COMMON LAW, EM ESPECIAL A DO DIREITO

INGLÊS: UMA ANÁLISE HISTÓRICA DA EQUITY E DA KING’S COURTS, E UMA

COMPARAÇÂO AOS EUA

ALEF SAMUEL

CAIO RAFAEL

LUIS EDUARDO BONFIM

PEDRO DE ALCÂNTARA

RICARDO HENRIQUE FARIAS1

RESUMO: O presente trabalho almeja traçar um breve panorama sobre o desenvolvimento histórico da common law, levando em conta aspectos relevantes que desencadearam sua origem e retratando a formação de alguns de seus principais fundamentos, tais como a posição hierárquica das cortes reais e o princípio da equity. Convém-se mencionar, contudo, que o estudo foi mais focado à o que se diz respeito à Common Law particular inglesa, que para fins didáticos, originou as demais variedades desse grande sistema, sendo ressalvadas as peculiaridades dos outros países que adotam tal modelo. Por fim, a última parte do artigo apresenta um esboço sobre a História do Direito Americano, verificando as semelhanças e diferenças do modelo inglês e o dos EUA, sob uma perspectiva comparativa.

PALAVRAS CHAVE: Common Law, Direito Americano, História do Direito, Equity, Cortes Reais.

ABSTRACT: The current work aims to describe a brief panorama about historic evolution of Common Law, taking into account relevant aspects that initiate its origins, and also depicting the formation of some of its main fundaments, such as the hierarchical position of the King´s Court and the Equity principle. It is suitable to mention that, however, our studies are more focused on the English particular Common Law, which, for didactic means, originate all others varieties of the huge system, except for the peculiarities from the other countries that embrace this model. Finally, the last part of the paper introduces a sketch of American Law History, verifying similarities and differences between English and USA model, under a comparative perspective.

KEYWORDS: Common Law, American Law, Equity, King’s Court.

1 Alunos do curso de Direito da Universidade Federal do Piauí (UFPI).

1. Introdução

Trata-se a common law como um um dos grandes sistemas jurídicos

contemporâneos, apresentando formas particulares de estruturação do sistema

judiciário, opondo-se ao sistema civil Law. Sob essa perspectiva, faz-se mister fazer

uma breve incursão a respeito de seu conteúdo, ainda que esse não seja o objetivo

principal do presente trabalho.

Assenta Carlos Ferreira de Almeida na definição de sistema jurídico: “Para

este efeito, sistemas jurídicos (ou ordens jurídicas) são conjuntos coerentes de

normas e de instituições jurídicas que vigoram em relação a um dado espaço e/ou a

uma certa comunidade.”2 Esse grande sistema abrange a Inglaterra e os países

influenciados diretamente por ela, principalmente através do processo de

colonização, como: Estados Unidos, Austrália, Canadá e Índia, além de Irlanda,

Nova Zelândia e até mesmo Israel (este, entretanto, como afirmam Juliana Fais e

Leda Maria, apenas como forma supletiva).

Para efeitos históricos, as origens do sistema common law confundem-se com

as próprias origens do direito inglês. Diante desse fato, torna-se comum os

equívocos dos mais desavisados na confusão desses dois conceitos. Pode-se

caracterizar o direito inglês como uma espécie do sistema abrangente do qual tem

origem (common law), ainda que com suas devidas particularidades.

Caracterizar a common law é tarefa difícil, frente às múltiplas variações

particulares da jurisdição dos países com origem nesse sistema, buscar-se-á, desse

modo, enumerar algumas características gerais. Para entender a estrutura da

common law, deve-se ter em mente o grande papel que a jurisprudência vão ter na

organização judiciária nos países com origem nesse sistema, como bem expõe

Glissen: “O common law é um judge-made-law, um direito jurisprudencial, elaborado

pelos juízes reais e mantido graças à autoridade reconhecida aos precedentes

judiciários. Salvo na época de sua formação, a lei não desempenha qualquer papel

na sua evolução”3. Assim, ressalta-se o caráter essencialmente histórico desse

sistema, mantido sem grandes rupturas por grandes revoluções. A codificação não

2 ALMEIDA, Introdução ao Direito Comparado, p.103 GLISSEN, Introdução Histórica ao Direito, p.208

apresenta, nesse sistema, grande influência em sua formação, refletindo a menor

influência que a romanização teve nesse processo, em contraste aos países da

Europa Continental. Desse modo: “Há, pois, na common law, raízes profundamente

pragmáticas e desvinculadas de qualquer compromisso com modelos abstratos

representados pela existência de lei em tese.”4

Buscando concluir esse breve esboço, é necessário ressaltar que se deve ter

cuidado ao realizar uma oposição drástica entre os Direitos de origem common law e

de origem civil Law, visto que é cada vez maior a importância dada à jurisprudência

nos sistemas common law e à lei nos sistemas common law, tal processo é ainda

intensificado pelo processo de globalização, como bem frisa Sérgio Gilberto Porto:

“Cumpre, outrossim, registrar que, hodiernamente, em face da globalização – a qual para o bem ou para o mal indiscutivelmente facilitou as comunicações - observa-se um diálogo mais intenso entre as famílias romano-germânicas e a da common law, onde uma recebe influência direta da outra.”5

2. Precedentes Históricos6

2.1 Período Anglo-Saxão

A história do direito inglês não se diferencia tanto do direito da Europa

continental até os séculos XII e XIII. Dos séculos I ao IV a Inglaterra fez parte do

Império Romano, contudo se notará pouca influência romana na estrutura e

instituições jurídicas posteriores.

O período compreendido na Inglaterra entre a queda do Império Romano e a

conquista normanda é frequentemente denominado período anglo-saxão. Nesta

época coexistiram diversos povos de origem germânica: anglos, saxões,

dinamarqueses.

Neste período, apesar de tais povos estarem sujeitados a um mesmo

soberano, o direito encontrava-se fragmentado e descentralizado, sujeito às

vicissitudes das diferentes tradições dos povos ali fixados. De acordo com Glissen:

4 PORTO, Sobre a common law, civil law e o precedente judicial, p.85 IBIDEM, p.66 Parte da estrutura do referido trabalho foi baseado no Artigo “História del Derecho Inglés”, Disponível em <biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2792/37.pdf>, Acesso em 1 fev 2014.

“Nos reinos que aí se formaram, foram redigidos alguns textos de direito

consuetudinário, geralmente na língua local, o old English, e não em latim como no

continente”.7

Apesar de arcaicas, as leis bárbaras tratavam de diversos aspectos. As leis

Sálicas, ponto que merece maior destaque continham sobretudo expressões a

respeito do direito penal. A Lei Ripuária discorria principalmente sobre direito

público. Já as eis dos Visigodos e dos Burgúndios tratavam sobretudo de direito civil

e processo. Sobre a Lei Sálica pode-se acrescentar:

“Esta compreende, conforme a versão examinada, 65 a 100 títulos; cada título conta algum artigo, vinte no máximo. A maior parte dos títulos, mais de três quartos, diz respeito a matéria penal. Na realidade trata-se duma tabela de composições: a compositio (o Wergeld) era a soma necessária para paga a faida ou direito à vingança privada”8

Desse modo, pode-se notar a existência de um primitivo direito penal,

recorrendo muitas vezes a provas irracionais, tal qual o duelo e o ordálio, como bem

expõe Glissen:

“Se a queixa era aceita, o tribunal fazia um inquérito, designadamente por audição de testemunhas, o acusado devia liberar-se da acusação por um ordálio (água a ferver, erro em brasa, etc.) ou aceitar o duelo judiciário. Se sucumbisse, devia comprar o direito de vingança do queixoso, pagando-lhe o wergeld”9

2.2 Conquista Normanda e o feudalismo

Em 1066, ocorre a conquista normanda, quando Guilherme I de Inglaterra (“o

conquistador”) liderando exércitos normandos, bretões e franceses conquistam o

território anglo-saxão.

Ainda que a conquista normanda tenha possibilitado um centralismo até então

inexistente, a priori, tal acontecimento não marcará uma mudança significativa no

modelo judicial costumeiro e descentralizado que o antecede, isso porque Guilherme

I declara a vigência do direito anglo-saxônico. Desse modo, as primeiras instituições

7 GLISSEN, op. cit., p. 1788 Op. Cit, p. 1789 Op. Cit, p. 179

jurídicas seguiam a fundamentar-se nos costumes locais. A estrutura tribal, contudo,

acaba por esvair-se com a instalação do sistema feudal na Inglaterra.

O feudalismo chega à Inglaterra com particularidades em relação ao sistema

do resto da Europa, a preocupação desde o início do rei de não estabelecer nenhum

grande feudo, de modo a não estabelecer nenhum “barão” com muito poder,

demonstra a preocupação com uma centralização do poder. Além disso, a

organização militar e disciplinar do sistema representam particularidades que

possibilitarão o desenvolvimento de um direito comum ao território. Afirma René

David:

“É como um exército acampado na Inglaterra; o espírito de organização e de disciplina manifesta-se na redação, a partir de 1086, do Damesday, documento em que são referenciados os 15.000 domínios (manors) e os 200.000 lares então existentes na Inglaterra. Este caráter militar, organizado, do feudalismo inglês é um dos elementos que vai permitir, por oposição ao continente europeu,o desenvolvimento da common law”

Outro acontecimento que vai contribuir para a instituição de um direito comum

a todo o território é a elaboração, em 1215 da Magna Charta Libertatum, outorgada

pelo pressionado rei João. Ainda que inicialmente o documento tenha o objetivo de

restringir o poder do rei, assegurando os privilégio da nobreza, este acontecimento

acaba por ascender diversos direitos individuais, além de ser um dos pressupostos

para a formação do common law. Adverte Flávia Lages: “É, sem dúvida, um

documento feudal; busca salvaguardar benefícios de Senhores Feudais, mas mais

amplamente acaba por converter a Inglaterra em um todo, eliminando a

fragmentação tão característica do feudalismo”.10

Tal documento, portanto, acaba por elevar diversas garantias individuais e de

organização da justiça não vistas antes. Dispões em seus artigos desde garantias do

direito de ir e vir e de idoneidade no julgamento até a preocupação com a retidão da

justiça e a limitação do poder dos funcionários do rei.

3. EQUITY

10 CASTRO, História do Direito Geral e Brasil, p.185

3.1 Origem

A equity é um conjunto de soluções utilizadas principalmente a partir dos

séculos XV e XVI, outorgada pela jurisdição do Chanceler, para complementar e

rever os defeitos do sistema da Common Law. O mau funcionamento desse sistema

ocorre porque como em qualquer sistema, as normas de common law não

conseguiam resolver todas as circunstâncias, e a falta de soluções adequadas

poderiam levar a injustiças. Assim, é importante ressaltar que equity difere do

common law e essa separação pode ser equiparada a direito público e privado do

direito romano-germânico.

Inicialmente não era necessário o uso da equity pelo fato da common law ser

flexível, fluída e informal, contudo, ao decorrer do tempo, as regras da common law

ficaram rígidas e ultrapassadas, criando problemas e injustiças. Com essa

prerrogativa, as pessoas que se achassem prejudicadas recorriam ao rei, para que o

mesmo garantisse a justiça aos seus súditos: “era frequente que a parte perdedora

endereçasse um recurso ao rei, considerado a fonte de toda justiça e

generosidade”.11

Dessa forma, o rei fazia parte de um poder auxiliar que combatia injustiças

decorrentes de falhas processuais, esse poder real era inicialmente exercido por um

conselho real pleno, presidido por bispo ou arcebispo intitulado LORD CHANCELOR

(CHANCELER). “Assim, as decisões do chanceler passam a ser chamadas de

equity, que com o objetivo de aproximar o Direito ao povo, corrigia as decisões do

Common Law sem enfraquecer seus alicerces.”12

Os princípios da equity são provenientes do direito romano e do direito

canônico, e por não serem rígidos e inflexíveis, satisfaziam melhor o interesse

social. O professor civilista Silvio Venosa classifica a equity da seguinte maneira:

“A Equity não pode ser traduzida por equidade, pura e simplesmente. São normas que se superpõem ao Common Law. A Equity origina-se de um pedido das partes da intervenção do rei em uma contenda que decidia de acordo com os imperativos de sua consciência. Tem por escopo suprimir as lacunas e complementar o Common Law. As normas da Equity foram obras elaboradas pelos Tribunais de Chancelaria. O chanceler, elemento da

11 DAVID, A possível aplicação da teoria dos precedentes obrigatórios na prática jurídica brasileira, p.1612 FAIS; SILVA, Common Law em relação ao Direito Brasileiro, p. 27

coroa, examinava os casos que lhe eram submetidos, com um sistema de provas completamente diferente do Common Law. O procedimento aí é escrito, inquisitório, inspirado no procedimento canônico.”13

Por volta do ano de 1474, o chanceler já atendia pessoalmente as

reclamações advindas da common law e por causa da grande demanda, se criou a

Corte superior da Chancelaria para decidir questões de equity. Em 1529 o chanceler

não é mais o confessor do rei, segundo Rene David:

“A figura do Chanceler, o Cousellor, o confessor do rei, tornou-se cada vez mais autônoma da figura real, estatuindo em nome do rei e do conselho de onde derivava seu poder delegado; e cada vez mais essa exceção tornou-se comum, devido à esclerose e lentidão da Common Law, a equity tornou-se um sistema paralelo e forte, com seu próprio procedimento possui certa autonomia e é quase sempre um jurista. Ao examinar as petições que lhe são dirigidas, ele utiliza um processo inspirado no direito canônico e romano, o que diferencia sua atividade e a dos tribunais da common law e, dá uma melhor satisfação ao sentimento de justiça social”.14

A partir da grande aclamação pública a favor da jurisdição de equidade do

chanceler, a decadência da common law e o fato da equity favorecer o sistema

absolutista do século XVI e por isso ser preferida pelos reis, quase levou o direito

inglês a incorporar-se ao direito romano-germânico, majoritário no continente

europeu, entretanto, a common law conseguiu apoio do parlamento inglês para

combater a equity e as ideias absolutistas. Assim, passou a existir lado a lado

tribunais de common law e a jurisdição do chanceler, formou-se então a estrutura

dualista existente até hoje no direito inglês, com a equity complementando e

aperfeiçoando as regras da common law.

Apesar de ter características revolucionárias a partir de 1875 à equity adquiriu

características tão estritas e tão jurídicas, que René David (2002) afirma “sua

relação com a equidade não permaneceu muito mais intima do que no caso da

common law”.

É importante lembra que o chanceler nunca procurou criar novas regras ou

alterar regras de direito já existentes, ao invés disso, ele respeita esse direito

existente, atitude observado através do axioma: “A equidade respeita o direito”

(equity follows the law), proclamado pela chancelaria. Porém, não é correto pensar

13 VENOSA, Direito civil: parte geral, p.41- 4214 DAVID, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, p.372

que o fato de respeitar o direito levaria a um desprezo das leis morais, pois o

chanceler atua justamente para proteger essas leis morais.

A principal criação da equity foi o mecanismo de trust, esse mecanismo ainda

hoje é utilizado e consiste basicamente na administração de bens por terceiros e

serve para vários fins como, a proteção de incapazes. Maitland conceitua:

"Quando uma pessoa tem direitos que deve exercer no interesse de outra

ou para a realização de um objetivo especial dado, diz-se que essa pessoa

tem os direitos em questão em trust para a outra pessoa ou para o objetivo

em causa, sendo chamada de trustee."15

3.2 Diferentes atuações: Common law x Equity

Como já foi brevemente citado, a aplicação do Tribunal do chanceler ocorre

pelo fato da common law ser um sistema arcaico e, não desenvolver regras

complementares para aperfeiçoar e trazer uma maior moralidade para decisões do

sistema judicial. Para deixar claro esse acontecimento, pode-se exemplificar

atuações distintas entre common law e equity.

Seguindo a linha de raciocínio de Ramon Alberto dos Santos, a equity, em

uma primeira abordagem, seria “uma espécie de ‘última instância de apelação’, uma

suprema corte rudimentar, mas a qual certos perdedores nos Tribunais Reais

recorriam para fazer garantir seu direito”.16

Por outro lado, a common law faz do processo um duelo no qual o juiz é

apenas um avaliador, um árbitro, e as partes apresentam suas provas de defesa

sendo que, ninguém pode obrigar o outro a revelar provas. Já na jurisdição do

chanceler isso não ocorre, pois, o chanceler tem uma participação ativa, e pode

obrigar uma das partes, através de um discovery order, a apresentar um documento

que estava oculto e que certamente influenciaria na decisão mais adequada.

Outra diferença, citada pelo professor francês René David (2002), mostra as

falhas da common law no que se refere a concepção de coação, pois ela considera

apenas coações físicas e dispensa coações morais, nesses casos, por primar a

15 MAITLAND apud DAVID, O Direito Inglês, p.10016 SANTOS e ARAÚJO, Common law e civil law: uma análise dos sistemas jurídicos brasileiro e norte-americano e suas influências mútuas, p.10

moralidade, o chanceler intercederá contra aquele que influenciar ou chantagear o

outro para obter um contrato ilícito, no qual apenas uma das partes sairia ganhando.

Através dos exemplos, observa-se como o chanceler não tem o “poder” de

negar o direito, ele apenas atua em casos onde a common law está omissa, isso

ocorre por ele não ter sido estatuído “em direitos” e dessa forma atua em equidade,

sem modificar o direito anteriormente posto. Ramon Alberto e René Araújo afirmam

que o papel da Equity passa a ser restringido, ficando “reservado a preencher as

lacunas da Common Law”.17

Além disso, o chanceler atua sempre da mesma forma, através do Equity acts

in personam ele ordena o réu a seguir mandatos formais, ordens que possuem o

intuito final de salvar a alma do réu (como anteriormente citado, o chanceler é um

clérigo), pois se respeitar os mandamentos do clero, ele atua dentro das leis morais

e da consciência. O chanceler possui certa discricionariedade, escolhe atuar apenas

em casos nos quais julgue haver uma falta de consciência ou moralidade do réu e

que o demandante seja “puro”.

Uma última diferença é observada no processo, a equity é inspirada pelo

direito canônico e por isso, atribui grande importância a documentos escritos e

dispensa colaboração de um júri, o chanceler possui maior liberdade para atuar do

que o juiz da common law.

3.3 Dualidade do Direito Inglês

Algumas diferenças entre equity e common law eram claramente notáveis até

1875, dentre as já citadas no texto pode-se expor cinco traços considerados

fundamentais que as diferenciam. Rene David (2002) fala que a primeira diferença

está na elaboração das regras, a equity tinha regras desenvolvidas pelo tribunal da

chancelaria e de origem histórica, já na common law as regras eram feitas pelo

Tribunais de Westminster. A segunda diferença é observada na aplicação exclusiva

da equity pelo tribunal da chancelaria.

17 Op. Cit., p.10

Além disso, diferente da common law, a equity não aceita júri e as soluções

pronunciadas pelo tribunal de equity são diferentes do tribunal da common law, por

fim, a quinta diferença se refere ao caráter discricionário do chanceler. A partir

dessas características, muitos pensadores diziam que a equity se aproximava do

formalismo já existente na common law e, para um mesmo assunto, poderia se

recorrer (de acordo com a interesse dos envolvidos) tanto a um tribunal de common

law quando para tribunal de chancelaria.

Dessa forma, passou a existir uma dualidade no direito inglês que foi criticada

por grandes pensadores como Thomas Hobbes (2001). Segundo o pensador

juscontratualista, não poderia existir dois sistemas independentes como se

existissem duas justiças, pois toda justiça emana apenas de uma pessoa, do

soberano, assim não existiria razões para separar os tribunais de equity dos de

common law.

Com o intuito de resolver a dualidade, foi operado os Judicature Acts (1873-

1875), estes atos permitiram que a partir de 1875, os tribunais superiores utilizassem

ao mesmo tempo o direito da common law e a equity. É importante lembrar que a

equity não contradiz a common law, contudo as soluções encontradas no processos

poderiam ser diferentes de acordo com o tribunal escolhido, assim para tentar

resolver o impasse, os tribunais aplicam os dois pensamentos ao mesmo tempo.

Contudo, esse impasse não foi resolvido instantaneamente, e as diferenças entre

equity e common law, apesar de existirem um menor intensidade, perduram até os

dias atuais.

4. As Cortes Reais

Para Peter Walter, existe um consenso de que no fim do século XIII (1295)

existiam três cortes devidamente estabelecidas: King’s Bench, Common Pleas e

Exchequer. Além destas cortes reais, havia ainda as Cortes Communais (Communal

courts) e as Cortes Eclesiásticas. Todas elas usavam as mesmas normas legais

oficialmente conhecidas como Common Law, um direito comum a toda Inglaterra18.

18 ASHTONE, Peter Walter. A Common Law e a Equity do direito anglo-saxônico.

De acordo com Guido Fernando Silva19, a Common Law, enquanto “direito

comum”, nasceu das sentenças judiciais dos Tribunais Westminster, cortes

constituídas pelo rei e a elas subordinadas, suplantando os direitos costumeiros de

cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra.

Por volta do ano de 1066, com a tomada da Inglaterra pelo exército

normando, deu-se a separação entre Estado e Igreja no território inglês. Segundo

Andréia Vieira, a concepção de que o rei era o supremo senhor e dono das terras

feudais inglesas permitiu, a partir do reinado de Henry II, o surgimento de duas

“facções” na resolução de conflitos. Havia casos que podiam ser resolvidos nas

cortes legais da igreja (um tipo de Direito Religioso) em oposição a casos a serem

decididos nas Cortes do Rei (ou Direito das Cortes Reais).

Apesar do fortalecimento da figura do rei, a formação da common law, direito

comum inglês aplicado em toda a Inglaterra, somente ocorreu de forma plena com

os Tribunais Reais de Justiça, a partir do século XIII20, como citado anteriormente.

Por volta do ano de 1187, como destaca Andréia Vieira21, um pequeno livro de

direito, conhecido como Glanvill, escrito em latim, estabelecia os princípios da

emergente Common Law. Tais princípios eram escritos na forma de comentários

sobre os diferentes documentos legais que existiam. Apesar da existência de três

sistemas legais diferentes na Inglaterra – costumes locais das comunidades, direitos

assegurados pela Igreja e direitos estabelecidos pela Corte Real, o Glanvill

contemplava apenas os procedimentos a serem adotados pela Corte Real.

Como destaca o próprio Baker (p. 13), apesar de toda disputa de hierarquia

entre os sistemas legais, o rei gozava de uma autoridade que sobrepunha sua

jurisdição ao das outras cortes. A supremacia é conferida através da clareza e

estabilidade das palavras reais em relação ao que era afirmada entre nas demais

jurisdições: “(...) the Paramount position of the king, whose enormous power

19 SOARES, Guido Fernando Silva. Estudos de direito comparado: o que é a Common Law, em particular, a dos EUA.20 DAVID, Henrique de, Op. cit.21 VIEIRA, p.109

(tremendum regiais majestatis imperium), placed him above all other laws. The

King’s Court, for this reason, enjoyed a special position”.22

A partir dos fatos já mencionados, pode-se estabelecer um sólido vínculo

entre a origem da Common Law e as Cortes Reais. Na Inglaterra, apesar da

existência de outros sistemas legais, era o Direito Real, por assim dizer, que recebia

maior atenção dos novos procedimentos baseados progressivamente na ideia de

precedentes vinculantes.

Segundo Henrique David: “é necessário enfatizar, no entanto, que até então

não existia regra no direito inglês que impusesse efeito vinculante às decisões dos

juízes. Tal processo ocorreu naturalmente, em função da preocupação com

julgamentos contraditórios”23. Complementando o raciocínio de David, pode-se falar

na importância da segurança jurídica na Common Law.

O surgimento da Common Law está, portanto, diretamente relacionado à invasão

normanda da Inglaterra ocorrida ainda no século XI. A influência dos costumes

locais foi de grande importância na formação da base do sistema legal em

ascensão. Entretanto, somente por volta do século XIII, com o amadurecimento

deste sistema, fortemente vinculado às Cortes Reais e por elas expressado, ganhou

força e notoriedade a organização judiciária baseada, antes de tudo, na ideia de

precedentes vinculantes e decisões jurisprudenciais.

5. Origens do direito nos Estados Unidos da América

Sabe-se que não se pode confundir o direito de common law com o direito

inglês propriamente, sendo este espécie e aquele, gênero, optou-se por fazer uma

breve introdução histórica a respeito do direito dos Estados Unidos, também de

common law. Como espécie diferente, esse possui suas peculiaridades, ligando-se

ao inglês por certos aspectos essenciais.

22 Tradução nossa: “A posição superior do rei, cujo enorme poder (tremendum regiais majestatis imperium), o colocou acima de todas as outras leis. A Corte do Rei, por essa razão, gozou de uma posição especial”23 David, Henrique de, Op. Cit.

O direito americano, especificamente, não se iniciou com a colonização

inglesa ao começo do século XVII. Na verdade, só se pode falar em direito

“americano” após a independência, como apresenta Grant Gilmore em sua obra

“Eras do Direito Americano”. Pode se falar, unicamente, até aquela época, que o

direito dos Estados Unidos (ou das Treze Colônias Inglesas) era o direito inglês, que

nas palavras de Ramon dos Santos teria “embarcado em continente americano”.24

Para assegurar essa subordinação, fora redigido o Calvin’s case, em 1608,

uma decisão oficial assegurando que o direito presente em todas as instâncias da

colônias, embora desunidas, seria a Common Law.

A common law tradicional foi inicialmente aceita, sobretudo pelo uso da

mesma língua entre a colônia e metrópole25. Mas o tempo ajudou a revelar que não

era a mais adequada à colônia inglesa. Os motivos, levantados pelo autor, eram

vários: primeiro, porque o direito inglês era experimentado na sociedade inglesa,

mas não na prática americana; segundo, porquanto havia poucos juristas nos EUA

que os pudessem aplicá-lo; outro seria o fato dele ser adequado àquela sociedade

feudal inglesa; além disso, e muito relevantemente, pelo fato daqueles colonos

serem, em grande número, ‘fugitivos” das perseguições da lei inglesa (buscando

refúgio no Novo Mundo), e que, por isso, não a viam com bons olhos.

Na prática, os colonos aplicavam outro tipo de direito, apoiado em autoridades

locais. René David aponta a utilização de uma normação arbitrária, baseada na

Bíblia, visto ser aquele povo formado, em grande parte, por puritanos. Como reação

à arbitrariedade desse direito e mesmo contra a common law inglesa, optou-se

mesmo pela adoção de “códigos” – como os de Massachusetts e da Pensilvânia,

aversos à técnica codificadora moderna, mas seguindo um ideal de liberdade

nascente.

Já no século XVIII, com uma melhoria nas condições econômicas e sociais

dos colonos, almejava-se um direito mais evoluído. Em que pese essa consideração,

o direito de common law crescera em popularidade, sendo utilizado como proteção

24 Op. Cit., p.1125 DAVID apud SANTOS e ARAÚJO, Op. Cit, p. 12

pelos colonos tanto do absolutismo real inglês como do povo francês residente no

Canadá.

Esta familiaridade crescente com o modelo inglês não servira, entretanto,

para aplacar as consequências da história de um povo que se desenvolvia. Os

colonos ingleses, especialmente os do norte, influenciados em muito pelos ideais

iluministas que cresciam na Europa e pela visão de liberdade advinda de sua

posição religiosa, inconformaram-se quando, em vistas do seu crescimento

econômico, social e comercial, passaram a sofrer represálias por parte da metrópole

inglesa.

Segundo Flávia Lages de Castro, a Inglaterra, tendo saído àquela época de

uma guerra contra a França, esperava que sua colônia na América contribuísse para

suprir seus gastos, o que contribui para acirrar mais a situação.

A metrópole passou a cobrar impostos de sua colônia de forma a confrontá-la

e controlá-la, o que levou à sua revolta, substanciada em atos simbólicos – como a

Festa do chá de Boston -, e em boicotes às intenções comerciais inglesas. Apesar

disso, talvez a principal razão para a revolta americana não tenha sido comercial,

mas em defesa de seu próprio orgulho e liberdade, que já se havia consolidado

anteriormente à repressão inglesa, como mostra a referida autora.

Assim começara o processo de independência dos Estados Unidos. Logo,

após as Conferências na Filadélfia e a Declaração da Virgínia, declarou-se a

emancipação do novo país em 1776.

A grande marca que aparece pós-conferências fora a Constituição do país,

que perdura até os dias de hoje, e que definiu os novos que regeriam a recém-

formada nação. Parte-se dela princípios políticos divergentes dos consagrados na

Inglaterra, como o federalismo e o presidencialismo, tal como verifica Ramon Alberto

e Renê Araújo, contribuindo em peso em uma mudança de enfoque da common law

para o Direito Americano propriamente dito26.

26 Op. CIt, p.13

Por outro lado, toda uma legislação que deveria a Lei Maior deveria ser

criada, adequada à nova situação americana, como ressaltou Gilmore - que chamou

essa época de “Era das Descobertas” – “não se pode improvisar um sistema jurídico

da noite para o dia.”.27

Dessa maneira, o direito inglês de common law, deveria servir de base para a

criação das normas dos Estados Unidos. Faltava definir até que ponto o direito

consuetudinário inglês deveria influir nos tribunais americanos.

“As coletâneas de decisões judiciais inglesas eram amplamente vendidas,

importadas de Londres ou republicadas nos Estados Unidos, com o

acréscimo (na medida em que o tempo foi passando) de ‘anotações

americanas’. Não havia tratados sobre o Direito americano, não havia

coletâneas publicadas de decisões judiciais americanas.”28.

Apesar disso, relembra Gilmore que esta questão nunca ficou claramente

definida. O certo é que, num primeiro instante, optou-se por não adotar qualquer

material inglês nos processos judiciais, o que se deu por conta da rivalidade e da

anglofobia surgida por conta da revolução recente.

Ao longo do tempo, entretanto, a aversão à Inglaterra diminuiu e o uso de sua

língua, bem como o povoamento originariamente inglês nos EUA contribuíram para

a manutenção do país no sistema do common law. Esta foi, inclusive, instituída em

vários estados como sistema oficial. O único estado que adotaria a civil law seria a

Luisiana, afirma Guido Fernando Soares, por conta de sua formação francesa.

Em que pese a adoção do modelo inglês, o direito americano adotou suas

próprias bases, sustentadas por seus próprios princípios. Como aponta René David,

“O Direito dos Estados Unidos não pode ser o direito inglês; está dele separado por

toda a distância que separa a vida e a civilização americanas da vida e da civilização

inglesas.”29

27 GILMORE, Eras do Direito Americano, p.3028 IBIDEM, p. 3029 Op. Cit, p. 455

A dualidade de tribunais de common law e equity, como existe na Inglaterra,

foi revista e abolida. O surgimento de faculdades de direito no país a partir do

começo do século XVIII permitiu, também, a formação de juristas que diferenciaram

em muito os conceitos entre os dois modelos, apesar da manutenção de muitos

outros (como dos bailments e truts). Agora, já não se identificam os direitos inglês e

americano por sua estrutura.

O direito americano permaneceu jurisprudencial: uma regra só se integra

realmente nesse ao ser interpretada e aplicada pelos tribunais. A história, contudo,

permitiu que o país adotasse algo do sistema de civil law, substanciado em sua

Constituição e leis, e que permite, talvez, como o fez Soares, apresentá-lo como um

país de sistema misto, tendência crescente na contemporaneidade.

6. Conclusão

O desenvolvimento histórico da common law, caracterizado como costumeiro

e jurisprudencial, revelou-se como um processo complexo, contrariando o senso

comum de um direito essencialmente flexível e liberal. É possível notar a importância

da presença de uma vasta gama de princípios, que nortearam as instituições e

aplicações desse sistema, que teve origens feudais e dos povos bárbaros.

No atual trabalho, procurou-se apenas apresentar dois deles: a Equity e as

cortes reais, que estruturaram e legitimaram por muito tempo o absolutismo inglês.

Naquela época, o rei era um soberano praticamente inacessível, sendo necessário

um chanceler como “mediador” entre ele e seus súditos em questões jurídicas

frustradas, mas apesar disso, o rei detinha-se de uma aceitação carismática (como

dizia Weber) – o rei era considerado um “soberano justiceiro” -, que o punha sobre

qualquer outra jurisdição. Hoje ainda é possível notar marcas dessa influência no

Direito da Inglaterra, como a hierarquização e a mediação (atualmente, um assunto

só pode ser levado a uma corte superior se decido pela corte imediatamente inferior)

entre as atuais cortes inglesas - as Cortes Reais persistem, ainda que fragmentadas.

Tratou-se de abordar que a common law não é unificada entre seus seus

países-adeptos, cada um deles desenvolveu seu direito costumeiro de acordo com

as peculiaridades presentes em seu território, seguindo novos rumos que não

aqueles reiterados pela common law tradicional inglesa.

Um exemplo é os Estados Unidos, antiga colônia da Inglaterra, que após a

independência repudiou alguns aspectos da sua ex-metrópole, e passou a absorver

outros que o aproximou da civil law, tal como a adoção de algumas leis escritas e o

regime presidencial, contudo, sem se distanciar de sua base consuetudinária, com

apelo à jurisprudência e hierarquia entre cortes.

Em última análise, faz-se necessário ressaltar a abrangência atual desse

sistema jurídico que se mantém com uma força vinculante mesmo com cerca de mil

anos de história, influenciando, à guisa da globalização, como referido por Sérgio

Porto, inclusive o modelo adotado pelo Brasil e a maioria da Europa, por exemplo, a

civil law.

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