conceito que deve ser interpretado da forma que referimos
atrás) levado ao conhecimento do juiz (n.º 1); e (ii) o auto de transcrição dos
elementos considerados pelo juiz relevantes para a prova (n.º 3), que deve ser
sujeito a exame do arguido, do assistente e das pessoas cujas conversações
tenham sido escutadas (n.º 5).
Não exigia expressamente a lei a elaboração de um “auto de início
de gravação”, que se limite a registar a ocorrência, mas no presente caso eles
até foram sempre elaborados, como se constata do esquema que se segue e
que diz respeito, a título exemplificativo, ao arguido Pinto da Costa:
ALVO
1 A 602
TELEFONE912226642
NOMEJORGE NUNO LIMA PINTO DA COSTA
1
AUTORIZAÇÃO DE INTERCEPÇÃO DESPACHO INICIAL: 15 /10 /2003 FLS. 506 a 513. VOLUME II
DESPACHOS DE RENOVAÇÃO DAS AUTORIZAÇÕESDATA: 12/12/03, 12/01/04, 08/03/04 FOLHAS: 823, 1012, 1267
VOLUME: III, IV
INÍCIO DE INTERCEPÇÃOOFÍCIO PARA AS OPERADORAS: DATA 15/10/2003; VOLUME II; FOLHAS 517
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AUTO DE INÍCIO DE INTERCEPÇÃO:
DATA: 17/10/2003
FOLHAS 556
VOLUME: II
OFÍCIOS DE RENOVAÇÃO DAS AUTORIZAÇÕES
DATA: 12/12/03, 12/01/04, 08/03/04
FOLHAS: 832, 1013, 1270
VOLUME:III, IV
DESPACHO QUE DECLAROU CESSADA A INTERCEPÇÃO
DATA: 05/05/04
FLS: 4271
VOLUME: XVI
AUTO DE CESSAÇÃO DA INTERCEPÇÃO
DATA: 05/05/04
FLS: 4542
VOLUME: XVII
CD SESSÕES
GRAVADAS
AUTO DE SELECÇÃO
DAS SESSÕES COM
INTERESSE
ORDEM DE
TRANSCRIÇÃO/DE-C
LARAÇÃO DE NÃO
INTERESSAR
AUTO DE
TRANSCRIÇÃO
DESPACHO
CERTIFICAÇÃO
1 1 a 411 SEM INTERESSE
FOLHAS: 630
VOLUME: III
DATA: 12/12/03
FOLHAS: 822
VOLUME: III
2
430
DATA: 29/10/03
HORA: 12.11
DATA: 06/11/03
FOLHAS: 682
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
FOLHAS: 844
VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
2
433
DATA: 29/10/03
HORA: 12.57
DATA: 06/11/03
FOLHAS: 682
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
FOLHAS: 844
VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
2
459
DATA: 29/10/03
HORA: 19.19
DATA: 06/11/03
FOLHAS: 682
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
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VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
2 603
DATA: 01/11/03
HORA: 12.27
DATA: 06/11/03
FOLHAS: 682
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
FOLHAS: 844
VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
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VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
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3 950
DATA: 08/11/03
HORA: 18.20
DATA: 09/11/03
FOLHAS: 688
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
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VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
4 961 a 1093 SEM INTERESSE DATA: 09/01/04
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FOLHAS: 718
VOLUME: III
FOLHAS: 844
VOLUME: III
5 1094 a 1492 SEM INTERESSE
FOLHAS: 714
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
FOLHAS: 844
VOLUME: III
6 1603
DATA: 21/11/03
HORA: 22.15
DATA: 25/11/03
FOLHAS: 764
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
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VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
7 1750
DATA: 27/11/03
HORA: 17.26
DATA: 03/12/03
FOLHAS: 793
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
FOLHAS: 845
VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
7 1754
DATA: 27/11/03
HORA: 18.49
DATA: 03/12/03
FOLHAS: 793
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
FOLHAS: 845
VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
7 1755
DATA: 27/11/03
HORA: 18.52
DATA: 03/12/03
FOLHAS: 793
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
FOLHAS: 845
VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
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VOLUME: IV
7 1797
DATA: 28/11/03
HORA: 19.43
DATA: 03/12/03
FOLHAS: 793
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
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VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
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VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
7 1800
DATA: 28/11/03
HORA: 19.55
DATA: 03/12/03
FOLHAS: 793
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
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DATA: 29/11/03
HORA: 12.19
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FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
7 1858
DATA: 30/11/03
HORA: 21.10
DATA: 03/12/03
FOLHAS: 793
VOLUME: III
DATA: 09/01/04
FOLHAS: 845
VOLUME: III
DATA: 02-03/02/04
FOLHAS: 1123
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1266
VOLUME: IV
8 1882
DATA: 02/12/03
HORA: 12.08
DATA: 16/12/03
FOLHAS: 889
VOLUME: III
DATA: 11/02/04
FOLHAS: 1112
VOLUME: IV
DATA: 16-17/02/04
FOLHAS: 1205
VOLUME: IV
DATA: 08/03/04
FOLHAS: 1267
VOLUME: IV
8 1988
DATA: 05/12/03
HORA: 19.33
DATA: 16/12/03
FOLHAS: 889
VOLUME: III
DATA: 11/02/04
FOLHAS: 1112
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HORA: 23.30 VOLUME: XVI VOLUME: XIX VOLUME: XIX VOLUME: XX
26 9973
DATA: 25/04/04
HORA: 15.23
DATA: 12-25/04/04
FOLHAS: 4176
VOLUME: XVI
DATA: 14/06/04
FOLHAS: 4867
VOLUME: XIX
DATA: 17/06/04
FOLHAS: 5020
VOLUME: XIX
DATA: 02/07/04
FOLHAS: 5126
VOLUME: XX
27 10012 a 10730 SEM INTERESSE
FOLHAS: 4528
VOLUME: XVII
DATA: 14/06/04
FOLHAS: 4868
VOLUME: XIX
Resulta do exposto, por exemplo, que o auto de início de gravação
foi elaborado 2 dias após a prolação do despacho que autorizou as
intercepções telefónicas.
Não é pois por aqui que se pode afirmar ter perigado a exigência de
acompanhamento judicial da operação, acompanhamento que em rigor
assume decisiva relevância perante o auto referido no n.º 1 do art. 188.º, do
Código de Processo Penal, revestindo-se o “auto de início de gravação” de
uma função meramente instrumental, para controlo futuro do respeito dos
prazos de duração máxima das intercepções.
Passemos agora à análise do mais relevante núcleo de questões
respeitante ao controlo judicial das gravações (saber se as intercepções telefónicas
realizadas nos autos contaram, ou não, com efectivo acompanhamento e controlo judicial atento o já
apontado carácter excepcional do regime legal e constitucional das escutas telefónicas).
Um dos aspectos mais criticados do sistema legal vigente à data
consistia no facto de a lei não prever expressamente um prazo máximo de
duração das escutas (o que ainda hoje não sucede, apesar das recentes alterações
legislativas), nem esclarecer se o auto de gravação só deve ser elaborado no
termo do período autorizado ou se há lugar à apresentação de autos
“intercalares”.
No caso dos autos, os diversos despachos judiciais fixaram prazos
entre 30 e 60 dias, não se referindo nenhum deles às datas de apresentação
dos autos de gravação.
Entendemos, aliás no seguimento da posição sufragada no
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mencionado Acórdão n.º 4/2006 do Tribunal Constitucional (e repetida nos Acórdãos
sobre a mesma matéria que se lhe seguiram), que os apontados prazos de 30 e 60 dias
de duração máxima das escutas não se podem considerar como implicando
um intolerável descontrolo judicial da operação, mesmo que acoplados ao
entendimento de que, se nada for judicialmente determinado em sentido
contrário, é no termo de cada período de escuta, e não logo a seguir a cada
conversação interceptada, que deve ser elaborado o auto de gravação com
indicação pelo órgão de polícia criminal das passagens consideradas
relevantes para a prova.
A este propósito recorde-se que, no processo legislativo que esteve
na base das últimas alterações ao Código de Processo Penal, o Projecto de
Lei n.º 519/IX preconizava que o prazo máximo de duração das escutas fosse
de 30 dias (com dilação de 5 dias após a data da prolação da autorização), prorrogáveis até
5 vezes (art. 187.º, n.º 3), competindo ao juiz fixar o período findo o qual o auto
com as fitas gravadas é levado ao seu conhecimento, acompanhado ou da
indicação das passagens e dos dados considerados relevantes para a prova
ou mesmo da respectiva transcrição provisória (art. 188.º, n.º 1). E a Proposta de
Lei n.º 150/IX previa que a duração máxima fosse de 3 meses, renovável por
períodos idênticos até ao encerramento do inquérito (art. 187.º, n.º 5), devendo os
autos de intercepção e gravação, com as fitas, ser levados ao conhecimento
do juiz, de 15 em 15 dias, com indicação, por parte do Ministério Público, das
passagens consideradas relevantes (art. 188.º, n.º 1).
Relativamente ao espaço de tempo entre o fim da gravação (ou de
fases dela) e a apresentação do respectivo auto, já salientamos que após a
alteração legislativa de 2000 a maior complexidade na elaboração do auto
impõe a adopção de critério mais dilatado quanto ao requisito da
imediatividade da sua elaboração e apresentação, não sendo exigível a
fixação de um prazo máximo rígido, que sempre se poderia mostrar
completamente desadequado ao condicionalismo do caso concreto.
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De qualquer forma, os prazos registados nos presentes autos, quer
entre os períodos de intercepções e as datas de elaboração dos
correspondentes autos, quer entre estas datas e as datas de apresentação à
juíza de instrução criminal, quer entre estas últimas e as audições pessoais a
que esta juíza procedeu em caso algum se mostram de tal forma dilatadas
que se possa questionar o respeito pela exigência do referido
acompanhamento judicial.
Na verdade, apesar das dilações verificadas, que nunca foram
superiores a 75 dias (em períodos de escutas de 30 e 60 dias), parece-nos ser
permitido afirmar que nenhuma delas se evidencia de molde a concluir pela
falta do constitucionalmente exigível acompanhamento judicial da operação.
Antes pelo contrário. Da análise por exemplo do quadro que
antecede e do teor dos despachos judiciais em causa resulta claramente que
houve um efectivo controlo das escutas pela Juíza de Instrução Criminal até
para além do que a Lei prevê após a alteração operada pelo aludido
Decreto-Lei n.º 320-C/2000.
De referir ainda que os lapsos de tempo apontados pelos arguidos
reportam-se não à apresentação do auto à Juíza de Instrução Criminal, mas
apenas ao lapso de tempo que se interpõe entre a elaboração de alguns autos
de gravação e a data do despacho da Meritíssima Juíza que determinou a
transcrição das passagens relevantes para a prova relativas a esses autos, o
que é bem diferente e não se relaciona com o advérbio “imediatamente”
referido no art. 188.º, do Código de Processo Penal.
Tais lapsos de tempo, ao contrário do que referem os arguidos,
evidenciam de forma perfeitamente clara o cuidado que a Juíza de Instrução
Criminal teve em ouvir todas as gravações e não apenas as passagens
indicadas, sem que perdesse de vista, em algum momento, as prioridades da
investigação, como resulta de vários despachos lavrados onde se procurava
responder às prioridades indicadas pelos investigadores na aquisição da prova
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para o prosseguimento da investigação.
Por exemplo, por despacho de 20 de Fevereiro de 2004 (fls. 1172 dos
autos principais) a Meritíssima Juíza pronunciou-se no sentido de “oportunamente
e uma vez escutados os correspondentes registos e verificadas as respectivas
transcrições nos pronunciaremos acerca da promoção de fls. 1167 e
seguintes”. Por despacho de 4 de Março de 2004 (fls. 1266 dos autos principais) não
se pronunciou sobre o ponto 1 da promoção de fls. 1168 e seguintes,
escudando-se em que tal será oportunamente alvo de decisão uma vez
escutados os correspondentes registos. Por despacho de fls. 1267 dos autos
principais, proferido em 8 de Março de 2004, a Meritíssima Juíza salientou o
facto de permanecer ainda por apreciar o ponto 1 da promoção de fls. 1168 e
seguintes dos autos principais, e agora também o ponto 1 da antecedente
promoção (fls. 1263 e seguintes dos autos principais), alegando que oportunamente
serão alvo de decisão uma vez escutados os respectivos registos.
De igual modo, por despacho de 1 de Abril de 2004 (fls. 1648 dos autos
principais) a Meritíssima Juíza referiu “ser neste momento, inviável, atendendo
ao enorme volume de serviço decorrente do elevado número de arguidos
detidos presentes para primeiro interrogatório judicial e demais serviço de
despacho em processo nas 3 comarcas a que a subscritora se encontra
afecta, pronunciarmo-nos sobre a antecedente promoção, pois que para o
efeito necessitamos de tempo disponível para a integral audição de todos os
compact discs relativos às conversações telefónicas interceptadas. Assim, e
por ora, limitar-nos-emos a proferir despacho sobre a promovida prorrogação
dos prazos para algumas das intercepções telefónicas em curso”.
Ainda por despacho de fls. 4269 dos autos principais, proferido em 5
de Maio de 2004, a Meritíssima Juíza de Instrução Criminal referiu o seguinte:
“No que respeita ao promovido sob os pontos 2 e 3, relega-se para ulterior
momento a sua apreciação uma vez que para o efeito temos de despender
tempo incompatível com a urgência da prolação dos despachos que
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antecedem, com vista a escutar registos magnéticos e certificar transcrições
que são naturalmente de grande volume”.
Resulta de tudo isto que foi constante por parte da Meritíssima Juíza
de Instrução Criminal o acompanhamento, escuta e selecção das sessões
telefónicas que deveriam ser transcritas. E este constante acompanhamento
verifica-se desde o início das intercepções, uma vez que lhe foi dado imediato
conhecimento do início da operação, directamente pela Polícia Judiciária, com
o envio do respectivo auto de início de intercepção.
Para além de tudo isto, a Meritíssima Juíza em várias situações não
mandou transcrever a totalidade das conversas das sessões seleccionadas,
mas apenas parte, delimitando-as ao minuto e segundo de cada sessão.
Demonstra isto que não foi o critério de selecção do órgão de polícia
criminal – Polícia Judiciária – que prevaleceu nas transcrições, mas o judicial. E se
dúvidas houvessem quanto a esse aspecto em concreto vejam-se, a título de
exemplo, os despachos de fls. 820 [ponto III – 1.g)], 841 a 846 [ponto II – 1.p), q), s) e
dd)], 1110 a 1113 [ponto II – 1.d)], 1172 e 1173 [ponto I – 1.d), e), i) e j)] e 4815 a 4820
[ponto II – 1.o)], tudo dos autos principais.
Nestes despachos a Meritíssima Juíza de Instrução Criminal vai para
além ou fica aquém do sugerido pelo órgão de polícia criminal e promovido
pelo Ministério Público, mandando transcrever sessões cuja transcrição não
havia sido sugerida, não ordena a transcrição de outras, apesar de tal ter sido
sugerido e promovido, por entender que não têm qualquer interesse para a
investigação em curso ou por estarem repetidas.
Finalmente, e se mesmo assim sobejassem algumas dúvidas sobre
quem foi o autor da selecção das sessões a transcrever, na concretização do
juízo de ponderação entre a pretensão punitiva do Estado e os direitos
fundamentais dos cidadãos, atente-se entre outros, no despacho de fls. 505 a
511 dos autos principais.
Temos assim que todas as exigências legalmente previstas no art.
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188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, se mostram cumpridas no processo
e se evidenciam quer nos autos de intercepção e gravação formalizados, quer
nos despachos exarados, quer nas informações prestadas por escrito pela
Polícia Judiciária, quer finalmente no próprio teor dos ofícios da operadora
telefónica a dar notícia do início e fim de cada intercepção.
Mesmo a respeito da suscitada questão da prorrogação do prazo
das escutas antes da Juíza de Instrução Criminal ter tido acesso aos suportes
magnéticos e aos autos de gravação de anteriores, importa salientar no
específico caso dos autos a circunstância de logo em 10/04/2003, 16 dias
após a prolação do despacho inicial referente às escutas telefónicas, a referida
Juíza ter procedido à audição das gravações até então efectuadas, julgando
relevantes para a prova diversas passagens das mesmas, o que justifica o
interesse na prorrogação das intercepções e não permite dar por verificada,
neste ponto, uma situação de desacompanhamento judicial da operação,
constitucionalmente inadmissível.
Antes pelo contrário. Tal circunstancialismo permite também concluir
que a Meritíssima Juíza de Instrução Criminal procedeu no mais curto espaço
de tempo possível à audição das escutas telefónicas que iam sendo
efectuadas, mandando transcrever aquelas que em seu entender tinham
interesse para a investigação em curso.
É, por conseguinte, por tudo isto que afirmamos (e reafirmamos) que
as escutas telefónicas realizadas nos presentes autos contaram com
supervisão e acompanhamento judicial, tendo em vista assegurar a
salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos dentro das
contingências inerentes à complexidade e dimensão do processo.
*
Quanto à alegada nulidade das escutas por prorrogação de prazos sem
audição das anteriores intercepções e por aquela ter sido ordenada após a
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expiração do prazo inicialmente concedido.
A primeira das questões referidas foi já abordada na presente
decisão.
Ainda assim importa acrescentar que as conversações que a
Meritíssima Juíza de Instrução Criminal já tinha ouvido e ordenado a sua
transcrição quando decidiu proferir os despachos de prorrogação agora
colocados em crise permitiram-lhe concluir no sentido do grande interesse
para a descoberta da verdade ou para a prova na continuação da intercepção
do telefone a que diziam respeito as prorrogações. E isto porque a reiteração
das condutas era mais ou menos óbvia, nada havendo nos autos que
indiciasse ou permitisse pressupor a cessação daquela actividade (é pelo menos
a conclusão a que se chega quando analisados os autos de transcrição).
Não se olvide que os campeonatos de futebol em que os escutados
intervinham se prolongavam por toda a época desportiva, sendo que tudo isto,
associado à particular forma de actuação daqueles, conduzia à inevitável
conclusão de que continuava a haver fortes razões para crer que tais condutas
se iriam prolongar pelo menos até ao fim de tais campeonatos de futebol (o que
só iria ocorrer em Maio de 2004).
Por outro lado, dos autos (das sessões efectivamente escutadas, que é certo não
foram todas) resultava já aquando dos despachos de prorrogação que os
utilizadores dos telefones sob intercepção falavam uns com os outros, quer
entre telefones interceptados, quer através de telefones fixos ou móveis não
interceptados, para telefones interceptados, pelo que ao ouvir as sessões
telefónicas referentes a uns facilmente se concluía que havia fortíssimas
razões para crer que a prorrogação das intercepções de uns e outros telefones
era necessária para os efeitos a que alude a parte final do n.º 1 do art. 187º,
do Código de Processo Penal.
Queremos com tudo isto dizer que apesar da Meritíssima Juíza de
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Instrução ter prorrogado prazos de intercepção na ocasião em que ainda não
mandara transcrever todas as sessões que lhe haviam sido no mesmo
momento apresentadas, o certo é que o resultado das sessões anteriormente
escutadas permitia-lhe ter fortes razões para crer que continuava a haver
grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova na continuação
da intercepção do telefone a que dizia respeito a prorrogação.
De referir que não colhe também o argumento de que foram
autorizadas prorrogações de escutas apesar de se ter constatado e
reconhecido que as que foram executadas ao abrigo da autorização anterior
se tinham revelado sem interesse.
Na verdade, e para além do arguido Augusto Duarte se limitar a uma
alegação genérica, sem qualquer concretização factual, diremos que após ter
sido reputado por essencial o recurso às intercepções telefónicas, nos termos
já referidos, não é pelo circunstância de as primeiras intercepções terem sido
consideradas irrelevantes para a investigação que aquele juízo de
essencialidade perde validade.
Aliás, conforme vieram a demonstrar os ulteriores termos do
processo, as intercepções telefónicas acabaram por se revelar de facto
essenciais para a investigação, ao ponto de os próprios arguidos, e apesar
das diversas decisões proferidas acerca desta questão pelos Tribunais
Superiores, insistirem, como toda a legitimidade, é certo, na declaração de
nulidade das escutas telefónicas.
Não foram assim, e também por isto, violadas as disposições legais
constantes dos arts 187.º e 188.º, do Código de Processo Penal, tal como
não se verifica qualquer violação do princípio da proporcionalidade,
consagrado no art. 18.º, da Constituição da República Portuguesa, uma vez
que a quantidade de crimes a investigar e a comprovada reiteração das
condutas criminosas dos intervenientes legitimava, de forma não
desproporcional, a compressão do seu direito à palavra, à reserva da
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intimidade da vida privada, da correspondência e das telecomunicações – cfr.
art. 34.º, da Constituição da República Portuguesa.
*
Quanto às alegadas questões da selecção e ordem de transcrição de
escutas mais de um ano depois de terem sido consideradas sem interesse
para a investigação e da ordem de destruição (ou não destruição) imediata
das cessões consideradas sem interesse.
Conforme tem sido assinalado pela jurisprudência do Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem e pelo menos desde o Acórdão n.º 426/2005
do Tribunal Constitucional, o que eventualmente se poderia considerar como
constitucionalmente inadmissível a propósito da questão agora em apreço
seria a privação da possibilidade – que a imediata desmagnetização da
gravação logo após a audição pelo juiz acarretaria – de a defesa requerer a
transcrição de passagens das gravações, não seleccionadas pelo juiz, que
repute relevantes para a descoberta da verdade. Foi, presumimos, por isso
mesmo que no citado Acórdão n.º 426/2005 se consignou que “deve ser
facultado à defesa (e também à acusação) a possibilidade de requerer a
transcrição de mais passagens do que as inicialmente seleccionadas pelo juiz,
quer por entenderem que as mesmas assumem relevância própria, quer por
se revelarem úteis para esclarecer ou contextualizar o sentido de passagens
anteriormente seleccionadas”.
De forma semelhante ocorre no direito comparado: na Bélgica, as
gravações são mantidas intactas a fim de as partes as poderem consultar e
requerer a transcrição de passagens inicialmente tidas por irrelevantes; em
França, as gravações só são destruídas no termo do prazo de prescrição do
procedimento criminal; na Alemanha, elas são mantidas e podem ser ouvidas
na própria audiência de julgamento; em Itália, só após audição das gravações
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(cuja guarda compete ao Ministério Público) pela defesa e pronúncia dos diversos
intervenientes é que o juiz manda suprimir os registos cuja utilização é
legalmente vedada e admite os que não são manifestamente irrelevantes (art.
268.º, n.º 6, do Código de Processo Penal), sendo os registos conservados até ao
trânsito em julgado da sentença final, a menos que, a requerimento dos
interessados, com fundamento em tutela da privacidade, o juiz autorize a
destruição antecipada (art. 269.º, n.º 2, do mesmo Código); em Espanha, atenta a
exiguidade da regulamentação legal, a jurisprudência do Tribunal
Constitucional e do Tribunal Supremo têm insistido na necessidade de serem
os originais das fitas de gravação ou elementos análogos a serem remetidos
ao tribunal, ficando à guarda do secretário judicial, que facultará o seu acesso
às partes (e ao Ministério Público) e dirigirá a tarefa de transcrição das partes tidas
por relevantes (cfr. José Luís Rodríguez Lainz, La intervención de las comunicaciones telefónicas
– Su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Barcelona,
2002, págs. 179-186).
Foi também neste sentido que evoluiu o nosso legislador, quando na
última revisão legislativa alterou o disposto no Código de Processo Penal
acerca daquela matéria.
Nenhuma censura constitucional merece, por conseguinte, o critério
normativo no sentido da não destruição das sessões consideradas
inicialmente sem interesse para a prova, tendo sobretudo em vista o
acautelamento dos interesses do arguido e das pessoas escutadas, sendo
certo que, para concomitante defesa do direito à privacidade destas, se deve
enfatizar o dever de sigilo a que estão obrigados todos os participantes na
operação (art. 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal), dever de sigilo que no que
respeita às passagens das conversações que se consideraram inadmissíveis
ou irrelevantes e que, por isso, não chegaram a ser adquiridas para o
processo, perdura mesmo para além do termo da fase secreta do processo.
Assim sendo, a alegada nulidade das escutas resultante, por um
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lado, do facto de não terem sido destruídas desde logo as sessões
consideradas irrelevantes para a prova e, por outro, do facto de terem sido
seleccionadas sessões telefónicas mais de um ano depois da primeira
selecção, não colhe apoio legal nem constitucional.
Com efeito, o art. 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, não
impõe que a ordem de destruição seja dada imediatamente após a primeira
selecção, nem resulta da lei que o controlo ou acompanhamento judicial das
operações seja posto em causa pelo facto de se vir a seleccionar mais de um
ano depois outras sessões que anteriormente se considerara irrelevantes.
O que se pretende com o controlo ou acompanhamento judicial das
operações é propiciar que seja determinada a interrupção da intercepção logo
que a mesma se revele desnecessária, desadequada ou inútil e fazer
depender a aquisição processual da prova assim obtida de um “crivo” judicial
quanto ao seu carácter não proibido e à sua relevância. E é este controlo
judicial que não é colocado em causa com a posterior selecção de uma
passagem considerada anteriormente sem interesse.
Também do ponto de vista constitucional a alegada nulidade não
colhe porque não é constitucionalmente imposto que o único modo pelo qual o
juiz pode exercitar a sua função de acompanhamento da operação de
intercepção de telecomunicações seja o da audição, pelo próprio, da
integralidade das gravações efectuadas ou sequer das passagens indicadas
como relevantes pelo órgão de polícia criminal, bastando que com base nas
menções ao conteúdo das gravações, com possibilidade real de acesso
directo às gravações, o juiz emita juízo sobre essa relevância, juízo que
sempre será susceptível de contradição pelas pessoas escutadas quando lhes
for facultado o exame do auto de transcrição.
No caso dos autos a selecção inicial das passagens relevantes para
a prova foi efectuada de facto pela Meritíssima Juíza de Instrução Criminal,
que decidiu não mandar destruir as restantes porque poderiam vir a assumir
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relevância, ainda que em conjugação com outros elementos de prova.
Posteriormente, já depois de ter sido analisada a prova que veio a
ser posteriormente obtida através da apreensão de documentos nas buscas
efectuadas em 20/04/2004 e após terem sido levadas a cabo as perícias
ordenadas, inquirições e interrogatórios, bem como analisado o teor das
transcrições já efectuadas, chegou-se à conclusão de que havia interesse para
a prova na transcrição de outras sessões anteriormente não mandadas
transcrever.
Nada na lei proíbe uma tal actuação, nem tal é sinónimo de falta de
controlo judicial das intercepções telefónicas efectuadas, tanto mais que se
tratou de uma situação excepcional, isto se tivermos em conta o número global
de passagens seleccionadas.
No sentido do que acabo de deixar dito deve ler-se o citado (e seguido
de perto) Acórdão n.º 4/2006 do Tribunal Constitucional, que concluiu de forma
igual ou idêntica à agora exposta.
Sucede porém que nos presentes autos foi de facto ordenada a
destruição de algumas escutas sem que tenha sido dada a possibilidade aos
arguidos de terem acesso ao seu conteúdo. Por via disto, alguns houve que
consideraram existir uma nulidade das escutas telefónicas resultante da
violação do n.º 3 do art. 188.º, do Código de Processo Penal (quando interpretado
no sentido de que só podem ser mandadas destruir sessões das escutas telefónicas depois de ser
facultado aos arguidos o conteúdo das mesmas para, querendo, exercerem o seu direito de defesa) e
que uma interpretação da referida norma com sentido diverso é
inconstitucional, por violar os art. 32.º, n.º 1, 34.º, n.º 1 e 4 e 18.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa.
A tese por nós defendida na decisão instrutória proferida nos autos
principais mereceu acolhimento por parte do Tribunal Constitucional, pelo que
a este respeito nos limitamos a remeter para o teor do Acórdão n.º 378/2008,
disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos, que decidiu, para além do
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mais, não julgar inconstitucional a norma do art. 188.º, n.º 3, do Código de
Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto,
quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o
material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não
relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa
pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa.
*
Da alegada nulidade das escutas em virtude de se terem prolongado por
mais de treze meses.
Como é por demais sabido, os prazos legalmente fixados para a
duração do inquérito são meramente ordenadores, sob pena de impedirem a
realização e o culminar de inúmeras investigações.
É certo que no caso dos autos houve intercepções que se
prolongaram para além do prazo máximo legalmente fixado para a duração do
inquérito.
Sucede, porém, que nem a lei impõe, pelo menos por agora, prazos
máximos para a duração das intercepções telefónicas, nem tão pouco a
complexidade dos autos permitia que se tivesse actuado de outra forma.
Na verdade, para além do elevado número de suspeitos, também o
número e a diversidade de crimes em investigação era de tal forma que não se
compaginava com o respeito pelo aludido prazo legal.
A tudo isto acresce ainda o facto da actividade desenvolvida pelos
arguidos se estender ao longo do tempo que duravam os campeonatos de
futebol.
Reduzir a possibilidade de utilizar o meio de obtenção da prova em
apreço ao prazo máximo de duração do inquérito seria fazer com que a
investigação ficasse coarctada do principal meio de obtenção da prova (uma vez
que sempre seria física e humanamente impossível proceder à presente investigação naquele prazo
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legal) e imediatamente dotada ao insucesso.
É, por conseguinte, manifestamente improcedente o argumento
avançado pelos arguidos e agora em apreço.
*
Dos autos de gravação e transcrição.
Do texto do art. 188.º, do Código de Processo Penal, na redacção
dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, retirava-se o
seguinte formalismo a respeitar, após a autorização de intercepção:
- Elaboração de auto de intercepção e gravação;
- Disponibilização imediata do auto e dos meios onde foram vertidas
as comunicações interceptadas ao juiz de instrução criminal competente;
- Análise dos elementos recolhidos pelo juiz de instrução criminal;
- Transcrição em auto dos elementos julgados relevantes na
sequência da análise feita pelo juiz de instrução criminal.
Todo este formalismo apenas se compreende como instrumento de
controlo do próprio controlo jurisdicional – ou seja, será o respeito pelas
formalidades legalmente impostas que permitirá uma primeira aproximação à
afirmação (ou não) da (in)existência do «crivo» jurisdicional garante da mínima
compressão.
Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 99.º, do Código de Processo
Penal, deve entender-se por “auto” o instrumento destinado a fazer fé, quanto
aos termos em que se desenrolaram os actos processuais a cuja
documentação a lei obrigar, a que tiver assistido quem o redige.
Deve conter as menções referidas no n.º 3 do art. 99.º, do Código de
Processo Penal, e, por via da remissão operada pelo corpo desse mesmo n.º
3, as referências indicadas pelo n.º 6 do art. 94.º, do Código de Processo
Penal.
É certo que os arts. 187.º e seguintes, do Código de Processo Penal,
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expressamente não se referem à aplicabilidade dos arts. 94.º e 99.º, do
Código de Processo Penal, aos autos de intercepção e gravação.
Mas a verdade é que não teriam de o fazer.
A simples referência a “auto” constante do n.º 1 do art. 188.º, do
Código de Processo Penal, não pode deixar de significar a remissão para as
regras gerais da sua elaboração (tanto mais que o n.º 6 do art. 94.º, do Código de Processo
Penal, expressamente alude a auto que se reporte a acto constrangedor de liberdades fundamentais
das pessoas, como é o caso, incontestavelmente, da compressão do constitucional direito à não
ingerência abusiva nas comunicações privadas).
Ora, da simples leitura dos diversos autos de início de intercepção
de comunicações juntos ao processo resulta a identificação de quem os
redigiu (por exemplo, o inspector Casimiro Simões ou a inspectora Leonor Brites), a operação
levada a cabo e a data em que teve lugar (mas não a hora do seu início. Tratando-se de
auto de início de intercepção, e sendo a autorização de intercepção concedida por períodos de 30, 60
e 90 dias, naturalmente fica excluída a possibilidade de no auto constar o momento da conclusão da
diligência. Mas para este efeito dispomos dos autos de cessação das intercepções).
Sendo do conhecimento público os meios tecnológicos actualmente
utilizados no estabelecimento das telecomunicações telefónicas, nada no
processo permite sequer suspeitar que em cada uma das ocorrências vertidas
em auto interveio outra pessoa para além do inspector que o lavrou.
É certo que o mesmo inteiramente não se poderá dizer dos inúmeros
autos de gravação e transcrição elaborados, na medida em que em parte
deles não consta a identificação da pessoa que os elaborou (veja-se que no
cabeçalho de cada um destes autos consta a identificação do inspector Casimiro Simões, mas são
manifestamente de diversas pessoas as assinaturas neles apostas – apesar de se afigurar simples de
definir tal identificação).
Nestes consta o dia da diligência e a actividade desenvolvida, mas
não a hora do início e do fim da ocorrência.
Temos por seguro também que em nenhum dos autos (basta lê-los – de
início de intercepção e de gravação) não se indica (pelo menos expressamente) o lugar da
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prática do acto.
Assentamos, pois, que:
- Em parte dos autos de gravação não resulta a identificação da
pessoa que o elaborou, mas apenas a sua assinatura;
- Em qualquer dos autos (de início de intercepção e de gravação) não foi
registada a hora do início e do fim da diligência, nem o lugar em que esta teve
lugar.
De facto, ocorre desconformidade entre, de um lado, o que
prescrevem o n.º 6 do art. 94.º e o n.º 3 do art. 99.º, do Código de Processo
Penal, de outro, o vertido nos diversos autos.
Mas tal divergência nunca acarretaria ou acarretará uma nulidade
processual, desde logo por a norma consagrada no art. 190.º, do Código de
Processo Penal, nem sequer fazer referência aos arts. 94.º e 99.º, do mesmo
diploma.
Cremos que se outra fosse de facto a intenção, deveria fazê-lo.
Não se vislumbra que conclusão diversa se possa retirar do n.º 1 do
art. 118.º, do Código de Processo Penal.
O que o art. 190.º, Código de Processo Penal, fere de nulidade é a
omissão dos requisitos consagrados nos arts. 187.º e 188.º, do Código de
Processo Penal.
Ora, os autos foram lavrados, embora (é certo) com irregularidades.
Mas manifestamente não afastam a sua função de certificação da
verificação de uma determinada e concreta diligência processual (pelo menos, não
se vê de que maneira assim se possa entender), e como tal foram facilmente
compreendidos pelos arguidos.
Ocorreu irregularidade (n.º 1 do art. 118.º, do Código de Processo Penal) que,
no momento da apresentação do requerimento de abertura da instrução
(recorde-se, como acima se referiu, é este o momento que nos interessa para aferir da tempestividade
da invocação), estava sanada (art. 123.º, do Código de Processo Penal), e, de todas as
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formas, sempre seria sanável (n.º 2 do art. 123.º, do Código de Processo Penal) – este
tem sido, aliás, o entendimento uniforme do Supremo Tribunal de Justiça
quanto à definição do alcance da invalidade consagrada no art. 189.º, do
Código de Processo Penal – cfr., por todos, o decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça no
seu acórdão de 4 de Outubro de 2006, disponível em www.dgsi.jstj.pt, onde é feita exaustiva resenha
das várias decisões proferidas sobre esta matéria pelos nossos tribunais superiores.
Ainda sobre esta questão, recordamos apenas que o Tribunal da
Relação do Porto, no acórdão proferido no âmbito do recurso da decisão
instrutória por nós proferida nos autos principais (cfr. apenso AP daqueles autos),
sobre esta mesma questão, decidiu nem sequer ocorrer irregularidade
processual, cumprindo os autos elaborados todos os requisitos legais.
Não vislumbramos, por conseguinte, qualquer nulidade a este
propósito.
*
Dos conhecimentos fortuitos.
O arguido Rui Alves suscita a pertinente questão dos conhecimentos
fortuitos.
Alega aquele arguido que as escutas telefónicas utilizadas como
prova dos factos que lhe são imputados resultam da intercepção ao telemóvel
de outro arguido, nomeadamente do arguido António Araújo (alvo 23683).
A decisão judicial de fls. 1095 dos autos principais (cfr. fls. 42 dos
presentes autos), pela qual foi determinada a intercepção do telemóvel 916 199
611 pertencente ao arguido António Araújo, teve em conta os indícios de
prática de crimes de corrupção ou de corrupção desportiva, previstos e
punidos pelos arts. 374.º, n.º 1, do Código Penal, e 3.º, n.º 1 e 2, do
Decreto-Lei n.º 390/91, de 10/10, respectivamente.
Acresce que o crime de corrupção em causa nos autos foi imputado
na acusação ao arguido Rui Alves como co-autor do arguido António Araújo,
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pelo que são ambos comparticipantes e a actividade criminosa foi
desenvolvida na mesma ocasião e lugar.
Existe, por conseguinte, conexão processual na investigação da
actividade criminosa de um e outro arguido, havendo por isso uma unidade em
sentido processual – art. 24.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal.
Estamos, por tudo isto e quando muito, perante conhecimentos de
investigação, valendo as escutas como meio de prova não só para imputar o
crime ao arguido António Araújo, mas também para o imputar ao arguido Rui
Alves, aliás como não poderia deixar de ser.
De referir, por fim, que o crime em questão é o crime de catálogo,
sendo legalmente admissível a utilização das escutas telefónicas como meio
de prova.
Improcedem, por tudo isto, os argumentos avançados quanto a esta
questão em concreto pelo arguido Rui Alves.
*
3. Da (in)suficiência dos indícios.
Conforme referimos supra, encerrado que foi o inquérito decidiu o
Ministério Público deduzir acusação contra os arguidos António Fernando
Peixoto de Araújo, Rui António Macedo Alves, Jorge Nuno de Lima Pinto da
Costa e Augusto José Bastos Duarte, imputando aos três primeiros arguidos a
prática, em co-autoria, de um crime de corrupção activa no fenómeno
desportivo, previsto e punido pelos arts. 4.º, n.º 1 e 2, 3.º, n.º 1, e 6.º, do
Decreto-Lei n.º 390/91 de 10/10, e ao quarto arguido a prática, como autor, de
um crime de corrupção passiva no fenómeno desportivo, previsto e punido
pelos arts. 3.º, n.º 1, 2.º, n.º 1, e 6.º, do mesmo diploma legal.
Escreveu-se, para tanto, na acusação pública:
“1º - O arguido António Fernando Peixoto de Araújo é empresário de futebol, tendo
constituído uma empresa envolvida no negócio do futebol, denominada "On Soccer".
2º - O arguido está há vários anos estreitamente ligado ao arguido Jorge Nuno Pinto da
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Costa por ter encetado com o mesmo negociações para transferência de jogadores, sendo também
sócio do Futebol Clube do Porto.
3º - O arguido tem ainda uma sociedade do ramo imobiliário denominada "Teles, Araújo e
Tiago Lda.", sendo o seu sócio Reinaldo Teles administrador da SAD portista.
4º - O arguido desde o ano de 1990 acompanha o Futebol Clube do Porto nas suas
deslocações ao estrangeiro.
5º - O arguido António Araújo mantém ainda contactos pessoais com vários dirigentes
desportivos, nomeadamente com o arguido Rui Alves.
6º - O arguido Rui António Macedo Alves é o Presidente da Direcção do Clube Desportivo
Nacional há vários anos.
7º - O arguido Jorge Nuno Lima Pinto da Costa é o Presidente do Futebol Clube do Porto
há vários anos.
8º - O arguido Augusto José Bastos Duarte é árbitro de Futebol, da Associação de
Futebol de Braga, pertencendo, na época desportiva 2003/2004 à 1ª categoria Nacional, arbitrando
jogos da 1ª Divisão, denominada, à data, Super Liga Galp Energia.
9º - Os arguidos António Araújo e Augusto José Bastos Duarte mantêm um contacto
muito próximo, sendo ambos da zona de Braga, tratando-se por amigos e colegas.
10º - No dia 22 de Fevereiro de 2004 iria realizar-se nesta cidade do Funchal a partida de
Futebol do campeonato para a Super Liga Galp Energia no campo da Choupana, em que seriam
intervenientes o Clube Desportivo Nacional, oriundo do Funchal, e o Sport Lisboa e Benfica, oriundo
de Lisboa, partida correspondente à 23ª jornada.
11º - Nesta data o Sport Lisboa Benfica ocupava o 3° lugar na classificação do referido
campeonato com 47 pontos, tendo ainda hipóteses de ganhar o campeonato.
12º - O Futebol Clube do Porto ocupava o 1° lugar com 56 pontos.
13º - O Clube Desportivo Nacional, que viria a terminar o campeonato no 4° lugar com 56
pontos, estava a lutar por um lugar no referido campeonato que lhe permitisse participar na taça
UEFA, época 2004-2005, ocupando antes do jogo em causa nos autos o 8° lugar com 34 pontos.
14º - Assim, quer o Futebol Clube do Porto quer o Clube Desportivo o Nacional,
nomeadamente os seus Presidentes, respectivamente os arguidos, Jorge Nuno de Lima Pinto da
Costa e Rui António Macedo Alves, pelas razões acima descritas, tinham interesse na derrota do
Benfica.
15º - Para o jogo Nacional Benfica a realizar em 22 de Fevereiro de 2004 foi designado o
árbitro e ora arguido Augusto José Bastos Duarte, da Associação de Futebol de Braga, auxiliado por
José Carlos Neves Ramalho e Alfredo Augusto Fernandes Braga.
16º - No dia 17 de Fevereiro de 2004, pelas 19.29.39 horas, o arguido Rui Alves informou
o arguido António Araújo que o jogo Nacional Benfica seria arbitrado pelo arguido Augusto Duarte.
(cfr. sessão 764 alvo 23683 a fls. 992),
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17º - Tendo este ficado satisfeito com a notícia. (cfr. sessão 764 alvo 23683 a fls. 992).
18º - Os arguidos Rui Alves e António Araújo combinaram entre si que o árbitro ora
arguido seria contactado pelo arguido António Araújo para que favorecesse a equipa do Nacional no
jogo em causa, violando as regras de jogo, mediante contrapartidas económicas não especificadas a
que não tinha direito, considerando o arguido António Araújo que a solução para ganhar o jogo era
“trabalhar” o árbitro ora arguido.(cfr. sessão 764 do alvo 23683 fls. 992).
19º - Neste contexto, o arguido António Araújo, no dia 18/2/04, a horas e local
indeterminados, encontrou-se com o arguido Jorge Nuno Pinto da Costa, a quem deu conta do acordo
estabelecido com o arguido Rui Alves, para a beneficiação do Nacional em detrimento do Benfica, a
ser realizado pelo árbitro e arguido Augusto Duarte, e para que este levasse a cabo esse intento
mediante o pagamento de contrapartidas económicas não apuradas e a que não tinha direito, (cfr.
sessão 868 do alvo 23683 fls. 991).
20º - Nomeadamente um bilhete de futebol para o jogo Porto Manchester.
21º - Aceitando o arguido Jorge Nuno Pinto da Costa tal proposta. (cfr. sessão 868 do
alvo 23683 fls. 991)
22º - Neste contexto, e em execução do plano acordado, no dia 18/2/04, pelas 11.39.45
horas, através do telemóvel 968025586, o arguido António Araújo estabeleceu contacto com o arguido
Augusto Duarte combinando um encontro para a 5ª feira seguinte. (cfr. sessão 824 do alvo 23683 fls.
994).
23º - Também no dia 18 de Fevereiro de 2004, pelas 12.30.15 horas, o arguido António
Araújo estabeleceu contacto telefónico através do n.º 917542352 com Luís Manuel Beleza de
Vasconcelos Gonçalves, Engenheiro, Director de Gabinete de Prospecção e Observação de
Jogadores da Sociedade Anónima Desportiva Futebol Clube do Porto, Porto, SAD, dando a saber que
no próprio dia esteve reunido com o arguido Jorge Nuno Pinto da Costa, nas Antas onde lhe deu conta
do estado das negociações encetadas para beneficiação do Nacional em detrimento do Benfica.
(sessão 868 alvo 23683 pág. 996).
24º - No dia 18 de Fevereiro de 2004, o arguido Rui Alves, através do telemóvel
969785558 e pelas 17.09.32 horas, manteve contacto telefónico com o arguido António Araújo,
afirmando-lhe este que já tinha contactado o árbitro ora arguido dizendo textualmente "Mas já tratei
do..., do que aquilo que tinha, tinha de tratar...!!!" (sessão 873, alvo 23683 pág. 999).
25º - Também no dia 19 de Fevereiro de 2004, pelas 12.55.43 horas, através do
telemóvel 917542352, o arguido António Araújo estabeleceu contacto com o engenheiro Luís
Gonçalves, da SAD portista, dizendo-lhe ter estado a fazer um serviço muito importante para o
Futebol Clube do Porto. (cfr. sessão n.º 1016, alvo 23683 pág. 1001).
26º - Os arguidos António Araújo e Augusto Duarte encontraram-se no dia 19 de
Fevereiro de 2004, de noite, no Café Ferreira, afim de tratarem de assuntos relacionados com a
beneficiação do Nacional em detrimento do Benfica pelo árbitro e ora arguido Augusto Duarte, nos
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moldes já acima descritos. (cfr. sessão 1128 alvo 23683 pág. 1002; sessão 1137 alvo 23683 pág.
1008; sessão 1144 alvo 23683 pág. 1010; sessão 1145 alvo 23683 pág. 1012).
27º - Nesse encontro o arguido António Araújo, com o acordo dos arguidos Rui Alves e
Jorge Nuno Pinto da Costa, pediu ao árbitro e arguido Augusto Duarte para praticar actos contrários
às leis do jogo necessários a beneficiar a equipe do Nacional ou prejudicar o Benfica, violando as
regras de jogo, recebendo como contrapartida uma quantia monetária não apurada a que não tinha
direito e nomeadamente um bilhete para o jogo Porto Manchester.
28º - O arguido Augusto Duarte aceitou a proposta que lhe foi formulada.
29º - No dia 22 de Fevereiro de 2004, pelas 20 horas e 15 minutos, realizou-se no estádio
da Choupana o jogo entre as equipes do Clube Desportivo o Nacional e o Sport Lisboa e Benfica, a
contar para o campeonato nacional da 1ª divisão, organizado pela Liga Portuguesa de Futebol
Profissional.
30º - A equipe de arbitragem foi, como acima se referiu, constituída pelo arguido Augusto
Duarte, árbitro principal, coadjuvado pelos árbitros assistentes José Carlos Neves Ramalho e Alfredo
Augusto Fernandes Braga a quem competia aplicar as leis do jogo do Futebol.
31º - O resultado do jogo foi a vitória do Nacional por 3-2.
32º - No decurso do jogo, em concretização do acordo celebrado com os demais
arguidos, o arguido Augusto Duarte voluntariamente violou por duas vezes as normas de da Lei de
Futebol, uma em prejuízo do Benfica e outra em prejuízo do Nacional, respectivamente:
"Na primeira parte", aos "8 minutos, jogador n.º 8, do Benfica derruba com os pés um
jogador do Nacional, a bola está já dentro da área de grande penalidade do infractor. No entanto, fica
muita dúvida se a falta foi cometida dentro ou fora dessa área, isto apesar de várias repetições. (Na
sequência da Jogada o Nacional marcou golo).
"33 minutos, jogador do Benfica joga a bola que sai pela sua linha de baliza o que
motivaria um pontapé de canto contra esta equipa .O árbitro assinala um pontapé de baliza. Não se vê
a indicação do árbitro assistente"(confira auto de peritagem do jogo que faz fls. 276)
33º - No dia 23 de Fevereiro de 2004, pelas 12.50.51 horas, pelo telemóvel n.º
968025586, o arguido António Araújo manteve contacto telefónico com o arguido Augusto Duarte
pedindo a entrega do bilhete para o jogo de futebol a realizar na 4ª feira seguinte, dia 25/2/04, (Jogo
Porto - Manchester United no Estádio do Dragão), confirmando as horas do encontro e especificando
que o bilhete deveria dar acesso à zona de “comes e bebes”. (sessão 1176 alvo 23683 fls.1013).
34º - O arguido António Araújo confirmou ter o bilhete e ainda que o mesmo dava acesso
à zona de "comes e bebes". (cfr. mesma sessão).
35º - No dia 23 de Fevereiro de 2004, pelas 17.18.33 horas, do telemóvel 969785558, o
arguido Rui Alves manteve contacto telefónico com o arguido António Araújo no qual aludem à
reacção do arguido Pinto da Costa ao resultado do jogo e à actuação do árbitro, que obedecera ao
que lhe fora determinado, dizendo expressamente “Manda quem pode, obedece quem tem juízo”
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(sessão n.º 1859 alvo 23683 pág. 1015).
36º - No dia 25/2/04 os arguidos António Araújo e Augusto Duarte assistiram juntos ao
jogo supra descrito realizado no Estádio do Dragão.
37º - No dia 25 de Fevereiro de 2007, pelas 17.16.58 horas, através do telemóvel
968025586, o arguido António Araújo estabeleceu contacto telefónico com o arguido Augusto Duarte
combinando com ele um encontro, devendo o arguido Augusto Duarte entrar no veículo do primeiro.
(cfr. sessão 2049 alvo 23683 pág. 1017).
38º - No dia 27 de Fevereiro de 2004, o arguido António Araújo contactou com o
Administrador do Futebol Clube do Porto Fernando Gomes da Silva para dele recolher as
contrapartidas económicas a entregar ao arguido Augusto Duarte (cfr. sessão 2318 alvo 23683 pág.
1018).
39º - Fernando Silva perguntou se não podia ficar para 2ª feira, o que foi aceite pelo
arguido António Araújo que disse "poder, pode. Eu ligo para ele, ligo para ele, ligo para o..., para o
fiscal, e digo-lhe a ele que pronto, fica a vistoria marcada para, para 2ª feira..."(cfr. sessão 2318 alvo
23683 pág. 1018).
40º - Em data e local não apurados o arguido António Araújo entregou ao arguido
Augusto Duarte a contrapartida económica acordada.
41º - Os arguidos António Fernando Peixoto de Araújo, Rui António Macedo Alves e
Jorge Nuno Lima Pinto da Costa conheciam a qualidade de árbitro do arguido Augusto José Barros
Duarte e bem assim os deveres de isenção e imparcialidade a que estavam sujeitos.
42º - Não obstante isso, ao prometer e dar ao arguido Augusto José Barros Duarte
contrapartidas económicas não apuradas e um bilhete para o jogo Porto Manchester, a que aquele
não tinha direito, agiram concertadamente em execução do plano acordado, com a intenção de
condicionar a sua actuação enquanto árbitro no jogo de futebol em causa nos autos, visando
determinar a prática, por acção ou omissão de actos contrários às normas técnicas e disciplinares
aplicáveis à prática do futebol, destinados a alterar ou falsear o resultado do jogo com benefício
directo para o Nacional e para a equipa do Futebol Clube do Porto e em detrimento do Sport Lisboa e
Benfica, o que conseguiram.
43º - O arguido Augusto Duarte enquanto árbitro, sabia que estava obrigado ao
cumprimento dos deveres de isenção e imparcialidade e obrigado a respeitar as normas técnicas e
disciplinares aplicáveis à prática do futebol.
44º - Apesar disso aceitou a promessa dos referidos bens e os próprios bens como
contrapartida da prática de actos, por acção ou omissão, contrários a tais normas e destinados a
alterar ou falsear o resultado do jogo em questão para benefício do Futebol Clube do Porto e do
Nacional em detrimento do Sport Lisboa e Benfica, o que concretizou.
45º - Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas
condutas eram proibidas por lei”.
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Dispõe o art. 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro
[na parte que para os autos releva. É certo que a recente Lei n.º 50/2007, de 31 de Agosto, veio
expressamente revogar quase na íntegra o Decreto-Lei n.º 390/91. No entanto, a estrutura típica das
condutas manteve-se, no que para os autos releva, em absoluto idêntica (para além dos limites mais
abrangentes que resultam do conceito «agente desportivo», que não possuía equivalente no
Decreto-Lei n.º 390/91. Seja como for, as condutas abrangidas pela lei antiga são integralmente
também abrangidas pela lei nova), pelo que a problemática da sucessão de leis penais não se coloca
nesta fase], que “quem, na qualidade de praticante desportivo, por si ou por
interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar,
para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua
promessa, que não lhe sejam devidas, como contrapartida de acto ou omissão
destinados a alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva será
punido com pena de prisão até 2 anos”.
Acrescenta depois o seu n.º 2 que “se o facto não for executado ou,
tendo-o sido, dele não resultar o efeito pretendido pelo agente, a pena será a
de prisão até 1 ano”.
Por seu lado, o art. 3.º, do Decreto-Lei nº 390/91, de 10 de Outubro
(na parte que para os autos releva, reproduzindo-se aqui a referência acima feita à Lei nº 50/2007, de
31 de Agosto), prevê, no seu n.º 1, que “se os factos descritos no artigo anterior
forem praticados por árbitro ou equiparado, cuja função consista em apreciar,
julgar ou decidir a aplicação das regras técnicas e de disciplina próprias da
modalidade desportiva, a pena será de prisão até 4 anos”, acrescentando o
seu n.º 3 que “é correspondentemente aplicável aos números anteriores o
disposto nos n.º 2 e 3 do artigo anterior, mas, no primeiro caso, a pena será de
prisão até 2 anos”.
Por fim, dispõe o art. 4.º, do Decreto-Lei nº 390/91, de 10 de Outubro
(na parte que para os autos releva, reproduzindo-se aqui uma vez mais a referência acima feita à Lei
nº 50/2007, de 31 de Agosto), que (n.º 1) “quem, por si ou por interposta pessoa, com
o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a praticante desportivo
vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, com o fim
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indicado no artigo 2º, será punido com prisão até 3 anos”; (n.º 2) “se o facto
descrito no número anterior for praticado relativamente a qualquer das
pessoas referidas no artigo 3º, a pena será de prisão até 4 anos”.
Como se viu supra, o fim indicado no art. 2.º é a prática de acto ou
omissão destinados a alterar ou falsear o resultado de uma competição
desportiva. As pessoas referidas no art. 3.º são, para o que aqui interessa,
árbitros ou equiparados, cuja função consista em apreciar, julgar ou decidir a
aplicação das regras técnicas e de disciplina próprias da modalidade
desportiva.
O crime de corrupção desportiva activa consuma-se quando o
agente promete ou dá, neste caso, a árbitro uma vantagem patrimonial ou não
patrimonial, com a finalidade de este praticar um acto ou omissão destinado a
alterar ou falsear o resultado de uma competição desportiva.
A consumação acontece, no caso da promessa, quando esta chega
ao conhecimento do árbitro.
Por seu lado, e tradicionalmente, a corrupção passiva desdobra-se
em três elementos objectivos típicos: primeiro, a qualidade do agente; segundo
a natureza da actividade visada pelo suborno; terceiro, as características que a
peita deve satisfazer para que o crime esteja consumado.
O âmbito dos factos é o da prática desportiva, sendo dever de quem
contribui para o seu desenvolvimento fazê-lo prosseguindo objectivos de
ordem formativa, ética e sócio-individual – art. 4.º, n.º 5, da Lei 1/90 de 13 de
Janeiro (actual art. 40.º, da Lei n.º 30/2004, de 21 de Julho – Lei de Bases do Sistema
Desportivo/Lei de Bases do Desporto).
Soaria pleonástico referir que qualquer prática desportiva, quando
não prossiga estes mesmos fins e quando não seja presidida por tais valores,
perde, em absoluto, o seu sentido e razão de ser.
Foi por referência a tais objectivos que o Estado instituiu medidas
tendentes a prevenir e punir manifestações anti-desportivas como a corrupção,
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tal é a importância que a prática desportiva, e particularmente, o futebol,
assumem no dia-a-dia de milhares de cidadãos, não só pela sua vertente
lúdica, mas ainda, e principalmente, pelos valores que deve transportar e
representar.
O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro,
estabelece como finalidade a protecção “da lealdade, a correcção da
competição e do seu resultado e o respeito pela ética na actividade desportiva”
– neste sentido, cfr. José Manuel Meirim, “Ética Desportiva – A Vertente Sancionatória Pública, in
RPCC, Ano 2, Fasc. 1º, Aequitas – Editorial Notícias, 1992, págs. 85 a 110, e “Corrupção no
Fenómeno Desportivo”, anotação ao Acórdão do STJ de 30/10/1997, in RPCC, Ano 8, Fasc. 1.º,
Aequitas – Coimbra Editora, 1998, pp. 109 a 131.
Foi “considerando a gravidade que em si mesmo encerram perante a
dignidade e o valor social dos interesse que pretendem acautelar”,
caracterizados como verdadeiros interesses públicos, que o referido diploma
legal veio proceder à criminalização das condutas fraudulentas situadas no
âmbito desportivo.
O árbitro é o vértice superior entre as duas equipas em competição.
“Dentro do rectângulo é a autoridade desportiva suprema durante a realização
do jogo, devendo, tanto os jogadores como os dirigentes e o público, acatar as
suas decisões sem discussão ou protesto” – art. 16.º, do Regulamento de Disciplina da
Federação Portuguesa de Futebol.
Por conseguinte, pugnar pela lealdade, pela correcção da
competição e do seu resultado, e pelo respeito pela ética na actividade
desportiva é, para o árbitro, a mais elementar finalidade da respectiva
intervenção no jogo e na prática desportiva.
Responsabilidade que tem no seu âmago a dignificação da prática
desportiva. Pelo que o árbitro se há-de abster de todo e qualquer
comportamento que possa levantar interrogações quanto à integridade dessa
sua actividade.
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O bem jurídico directamente tutelado pelo tipo legal em apreço é a
verdade desportiva, ou, seguindo mutatis mutandis, o que Almeida Costa
refere quanto ao crime base de corrupção, o prestígio e dignidade da prática
desportiva, traduzidos na confiança da colectividade na objectividade e
independência do funcionamento dos seus órgãos (Sobre o Crime de Corrupção,
Coimbra, 1987, pág. 87). Assim, o núcleo do delito esgota-se no mercadejar com o
cargo – Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, 2001, Tomo III, pág. 663.
Relativamente à qualidade do agente, na corrupção activa, resulta
claro do tipo legal incriminador que o mesmo será uma qualquer pessoa.
Quanto à natureza da actividade visada pelo suborno, esta, quer se
trate de acção ou de omissão, encontrar-se-á, ao menos, numa relação
funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, ou seja, a
realização do acto subornado há-de caber no âmbito “fáctico” das
possibilidades de intervenção do subornado – cfr. Comentário Conimbricense ao Código
Penal, Coimbra Editora, 2001, Tomo III, pág. 665.
Ora, a natureza da actividade visada com o suborno na situação
agora em apreço tinha imediata relação com o cargo de árbitro, pois tratava-se
do acto de arbitrar um jogo de futebol.
Finalmente, a consumação do crime dá-se com a promessa da
vantagem, independentemente da sua entrada na esfera de disponibilidade do
agente, embora também possa consumar-se sem promessa e apenas quando
a vantagem é dada. O que bem se entende, pois olhando à tutela desejada
pelo tipo, o que repulsa a ordem jurídico-penal é o transaccionar com o cargo,
verificado com a aceitação da vantagem, e independente do seu efectivo
recebimento (cfr. Jornadas de Direito Criminal Revisão do Código Penal, Vol. II, CEJ, Lisboa,
1998, pág. 391; Ac. STJ de 7 de Junho de 1995, BMJ 448, pág. 127, Ac. STJ de 3 de Maio de 1995,
BMJ 447, pág. 67).
Por isso se diz tratar-se de crime de natureza formal ou de
consumação antecipada – cfr. Acórdão do STJ de 30 de Outubro de 1997 (Caso Guímaro), in
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CJ (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça), 1997, Tomo III, págs. 215 a 222.
Qualitativamente, a vantagem tanto poderá ter carácter patrimonial
como não patrimonial.
Quantitativamente, a vantagem é delimitada pela negativa, ou seja,
excluem-se do domínio do tipo legal as situações que cabem na esfera da
adequação social, tais como pequenas lembranças de cortesia ou de
publicidade, gratificações em épocas festivas, em suma, tudo o que se
contenha dentro dos padrões de normalidade da consciência jurídica
comunitária – cfr. Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, Tomo III, pág.
668 e 669.
Ainda quanto à vantagem, esta há-de representar uma contrapartida
pelo acto, ou omissão, do agente – por isso se fala em mercadejar com o
cargo.
De referir ainda que o acordo que está subjacente a este mercadejar
não tem de ser expresso, podendo formar-se de modo silencioso, tácito, como
seja “a aceitação de uma dádiva com o conhecimento de que a mesma se
destina a compensar a infracção de um dever, da qual se espera que resulte
algum benefício para o terceiro” – cfr. Ac. Relação de Lisboa de 10 de Janeiro de 1990, CJ,
1990, I, 178.
Relativamente ao elemento subjectivo típico, o dolo do agente
esgota-se no conhecimento e vontade de obtenção de uma vantagem ilegítima
como contrapartida de um comportamento violador dos deveres do cargo –
Comentário Conimbricense ao Código Penal, Coimbra Editora, Tomo III, pág. 672.
Por outro lado, o agente é punido pela prática de tal crime mesmo
que tenha sido praticado por interposta pessoa, com o seu consentimento ou
ratificação.
Feitas estas considerações teóricas, a nosso ver indispensáveis
para melhor compreensão da presente decisão e daquilo que nela está em
causa, revertamos agora para o caso em apreço, dividindo a análise da
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acusação e dos indícios recolhidos por partes.
Diz-se na acusação que:
“1º - O arguido António Fernando Peixoto de Araújo é empresário de futebol, tendo
constituído uma empresa envolvida no negócio do futebol, denominada "On Soccer".
2º - O arguido está há vários anos estreitamente ligado ao arguido Jorge Nuno Pinto da
Costa por ter encetado com o mesmo negociações para transferência de jogadores, sendo também
sócio do Futebol Clube do Porto.
3º - O arguido tem ainda uma sociedade do ramo imobiliário denominada "Teles, Araújo e
Tiago Lda.", sendo o seu sócio Reinaldo Teles administrador da SAD portista.
4º - O arguido desde o ano de 1990 acompanha o Futebol Clube do Porto nas suas
deslocações ao estrangeiro.
5º - O arguido António Araújo mantém ainda contactos pessoais com vários dirigentes
desportivos, nomeadamente com o arguido Rui Alves.
6º - O arguido Rui António Macedo Alves é o Presidente da Direcção do Clube Desportivo
Nacional há vários anos.
7º - O arguido Jorge Nuno Lima Pinto da Costa é o Presidente do Futebol Clube do Porto
há vários anos.
8º - O arguido Augusto José Bastos Duarte é árbitro de Futebol, da Associação de
Futebol de Braga, pertencendo, na época desportiva 2003/2004 à 1ª categoria Nacional, arbitrando
jogos da 1ª Divisão, denominada, à data, Super Liga Galp Energia.
9º - Os arguidos António Araújo e Augusto José Bastos Duarte mantêm um contacto
muito próximo, sendo ambos da zona de Braga, tratando-se por amigos e colegas.
10º - No dia 22 de Fevereiro de 2004 iria realizar-se nesta cidade do Funchal a partida de
Futebol do campeonato para a Super Liga Galp Energia no campo da Choupana, em que seriam
intervenientes o Clube Desportivo Nacional, oriundo do Funchal, e o Sport Lisboa e Benfica, oriundo
de Lisboa, partida correspondente à 23ª jornada.
11º - Nesta data o Sport Lisboa Benfica ocupava o 3° lugar na classificação do referido
campeonato com 47 pontos, tendo ainda hipóteses de ganhar o campeonato.
12º - O Futebol Clube do Porto ocupava o 1° lugar com 56 pontos.
13º - O Clube Desportivo Nacional, que viria a terminar o campeonato no 4° lugar com 56
pontos, estava a lutar por um lugar no referido campeonato que lhe permitisse participar na taça
UEFA, época 2004-2005, ocupando antes do jogo em causa nos autos o 8° lugar com 34 pontos.
14º - Assim, quer o Futebol Clube do Porto quer o Clube Desportivo o Nacional,
nomeadamente os seus Presidentes, respectivamente os arguidos, Jorge Nuno de Lima Pinto da
Costa e Rui António Macedo Alves, pelas razões acima descritas, tinham interesse na derrota do
Benfica”.
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Da prova recolhida nos autos, nomeadamente da documental e até
das próprias escutas telefónicas, resulta que a matéria de facto agora referida
corresponde efectivamente à realidade.
Na verdade, os arguidos desempenham (ou desempenhavam à data) as
funções que são referidas na acusação e mantinham entre eles as relações
que ali se referem.
No que diz respeito a estas relações parece-nos importante
sublinhar o relacionamento, à data, do arguido António Araújo com os arguidos
Pinto da Costa e Rui Alves, sendo certo que o arguido António Araújo
mantinha com o arguido Pinto da Costa um relacionamento mais próximo do
que com o arguido Rui Alves (com este arguido o relacionamento seria essencialmente
“comercial”, no sentido que aquilo que verdadeiramente interessava era a aquisição e venda dos
direitos desportivos de jogadores de futebol que representavam o Nacional da Madeira e/ou o Futebol
Clube do Porto).
Por outro lado, será também de sublinhar o relacionamento próximo,
aliás conforme é dito na acusação, entre o arguido António Araújo e o arguido
Augusto Duarte, relacionamento que inclusive já viria de trás, por serem
ambos da mesma região do país.
Também dúvidas não se levantam quanto à qualidade de árbitro de
futebol do arguido Augusto Duarte (pelo menos à data dos factos o arguido era arbitro da
primeira categoria) e ao facto de ter sido ele o escolhido para arbitrar o jogo de
futebol em causa – Nacional/Benfica.
Este jogo, pelo estado da classificação à data, interessava
obviamente aos clubes directamente envolvidos – Nacional e Benfica –, mas
também, ainda que de forma mais indirecta, aos clubes que mais de próximo
lutavam com aqueles (no caso do Benfica, o Futebol Clube do Porto, e no caso no Nacional, o
Boavista e o Marítimo).
Dito isto, importa agora analisar a segunda parte da acusação, essa
sim a que realmente levanta mais questões.
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Conforme referido supra, diz-se na acusação que:
“16º - No dia 17 de Fevereiro de 2004, pelas 19.29.39 horas, o arguido Rui Alves
informou o arguido António Araújo que o jogo Nacional Benfica seria arbitrado pelo arguido Augusto
Duarte. (cfr. sessão 764 alvo 23683 a fls. 992),
17º - Tendo este ficado satisfeito com a notícia. (cfr. sessão 764 alvo 23683 a fls. 992).
18º - Os arguidos Rui Alves e António Araújo combinaram entre si que o árbitro ora
arguido seria contactado pelo arguido António Araújo para que favorecesse a equipa do Nacional no
jogo em causa, violando as regras de jogo, mediante contrapartidas económicas não especificadas a
que não tinha direito, considerando o arguido António Araújo que a solução para ganhar o jogo era
“trabalhar” o árbitro ora arguido.(cfr. sessão 764 do alvo 23683 fls. 992).
19º - Neste contexto, o arguido António Araújo, no dia 18/2/04, a horas e local
indeterminados, encontrou-se com o arguido Jorge Nuno Pinto da Costa, a quem deu conta do acordo
estabelecido com o arguido Rui Alves, para a beneficiação do Nacional em detrimento do Benfica, a
ser realizado pelo árbitro e arguido Augusto Duarte, e para que este levasse a cabo esse intento
mediante o pagamento de contrapartidas económicas não apuradas e a que não tinha direito, (cfr.
sessão 868 do alvo 23683 fls. 991).
20º - Nomeadamente um bilhete de futebol para o jogo Porto Manchester.
21º - Aceitando o arguido Jorge Nuno Pinto da Costa tal proposta. (cfr. sessão 868 do
alvo 23683 fls. 991)
22º - Neste contexto, e em execução do plano acordado, no dia 18/2/04, pelas 11.39.45
horas, através do telemóvel 968025586, o arguido António Araújo estabeleceu contacto com o arguido
Augusto Duarte combinando um encontro para a 5ª feira seguinte. (cfr. sessão 824 do alvo 23683 fls.
994).
23º - Também no dia 18 de Fevereiro de 2004, pelas 12.30.15 horas, o arguido António
Araújo estabeleceu contacto telefónico através do n.º 917542352 com Luís Manuel Beleza de
Vasconcelos Gonçalves, Engenheiro, Director de Gabinete de Prospecção e Observação de
Jogadores da Sociedade Anónima Desportiva Futebol Clube do Porto, Porto, SAD, dando a saber que
no próprio dia esteve reunido com o arguido Jorge Nuno Pinto da Costa, nas Antas onde lhe deu conta
do estado das negociações encetadas para beneficiação do Nacional em detrimento do Benfica.
(sessão 868 alvo 23683 pág. 996).
24º - No dia 18 de Fevereiro de 2004, o arguido Rui Alves, através do telemóvel
969785558 e pelas 17.09.32 horas, manteve contacto telefónico com o arguido António Araújo,
afirmando-lhe este que já tinha contactado o árbitro ora arguido dizendo textualmente "Mas já tratei
do..., do que aquilo que tinha, tinha de tratar...!!!" (sessão 873, alvo 23683 pág. 999).
25º - Também no dia 19 de Fevereiro de 2004, pelas 12.55.43 horas, através do
telemóvel 917542352, o arguido António Araújo estabeleceu contacto com o engenheiro Luís
Gonçalves, da SAD portista, dizendo-lhe ter estado a fazer um serviço muito importante para o
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Futebol Clube do Porto. (cfr. sessão n.º 1016, alvo 23683 pág. 1001).
26º - Os arguidos António Araújo e Augusto Duarte encontraram-se no dia 19 de
Fevereiro de 2004, de noite, no Café Ferreira, afim de tratarem de assuntos relacionados com a
beneficiação do Nacional em detrimento do Benfica pelo árbitro e ora arguido Augusto Duarte, nos
moldes já acima descritos. (cfr. sessão 1128 alvo 23683 pág. 1002; sessão 1137 alvo 23683 pág.
1008; sessão 1144 alvo 23683 pág. 1010; sessão 1145 alvo 23683 pág. 1012).
27º - Nesse encontro o arguido António Araújo, com o acordo dos arguidos Rui Alves e
Jorge Nuno Pinto da Costa, pediu ao árbitro e arguido Augusto Duarte para praticar actos contrários
às leis do jogo necessários a beneficiar a equipe do Nacional ou prejudicar o Benfica, violando as
regras de jogo, recebendo como contrapartida uma quantia monetária não apurada a que não tinha
direito e nomeadamente um bilhete para o jogo Porto Manchester.
28º - O arguido Augusto Duarte aceitou a proposta que lhe foi formulada.
29º - No dia 22 de Fevereiro de 2004, pelas 20 horas e 15 minutos, realizou-se no estádio
da Choupana o jogo entre as equipes do Clube Desportivo o Nacional e o Sport Lisboa e Benfica, a
contar para o campeonato nacional da 1ª divisão, organizado pela Liga Portuguesa de Futebol
Profissional.
30º - A equipe de arbitragem foi, como acima se referiu, constituída pelo arguido Augusto
Duarte, árbitro principal, coadjuvado pelos árbitros assistentes José Carlos Neves Ramalho e Alfredo
Augusto Fernandes Braga a quem competia aplicar as leis do jogo do Futebol.
31º - O resultado do jogo foi a vitória do Nacional por 3-2.
32º - No decurso do jogo, em concretização do acordo celebrado com os demais
arguidos, o arguido Augusto Duarte voluntariamente violou por duas vezes as normas de da Lei de
Futebol, uma em prejuízo do Benfica e outra em prejuízo do Nacional, respectivamente:
"Na primeira parte", aos "8 minutos, jogador n.º 8, do Benfica derruba com os pés um
jogador do Nacional, a bola está já dentro da área de grande penalidade do infractor. No entanto, fica
muita dúvida se a falta foi cometida dentro ou fora dessa área, isto apesar de várias repetições. (Na
sequência da Jogada o Nacional marcou golo).
"33 minutos, jogador do Benfica joga a bola que sai pela sua linha de baliza o que
motivaria um pontapé de canto contra esta equipa .O árbitro assinala um pontapé de baliza. Não se vê
a indicação do árbitro assistente"(confira auto de peritagem do jogo que faz fls. 276)
33º - No dia 23 de Fevereiro de 2004, pelas 12.50.51 horas, pelo telemóvel n.º
968025586, o arguido António Araújo manteve contacto telefónico com o arguido Augusto Duarte
pedindo a entrega do bilhete para o jogo de futebol a realizar na 4ª feira seguinte, dia 25/2/04, (Jogo
Porto - Manchester United no Estádio do Dragão), confirmando as horas do encontro e especificando
que o bilhete deveria dar acesso à zona de “comes e bebes”. (sessão 1176 alvo 23683 fls. 1013).
34º - O arguido António Araújo confirmou ter o bilhete e ainda que o mesmo dava acesso
à zona de "comes e bebes". (cfr. mesma sessão).
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35º - No dia 23 de Fevereiro de 2004, pelas 17.18.33 horas, do telemóvel 969785558, o
arguido Rui Alves manteve contacto telefónico com o arguido António Araújo no qual aludem à
reacção do arguido Pinto da Costa ao resultado do jogo e à actuação do árbitro, que obedecera ao
que lhe fora determinado, dizendo expressamente “Manda quem pode, obedece quem tem juízo”
(sessão n.º 1859 alvo 23683 pág. 1015).
36º - No dia 25/2/04 os arguidos António Araújo e Augusto Duarte assistiram juntos ao
jogo supra descrito realizado no Estádio do Dragão.
37º - No dia 25 de Fevereiro de 2007, pelas 17.16.58 horas, através do telemóvel
968025586, o arguido António Araújo estabeleceu contacto telefónico com o arguido Augusto Duarte
combinando com ele um encontro, devendo o arguido Augusto Duarte entrar no veículo do primeiro.
(cfr. sessão 2049 alvo 23683 pág. 1017).
38º - No dia 27 de Fevereiro de 2004, o arguido António Araújo contactou com o
Administrador do Futebol Clube do Porto Fernando Gomes da Silva para dele recolher as
contrapartidas económicas a entregar ao arguido Augusto Duarte (cfr. sessão 2318 alvo 23683 pág.
1018).
39º - Fernando Silva perguntou se não podia ficar para 2ª feira, o que foi aceite pelo
arguido António Araújo que disse "poder, pode. Eu ligo para ele, ligo para ele, ligo para o..., para o
fiscal, e digo-lhe a ele que pronto, fica a vistoria marcada para, para 2ª feira..."(cfr. sessão 2318 alvo
23683 pág. 1018).
40º - Em data e local não apurados o arguido António Araújo entregou ao arguido
Augusto Duarte a contrapartida económica acordada”.
Conforme resulta do teor da escuta telefónica n.º 764, efectuada ao
alvo 23683 (arguido António Araújo), cuja transcrição se mostra junta a fls. 423 e
424, no dia 17/02/2004, o arguido Rui Alves (Presidente do Nacional da Madeira)
telefonou ao arguido António Araújo, informando-o que o jogo em causa nos
autos iria ser arbitrado pelo arguido Augusto Duarte. A esta informação o
arguido António Araújo reagiu com um “espectáculo, espectáculo”.
A isto retorquiu o arguido Rui Alves, afirmando que com o arguido a
apitar já não ganhava há muito tempo. Ao ouvir isto, o arguido António Araújo
respondeu que só havia um jeito, era “trabalhá-lo”.
Perante isto, o arguido Rui Alves respondeu “toca a andar”, tendo o
arguido António Araújo afirmado “pronto, eu toco a andar mesmo, viu?”.
Resulta, assim, do teor desta conversação telefónica que o arguido
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Rui Alves ligou ao arguido António Araújo aparentemente apenas para lhe dar
conhecimento de que seria o arguido Augusto Duarte quem iria arbitrar o jogo
entre o Nacional e o Benfica.
Apesar da aparente reacção de contentamento por parte do arguido
António Araújo, o arguido Rui Alves lamenta-se em virtude de já não ganhar
um jogo arbitrado pelo arguido há muito tempo.
A esta lamentação o arguido António Araújo responde, sugerindo
que o árbitro fosse “trabalhado”. Aparentemente, o arguido Rui Alves
concordou, referindo “toca a andar”.
A este propósito importa ainda tecer uma breve consideração, em
face do alegado pelo arguido António Araújo no seu requerimento de abertura
da instrução.
Diz este arguido que nos autos não está concretamente identificado
o interlocutor do arguido António Araújo na conversa supra referida.
Cremos, porém, que a realidade é manifestamente diversa.
O arguido faz tal afirmação em virtude de constar no auto de
transcrição a inscrição “voz masculina/presidente do Nacional da Madeira?”.
Sucede, no entanto, que tendo em consideração o conteúdo da
conversa, bem como todas as demais que se seguiram e que estão retratadas
nos autos, dúvidas não ficam quanto à identidade dos dois interlocutores (aliás,
confirmada pelo arguido Rui Alves no seu interrogatório).
Da prova recolhida nos autos, resulta ainda que na sequência do
telefonema supra referido, e no dia seguinte, o arguido António Araújo
contactou o arguido Augusto Duarte com o objectivo de marcar um encontro,
sendo certo que este encontro acabou efectivamente por ocorrer no dia 19 de
Fevereiro (cfr. fls. 425, 433, 439, 441 e 443 – transcrições das sessões 824, 1128, 1137, 1144 e
1145, todas do alvo 23683 – arguido António Araújo – e todas referentes a conversações entre este
arguido e o arguido Augusto Duarte).
Por outro lado, do teor da sessão 868 referente ao alvo 23683 –
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arguido António Araújo – cuja transcrição se mostra junta a fls. 427 a 429,
resulta que aquele arguido esteve reunido com o arguido Pinto da Costa, a
quem tratou por “padre da freguesia das Antas”. E, segundo o Ministério
Público, terá sido desta reunião que saíram as indicações do arguido Pinto da
Costa para o arguido António Araújo abordar o arguido Augusto Duarte, no
sentido deste tudo fazer para que a derrota do Benfica no jogo com o Nacional
fosse uma realidade (terá sido nesta altura que o arguido Pinto da Costa aderiu ao plano
inicialmente delineado pelos arguidos Rui Alves e António Araújo).
Por conseguinte, e ainda de acordo com a tese do Ministério Público,
o arguido António Araújo estaria duplamente mandatado para agir junto do
arguido Augusto Duarte com aquele objectivo. Estaria mandatado pelo arguido
Rui Alves, Presidente do Nacional da Madeira, e pelo arguido Pinto da Costa,
Presidente do Futebol Clube do Porto.
Ainda no dia 18/04/2004, o arguido António Araújo informou o
arguido Rui Alves que já havia tratado do que havia para tratar (cfr. fls. 430 –
transcrição da sessão 873, referente ao alvo 23683 – arguido António Araújo – e respeitante à
conversação entre este arguido e o arguido Rui Alves).
Posteriormente, no dia seguinte, 19/04/2004, o arguido António
Araújo comentou com Luís Gonçalves, Director do Gabinete de Prospecção e
Observação de Jogadores da Sociedade Anónima Desportiva Futebol Clube
do Porto, Porto, SAD, que andava a fazer um “serviço” muito importante para
este clube (cfr. fls. 431 – transcrição da sessão 1016, referente ao alvo 23683 – arguido António
Araújo – e respeitante à conversação entre o arguido e o referido Luís Gonçalves).
Em relação ao jogo de futebol Nacional/Benfica terminou 3-2, com a
vitória do Nacional (cfr. fls. 459 – relatório do jogo).
De acordo com o relatório pericial, e ao contrário do referido na
acusação do Ministério Público, os erros registados ao árbitro, e que são dois,
foram ambos em benefício do Benfica – cfr. fls. 276.
Depois do jogo, já a 23/02/2004, os arguidos Augusto Duarte e
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António Araújo combinaram ver juntos no Estádio o jogo Futebol Clube do
Porto/Manchester United, tendo aquele arguido pedido ao arguido António
Araújo um bilhete, ao que este acedeu, tendo ainda referido “nós na
quarta-feira …, junta-se a fome à vontade de comer” (cfr. fls. 444 – transcrição da
sessão 1776, referente ao alvo 23683 – arguido António Araújo – e respeitante à conversação entre os
arguidos em questão).
Nesse mesmo dia o arguido António Araújo falou com o arguido Rui
Alves, tendo-lhe referido que havia falado com o arguido Pinto da Costa e que
este tinha ficado contente com a derrota do Benfica, referindo “esses já não
nos vão chatear mais”. O arguido António Araújo, por seu lado, referiu ao
arguido Rui Alves que “manda quem pode, obedece quem tem juízo” (cfr. fls. 446
– transcrição da sessão 1859, referente ao alvo 23683 – arguido António Araújo – e respeitante à
conversação entre este arguido e o arguido Rui Alves).
No dia 27/02/2004 o arguido António Araújo contactou o
administrador da Futebol Clube do Porto, SAD, Fernando Gomes, para tratar
da entrega de um envelope e do pagamento de umas facturas (cfr. fls. 449 –
transcrição da sessão 2318, referente ao alvo 23683 – arguido António Araújo – e respeitante à
conversação entre este arguido e o referido administrador).
É, por conseguinte e em traços gerais, este o quadro factual que,
salvo melhor opinião, resulta da prova produzida nos autos, descontando
ainda aquela que foi produzida nesta fase da instrução.
Do que se acaba de deixar escrito resulta, a nosso ver claro
(ressalvada igualmente melhor opinião), que a ligação do arguido Pinto da Costa aos
presentes autos, tal como eles se mostram instruídos e desligados (por opção do
Ministério Público) do demais apurado em sede do processo principal (que acabou
separado em várias certidões, que originaram outros tantos processos), dizíamos, apenas
ocorre por força de presunções ou juízos de valor sem qualquer sustentação
na prova produzida.
Na verdade, ouvidas na íntegra as escutas (sessões) em causa e lidas
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as transcrições juntas aos autos torna-se de difícil compreensão o juízo
efectuado pelo Ministério Público no sentido de imputar os factos em apreço
ao arguido Pinto da Costa.
É que para além das deduções efectuadas pela Polícia Judiciária no
relatório de fls. 294, não conseguimos vislumbrar naquelas escutas telefónicas
qualquer ligação do referido arguido aos factos em investigação nos presentes
autos, nem essa ligação parece, atentas apenas as regras da experiência
comum, provável.
Senão vejamos.
Os telefonemas sob suspeita começam com um primeiro contacto
estabelecido entre os arguidos Rui Alves e António Araújo, por iniciativa
daquele. Ou seja, é o arguido Rui Alves quem liga ao arguido António Araújo
dando conta do nome do árbitro designado para o jogo em questão.
Não resulta claro dos autos qual a ligação existente anteriormente
entre estes dois arguidos, nem tão pouco qual a verdadeira intenção do
referido telefone.
Sabe-se, por resultar dos autos e ser do conhecimento público, que
na altura dos factos existiam negociações entre o Nacional e o Futebol Clube
do Porto, tendo em vista a aquisição por este clube de jogadores que
actuavam naquele, como por exemplo os jogadores Paulo Assunção e
Rossato (que acabaram até por se transferir para o Futebol Clube do Porto).
Sabe-se, também e pelas mesmas razões, que o arguido António
Araújo era à data um empresário de futebol próximo do Futebol Clube do
Porto, sendo ele quem vinham tratando das aludidas transferências.
Admite-se, no entanto, o conteúdo suspeito do telefone supra
referido, que, porém, nada tem que ver com o arguido Pinto da Costa.
Existem depois outros telefonemas, sendo que num deles, e
segundo a tese da acusação, o arguido Pinto da Costa teria sido colocado ao
corrente do acordado entre os arguidos António Araújo e Rui Alves e teria
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dado o seu assentimento à execução do mesmo.
Importa referir a este propósito que a acusação não concretiza
minimamente em que terá consistido a aceitação por parte do arguido Pinto da
Costa da proposta efectuada pelo arguido António Araújo (que, sublinha-se,
consistiria em contactar, por acordo com o arguido Rui Alves, o arguido Augusto Duarte, no sentido
deste favorecer o Nacional da Madeira, em detrimento do Benfica).
Mas mais ainda. Não encontra a acusação qualquer sustentação na
prova produzida nos autos para tal afirmação.
Com efeito, sublinha-se, não existe uma única conversação em que
tenha tido intervenção o arguido Pinto da Costa, como não existe uma
qualquer conversação em que se possa afirmar com a necessária certeza
aquilo que o Ministério Público afirma.
A conversação que serve de fundamento ao Ministério Público foi
estabelecida entre o arguido António Araújo e o Director de Gabinete de
Prospecção e Observação de Jogadores da Sociedade Anónima Desportiva
Futebol Clube do Porto, Porto, SAD, Luís Manuel Beleza de Vasconcelos
Gonçalves.
É uma conversa que gira em torno da influência do arguido António
Araújo, como empresário de futebol, junto do arguido Pinto da Costa e onde
inclusive são feitas referências a outro conhecido empresário de futebol (Jorge
Baidek).
Acrescentaremos ainda o seguinte quanto à pouca sustentabilidade
da tese defendida pelo Ministério Público, no que à intervenção do arguido
Pinto da Costa diz respeito.
Como é sabido, o arguido Pinto da Costa é o representante máximo
do Futebol Clube do Porto, passando por ele todas as decisões de relevo para
o clube.
Conforme também resulta dos autos, nomeadamente da informação constante
de fls. 1056, antes da realização do jogo em questão o Futebol Clube do Porto
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liderava a classificação com 56 pontos, seguindo em segundo lugar o Sporting
Clube de Portugal, com 51, e em terceiro o Benfica, com 47 pontos.
O jogo em causa fazia parte dos jogos da 23ª jornada, faltando
desde a realização desse jogo e até final da época 2003/2004 onze jornadas.
Por seu lado, o Nacional da Madeira encontrava-se em 8º lugar, com
34 pontos, tal como o Boavista e o Marítimo.
Temos, por conseguinte, que à 22ª jornada o Futebol Clube do Porto
seguia isolado no primeiro lugar, com 9 pontos de avanço em relação ao
Benfica (que passaram depois do jogo a ser onze).
Tal distância pontual, que permitia mesmo ter em segundo lugar o
Sporting, faz legitimamente pressupor, salvo melhor opinião, que o interesse
em “comprar” o jogo em questão nos autos era diminuto para o Futebol Clube
do Porto. Mais importante seria o jogo em que tivesse participação o Sporting
Clube de Portugal.
Mas mais ainda. Sabendo o arguido Pinto da Costa do acordo
estabelecido entre os arguidos Rui Alves e António Araújo, no sentido de
corromper o árbitro, fazendo-o actuar em benefício do Nacional da Madeira, só
por estupidez (passe a expressão) se compreenderia que o arguido Pinto da Costa
corresse o risco de se associar a uma tal decisão.
É que a vitória do Nacional servia claramente os interesses do
Futebol Clube do Porto, sendo assim desnecessária, atento o plano já em
curso, qualquer intervenção do arguido Pinto da Costa e do Futebol Clube do
Porto.
Mas se o que se disse não fosse por si só suficiente para concluir de
forma diferente daquela que concluiu o Ministério Público na acusação que
deduziu, sempre a prova produzida nesta fase da instrução permitiria chegar
aquela conclusão.
Na verdade, dos depoimentos recolhidos nesta fase da instrução e
até dos documentos juntos aos autos, resulta claro o que se disse supra: entre
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Nacional e Futebol Clube do Porto decorriam negociações tendo em vista a
transferência mútua de jogadores, nas quais intervinha, como intermediário e
empresário de futebol, o arguido António Araújo.
Sai, por conseguinte, reforçada a versão defendida pelo arguido
Pinto da Costa. O mesmo é dizer que a versão plasmada na acusação
deduzida pelo Ministério Público cai por terra.
Como já referimos supra, para exista corrupção necessário se torna
que alguém, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou
ratificação, der ou prometer a árbitro (no caso em apreço) vantagem patrimonial ou
não patrimonial, que não lhe seja devida, com o objectivo de praticar acto ou
omissão destinados a alterar ou falsear o resultado de uma competição
desportiva.
Da análise global da prova produzida nos autos cremos poder
afirmar-se, salvo melhor opinião, que o telefonema tido entre os arguidos Rui
Alves e António Araújo, atento a forma e o momento como ocorre, o seu
conteúdo e as regras da experiência comum, é, como referimos supra,
manifestamente suspeito, não sendo despiciendo afirmar-se que o arguido Rui
Alves terá acedido à proposta do arguido António Araújo em “trabalhar” o
árbitro, tendo em vista o jogo Nacional/Benfica.
E ao contrário do que pretendem fazer crer os arguidos, aliás de
forma muito pouco perspicaz, a expressão “trabalhar o árbitro” só pode ser
entendida como contactar o árbitro, com quem aliás o arguido António Araújo
mantinha uma relação bastante próxima, no sentido de o condicionar.
Qualquer outra interpretação daquela expressão, nomeadamente as
defendidas pelos arguidos, ou não faz sentido (não se trabalha o árbitro do ponto de
vista dos jogadores, contactando com o árbitro) ou não encontra sustentação na prova
produzida.
Com efeito, e conforme foi referido na decisão proferida pelo
Comissão Disciplinar da Liga Portuguesa de Futebol Profissional, fica-se,
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porém, ser saber, pelo menos com a certeza legalmente exigida, se aquele contacto
ocorreu de facto e se se consubstanciou num pedido para que o arguido
Augusto Duarte, em troca de vantagem patrimonial ou não patrimonial, que
não lhe seja devida, actuasse de forma parcial, beneficiando o Nacional e
prejudicando o Benfica.
Se é certo que aquela conversa entre os arguidos Rui Alves e
António Araújo ocorreu, bem como que este arguido combinou efectivamente
encontrar-se com o arguido Augusto Duarte, e esteve mesmo com ele antes
do jogo em questão, já não é certo, nem sequer do ponto de vista da suficiente
indiciação, que tenha ocorrido aquela solicitação e aquela oferta.
Repare-se que o contacto entre os arguidos António Araújo e Rui
Alves, no qual o primeiro refere ao segundo “já ter tratado do assunto”, e que é
referido na acusação pública como comprovação da execução do plano
acordado, ocorre antes do encontro entre os arguidos António Araújo e
Augusto Duarte. Ou seja, no momento em que o arguido António Araújo refere
ao arguido Rui Alves já ter tratado do que havia a tratar mais não havia feito
com o arguido Augusto Duarte do que combinar um encontro.
Ora, não sabendo antecipadamente qual seria o resultando desse
encontro, nomeadamente se o arguido Augusto Duarte iria ou não aceder a
uma proposta de suborno (pelo menos nada há nos autos que indicie o contrário), cremos
que aquela conversa apenas poderia dizer respeito a outro assunto, que,
atenta a prova produzida, poderia muito bem ser o estabelecer de contactos
tendo em vista a concretização das negociações entre os dois clubes: Futebol
Clube do Porto e Nacional da Madeira (tanto mais que a conversa com o arguido Rui
Alves surge depois de alegadamente o arguido António Araújo ter estado reunido com o arguido Pinto
da Costa).
Repare-se ainda que é a própria acusação pública a ter dúvidas
quanto à existência da oferta, porquanto se limita a falar em “contrapartidas
económicas não apuradas e a que não tinha direito” e a afirmar que “em data e
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local não apurados o arguido António Araújo entregou ao arguido Augusto
Duarte a contrapartida económica acordada”. Ou seja, tudo aquilo que diz
respeito a uma eventual contrapartida ilegítima aparece na acusação de forma
vaga, genérica, sem qualquer concretização factual e temporal. Mas pior do
que isso, aparece mesmo sem qualquer sustentação probatória.
A propósito da oferta e da contrapartida ilegítima cumpre referir que
a referência feita pela acusação pública ao bilhete para o jogo Porto –
Manchester United, no Estádio do Dragão, não faz, salvo melhor opinião,
qualquer sentido. É que, como reconhece o Ministério Público, o pedido de
entrega ou oferta do bilhete é feito pelo arguido Augusto Duarte ao arguido
António Araújo (repare-se que é aquele a pedir o bilhete, e não este a tomar a iniciativa de o
oferecer) no dia 23/02/2004, ou seja, no dia a seguir ao jogo, sendo certo que
até então nunca tinha existido qualquer referência que fosse ao aludido bilhete
(cfr. fls. 444 – transcrição da sessão 1776, referente ao alvo 23683 – arguido António Araújo – e
respeitante à conversação entre os referidos arguidos).
Ora, se assim é, se a referência ao bilhete ocorre pela primeira vez
depois do jogo e, naturalmente, depois de estabelecido o alegado acordo para
beneficiar o Nacional e prejudicar o Benfica, nunca tal bilhete poderia ser havia
como contrapartida para a actuação parcial do arguido Augusto Duarte no jogo
em questão (já para não falarmos na irrazoabilidade de alguém se deixar corromper em troca de
um bilhete para um jogo de futebol no Estádio do Dragão).
Se a tudo isto juntarmos ainda o facto de o arguido Augusto Duarte
ter feito, segundo a analise dos peritos, uma arbitragem praticamente isenta
de erros, e os que cometeu terem sido em benefício do Benfica, chegamos à conclusão
que a suficiência de indícios defendida pelo Ministério Público não se verifica
também em relação aos demais arguidos, para além do arguido Pinto da
Costa.
Apenas mais duas notas finais.
Nos autos existe apenas uma referência a quantias de dinheiro, a
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pagamentos, referência que ocorre numa conversa mantida entre o arguido
António Araújo e o administrador da SAD do Futebol Clube do Porto, Fernando
Gomes (cfr. fls. 449 – transcrição da sessão 2318, referente ao alvo 23683 – arguido António
Araújo).
Como já deixamos dito nesta decisão, o arguido António Araújo
vinha ganhando progressivamente importância, como empresário de futebol,
junto do Futebol Clube do Porto, e nomeadamente do arguido Pinto da Costa,
isto em detrimento do empresário Jorge Baidek.
Tal circunstância foi objecto de comentário na conversa mantida
entre o arguido António Araújo e o Director de Gabinete de Prospecção e
Observação de Jogadores da Sociedade Anónima Desportiva Futebol Clube
do Porto, Porto, SAD, Luís Manuel Beleza de Vasconcelos Gonçalves (cfr. fls.
427 – transcrição da sessão 868, referente ao alvo 23683 – arguido António Araújo).
Acresce ainda que na conversa mantida entre o arguido António
Araújo e aquele Fernando Gomes é feita também referência a umas “facturas”.
Cremos, por conseguinte e tal como também foi entendido pela
Comissão Disciplinar da Liga Portuguesa de Futebol Profissional, que atento o
quadro descrito, a prova recolhida e aquilo que são as regras da experiência
comum, as conversas mantidas entre o arguido António Araújo e os vários
dirigentes do Futebol Clube do Porto surgem suficientemente enquadradas no
âmbito das relações negociais e institucionais existentes entre os dois clubes
(Nacional e Porto) e entre estes e o arguido António Araújo, como empresário de
futebol, tanto mais que estavam em curso negociações para a transferência de
jogadores do Futebol Clube do Porto para o Nacional da Madeira e vice-versa
(Serginho Baiano do Porto para o Nacional, e Rossato e Paulo Assunção do Nacional para o Porto).
Por fim, a referência nos autos à utilização por parte do arguido
António Araújo da expressão “manda quem pode, obedece quem tem juízo”.
Não querendo o tribunal efectuar qualquer tipo de análise
psicológica à personalidade de quem quer que seja, sempre diremos no
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entanto que ouvidas as intercepções telefónicas em causa nos autos
constata-se com alguma facilidade, salvo melhor opinião, que o arguido
António Araújo demonstra ser alguém que gosta de se afirmar, de se lisonjear
e tudo faz para cair no “goto”, passe a expressão, das pessoas com quem
naturalmente precisa de trabalhar.
Cremos, por conseguinte, que a utilização dessa expressão perante
o arguido Rui Alves é mais uma dessas atitudes “negociais” do arguido
António Araújo, tanto mais que a arbitragem do arguido Augusto Duarte no
jogo em questão foi tida como satisfatória.
Resumindo e concluindo, as provas recolhidas nos autos não
permitem afirmar com um grau de certeza razoável que ao arguido Augusto
Duarte foi prometida uma qualquer contrapartida ilegítima, em troca de uma
actuação fraudulenta no jogo Nacional – Benfica.
Não podem ser interligadas intenções se os factos que se seguem
não demonstram essa convergência de vontades – o desvirtuamento da
verdade desportiva.
Dito isto, falecendo do ponto de vista da prova indiciária o
preenchimento dos elementos, quer objectivo, quer subjectivo, do tipo legal do
crime que vem imputado aos arguidos, e à míngua, por conseguinte, de
elementos que permitam sustentar uma possível condenação em sede de
audiência de julgamento, não se nos afigura outra alternativa senão a sua não
pronuncia.
*
Nestes termos, tendo em atenção tudo quanto acabamos de deixar
dito e sem necessidade de ulteriores considerações, decide-se:
- Não julgar verifica a invocada excepção de incompetência
territorial do presente tribunal para a fase da instrução;
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- Não julgar inconstitucional a Lei n.º 49/91, de 3 de Agosto, nem o
Decreto-Lei n.º 390/91, de 10 de Outubro, emitido ao abrigo da autorização
concedida por essa Lei;
- Não julgar verificada qualquer nulidade ou inconstitucionalidade
respeitante às intercepções telefónicas efectuadas nos autos principais;
- Não pronunciar os arguidos António Fernando Peixoto de Araújo,
Rui António Macedo Alves, Jorge Nuno de Lima Pinto da Costa e Augusto
José Bastos Duarte pelo crime que lhes vinha imputado na acusação pública
deduzida pelo Ministério Público;
- Em consequência, ordenar o arquivamento dos autos.
*
Sem custas, por não serem devidas – arts. 515.º, n.º 1, alínea a), do Código de
Processo Penal, e 83.º, n.º 2, do Código das Custas Judiciais, ambos por interpretação “a contrario
sensu”.
*
Notifique e, transitado em julgado, arquive.
*
Gondomar, 21 de Outubro de 2008.
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pelo(a) signatário(a).
O Juiz de Instrução Criminal,
Dr. Pedro Miguel Vieira