Comisão Direitos e Vantagens

revista do tribunal de contas do estado de minas geraisoutubro | novembro | dezembro 2009 | v. 73 n. 4 ano XXvii


135Pareceres e decises

RELATRIO

tratam os autos de consulta formulada pelo Presidente da cmara municipal de Patos de minas, silvio gomes de deus, em que foram apresentados os seguintes questionamentos:

1 No entendimento desta douta Corte de Contas Mineira, juridicamente possvel (constitucional e moral) a instituio, mediante lei formal, de adicional por tempo de servio por exemplo, o quinqunio a servidores ocupantes de cargos comissionados declarados em lei de livre nomeao e exonerao, quando esses servidores eventualmente completarem os 05 (cinco) anos de efetivo exerccio das atribuies do cargo?

Dito em outros termos: o adicional por tempo de servio (quinqunio) somente pode ser institudo aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo (nomeados aps aprovao em concurso pblico) ou tambm pode ser estendido aos servidores ocupantes de cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao?

2 Outros direitos normalmente garantidos aos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, tais como frias-prmio, salrio famlia, auxlio funeral

RELATOR: CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA

Servidores ocupantes de cargos em comisso: direitos e vantagens

CONSULTA N. 780.445

EMENTA: Consulta Cmara municipal Servidores ocupantes de cargos comissionados Concesso de direitos e vantagens: I. Adicionais por tem-po de servio. Possibilidade. Previso no estatuto dos servidores pblicos municipais. Instituio mediante lei formal. II. Concesso de outros direitos garantidos aos servidores efetivos. Possibilidade. Previso no estatuto dos servidores pblicos municipais Necessria compatibilidade com a natu-reza de ocupao transitria do cargo em comisso.

Com efeito, o direito do servidor ocupante de cargo comissionado a adicionais por tempo de servio, frias-prmio e outros ser adquirido quando, sucedido o fato jurdico de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado ao seu patrimnio.


136 Pareceres e decises


etc., tambm podem ser estendidos, mediante lei formal, aos servidores ocupantes de cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao?

o relatrio.

PRELIMINAR

Verifico, nos termos constantes da petio inicial, que o consulente parte legtima para formular a presente consulta e que o objeto refere-se a matria de competncia desta corte, nos termos do art. 210 do regimento interno deste tribunal de contas. assim, conheo da consulta para respond-la em tese.

MRITO

a doutrina assente de que compete ao municpio organizar o servio pblico local e elaborar o regime jurdico de seus servidores, estabelecendo a jornada de trabalho, as atribuies dos cargos, a composio da remunerao, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu oramento.

no entanto, no exerccio de suas competncias, os poderes pblicos devem sempre observar as regras e princpios estabelecidos na constituio da repblica, tendo em vista a supremacia formal que a carta magna possui no ordenamento jurdico brasileiro. Partindo dessas premissas, passo a analisar os dois questionamentos propostos pelo consulente.

Quanto primeira indagao, necessrio o exame da natureza do chamado cargo em comisso, para que se verifique se com ela compatvel a instituio de adicionais por tempo de servio, como o quinqunio, alm de outros direitos normalmente garantidos aos servidores ocupantes de cargo efetivo.

o texto constitucional assim dispe:

Art. 37. (...)

(...)

II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;




(...)

V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (grifos nossos).

diante da expresso livre nomeao e exonerao, tem-se que os cargos em comisso so cargos de ocupao transitria. Jos dos santos carvalho Filho1 leciona que a natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade, in verbis:

(...) assim como a nomeao para ocup-los dispensa a aprovao prvia em concurso pblico, a exonerao do titular despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critrio da autoridade nomeante. Por essa razo que so considerados de livre nomeao e exonerao (art. 37, II, CF) (grifos nossos).

a chamada demissibilidade ad nutum tem significado. Ao prev-la, o constituinte permitiu que cada autoridade pudesse contar com pessoas de sua confiana nos cargos pblicos de chefia, direo e assessoramento.

No Poder Executivo, a importncia dessa caracterstica dos cargos em comisso fica ainda mais patente, tendo em vista que a alternncia de poder de um grupo poltico para outro exige que o novo governante possa contar com uma equipe comprometida com seu projeto de governo, alocada na estrutura da administrao.

a esse respeito, observa manoel gonalves Ferreira Filho2 que os titulares de cargos comissionados so pessoas de absoluta confiana das autoridades superiores, especialmente dos agentes polticos, constituindo os canais de transmisso das diretrizes polticas, para a execuo administrativa.

Quanto aos ocupantes de cargos pblicos comissionados, de recrutamento amplo, esses encontram-se cientes, desde a sua nomeao, da precariedade que caracteriza o seu vnculo com a administrao, j que no ingressaram nos quadros pblicos atravs de concurso.

Afirma Lcia do Valle Figueiredo3 que os titulares desses cargos no esto vocacionados a permanecer eternamente, mas, sim, a ficar enquanto perdurar o regime de estrita confiana.

1 carvalHo FilHo. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rio de Janeiro: lumen Juris, 2008, p. 551.2 Ferreira FilHo. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. so Paulo: saraiva, 2008.3 Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. so Paulo: malheiros, 2008, p. 543.




absolutamente natural, e por que no dizer desejvel, ante o princpio republicano da temporariedade, que sejam trocados os titulares de cargos em comisso, quando da assuno de poder pelo novo agente poltico.

contudo, o ocupante de cargo comissionado , assim como o efetivo, servidor pblico lato sensu, termo que pode ser definido, juntamente com o conceito de cargo, segundo o que dispem, respectivamente, os artigos 2 e 3 da lei n. 8.112, de 11/12/90 estatuto dos servidores Pblicos da unio, com dispositivos correspondentes na legislao estadual lei n. 869/52, arts. 1 a 10, in verbis:

Art. 2 Para os efeitos desta lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico.

Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso (grifo nosso).

sem embargo do sentido genrico do termo servidor pblico, podemos tom-lo em sentido mais restrito, como faz celso antnio bandeira de melo,4 quando alude quela espcie de servidores:

(...) titulares de cargos pblicos no Estado (anteriormente denominados funcionrios pblicos), nas autarquias e fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na esfera administrativa do Legislativo.

Na legislao especfica dos servidores pblicos e na doutrina, em nenhum momento se faz distino entre o servidor efetivo e aquele ocupante de cargo de provimento em comisso, ambos considerados igualmente servidores pblicos.

a diferena, dentro do regime jurdico que os abrange , em suma, a forma de provimento e desprovimento do cargo, pela natureza de confiana que se impe na relao jurdica, e porque a lei assim o previu; e o sistema de aposentadoria atribudo pela Constituio Federal, com destaque para as modificaes introduzidas pela emenda constitucional n. 20/98.

com efeito, o direito do servidor ocupante de cargo comissionado a adicionais por tempo de servio, frias-prmio e outros ser adquirido quando, sucedido o fato jurdico de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado ao seu patrimnio.

4 bandeira de melo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. so Paulo: malheiros, 2000, p. 223 et seq.




evidentemente, dever haver previso legal no respectivo estatuto, sendo este o cerne da consulta, pois no h violao a princpio constitucional ou moral, muito menos bice em haver previso, na lei estatutria do municpio, da instituio de tais direitos, normalmente garantidos aos servidores efetivos.

esclarea-se, ainda, que alguns direitos so inerentes aos cargos de provimento efetivo e, pela sua prpria natureza, impossveis de serem estendidos aos cargos comissionados, como, v. g., era o caso do apostilamento, no mbito estadual, e da incorporao de vantagem pessoal, instituto semelhante no mbito federal.

importante observar ainda, que, concedida ao servidor pblico uma vantagem pessoal, esta se incorpora ao seu patrimnio, desde que amparada pelo ordenamento jurdico e compatvel com o cargo, tornando-se atributo personalssimo, independente de sua natureza, se efetivo ou em comisso. cria-se uma situao concreta em favor do servidor pblico, consolidando um direito que se integrou em seu patrimnio.

nesse sentido, celso antnio bandeira de melo5 estabelece distino conceitual para vantagem pessoal, esclarecendo: Vantagem pessoal aquela que o servidor perceba em razo de uma circunstncia ligada sua prpria situao individual e no ligada pura e simplesmente ao cargo.

Para Hely lopes meirelles:6 Vantagens irretirveis do servidor s so as que j foram adquiridas pelo desempenho efetivo da funo (pro labore facto) ou pelo transcurso do tempo de servio (ex facto temporis).

depreende-se, portanto, que os direitos e vantagens em questo decorrem de condio pessoal do servidor, vale dizer, atribuem-se lhe em razo do tempo de exerccio de cargo pblico ou em razo de desempenho de funo, integrando-se plena e incondicionalmente ao patrimnio do servidor, devendo tais direitos e vantagens ser estabelecidos em lei para seu auferimento.

Concluso: pelas razes expostas, respondo a esta consulta, em suma, nos seguintes termos:

1 juridicamente possvel a instituio, mediante lei formal, de adicional por tempo de servio, como o quinqunio, a servidores ocupantes de cargos comissionados, desde que haja previso expressa no estatuto dos servidores pblicos municipais, nos casos em que o ente adotar o regime jurdico estatutrio.

2 observada a previso no estatuto dos servidores pblicos municipais, outros direitos garantidos aos ocupantes de cargo de provimento efetivo, como frias-

5 bandeira de melo. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. so Paulo: malheiros, 2000, p. 130.6 meirelles. Direito Administrativo brasileiro. 25. ed. so Paulo: malheiros, 2000, p. 435.




prmio, salrio famlia e auxlio funeral, podero ser estendidos aos ocupantes de cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao, desde que compatveis com a natureza de ocupao transitria do cargo.

a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 02/09/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro elmo braz, conselheira adriene andrade, conselheiro em exerccio gilberto diniz e conselheiro em exerccio licurgo mouro, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro antnio carlos andrada.

Comisão Direitos e Vantagens

Documents

Transcript of Comisão Direitos e Vantagens