COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

TOMO VII (Art. 496-538)

Titulo X DOS RECURSOS

CAPITULO I

Das Disposies Gerais 1)Pretenso tutela jurdica e pretenso recursal 2)Conceito de recurso; decises e faltas ou defeitos quanto ao fundo e quanto ao procedimento 3)Impugnaes de resolues judiciais e recursos 4)Princpio da lesividade da resoluo 5)Principio da pessoalidade dos meios de recurso 6)Inexistncia e invalidade da relao jurdica processual,argiliblildade em grau de recurso 7)Colegiaildade das decises 8)Interpretao das regras jurdicas sobre recursos 9)Ao e ao ou remdio jurdico processual 10)Recursos constitutivos e recursos declarativos 11)Eficcia da deciso desconstitutiva recursal 12)Instncia nica (grau nico) e pluralidade de instncias 13)Devoluo processual da matria em exame Art. 496 1)Recursos admitidos no processo civil 2)Apelao 3)Agravo de instrumento 4)Embargos infringentes 5)Embargos de declarao 6)Recurso extraordinrio 7)Direito intertemporal e recurso Art. 497 1)Eficcia das sentenas e efeitos, devolutivo e suspensivo, do recurso 2)Insuspensividade excepcional 3)Recurso extraordinrio 4)Sentena sem contedo de sentena 5)Agravo de instrumento 6)Insuspensividade do andamento do processo Art. 498

1)Principio da unirrecorribilidade e principio da variabilidade das recursos 2)Funcionamento dos dois princpios 3)Princpio da fungibilidade das interposie 4)Recurso extraordinrio e embargos infringentes Art. 499 e II 1.0 e 2.0 1)consideraes iniciais sobre o recurso 2)Legitimao recursal atva 3)Terceiros intervenientes 4)Terceiro prejudicado 5)Parte, iltisconsorte, terceiro interessado, morte, capacidade ou incapacidade 6)Funo do Ministrio Pblico 7)Ministrio pblico 8)Interesse de intervir para recorrer 9)Terceiro e legitimao recursal ativa 10)Embargabilidade pelo terceiro recurso extraordinrio .... 11)Exemplificao quanto a terceiro prejudicado 12)Eficcia do recurso interposto 13)Fiador e legitimao recursal 14)Terceiro prejudicado, litisconsrcio e assistncia 15)Transao e recurso pelo terceiro 16)Conceito de terceiro prejudicado 17)Apelao do terceiro prejudicado nas aes executivas Art. 500 e pargrafo iinico 1)Legitimao pr-processual e legitimao processual 2)Recurso adesivo e recurso do terceiro, incidente ou incidental 3)Concessionrio e sub-rogado 4)Recurso necessrio 5)Repercusso do recurso principal no recurso adesivo .... 0)Prazo para o recurso adesivo rt. 501 1)Desistncia de recurso e renncia ao recurso 2)Natureza da desistncia do recurso 3)Desistncia parcial, e promessa de desistir 4)Audincia da parte contrria 5)Desistncia e determinaes mexas 6)Recurso e ofensa 7)Jurisprudncia 8)Eficcia da desistncia Art. 502 1)Renncia ao direito de recorrer 2)Problemas sobre a renncia 3)Data da renncia Art. 503 e pargrafo ~2ntco 1)Perda do direito a recorrer 2)Renncia tcita 3)Aceitao tcita Art. 504 1)Despachos de mero expediente 2)Despacho em que algo se decide Art. 505

1)Pedido de recurso, contedo de ato 2)Delimitao da interposio 3)Recursos e as regras jurdicas sobre apelaes 4)Ncleo da prestao jurisdicional 5)Tantum devolutum quantum appellatum 6)Questo prejudicial e apelao Art. 506 1)Prazo para interposio de recurso 2)Recursos da superior instncia 3)Entrega da prestao jurisdiclonal 4)Pretenso a fazer intimar da sentena 5)Natureza do prazo para interposio 6)Sentena proterida ou no proferida em audincia 7)Sentena proferida em audincia 8)Sentena proferida fora da audincia 9)Acrdo e orgo oficial Art. 507 1)Morte da parte ou do advogado e fora maior 2)Morte da parte 3)Morte do advogado 4)Fora maior 5)Fonte doutrinal da regra Jurdica 6)Restabelecimento do prazo 7)Suspenso e interrupo Art. 507 e art. 217, III 9)Interrupo e supervenincia de suspenso do processo

Art. 508 e pargrafo nico 1)Prazo para interposio ou oposio de recursos 2)Procedimento sumarssimo 3>Recurso adesivo 4>Prazos excepcionais 5>Prazos e cartrio

Art. 509 e pargrafo nico 1)Recurso interposto pelo litisconsorte 2>Interesses distintos e opostos 3)Causas diversas do pedido e defesas diversas 4)Distino entre litisconsrcios 5)Eficcia subjetiva e eficcia objetiva dos recursos 6>Solidariedade passiva Art. 510 1)Trnsito em Julgado e descida dos autos 2)Despacho1583)Dever do escrivo ou da secretaria

Art. 511 1)Preparo e dispensa 2)Contedo do art. 511 Art. 512 1)Julgamento e eficcia 2)Substituio da sentena pelo acrdo no recurso 3)Atos de juiz e reforma da sentena 4)Absoro da sentena recorrida pelo fato da confirmao 5)Sorte dos recursos 6)Substituio pelo julgado de provimento ou pelo de desprovimento

CAPITULO II

Da Apelao 1)Conceito de apelao 2)Apelao e novum ludicium 3)Meritum causae Art. 513 1)Pretenso recursal de apelao 2)Impugnativa da injustia e querela de nulidade 3)Sentena definitiva e sentena terminativa 4)Apelabilidade e no-apelabilidade 5)Fundamento do remdio recursal de apelao 6)Definitividade sem extino da relao jurdica processual Art. 514 e pargrafo nico 1)Requisitos da petio 2)Exposio do fato e do direito 3)Razes de apelao 4)Apelao de ofcio 5)Prazo preclusivo para apelar 6)Os nomes e a qualificao das partes 7)Pedido de nova deciso Art. 515 e II 1.0 e 2.0 1)Reexame de toda a causa, salvo trnsito em julgado de algum ou alguns pontos 2)Restrio abrangncia da apelao 3)Prova e livre convencimento 4)Questes de direito Art. 516 1)Questes anteriores 2)No-impugnabilidade pelo agravo de instrumento

Art. 517 1)Questes de fato 2)Dedues novas e cognio

3)Separabilidade e diversidade das matrias 4)Documentos sobre matria velha 5)Fora maior Art. 518 1)Efeitos, devolutivo e suspensivo, da apelao 2)Eficcia mandamental imediata 3)Recebimento da apelao 4)Desgacho que declara o efeito 5)Prazo para apresentao de razes 6)Impulso processual e natural da interposio e do recebimento 7)Remessa dos autos 8)Despesas de preparo e remessa dos autos 9)Razes de apelao

Art. 519 e II 1.0 e 2.0 1)Conta e prazo 2)Remessa com ou sem preparo 3)Desero da apelao 4)Desero na primeira e na superior instncia 5)Justo impedimento 6)Julgamento da desero e recurso rt. 520 1)Efeito devolutivo e efeito suspensivo da apelao 2)Regra da duplicidade de efeitos 3)Apelaes que s tm o efeito devolutivo 4)Aes de diviso e de demarcao, sentenahomologatria 5)Aes de alimentos 6)Aes de liquidao de sentena 7)Medidas cautelares 8)Deciso contrria superveniente 9)Aes possessrias 10)Julgamento de embargos opostos execuo 11)Efeito da apelao pelo terceiro 12)Sentena de interdio 13)Aoes executivas lato sensu 14)Atitude do juiz Art. 521 1)Proibio de inovar, durante a devoluo 2)De quando comea a proibio de inovar 3)Preparo 4)Documentos e sustentao oral 5)Precluses e mais situaes processuais 6)Permisso de inovar 7)Audincia sobre documentos 8)Cumprimento provisrio da sentena 9)Leis especiais alteradas

CAPITULO III

Do Agravo de Instrumento 1)Conceito de agravo 2)Exame do cabimento do agravo de instrumento 3)Eficcia da deciso no recurso de agravo de instrumento 4)Referncia ao texto legal

Art.522e11.0e2.O 1)Funo do agravo de instrumento 2)Instrumentabilidade e exceo a ela 3)Subida do recurso 4)Julgamento de agravo de instrumento retido nos autos .A Art. 523 e pargrafo nico 1)Prazo para a Interposio 2)Agravo interposto fora do prazo legal 3)Petio de agravo de instrumento 4)Exposio do fato e do direito 5)Razes do pedido de reforma da deciso 6)Indicao de peas constantes do processo 7)Certido da deciso, da Intimao e da procurao ao advogado 8)Conferncia e conserto . 4rt. 524, art. 525 e pargrafo nico 1)Deferimento da formao do agravo de instrumento 2)Traslado de peas reputadas necessrias ou esclarecedoras 3)Provas documentais juntas pelo agravante 4)Perodo de sustentao pelo juiz 5)Reforma da deciso agravada, pelo prprio juiz .Art. 526 1)Resposta do agravado 2)Prazo para a resposta

.

Art. 527 e II 1.0, 2.0, 3~0 4.0, 5.~ e e.~ 1)Preparo do recurso de agravo de instrumento 2)Prazo do preparo 3)Concluso dos autos ao juiz 4)Preparo e desero 5)Agravo retido nos autos 6)Medidas determinadas pelo juiz 7)Remessa do recurso 8)Funo reexaminadora do juiz 9)Juiz que prende os autos 10)Reforma da deciso agravada,pelo prprio juiz 11)Reforma da deciso e medidas 12)Agravo pelo agravado Art. 528

1)Seguimento obrigatrio do agravo de instrumento 2)Evidncia do atraso

Art. 529 1)Sanes por ser inadmissvel o agravo de instrumento que subiu 2)Agravo retido nos autos CAPITULO IV

Dos Embargos Infringentes 1)Conceito de embargos em geral 2)Embargos infringentes do julgado 3)Embargos infringentes do julgado na primeira e na superior instncias

Art. 530 1)Embargos infringentes do julgado, na superior instncia 2)Decises meramente instrucionais 3)Contedo dos embargos infringentes do julgado 4)Eficcia da interposio 5)Agravo retido nos autos e apelao 6)Unanimidade e quebra da unanimidade na deciso 7)Ao rescisria 8)Embargabilidad comum e embargabilidade especial~ de acrdo das turmas do Supremo Tribunal Federal 9)Desacordo parcial Art. 531 e pargrafo nico 1)Forma dos embargos infringentes do julgado 2)Prazo para a oposio dos embargos infringentes 3)Entrada no protocolo do Tribunal 4)Relator do acrdo e deciso do cabimentO do recurso

Art. 532 e i 5 1.0 e 2~ 1)Funo do relator do acrdo embargado 2)Decises do relator do acrdo embargado 3)Trnsito em julgado; aps despacho de no-admisso 4)Relator e substituto 5)Regra jurdica interpretativa e de interpretao das leis 313 Art. 533 e II 1.0 e 2.0 1)Admisso dos embargos 2)Preparo dos embargos infringentes 3)Escolha do relator para o julgamento dos embargos 4)Distribuio dos embargos infringentes 5)Relator e julgadores 6)Suspensividade dos embargos 7)Frias 8)Funo do relator 9)Desero dos embargos 10)Corpo julgador dos embargos 11)Precises terminolgicas (admisso e julgamento) 12)Publicao 13)Impugnao e forma da impugnao 14)Prazos ao relator e ao revisor 15)Sustentao dos embargos infringentes

16)Desistncia dos embargos opostos 17)Maioria na votao dos embargos 18)Recursos, da deciso em embargos infringentes 19)Evitamento legislativo dos empates

Art. 534 e pargrafo nico 1)Sorteio e ato da secretaria 2)Vista para embargos, sustentao e impugnao 3)Embargos infringentes por adeso 4)Procedimento sumarissimo e embargos infringentes 5)Prazos que correm em cartrio CAPITULO V

1)Recurso de embargos de declarao 2)Interpretao da sentena e embargos de declarao 3)Ementa, sentena ou acrdo e decisum 4)Deciso e expresso material da deciso Art. 535 1)Embargabilidade das decises 2)Obscuridade, dvida ou contradio 3)Omisso do acrdo Art. 536 e pargrafo nico 1)Prazo para os embargos de declarao 2)Prazo para a oposio 3)Sentena omissa, equivoca, ambgua ou ininteligvel 4>Ponto a ser declarado 5)Voto do relator 6)Lavratura do acrdo 7)Embargos de declarao e deciso 8)Recursos quanto ao declarado 9)Decises embargveis 10)Erro de clculo 11)Preparo Art. 537 1)Embargos de declarao postos em mesa 2)Voto do relator* Art. 538 e pargrafo nico 1)Suspenso do prazo para os outros recursos 2)Momento em que ocorre e momento em que acaba a suspenso 3)Sentena declarante e sentena declarada 4)Embargos de declarao manifestamente probatrios ....

TITULO X

DOS RECURSOS CAPITULO 1

DAS DISPOSIES GERAIS 1~13) 1)PRETENSO TUTELA JURIDICA E PRETENSO RECURSAL. A pretenso recursal est para a pretenso tutela jurdica como o processo para o direito pr-processual. Aquela surge, porque se exerceu essa. Se no havia essa, aquela existe para que se declare no existir essa. Por onde se v que a criao da relao jurdica, que comea entre o autor e o Estado, e pode ir at o ru (angularizao), permite que se traga balha, em recurso, a prpria inexistncia da pretenso tutela jurdica; mais ainda: a. prpria existncia ou a validade da relao jurdica processual. a)H pretenso processual a recorrer, sempre que a lei processual admite o recurso. b)O que se alega a se pede, no recurso, que se atenda com eficcia reformativa, a) no pretenso processual, ou b) outra pretenso processual que a de recorrer. Por exemplo, respectivamente: que se aplique o artigo tal de certa lei, e no o artigo que se aplicou; que se decrete a nulidade do processo, desde o incio, ou desde certo momento. Em a), a pretenso a pretenso de direito material, a pretenso da resin iucucium deducta, que est amparada, desde todo o princpio, pela pretenso tutela jurdica. Em b),a pretenso a pretenso de direito processual, nascida no curso do processo. A a) ou a b) refere-se a pretenso processual recursal.

2) CONCEITO DE RECURSO; DECISES E FALTAS OU DEFEITOS QUANTO AO FUNDO E QUANTO AO PROCEDIMENTO. Nem sempre as resolues judiciais sentenas, decises ou despachos so isentas de faltas ou defeitos quanto ao fundo, ou sem infrao das regras jurdicas processuais concernentes forma, ao procedimento. Desinteressar-se-ia o Estado da realizao do seu direito material e formal, se no desse ensejo correo de tais resolues defeituosas, ou confiaria demasiado na probabilidade de acerto do juiz singular, ou do tribunal de inferior instncia. Afastando esse perigo e aquele descaso, o Estado admite, de regra, o recurso, que Implica reexame do caso, em todos os seus elementos, ou s em alguns deles. Em sentido lato, recorrer significa comunicar vontade de que o feito, ou parte do feito, continue conhecido, no se tendo, portanto, como definitiva a cognio incompleta, ou completa, que se operara. No supe devoluo necessria superior instncia. H recursos no mesmo plano funcional da organizao judiciria. Apelao e agravo soem ser subintes; nem sempre os embargos (recurso e ao): appellare, ei. interpeliare, compeliare; agravar, ad, gravare. Tecnicamente, o recurso apenas retira o passar em julgado, formalmente, a resoluo judicial, enquanto no se procede a novo exame do negcio ou do seu tratamento: a prestao jurisdicional, de que o juiz fez oblao (no entregou), admite nova comunicao de vontade da parte ou do interessado, pelo fundamento de que no satisfez e sob a alegao de ser injusta ou infratora de regras de direito processual. Na finalidade do recurso est interesse das partes, ou legitimados a recorrer, e interesse geral, porque o Estado tem empenho em que se realize o direito objetivo e se faa justia. O juiz rgo do Estado; porm no o Estado mesmo. a)Envidam os recursos a identificao entre Estado e juiz, submetendo os atos do seu juiz a reexame pelo prprio juiz, ou por outros juizes, ou, ainda, corpos compostos do mesmo, ou mesmos juizes, e outros juizes. b> Promovem melhor compreenso recproca da inteligncia das leis, dificultando a interpretao individual dos textos e at a formao de mtodos individuais de conceber as fontes do direito. c> Facultam aos figurantes do processo atos de impugnao das resolues judiciais que lhes infundem confiana na sinceridade do Estado, quando d a entender que os seus juizes e tribunais so destinados a regrar com justia as demandas e a aplicar com exatido o direito objetivo. Essas consideraes fariam supor a existncia de princpio a priori de que toda resoluo judicial seja suscetvel de recurso. Esse principio necessrio da recorribilidade de todas as resolues judiciais no existe. S existe o princpio da recorribilidade de todas as resolues que constituam entrega definitiva da prestao jurisdicional, terminando, regularmente, a relao jurdica processual, ou desfasamento da relao jurdica processual sem a entrega da prestao jurisdicional, ou que levem a consequncias irremoviveis quanto ao contedo daquela prestao ou a esse desfazimento. o princpio da recorribilidade das resolues judiciais relevantes. O problema de tcnica legislativa , ento, o de se discriminar o que relevante e o que Irrelevante. A entrega da prestao

jurisdicional, terminando, regularmente, a relao jurdica processual, sempre se h de reconhecer relevncia, tanto mais quanto, na quase totalidade dos casos, se permite a relao jurdica processual em ngulo (autor, Estado; Estado, ru). A exceo h de ser expressa em lei, e rarissima (e. g., arts. 865, 867, 871, 872 e 873). Quanto s demais resolues, o tratamento das infraes de forma suscetvel, conforme vimos sob os arts. 243250, de gradao no valor da relevncia, no tocante nulidade (a), e de produo (b) ou no-produo (c) da fora formal de coisa julgada, com (d) ou sem (e) recorribilidade, alm das diferenas entre os recursos (1). O direito processual conhece resolues judiciais irrecorrveis e formalmente intransitveis em julgado (ec>, recorrveis e no transitveis fornialmente em julgado (dc), recorrveis e transitveis formalmente em julgado (db), irrecorrveis e transitveis formalmente em julgado (ei~). As sentenas entram na classe (db), exceto lei expressa que elimine a recorribiidade ou a fora formal de coisa julgada, ou ambas. As outras resolues dependem da concepo dos recursos no plano organizatrio da recorribiidade, sendo a fora formal da coisa julgada fundada nos princpios a que nos referimos antes e sob os arts. 469 e 471. As impugnativas da sentena, aes ou recursos, no direito brasileiro, que os herdou do direito lusitano e pouco mais fez do que os retocar, contm estratificaes romanas, germnicas, cannicas, a que outras, de reflexo ou de recepo recente, se sobrepuseram. Por mais que se disponha o jurista sistematizao, os elementos histricos vm tona, principalmente quando, como se fossem vegetaes lacustres, tentamos aprofundar alguma questo e resolv-la cientificamente. Nem o mtodo lgico nem o mtodo histrico, de per si, conseguiram grande coisa. Tem-se de estar a raciocinar no presente, de texto na mo, sem se desfitarem os olhos do que foi longnqua semente do que temos, s vezes, ressaltante no mais expressivo hibridismo. Certo, h recursos e h aes, no sendo admissvel o terceiro genus; mas alguns recursos de hoje foram aes e at aes de hoje foram recursos; nuns e noutros podemos ver, atravs dos sculos, o que no so mais, porm que persiste e estudvel graas prpria transformao deles. E advirta-se sempre em que a distino entre recursos ou meios ordinrios e remdios ou meios extraordinrios ambgua: se se pensa em recursos, distino interior classe deles; se pensamos em meios, em remdios, todas as aes so meios extraordinrios. As aes, como os embargos do devedor e a ao rescisria de sentena, so aes, e no recursos. As Impugnativas s sentenas ou so impugnativas a situaes suscetveis de vir a ser sentenas firmes, ou so impugnativas a sentenas firmes, ainda que nulas ipso iure (art. 741, 1), ou a sentenas s rescindveis (arts. 485 e 486). Os embargos de terceiro so ao, porm no impugnam sentena. Atacam pretendida eficcia. A recorribilidade depende da lei. Se a Constituio cogitou do recurso, a lei no o pode preexcluir; tornou-se princpio constitucional a recorribilidade, na espcie. Se foi a lei mesma que criou o recurso, h de ter-lhe apontado os pressupostos subjetivos e os objetivos, inclusive os de tempo. Se deu prazo para a interposio, no h encurt-lo; de regra, o alargamento prejudicaria a outro figurante, pessoa privada ou pblica. Os mesmos princpios valem para o direito processual civil e criminal como para os outros ramos do direito processual pblico. 3)IMPUGNAES DE RESOLUES JUDICIAIS E RECURSOS. ~de suma importncia no se considerar recurso qualquer meio de impugnao das resolues judiciais. H mais meios de impugnao do que recursos, posto que todo recurso seja meio de impugnao. A reclamao ao prprio juiz, nos casos em que a resoluo no recorrvel, constitui meio de Impugnao, e no recurso. Pensese no requerimento que faz a parte para que o juiz corrija inexatides materiais, ou retifique erros de clculo (art. 463, 1). A ao rescisria ataca o julgado, e no recurso. Os embargos de terceiro tm algo de comum com os embargos do devedor, e nem esses nem aqueles so recurso, aqueles so oposio, demanda do terceiro, e esses, defesa do devedor executado. O pedido de levantamento da interdio ao no recurso. Bem assim o de levantamento de qualquer medida preventiva, porque demanda do terceiro, ou defesa do mandamentado. Em sentido restrito, os recursos tambm no compreendem as impugnativas perante o mesmo juiz ou corpo judicial que ditou a resoluo. Os embargos de declarao no seriam, ento, recursos. Mas o sentido da palavra recurso no Titulo X abrange os embargos de declarao, e exclui as outras resolues perante o mesmo julgador, singular ou coletivo. Para a lei, seis so os recursos: a apelao, o agravo de instrumento, os embargos infringentes do julgado, os embargos de declarao e o recurso extraordinrio. A chamada reclamao correo disciplinar, em ao, ou figura intrusa, ditatorialiforme. Mas h os dos arts. 532, 2.~ parte, e 557, pargrafo nico. 4)PRINCIPIO DA LESIVIDADE DA RESOLUAO. interponibilidade dos recursos preside o principio da lesiviciade da resoluo, ainda que se trate de lesividade por se no ter concedido tudo que se pediu fosse reconhecido pela instncia do recurso O mais importante problema tcnico de legislao o de dosar-se a lesividade suficiente, mas esse o mesmo problema da distino entre resoluo judicial recorrvel e resoluo

irrecorrvel. No mais, a lesividade tem de ser apreciada ao tempo do proferimento da sentena que constitui a pretendida entrega da prestao jurisdicional. Se essa sentena deu ensejo a recurso e a novo recurso da sentena que a confirmou, ou reformou, outro problema tcnico. A apelao e o agravo no conhecem esse problema. Aparece em relao aos embargos infringentes do julgado, porque aludem apelao ou ao rescisria, uma vez que, se houve apelao e a reforma no foi unnime, o apelante tem a seu favor a desconformidade dos julgados. De lege lata, o assunto ser discutido sob o art. 530. Enquanto h recorribilidade, ainda no h coisa julgada formal. Se a resoluo judicial no sujeita a recurso, com a sua publicao comea a fora formal de coisa julgada, o ser firme a resoluo (salvo nos casos excepcionais em que se admite que no h precluso). Pode dar-se que a sua fora e os seus efeitos no sejam Imediatos, por estarem sujeitos a termo (tempus iudicati); mas, de regra, no havendo recorribilidade, produzem-se fora e efeito. Se a resoluo judicial ainda suscetvel de recurso, enquanto no transcorre o prazo para ser interposto e no tendo isso ocorrido, ou en quanto no se julga o recurso, sem que outro caiba, no h coisa julgada formal, nem, portanto, pode haver coisa julgada material. Pode no haver mais recurso, ou no haver recurso, e, no obstante, no se dar o trnsito em coisa julgada formal. 5)PRINCPIO DA PESSOALIDADE DOS MEIOS DE RECURSO. principio fundamental, princpio-tese, em matria de recursos (1), o princpio de pessoalidade dos meios de recurso, segundo o qual a eficcia da sentena no recurso s aproveita a quem recorre, e as consequncias de no se ter recorrido s prejudicam a quem deixou de recorrer ou recorre fora do prazo. A anttese desse princpio (2) o principio da onieficcia do recurso, segundo o qual a eficcia da sentena no recurso aproveita e prejudica a quem recorre e a todos os litisconsortes e os demais, a quem a eficcia da sentena tenha de apanhar. Naturalmente, os processualistas demasiadamente agarrados eficcia da coisa julgada material, que limitada s partes (e litisconsortes unitrios, que partes so), mas s uma das espcies de eficcia exageravam o primado ou mesmo a exclusividade daquele princpio-tese. A eficcia constitutiva erga omnes, a eficcia mandamental erga omnes, etc., mostram que h onieficcia do recurso, em certos casos. A tcnica legislativa processual procurou a sntese, pelo caminho Ge minudente anlise das situaes jurdicas de cada pessoa e da eficcia das sentenas. Vale dizer: pelo estudo do elemento subjetivo e do elemento objetivo das questes. Note-se, porm, que, historicamente, o princpio (2) foi a tese, e o princpio (1) a anttese, sendo aquele mais prximo das fontes romanas e do direito comum (J. CUJCIO, Huao DONELO, ANTNIO FABER, 5. SCACCIA). Convm, todavia, sistemtica inverter-lhes a ordem. 6) INEXISTNCIA E INVALIDADE DA RELAO JURIDICA PROCESSUAL, ARGIEILIDADE EM GRAU DE RECURSO. No grau do recurso, , de regra (1), permitido arguir-se a nulidade e at a inexistncia da relao jurdica processual, de modo que, alm da injustia da sentena (e antes dela), se pode alegar o defeito de atividade, inclusive a inexistncia ou nulidade da relao, se no est precluso o prazo para isso. Tal impugnativa da sentena desce razo de ser da prpria sentena, e vem antes de outra qualquer, porque diz respeito relao jurdica processual. Casos (2) h, porm, em que a relao existe, vlida e eficaz, porm inexistente, nula ou ineficaz a sentena, devendo-se decretar a inexistncia, a nulidade, ou a ineficcia quanto a algum (que inexistncia ) da sentena. A regra que, nos casos (2), decretada a nulidade da sentena de primeiro grau (a fortiori, a sua inexistncia ou ineficcia em relao a algum que devia ter tido sentena de primeiro grau), a causa reenviada ao juiz para que julgue de novo (art. 560). Isso somente se no observa se h texto de lei, explcito, que a afaste. A nulidade de ordem processual pode ocorrer no decurso do processo antes das sentenas, quer dizer, da sentena de primeira ou de superior instncia, ou na sentena. As nulidades sentenciais so subclasse das nulidades processuais, razo por que apresentam certos caracteres prprios. nulidade da citao, tendo havido revelia, atribui a lei grande importncia. Da, ainda aps a sentena, poder ser matria de embargos do devedor (art. 741, 1). A nulidade da audincia tem de ser alegada no recurso que se interpuser da sen tena, ou de algum ato que seja parte daquela. As nulidades da sentena ho de ser alegadas no recurso que dela seja interposto, ainda que esse seja o nico fundamento para se recorrer. O direito brasileiro no separa os errores in procedendo, relativos sentena mesma, e os errores in iudicando, ainda quando se trate do recurso de apelao. Essa soluo entre ns, tradicional de tcnica legislativa, equiparadora da impugnativa por injustia da sentena e da impugna tiva por infrao processual ci.i sentena, apresenta as convenincias de no multiplicar recursos e de evitar que, no cabendo, na espcie, o rec uso por injustia do julgado, fique sem remdio a nulidade A fuso das duas impugnativas, invisvel na apelao e no agravo de instrumento, manteve-se mostra nos embargos infringentes do

julgado (arts. 530-538). Quando transitou em julgado, formalmente, a sentena, somente se pode alegar em ao mandamental (embargos do devedor, em execuo de sentena, ou embargos de terceiro) ou em ao rescisria aquilo que resistiu fora formal de coisa julgada. Tais fundamentos ou pressupostos so excepcionais. A lei s os acolheu, quanto a terceiro, porque, e. g., ou (a) no houve citao nem o ru espontaneamente compareceu, ou (b) houve citao nula e o ru, revel, no deu azo aque se sanasse a nulidade, ou (c) a fora ou efeito da sentena no pode atingir o que sofre a constrio (e. g., arts. 1.046-1.054), ou (d) pareceu boa soluo de tcnica legislativa permitir-se, em certos casos (art. 485), a resciso da sentena. Aqui, a sentena e e tem eficcia; mas h pretenso e ao para que se desconstitua (rescinda). 7)COLEGIALIDADE DAS DECISES. A regra, para os recursos, a cole gialidade das decises, Quer dizer: a piuralidade de julgadores, com o fim poltico de assegurar diversos exames ao mesmo tempo, alm do duplo ou mltiplo exame, no tempo, pelo juiz do primeiro grau e os demais juizes superiores. A cincia ensina-nos,. que a assemblia no nos veio da reflexo; foi a reflexo que veio da assemblia. Portanto, o homem que produtu da assemblia. Essa prioridade do exame mltiplo ao mesmo tempo, em relao ao exame de um s, se transforma em superioridade sempre que desejamos maior certeza. A colegiadade para a deciso dos recursos obedece a esse pendor ntimo do homem quando se deseja guiar pela razo. Quem quer que estude a histria das impugnativas da sentena no direito romano e a negaao da impugnao no direito germnico, onde havia o princpio da fora formal das sentenas, por serem decises do povo em assemblia, compreender o que de romanismo imperial subsiste nos tribunais de juizes no eleitos ou sequer sem aprovao dos eleitos pelo povo. Na Sistemtica do Ttulo X desenvolvemos algumas consideraes sobre as aes e os recursos, como impugnaes das sentenas. 8)INTERPRETAAO DAS REGRAS JURDICAS SOBRE RECURSOS. =Na interpretao das regras jurdicas sobre recursos parte-se de dois princpios fundamentais: a) o princpio da recorribilidade de toda deciso sobre mrito; b) o principio da recorribilidade de toda deciso que ps termo ao processo sem lhe julgar o mrito, contidos no principio mais geral de que antes se falou. Os dois princpios so assaz importantes para se interpretarem os arts. 267, 269, 513 e 522. A esses dois princpios corresponde terceiro que c) o princpio da irrecorri Uilidade das resolues judiciais ordinatrias. As regras jurdicas do Cdigo, fora dos arts. 513 e 522, so para dizer quais os recursos que cabem, se no o de apelao, ou o de agravo de instrumento, e, pois, quais as excees aos trs princpios. No se pode negar a existncia de princpio de escala dos recursos: apelao, agravo de instrumento, embargos infringentes do julgado, embargos de declaraco e recurso extraordinrio. Por exemplo: se a deciso agravvel de instrumento, sem ser das que. por definio, so apelveis, tambm o atingiu. h os dois recursos. 10)RECURSOS CONSTITUTIVOS E RECURSOS DECLARATIVOS. Os recursos so atos jurdicos constitutivos. O ato do juiz que lhes nega seguimento constitutivo negativo, a despeito da forte dose de declarao. O ato do juiz que manda que subam declarativo-mandamental. H, todavia, recurso, declarativo, com eficcia mandamental: o recurso de oficio. H o recurso de oficio para que a sentena de primeira instncia no transite em julgado, para qualquer das partes, em caso de Zex specialis. As eonsequencias da diferena so muito relevantes: a) no h prazo preclusivo para a interposio do recurso de ofcio, como h para os outros recursos: b) a admisso pelo tribunal consiste apenas st era o caso para recurso de oficio; c> interposto outro recurso. ou chegando ~. cognico do tribunal, qualquer que sej~i o motivo, os autos, tem tribunal de conhecer do recurso como se tive~se sido interposto; d) o rgo ou advogado da parte ou das partes a respeito das quais no transita em julgado a sentena no pode dispensar a interposio do recurso, que toca. ao juiz e declarativa, nem desistir dele A regra ~ que o recurso s aproveita a qUem dele usou (Aviso n. 396. de 27 de dezembro de 1855).

DISPOSIES GERAIS (ARTS. 496-512)15

criminal condenatria e execuo cvel de tal sentena, sobre-vindo a reviso da sentena criminal condenatria. Ainda assim, a despeito do trnsito em julgado da sentena absolutria proferida na reviso criminal, pode ser proposta a ao cvel, salvo se no julgado criminal foi reconhecido ter sido o ato praticado em estado de necessidade, ou em legtima defesa, ou em estrito cumprimento do dever legal, ou no exerccio regular do direito, ou se foi reconhecida a inexistncia matrial do fato. Se, no obstante, a sentena criminal condenatria, o interessado props a ao de ressarcimento do dano, ou outra, em vez de lanar mo da eficcia executiva mediata da sentena criminal condenatria, a sentena, no juzo revisional, somente pode ter repercusso no cvel, se transita em julgado antes da sentena no juzo cvel e se h algum dos casos previstos em lei. A sentena sujeita a recurso, como qualquer outra deciso, sentena que s definitiva se no se interpe recurso, ou se no se conhece do recurso interposto, ou se no h provimento. O que era continuou de ser. No h a eficcia, ou j se produz com possvel afastamento. No se pense em condio resolutiva, porque se estaria a trazer para o plano dos atos processuais conceito relativo a negcios jurdicos. Repila-se, portanto, a concepo de LoDovCo MORTARA (CommentariO dei Codice e defle Leggi di Procedura Civile, IV, 3.~ ed., 24 5.), bem como a de mera situao jurdica, porque as situaes jurdicas so muitssimas e isso de modo nenhum a classificaria (e. g., GIUSEPPE CHIOVENDA, Principii di Diritto Processuale Civile, 392 s., 951 5.). Pensou-se em ato jurdico perfeito, mas revogvei (UGo Rocco, LAutorit deila Cosa giudicata e i suoi limiti soggettivi, 257 5.). Haveria a vox e a retirada da vox; porm isso tambm no a classificaria, tantos so os atos jurdicos revogveis. Ou que aludem condio suspensiva, ou se referem suspenso da eficcia, o que nem sempre ocorre (h sentenas recorrveis que j tm efeitos, inclusive executivos). Sem razo, portanto, PIERO CALAMANDEZI. O Estado prometeu a tutela jurdica e algum a exerceu. A distribuio jurisdicional em vertical procede dos povos primitivos, quando o chefe do grupo s decidia diante da atitude violenta da justia de mo prpria. Como o Estado tem de atender, de ordinrio, a dois pedidos de tutela jurdica, o do autor e o do ru, interessa-lhe saber se a sua prestao foi justa e a recorribilidade da sentena apenas significa que prestou a tutela jurdica sem ser terminativamente. Chamar-se ao recurso outra ao absurdo. Nele incidiram EMIUo BETrI (Diritto Processuale Civile Italiano, 2.~ ed., 638), CARW UMBEETO DEL Pozzo (Le Impugnazioni penali, 71 s.), GIovANNI LEONE (Sistema delie Impugnazione penali, 70 5.) e outros. O direito a recorrer anterior ao processo, que pode ser atribudo As partes ou a terceiros. A parte, que recorre, ainda est dentro da ao; o Ministrio Pblico ou terceiro tem a sua legitimao ativa porque, estando o interesse base do direito tutela jurdica, o Estado teve, de levar em considerao tal interesse. Ou conceberia, para tutela jurdica dos terceiros e do prprio Ministrio Pblico, legitimao ao (embargos de terceiro), ou legitimao apenas ao recurso, o que introduz terceiro no processo. A interposio de algum recurso obsta ao trnsito em julgado da sentena ou da deciso interlocutria. Para que a sentena ou a deciso interlocutria tenha tal eficcia, preciso que caiba tal recurso, isto , que a sentena ou a deciso interlocutria seja recorrvel, conforme a lei, e no prazo e com observncia das regras jurdicas processuais haja sido interposto o recurso. Se dele no se podia conhecer, ou dele no se conheceu, h a coisa julgada, salvo se de tal deciso outro recurso seria interponivel. Nada tem o efeito a que acima nos referimos com o efeito no relativo sentena ou deciso interlocutrla, mas ao prprio recurso (suspensividade, devolutividade). O efeito suspensivo a regra. A lei aponta as excees, isto , as espcies de aes em que no h a suspenso (homologao da diviso ou da demarcao, condenao a prestao de alimentos, julgamento da liquidao de sentena, deciso em processo cautelar, sentena que julgue improcedente embargos opostos execuo; cf. arts. 520 e 521, 2.~ parte). Alis, o efeito suspensivo mais efeito da recorribilidade do que do recurso, porque, antes de se interpor, no se pode atender os futuros efeitos da sentena: o recurso interponivel e s a lei, em regras jurdicas especiais, afasta a correspondncia entre a interponibilidade ou a interposio e a suspenso. Interposto o recurso, prolongou-se o prazo para a res iudicata e, pois, para o atendimento da eficcia que somente com essa se produziria. Tem o Estado de verificar no s se foi interposto o recurso, mas sim se o podia ser. A recorribilidade que importa. O recurso interposto, se no prazo e se cabvel, apenas dilata o prazo. T~ relevante a recorribilidade que, se do recurso no se conheceu (mesmo se erradamente aconteceu), houve a coisa julgada. Contra isso o que pode haver o recurso extraordinrio (e. g., constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 119, III, d), ou outro fundamento, ou a ao rescisria (e. g., Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 485, V). A recorribilidade ou a irrecorribilidade apreciada pelo juzo em que se

interpe o recurso matria que no passa a ser inaprecivel pelo juzo ad quem. Esse que conhece o recurso com eficcia definitiva, ou dele no conhece. Se do recurso no conhece, declara a sua incompetncia recursal. Se dele conhece, passa ao exame para dar-lhe provimento, ou para no lho dar. A desconstituio, em juzo rescisrio, afasta, com o cumpra-se, toda eficcia da sentena rescindida que foi atingida pelo julgamento proferido na ao rescisria de sentena, se tal efeito desconstitutivo no se operou automaticamente. Se automaticamente se opera, o trnsito em julgado foi bastante para que sasse do mundo jurdico tudo que resultara da eficcia da sentena rescindida, ou da parte dela apanhada pela resciso da sentena. A desconstituio, em juzo recursal, desfaz tudo que proviera da sentena reformada, ou da parte da sentena que fora reformada. H eficcia que se apaga automaticamente, como ocorre, de ordinrio, com a sentena reformada nos pontos em que o provimento ao recurso consistiu em simples declarao, ou deciso constitutiva (positiva ou negativa), ou em condenao, como h eficcia que depende de ato do juiz, do cumpra-se, ou do cumpra-se e, quase sempre, de algum mandado, ou do exerccio de alguma ao. So automticas as eficcias da sentena reformadora no juzo recursal: se houve declarao de inexistncia do fato ou 4o ato jurdico, que a sentena reformada reputara existente; se houve decretao de nulidade, ou de anulao, ou de resoluo, ou de resilio, ou de resciso de negcio jurdico, ou de outro fato desconstitutivo. Aliter, se a sentena d~ reforma contm condenao do demandado, ou do reconvindo, pois a execuo dependeria de ao. So exemplos de eficcias dependentes de ato do juiz, mesmo se, in casu, basta o cumpra-se: se a eficcia da deciso do juzo recursal consiste em remesSa dos autos a outro juzo, ou em outro ato do escrivo ou do secretrio do tribunal; se preciso que se expea mandado; se preciso que se proponha ao. Se a eficcia da sentena, no juzo recursal, no se opera automaticamente, ou basta o cumpra-se, ou de mister expedio do mandado, em atendimento ao cumpra-se, ou reclamado pelo interessado, ou tem o interessado de propor a ao, conforme a espcie. Trs exemplos bastam para se clarear a matria: a sentena que deu provimento ao recurso julgou incompetente o juiz e competente outro juzo, a que os autos tm de ser remetidos; a de execuo adiantada, ou de execuo provisria, e tem de ser dado mandado de desfazimento da constrio cautelar ou da constrio executiva; a deciso que reformou, em grau de recurso, a outra deciso, apenas deixa a pretenso propositura de ao, o que acontece sempre que no h eficcia imediata (4) do mandamento ou de execuo, e sim mediata (3). Quando um tribunal decide que a questo tem de ser julgada por outro tribunal, ou juiz recursal, necessariamente ficou desconstituida a deciso de que se recorrera. Assim, se o tribunal A julgou que a soluo x e, em recurso, qualquer que seja, o tribunal B julga que a soluo no x, quer o tribunal O diga que competente para julgar de novo o tribunal A, quer atribua competncia ao tribunal B, no se pode, de modo nenhum, considerar existente x. Quando s~ interpe recurso extraordinrio, que recurso sem efeito suspensivo, pode ser atendida, em seus efeitos, a deciso. Mas tal atendimento fica sujeito eventual reforma da sentena, no todo ou em parte. Se algum tribunal d provimento ao recurso, que se interps sem haver suspensividade de efeito, automaticamente est afastado qualquer efeito a que se atendeu, inclusive no tocante a atos registrrios. Por exemplo: foi feita a execuo forada, por ter havido sentena condenatria de que se interps recurso extraordinrio e foi provido. Desde o momento em que falta o efeito da condenao, a penhora tem de ser levantada. Se a reforma foi para que outro tribunal julgasse o mrito da ao condenatria, no mais se pode pensar em penhora com base na deciso reformada, pois no existe mais. Outro exemplo. Se o Supremo Tribunal Federal, em sesso plena, diz que os autos devem ir a alguma Turma, que dera provimento a recurso extraordinrio, no se pode pretender que persista o efeito da deciso do tribunal estadual que fora desconstituida pelo provimento do recurso. Enquanto a Turma no se manifesta e no transita em julgado a sua deciso, o efeito atribuido deciso inexistente, pode ter havido provimento ao recurso, no pode perdurar. Tanto a Justia local, como a Turma, pode ordenar que se afaste o efeito, que s se atribuira porque o recurso era apenas devolutivo. No caso de averbao cancelativa de registro de nascimento, o pedido pode ser feito ao juiz competente da Justia estadual, ou Turma, para que s se volva averbao depois do julgamento, se esse for favorvel ao pedido de cancelamento. No intervalo, a persistncia da averbao nociva ao interesse pblico e absolutamente contra direito. 12)INSTNCIA NICA (GRAU NICO) E PLURALIDADE DE INSTNCIAS. Enquanto a justia era diretamente administrada pelo povo, ou pelo rei, a regra era a instncia nica. Nos primrdios, desconhecia-se a pluralidade das instncias. Mas, depois, quando se tirou do povo, ou do rei, a funo judiciria, introduziu-se a tendncia a submeter-se a reexame, devido possibilidade de erro ou de m-f, a sentena judicial. Compreende-se que, primeiro, se desse tal funo ao prprio rei, ou ao povo. A apario da pluralidade de instncias foi seguida por lenta e pertinaz investigao da melhor tcnica para a composio dos tribunais e, em conseqUncia, da

admisso dos recursos e do processo dos recursos. Na Revoluo Francesa, o princpio do duplo grau de jurisdio apareceu como firmado. de notar-se que tal principio suscetvel de associar-se ao critrio da purificao completa entre a segunda e a primeira instncia, de modo que possam ser produzidas novas provas e, at, aumentado o pedido, ou modificada a defesa, ou com o critrio da limitao do segundo grau, como, por vezes, quando a lei dispe que se no podem produzir novas provas, ou que se deva considerar o fato como foi estabelecido, regularmente, pelo juiz do primeiro grau. (a)A sentena jato, pois que acontece no mundo, e toma o seu lugar no tempo e no espao. , tambm, ato ato do Estado, do juiz que constitui a prestao jurisdicional esperada desde o inicio do processo, e ato de justiamente. E documento, porque forma palpvel, visvel, da vontade do Estado (do juiz) e do seu contedo. A admisso de recursos s se passa na diferenciao da entrega da prestao jurisdicional em duas fases: a do oferecimento (apresentao) e a da entrega propriamente dita. O princpio da pluralidade dos juizes e tribunais implica a dependncia do juiz inferior ao juiz superior. Em todo caso, preciso atender a que a pluralidade dos tribunais pode ser do mesmo tipo, de modo que no haja dependncia, e sim diviso do trabalho judicirio, como sucede, no direito brasileiro, com as cmaras cveis e criminais, ou, em relao s cmaras cveis, com as de agravo e as de apelao, ou as turmas. Entre os meios de impugnao da sentena, de que vamos tratar, h de comum serem todos recursos interponveis para a superior instncia, ou j na instncia superior, exceto os dos arts. 463, II, 464 e 465 (embargos de declarao). Todos supem no haver passado em julgado a sentena, porque, se caso julgado houvesse, nenhum deles caberia, e somente se poderia pensar em ao rescisria, com o estabelecimento de nova relao jurdica processual. Pela interposio da apelao, do agravo, dos embargos infringentes do julgado, ou dos prejulgados, ou dos agravos das decises que no admitiram os embargos infringentes do julgado, nenhuma relao jurdica processual se inaugura: ainda o Estado no entregou, sem recurso, a prestao jurisdicional, e h uma como discusso em torno do que ele apresentou s partes como deciso ainda no firme, no sentido de ainda suscetvel de exame. Idem, quanto ao recurso extraordinrio. O prejulgado, de que cogitam os arts. 476-479, que se interpe para os tribunais plenos, no tem o carter, propriamente, de recurso, porque ainda no se proferiu deciso da qual caiba a interposio para o tribunal pleno. Apenas foi declarado haver divergncia. Todavia, a preventividade no tira ao prejuigado certos caracteres comuns aos recursos. Se certo que, em se tratando de per saltum para apreciao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis ou atos dos poderes pblicos, mais se d espcie de vcuo da competncia do tribunal, para que o outro, o pleno, conhea da questo (e assim, posto que se prejulgue, em verdade nenhuma deciso poderia tomar, a respeito, o tribunal em que os autos se acham), o mesmo no ocorre sempre com o prejulgado de que cogita o art. 476, II: nesse, o pedido e a apreciao do prprio tribunal supem possvel, se no provvel, deciso contrria outra cmara, ou de outras cmaras, ou turmas, e assim pode caracterizar-se recurso como que preventivo em parte. A existncia de qualquer recurso, quer daqueles que se interpem das resolues dos juizes singulares, quer daqueles que tm por fito examinar decises dos tribunais coletivos, supe a constituio de relao jurdica processual. Para que ocorra tal relao, so de mister: a) a existncia de determinadas situaes, que so os chamados pressupostos processuais; b) a existncia de ato constitutivo vlido, que a demanda judicial. Se falta algum pressuposto ou se h algum defeito no ato constitutivo, a relao jurdica processual atingida, por isso, com maior ou menor intensidade. As vezes, o defeito de tal importncia que o juiz pode apont-lo de oficio; outras vezes, to pouco relevante , que o juiz o pode sanar. Entre os dois extremos, h aqueles defeitos que o juiz no pode, de ofcio, apontar, nem, portanto, relevar. Posto que haja caracteres comuns entre a nulidade como instituto do direito material e a nulidade de direito processual, no sendo, algumas vezes, fora de propsito falar-se, por igual, de anulabilidade de direito processual como se fala de anulabilidade de direito material, de toda convenincia no se supor que coincidem os princpios gerais, menos ainda os particulares de direito processual, no tocante s nulidades e s anulabilidades, e os princpios gerais, ou particulares, de direito material, quanto aos atos nulos e aos atos anulveis. Ainda que o defeito que vicia a relao jurdica processual aplique a nulidade, e no s a anulabilidade dela, no se pode pensar em inexistncia ou desprezabilidade absoluta da relao jurdica processual nula. Enquanto existe a aparncia de uma relao jurdica processual, isto , enquanto h algum, diante do Estado, em posio de ter obtido a promessa de certa prestao jurisdicional, d-se a existncia atual da relao jurdica processual. No raro possvel a sanao. Todavia, ainda quando a sanao no se possa dar, o juiz s se livra da obrigao de julgar o mrito depois de haver decretado a nulidade da relao jurdica processual. Antes disso, tem ele o dever de julgar.

Em consequncia, os efeitos processuais exsurgem ainda no processo nulo e persistem, at que seja decretada a nulidade no processo, com carter de irrecorribilidade, ou por no caber recurso, ou por precluso do tempo em que deviam ser interpostos os recursos. Por exemplo: a exceo de litispendncia cabe, ainda que se trate de relao processual nula. Somente cessa a litispendncia com a decretao da nulidade, no sanada, por parte do prprio juiz que teria de dar a sentena, isto , de entregar a prestao jurisdicional. Por outro lado, a condenao nas despesas bem mostra que a relao jurdica processual nula produz certos efeitos (e. g., o juiz julgado incompetente decide quanto s custas, Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 7 de fevereiro de 1941, R. F., 87, 146). (b)Se o que foi ofendido pela deciso recorrenda morre antes de interpor o recurso, faz-se a habilitao antes da interposio, e o inventariante interpe o recurso, at que os herdeiros se habilitem. Se o recorrente faleceu, depois do pedido, INCIO PEREIRA DE SOUSA (Tractatus de Revisionibus 293) entendia no ser preciso proceder-se habilitao. Mas, existindo, hoje, a sustentao e a impugnao orais e tendo-se extinguido o mandato do advogado, a resposta no pode ser a mesma que a velha praxe adotava. Se no h habilitao, no h quem defenda, oralmente, o recurso, pois que o advogado no tem mais mandato e fora contra os princpios que defendesse o recurso de advogado cujo mandato se extinguira. Se o que recorrera morreu aps a deciso, a habilitao pode ser exigida para a execuo ou cumprimento (INCIO PEREIRA DE SousA, Tractatus de Revisionibus, 295). (c)O recurso apenas espcie de remdio jurdico processual. durante o desenvolvimento da relao jurdica processual, criada pelo remdio jurdico processual, quando nele se proferiu a deciso, que acontece recorrer-se. Quem recorre, recorre contra ato da pessoa ou das pessoas encarregadas pelo Estado de decidir as questes. Enquanto cabe recurso, a prestao jurisdicional, prometida pelo Estado, ainda no foi definitivamente entregue, porque a sentena ou a deciso proferida s o foi para o caso de no recorrerem as partes, ou de, tendo havido recurso, ser confirmada, no todo, ou em parte, pela instncia ltima. 13)DEVOLUO PROCESSUAL DA MATERIA EM EXAME. Os recursos ou so de Plena devoluo da matria discutida, ou apenas de certa parte da matria. Quando se diz que o agravo somente devolve a parte em que houve o gravame, ao passo que a apelao pode devolver tudo, relembra-se diferena que hoje j no de aceitar-se, em toda a sua abrangncia. Se certo que a apelao ainda pode ser devoluo cabal, total (isto , de todo o feito), ao conhecimento do tribunal, para o qual se apelou, s vezes a apelao s quanto a um ou alguns pontos. H recursos, porm, que mantm devoluo ainda mais restrita e resistem s influncias daquela poltica utilitria e oportunista, a que nos referimos. o caso do prejulgado,e dos embargos aos acrdos quando tenham intuito de infrngncia (embargos infringentes do julgado). o caso,tpico, do recurso extraordinrio. (a) Antes de ser irrecorrvel, a sentena pode ser impugnada: ou pelo pedido de reforma ou pelos embargos, se excepcionalmente se permite ao juiz, que a proferiu, modific-la; ou pelo agravo; ou pela apelao, ou pelos embargos; ou pelo recurso extraordinrio. So os recursos meios jurdicos processuais contra a deciso. Raciocinando com a Teoria Geral do Direito, conforme nos manda a processualstica do nosso sculo, vejamos o que se passa no momento em que o juiz profere a sentena ainda suscetvel de ser atacada por um dos sujeitos ativos da relao jurdica processual, que a demanda estabeleceu, ou, excepcionalmente,~ pelo terceiro prejudicado (art. 499 e ~ 1Y). A primeira vista, parece estranho que o Estado, obrigado, em virtude do negcio jurdico processual, pelo quai o autor exerceu o seu direito pblico subjetivo de ir a juzo,e do chamamento do ru, que do mesmo direito goza a prestao jurisdicional, admita que se lhe discuta o cumprimento da obrigao. Prometeu tal prestao, que a sentena, e adimpliu o que prometera; por que, ento, se reabre a discusso sobre o que prestou? Nada disso estranho. Por vezes, no direito privado, a que a estrutura individualista dos tempos modernos conferiu a injustificada prerrogativa de dar o teor do direito em geral, encontramos a obrigao de primeiro se apresentar e depois se entregar a prestao devida. No preciso buscar exemplos de alta dogmtica jurdica. Na venda a contento, na qual se permitem, indiferentemente, a suspensividade e a resolutividade (Cdigo Civil, art. 1.144), se o comprador no faz comunicao dentro do prazo, purifica-se a venda por no ser mais possvel a suspenso ou a resoluo (Cdigo Civil, art. 1.146). Se no houve prazo estipu1ado, o vendedor tem direito a interpelar o comprador, para que o faa dentro do prazo judicialmente fixado (cf. Codgo Civil, art. 1.147). Ora, proferida a sentena, o que vale dizer,

apresentada a prestao ;urisdicionali, ou as partes a impugnam e, nesse caso, se oevolve instncia superior (alm dos casos de apreciao pelo prprio juiz prolator). ou mio h impugnao e est definitivariente cumprida a obrigao estatal de dirimir o pleito. H, portanto, dois momentos, que, para bem os caracterizarmos, denominaremos, em termos materiais, o de apresentao e o de entrega. Eles depem da homogeneidade mesma de tal fenmeno com os outros mais vulgarmente estudados no direito privado e na prpria Teoria Geral do Direito. Antes de ser definitiva, de ser ou de tornar-se irrecorrivel, a sentena ainda no constitui exonerao do Estado; portanto, ainda existe a relao jurdica processual. Falou o juiz, instrumento da vontade do Estado, falou, pois, o prprio Estado, mas ainda sem precluso. Aqui, diferena do que se passa com o processo executivo e as medidas acauteladoras, no se deve pensar em condio suspensiva, nem resolutiva. No h necessidade de se recorrer su.spensividade ou resolutividade, como se daria no caso da venda a contento. Como se trata de parte que tambm faz a lei (o Estado), a categoria no se presta a ser metida no direito comum dos negcios jurdicos privados. Vejamos porque no se presta a isso. A condio resultaria de acordo de vontade das partes ou de declarao unilateral de vontade, obrigativa. Ora, na espcie, o Estado prometeu a prestao, e no o modo pelo qual a entregaria, ou a apresentaria e a entregaria. Todo o regramento processual direito pblico objetivo, subordinado s consequncias de ser lei, e no s vontade, e de ser normativo, e no s volitivo A substituio dele ou de algumas regras no se rege peia teoria geral dos contratos, mas pelos princpios do direito intertemporal: lei, norma, estatuto, e no vontade, o que se muda. O Estado s obrigado a manter os recursos que existiam ao tempo da sentena, se o entender. De lege ferenda, dizemos que sempre os deve conservar; de lege lata, o que respondem quase todos os sistemas jurdicos. Mas isso nacltx ~em com obrigao contratual de os manter. Em cincia pula. constitui um dos mais sedutores problemas de direito intemporal do processo. Todavia, escapa s nossas cogitaes do presente momento. Esgotados todos os recursos, todos os meios de impugnativa, todos os Rechtsmitteln, a sentena torna-se ltima. At ento perdurou a litispendncia, e a relao jurdica processual persistiu. Da em diante, cortou-se o lao, que se dera, ao tempo da petitio e do consequente negcio jurdico processual, de onde emanou a relao. Temos, assim, o pleno cumprimento da prestao jurisdicional. O que o Estado prometeu, satisfez. As partes tero, s vezes, de intentar a ao de execuo, mas a execuo to independente do trnsito em julgado da sentena que lhe pode haver precedido. Serve esse de base execuo. Pode parecer que, finda a relao jurdica processual, a todo o tempo a sentena ficar inclume a todas as imputaes. a regra. Nunca nos deslembre, porm, que o direito processual obedece poltica da paz e, hoje principalmente, da realizao do direito objetivo. Porque o Estado, ao fazer a lei de processo, procura chamar a si o julgar, por lhe parecer misso mestra prover atuao do direito e pacificar, casos h em que lhe parece mais grave manter a eficcia da sentena, ou a prpria sentena, do que atender s razes que se se lhe expem contra a sua eficcia ou contra ela mesma. Temos, pois, condescendncia do Estado; mas, ao mesmo tempo, interesse dele em reabrir a discusso; e j ento sobre a sentena (arts. 485 e 741, 1). Os velhos juristas lusitanos frisavam estarem no mesmo plano, no que impugnavam as resolues judiciais, para que no passassem formalmente em julgado e ad revidendam rem iudicatam introducta, todos os meios jurdicos conhecidos como recursos. As aes de Impugnao, depois da coisa julgada formal, no podiam ser tidas como recursos, porque haveria contradictio in adiecto. O caso da ao de nulidade, depois da expirao dos prazos para recurso, explicava-se como ao de querela, a querela nuilitatis que se no absorvera nos recursos. Igual explicao tinham os embargos do devedor de fundo querelante (cp. art. 741, 1). Ter-se- ensejo de estudar, detidamente, em sua eficcia, a ao de embargos do devedor e de mostrar o seu lugar na classificao das aes. (b) A sentena da primeira instncia prepara a base. Est certo. E ainda mais: antes, alguns sculos, das ltimas convices da cincia do direito processual, era o que pensavam os juristas portugueses e MANUEL ANTNIO MONTEIRO (Tratado Prtico, 56) foi preciso: A apelao por direito extingue o julgado. Mas, se assim , no havendo recurso, a sentena torna-se base e adquire o plus que se baseia nela e a torna sentena. Outra imagem a do degrau, de que se sobe para outro degrau. Se aceitamos tal comparao de FRANCESCO CARNELUTTI (Lezioni, IV, 217), ento, no havendo recurso, o degrau mesmo que se eleva, e fracassa a imagem. Tudo se passaria como em tapete rodante; o que de modo nenhum se ajusta natureza da sentena e de apelao interposta ou no interposta. A situao jurdica, que a sentena constituiu, ~ue no definitiva, situao jurdica incompleta, que o tempo ou a outra sentena completar. Pode-se mesmo definir a ao rescisria

como o ataque situao jurdica, sentencial, completa, e os recursos como ataque a situaes jurdicas, sentenciais, incompletas. At se decidir sobre o recurso, (1) a sentena mantm a situao jurdica que ela constituiu; depois, tal situao desconstituda pela sentena da superior instncia. (2) A sentena inexistente no foi, nem ; e a deciso do tribunal sobre esse assunto declarativa. (3) A sentena, nula, ; porm est eivada de nulidade: portanto, pode ser desconstituda. Donde a parecena entre a nulidade da sentena e a sua improcedncia, o que levou juristas e legisladores de muitos sculos a certas confuses lamentveis. (4) A sentena (existente) de que se recorreu, mas do recurso no se conheceu, ou se conheceu, foi, e , sentena, que ou j estabelecera situao jurdica completa, ou no. As sentenas (1) e (3) so sentenas existentes, mas deixam de existir desde que se reexaminam todas as suas partes. Passam a ser, ex tunc, no-sentenas. A situao jurdica que elas criaram, incompleta, desfez-se. So passado, sem outro valor que o de histria do processo em que foram proferidas. Aqui, porm, de alta importncia frisar-se que a extenso da relao jurdica processual at superior instncia no tem, sempre, a mesma largura objetiva que a da relao. A entrega de parte da prestao pode ter-se dado ao juizo do primeiro grau, ao passo que a extenso somente corresponde a outra parte. Diz-se, ento, que a sentena da primeira instncia transitou em julgado, in partibus; quanto ao restante, abriu-se, com o recurso, a instncia superior. A extenso pode, tambm, no ter a mesma largura subjetiva; e. g., passou em julgado somente quanto a um ou alguns dos vencidos. A sentena de primeira instncia constitui (esse elemento constitutivo comum a todas as sentenas suscetveis de se imutabilizarem pela precluso) .situao juridica, que pode ser desconstituda pela sentena de superior instncia, ou se tornar preclusa (trnsita em julgado). So de repelir-se todas as teorias que tm a sentena de primeiro grau como sentena condicionada, ou como sentena firme que se h de confirmai~ ou infirmar (cf. RICHARD SCHMIDT, Lehrbuch, 774; GIusEPPE CHIOVENLA, Frincipii, 952; FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni, II, 117-124; IV, 194 s.). Nem h condio, nem firmeza que precise de reforo. A situao jurdica da sentena no trnsita em julgado no diferente do texto legal vetvel, salvo adiantamento de eficcia. Temos, apenas, aqui, de proceder reviso da teoria, acentuando que acidental a falta de carga suficiente para que a situao jurdica constituda pela sentena de primeiro grau seja definitiva. Tanto lgica quanto historicamente, a sentena recorrvel sentena a que se cortou algo da sua imperatividade e da sua imutabilidade. As sentenas dos primeiros tempos eram imperativas e firmes, em todos os casos, sem impugnao em ao contra a sentena e sem reexame em recurso. A superior instncia, como a reapreciao no mesmo grau (embargos, ao de nulidade, ao rescisria) foram plus, como se o Estado cedesse da imperatividade da sua prestao jurisdicional, que passou, assim, em muitos casos, a ser situao jurdica mutilada (adaptao do Estado a princpios de justia, superiores a ele, a favor dos individuos). Tal como cedeu no seu direito de prender, de expropriar, de impor tributos e crenas, etc. Essa a verdade histrica e lgica. No a aquiescncia do legitimado a recorrer, nem a precluso, que pode explicar o fato. A sentena havia de ser imperativa, porque assim a concebia o Estado, como ato seu. Quando o Estado tambm se submeteu justia, a ponto de se deixar julgar por seus juizes (separao entre o rgo do Estado e o Estado), foi possvel ter-se a sentena recorrvel como situao jurdica incompleta. Essas cises tcnicas aparecem, aqui e ali, no direito processual: pense-se em que o Estado, por exemplo, para as aes executivas de ttulos extrajudiciais (cf. art. 745), se satisfaz, de inicio, com a cognio incompleta, que positivamente se completa (procedncia), ou negativamente se completa (improcedncia); era ~ tornou-se /2 -1- /2 1, ou /2 - /2 O. verdade que, interposto o recurso, se ele, que cabia, no satisfez certas exigncias de forma e de tempo, e o juzo do recurso o proclama, tudo se passa como se o recurso no tivesse sido interposto. Mas isso no exige que se pense em retroatividade da deciso da instncia superior. No h retroatividade: a sentena .da superior instncia nada constituiu, nem desconstituiu; se h resoluo judicial tipicamente declarativa essa, em que o tribunal superior repele o recurso como no tendo sido. Declara-se no ter havido a relao jurdica processual at o recurso. Esse raciocnio nos livraria de sobrestimar a atividade, positiva ou negativa, do recorrente, como tal. No essa atividade que condiciona a sentena, nem essa atividade que lhe determina a sorte. A sentena recorrvel como o membro regenervel do animal: regenera-se com o tempo t do prazo para o recurso e a precluso; ou demora, at que se decida se morre o membro mesmo, ou parte dele, ou se a regenerao se d (ou se deu). De tudo isso se h de tirar que foi o Estado mesmo que anuiu em fazer no definitiva a prestao jurisdicional, para que melhor servisse aos seus fins de direito e sua poltica de justiamento. (c) No juzo do recurso, ou h simples declarao de no ter havido recurso (isto , no se conheceu dele), ou o prazo de precluso se dilatou pela extenso da relao jurdica processual at superior instncia. Se no se

conhece do recurso, a situao de no-direito que o recorrente criou contra a res iudicata no pode autorizar a falar-se de imutabilidade latente (sem razo, LEO ROSENBERG, Lehrbuch, 462), que se tornou efetiva em virtude da sentena da superior instncia. Seria no se ver (o que tem acontecido) a natureza declarativa negativa da resoluo da superior instncia, que pode ser, at, sentena posterior terminao da relao jurdica processual. A sentena do tribunal ou do mesmo juzo que declara no conhecer do recurso (sem algum requisito, e. g., fora do prazo) ainda sentena em processo, como j resoluo judicial no processo o que se passa antes da citao, ou, em certos casos, at o despacho preliminar da petio inicial, exclusive. De acordo com os princpios, se no se conheceu do recurso, a sentena de que indevidamente se recorreu transitou em julgado: o membro mutilado pela histria humana regenera-se, completa-se. De modo que no a atividade do recorrente que importa; o que importa haver-se ou no se haver estendido at ao juzo do recurso a relao jurdica processual. Com o ato do recurso, ou se estendeu a relao jurdica processual at superior instncia, ou no se estendeu. Se o ato foi sem eficcia processual, recurso~ no houve, e isso o que, no conhecendo dele, declara o tribunal, ou o que declara o prprio juiz dos embargos de declarao (art. 463, II), espcie como que intercalar entre ao e recurso. No fundo, o que a instncia do recurso declara que ela, instncia (no sentido de grau), no se instaurou, portanto que se exauriu a instncia, o grau, com a sentena. Naturalmente, ao tribunal apenas cabe no conhecer do recurso; no lhe cabe dizer se a sentena passou em julgado, porque passar em julgado significa terem expirado todos os prazos para todos os recursos, e ele s est a apreciar um recurso. Se no conheceu, a instncia, l embaixo, continuou, ou terminou pela precluso dos prazos para o recurso. De qualquer maneira, l embaixo que se aprecia a precluso dos prazos para a precluso da sentena, uma vez que para a instncia superior o novo grau no surgiu. A relao jurdica processual uma s, desde a citao (ou o despacho, se no h angularidade) at a ltima deciso do recurso em que se tenha tomado conhecimento dele. A relao mesma estende-se, pelo recurso, at a superior instncia: a cogno do recurso declarativa de tal extenso. Essa a construo cientfica. H dois graus ou estdios da relao jurdica processual, e no duas ou mais de duas relaes jurdicas processuais (embargos ao acrdo, recurso extraordinrio). Por isso mesmo, na teoria e na prtica, erra quem quer que no compreenda o juzo do recurso como juzo em que se opera a extenso da relao jurdica processual. Uma das conseqncas prticas de tal afirmao est em no se poder aplicar ao juzo do recurso o que se exige ao incio do juzo de primeiro grau, e. g., valer a prorrogao de competncia. Se o juzo do primeiro grau era competente ou incompetente para o processo e julgamento, perante ele que se recorre, e inexistente o recurso atzunde: nula, ou no, a relao jurdica processual, o recurso s tem sendo visto dentro da relao jurdica processual, para a estender. Se a sentena nula, como se era impedido o juiz, a sentena no recurso, desprezando a alegao de nulidade, ou se substitui quela, no grau de apelao ou de embargos infringentes, ou tem a consequncia de valer por si, na matria da nulidade que julgou. Isso no quer dizer que essa segunda sentena no seja nula, de si mesma; nem que a infrao que cometeu, na apreciao da nulidade, no a faa rescindvel por violao da lei (art. 485, V). Por isso, os velhos juristas no caso da sentena nula por ter sido proferida contra falso procurador admitiam, com o direito romano, que desaparecesse a nulidade, pelo fato de ter havido comparncia (art. 214, ~ li) ou se alega a nulidade, ou tendo sobrevindo, apesar de decretada a nulidade, a intimao de oue se fala no art. 214, ~ 2.. A regra que, no caso das nulidades ex delectu conseu sus varts, o comparecimento, ainda para apelar ou agravar, expe o comparecente ao julgamento da nulidade, portanto a que a cubra a deciso do grau superior. Errado era pensar-se que essa regra apanhasse as nulidades de pleno direito ex alio dejectu: a norma do art. 214, ~ 1., era, e , limitada. A explicao que demos evita que se justifique a sanao pelo fato de recurso, por conter a comparncia aprovao e reprovao, aprovao da sentena e reprovao de como foi feita (appellan.s a sententia lata in personam falsi procuratoris, videtur approbare sententiam sed eam reprobare ut sic latam, dizia SABELLI, o que repercutiu em MANUEL GONALVES DA SILvA, Com mentaria, III, 141). Alis, aqueles que antes explicavam a sanao, pela s comparncia para apelar ou agravar, teriam dificuldade em esclarecer como, tendo havido sanao, poderia ser provida a apelao ou provido o agravo. J vimos, porm, que na apelao e em certos agravos a sentena da segunda instncia se substitui da primeira, de modo que no h a sentena que se impugnou como nula ipso ure, mas a outra, a posterior. Assim, a infrao que ocorreu com a primeira, ou na primeira, pode continuar como causa de resciso (art. 485, V), no como de nulidade da sentena. Se a sentena nula de pleno direito, da tradico luso-brasileira que dela no se precisa, posto que dela se possa apelar ou agravar. A razo que nos deu MANUEL GONCALVES DA SILVA (Komentaria, III, 132) foi, ento, cabal: se da sentena inapelvel se apelou, ); li agravo de instrumento 3); III embargos infringentes 4); DISPoSIEs GERAIS ART. 496) IV. embargos de declarao 5); V recurso extraordinrio )~ 1)RECULSOS A.DMITIDO5 NO PROCESSO CIVIL. H o sentido tcnico, exato, de recurso, e o sentido vulgar que junta nos mesmos conceitos diferentes impugnativas de que se podem servir as partes ou terceiros para atacar as resolues dos juizes ou de outras figuras auxiliares. O Cdigo empregou a palavra recurso em sentido menos largo, que o sentido tcnico, e no o popular. Os embargos de declarao, acertadamente, esto incluidos. Quem recorre exige a prestao jurisdicional em novo curso (re-cursus). L est na L. 6, O., de appellationibus et consultationbus, 7, 62: recursus fieri. Os princpios de julgar, que se observam na primeira, ou, em geral, inferior instncia, tambm se ho de respeitar na superior. (a)O princpio Jura novit curia vale para todas as instncias, desde que a invocao do direito se d nos limites do que se marcou, em lei, cognio do juiz quanto matria, ou assunto, ou resulta da interposio estrita do recurso. Se o juiz tem de resolver sobre questes preliminares, prejudiciais ou sobre o pedido, todo o direito que devia incidir ha de ser aplicado por ele. Os velhos processualistas no sabiam construir a interveno do juiz de acordo com o principio Jura novit curia que eles reconheciam e no discutiam. Donde DIOGO GUERREIRO (Decisiones seu Quaestiones Forenses, 337), na questo 99, n. 58, ter escrito, para justificar a matria nova dos embargos, se consistente em direito, que os embargos se admitiam, porque a matria das disputas de direito, ainda se antes apresentada e decidida, sempre nova (materia impedmentorum est fere de iure iam disputato et deciso ideo quia iuris est semper nova reputatur, et admissibils) Tambm FELICIANO DA CUNHA FRANA, o anotador de MANUEL MANDES DE CASTRO, incidiu no mesmo erro de construo. Mas a perspiccia crtica, de MANUEL DE AiMEIDA E SousA (Se gundas Linhas, II, 46) logo viu que, se o direito se alegou j, seria repetio reprovada; se se no alegou, o juiz o devia suprir; se o no supriu, ou o ignorava, ,~,no estava l o remdio ordinrio da apelao?. De modo que o vencido pode apelar, e hoje agravar, ou embargar, ainda que o direito, que ora alega, no tivesse sido por ele alegado. At porque porm no s porque pode ter sido o juiz mesmo que aplicou regra de direito no invocada pelas partes. (b)s vezes, o julgamento dos embargos era o de t-los como embargos no provados, em vez de no verdadeiros. A tradio do nosso direito aceitava a distino, incluindo naqueles os que no eram recebidos (no se conheceu deles), para a consequncia de poder ser discutida, em ao, a matria. A opinio at J. J. O. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, II, 5) foi no sentido de caber a ao no caso de no--recebimento (no-conhecimento) e no de no provados, porm MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Se gundas Linhas, II, 13; 1, 245 s.) retificou-o, devendo t-lo aprendido com o famoso advogado portugus do sculo XVIII, MANUEL MADEIRA DE SousA (Alegao de Direito solre a Casa de Aveiro, 188 5.):a ao continua, no caso de no-recebimento; cessa, no caso de no provados, ou de no verdadeiros. Certo, porque ali preliminar, e aqui mrito do recurso. Mas advirta-se em que isso s se entende com as aes do mesmo petitum, porque a ao de nulidade (invalidade absoluta) e a declarativa de no-existncia da relao jurdica ou da sentena, ou a dos embargos do devedor nos casos do art. 741, 1, no encontram bices na coisa julgada formal do acrdo sobre o mrito dos embargos, e a ao rescisria ataca a essa coisa julgada formal. O mesmo raciocnio que se fez para os embargos cabe para os outros recursos (apelao, agravo, recurso extraordinrio). (c)Os recursos implicam cognio completa, nunca superficial ou provisria. Sobre as questes que so a matria deles, a deciso nada deixa para depois; mesmo porque, no deixar para depois mandar que o juiz julgue alguma questo, ou admita certa prova, ou observe alguma regra jurdica processual. No h, outrossim, a dicotomia prova e verdade. (d)Os recursos tm de ser interpostos para o tribunal competente (ou para o prprio juiz, nos casos do art. 463, II, considerados de recurso, pelo Cdigo); salvo se por lei mesmo incerto , aplicvel, a) Se descoberta, no grau de interposio, a simples troca de tribunal (sem erro do recurso), o juiz, ou o prprio escrivo, deve mandar remet-lo, ou remet-lo ele mesmo, ao tribunal competente, sem se precisar de qualquer retificao ou ratificao. b) Se descoberta na Secretaria do tribunal, deve o secretrio ou o diretor da Secretaria proceder de acordo com o Regimento. c) Se descoberta pelo juiz que distribui os processos, deve ele proceder como o juiz do caso a). d) Se somente descoberta na sesso do tribunal, esse, no acrdo no qual se julga incompetente, deve remeter o processo ao tribunal competente. Se o erro sobre a competncia se complica com o de recurso, tm-se de evitar consequncias que prejudiquem a interposio de um recurso, por outro, se no prazo e por simples erro. Os embargos do devedor, os embargos de terceiro, a defesa contra o mandamento de arresto, de sequestro e de outras medidas preventivas (tipicamente, os embargos) ficaram, com acerto, fora do Titulo X; mas ainda permaneceram, encambulhados com os recursos str:cto sensu, que so a apelao, o agravo, o recurso extraordinrio, os embargos infringentes do julgado e os embargos de declarao. Aqueles seriam construveis como recursos, posto que, nesse caso, devessem mudar de nome (recurso de infringncia do julgado), ou como oposio fora ou ao efeito da sentena, conservando-se, ento, o nome de embargos. Os embargos de declarao esto nas mesmas condies e ainda se podem reduzir simples reclamao do art. 463, 1. Seja como for, a lei, acertadamente, ps os embargos infringentes do julgado como recursos; e tambm considerou recursos os embargos de declarao. Durante o comentrio, havemos de ficar atentos queles pontos, em que a terminologia e taxinomia do legislador no conseguem, todavia, apagar a natureza das coisas, nem a purificar, quando compsita, nem raspar detritos histricos que resistem s transformaes da vida social. Os embargos infringentes foram concebidos como recursos, de modo que a matria deles h de ser decidida para que possa haver o trnsito em coisa julgada. A apelao tambm fora outra ao, e fez-se recurso. Os embargos do devedor, ditos, antes, do executado, e os de terceiro mantiveram-se aes, como a oposio, a reconveno e a ao rescisria. (e)Requisito indispensvel ao recurso que tenha havido, na sentena recorrida, prejuzo, prejuzo que se deve apurar na sentena da primeira instncia, porque o recurso, que provido em parte a favor do recorrente, ainda lhe danoso, uma vez que no se lhe deu provimento no todo. Esse ponto de srias conseqncias e desgraadamente descurado pelos juristas e juizes. em relao ao pedido qu~ se aprecia o prejuzo: se A pediu x contra B e a senteneL lho negou totalmente, e A apela e perde em parte, A ainda pode embargar ou interpor o recurso extraordinrio, colimando que se lhe reconhea o pedido, uma vez que os pressupostos recursais esto satisfeitos. A jurisprudncia francesa, em caso oue vem no Dalioz (verbo Action, n. 173), entendeu que no se pode impugnar a sentena por ultra petita, se o que dela quer recorrer foi beneficiado por isso. Invocou-se o Point dintrt, point daction, que se aplicaria, em Franca e no Brasil (Cdigo Civil francs art. 2. ; Cdigo Civil de 1916. art. 76), ao rescisria, aos embargos de terceiro, etc., que so aes, porm no ele princpio adequado aos recursos. Existe o princpio do gravame ou princpio da ofensa, pois sem o dano no se apela, nem se agrava; mas esse princpio no pode ser estendido, indistintamente, a todos os recursos, uma vez que o processo deixou de ser, em primeira plana, composio das partes em conteno, para ser, em primeira plana, meio de realizao do direito objetivo. Por outro lado, nada mais discutido que a existncia do princpio do sucumbimento, estudado noutro lugar. O recorrente, muitas vezes, tem o recurso somente por violao do direito em tese, tal como se passa com o prejulgado dos arts. 476-479 e o recurso extraordinrio. No caso inserto pelo Dalioz, se tal caso fosse no direito brasileiro e para o prejulgado e o recurso extraordinrio, o argumento no serviria, tanto mais quanto o vitorioso, favorecido pelo julgamento ultra petita, ficaria exposto ao rescisria do art. 485, V. Ou (1) se entende que interesse ser bem julgada, segundo o direito ttico, a causa, com o que se alariam as partes ao plano em que se ps, contemporaneamente, o direito prccessual (realizao do direito objetivo, mais do que composio das partes), explicao adotada a fim de se salvar o princpio Sem interesse do recorrente no h recurso, que no est no Cdigo (o art. 4~O s se refere s aes); ou (2) se limita o princpio queles recursos que supem o gravame. Sempre que os pressupostos do recurso so objetivos e suficientes em sua enunciao, parte do fato do sucumbimento, impertinente apurar-se o interesse no recurso. A soluo (2) a que corresponde ao novo direito, mesmo porque seria contraditrio com o ordenamento jurdico que se favorecesse algum com o julgamento em lei inconstitucional, ou com interpretao errada de lei, contra a qual a prpria parte se tenha batido. No de desprezar-se o caso de aplicao de lei que no foi invocada, o que possvel em virtude do princpio lura novit curia. E. g., o que, em vez de ganhar pela aplicao da lei A, que incidiu, ganha pela aplicao de outra, que o ganhante reputa inconstitucional, legitimado a usar do recurso extraordinrio. H interesse em no se aplicar causa regra de lei incohstitucional, e. g., em que se recoiihea a A ser oficial da classe J, e no da classe L, o que no foi pedido e seria contra a Constituio.

Quanto futuridade do gravame, o problema que se levanta quanto ao terceiro que pretende recorrer no diferente daquele que se pe quanto ao gravame futuro s partes. A questo seduziu, nos sculos XVII e XVIII, a SAMUEL STRYK e a J. G. HEINECCTUS. Tambm a J. H. BOEHMER, que contribuiu com a distino entre o gravame futuro provvel e o gravame futuro certo. interessante observar-se que ele frisou a extrajudicialidade daquele. A todos esses juristas, a que o direito luso-brasileiro dos trs ltimos sculos deve tanto, faltou o estudo da eficcia da sentena, quer da fora, quer do efeito, quer da eficcia anexa ou da reflexa. Desde que, sem a sentena, o terceiro no sofreria o prejuzo de direito, cabe o recurso do terceiro. Fora da, o que se pode admitir, em certos casos, e J. H. BOEHMEE viu isso o preceito cominatrio. De regra, o chamado recurso a futuro gravamine no mais do que o recurso do terceiro que vai ser prejudicado pela eficcia prpria (fora ou efeito) ou anexa da sentena. Quanto eficcia reflexa necessria, tambm basta interposio. Se apenas, com a sentena, poderia dar-se o prejuzo, recurso no h; mas Sententia fieri non debet super re futuri eventus, Cf. MANUEL ALVARES F~GA5 (Commentaria ad Ordinationes, VII, 52): praecipue quia non evenientibus casibus iudicium redderetur illusorium (f)Toda sentena que rejeita o pedido, julgando Improcedente a ao, sentena declarativa contrria ao: a sentena, em vez de ter a eficcia que se lhe esperava (declarativa positiva ou negativa, constitutivu, condenatria, mandamental, executiva), tem apenas a eficcia declarativa contrria fora e efeitos que se desejavam. sentena declarativa contra a declaratividade positiva ou negativa da ao proposta, ou sentena declarativa negativa, em processo de ao constitutiva, condenatria, mandamental, ou executiva. Os recursos de sentenas rejeitantes so decises declarativas, se negam provimento, ou tm a fora e os efeitos da ao proposta, se do provimento. Nos provimentos em parte, h a combinao das duas espcies. Os recursos de sentenas acolhentes tm a fora e os efeitos dessas, isto , prprios da ao proposta. Uma das grandes conseqncias do que acima se disse est em que do princpio da declaratividade da prestao jurisdicional negativa provm a eficcia da coisa julgada material de toda sentena final desfavorvel. L-se no art. 532, a respeito dos embargos infringentes: Se no for caso de embargos, o relator os indefirir de plano. Deste despacho caber recurso para o rgo competente para o julgamento dos embargos. No 1.0: O recurso poder ser interposto em quarenta e oito horas, contadas da publicao do despacho no rgo oficial. No 2.0: O relator por o recurso em mesa para julgamento, na primeira sesso seguinte, no participando da votao. Houve indeferimento liminar dos embargos infringentes. No se deu nome a tal recurso, a despeito de no haver dvida sobre se tratar de recurso. No Cdigo de 1939, chamava-se agravo. Trata-se de deciso interlocutrla, impropriamente chamada, no art. 532, despacho. O relator tem de fundamentar a sua deciso. Pode o relator reconsiderar o que decidira (cf. E. D. MONIZ DE ARAGAO, Embargos de nulidade e infringentes do julgado, 159). No quis o legislador dar nome ao recurso, mas, na verdade, trata-se de agravo, interposto pela parte, ou mesmo terceiro que havia recorrido em embargos infringentes. Apenas fica nos autos, tendo o relator de pr em mesa para julgamento. A petio do recurso dirigida ao relator do acrdo embargado, pois foi ele quem indeferira o pedido. S se cogita da admissibilidade do recurso e a petio h de mostrar que revele a falta de fundamento da deciso. Tem o relator de atender ao art. 532, 2.0. Pergunta-se se analogicamente Invocvel o art. 528, isto , se tem de pr o recurso na mesa na primeira sesso seguinte se no foi interposto nas quarenta e oito horas contadas da publicao da deciso no rgo oficial. Devemos assim entender, cabendo ao relator apontar a intempestividade. Quanto ao prazo, a contagem, a prorrogao, a suspenso e a interrupo, rege o art. 188 (duplo para a Fazenda Pblica recorrente ou para o Ministrio Pblico recorrente). Uma vez que se parte da publicao do despacho, no se h de invocar o art. 191 referente aos litisconsortes. Todos tiveram conhecimento no mesmo dia. O relator tem de pr em mesa o recurso. No pode deneg-lo. Se o no faz, tem-se de buscar remdio jurdico apropriado, que conste da lei de organizao judiciria ou do regimento interno do tribunal. Se nada se estatui4, pode ser proposta a ao de mandado de segurana. Uma vez que se trata de recurso interposto contra deciso que indeferiu o pedido de embargos infringentes, a outra parte, o embargado nos embargos infringentes, no precisa ser ouvida, porque se lhe abre vista para a impugnao dos embargos infringentes, aps o sorteio do novo relator (arts. 532, 2., 533 e 534 e pargrafo nico). O relator a que se dirigiu o pedido de embargos infringentes pode no ser membro das cmaras em que se vo julgar os embargos infringentes. Se tal ocorre, tem ele de comparecer sesso seguinte do rgo competente, de que, ex hypothesi, no faz parte, para pr em mesa para julgamento. O relator, se membro do corpo competente, somente no participa do julgamento da sua deciso contrria ao pedido de recurso. No, no tocante ao julgamento dos embargos infringentes, uma vez que se no manifestou sobre a matria a ser julgada.

Alm da espcie do art. 532, onde se fala do recurso interponvel contra a deciso do relator do acrdo embargado por infringncia, h outras que no figuram na enumerao do art. 496. No art. 557 e pargrafo nico, diz-se que, se o agravo de instrumento for manifestamente improcedente, o relator pode indeferir o pedido, e da deciso de indeferimento cabe recurso para o rgo a que competiria julgar o agravo. A algo se passa semelhante espcie do art. 532. No art. 546, pargrafo nico, est explcito que, alm dos casos admitidos em lei, embargvel (note-se: embargvel), no Supremo Tribunal Federal, a deciso de turma que, em recurso extraordinrio, ou agravo de instrumento, divergir do julgamento de outra turma ou do plenrio. J existia antes do Cdigo de 1973, criado pela Lei n. 623, de 19 de janeiro de 1949, que acrescentara ao art. 833 do Cdigo de 1939 em pargrafo nico: Alm de outros casos admitidos em lei, so embargveis, no Supremo Tribunal Federal, as decises das turmas, quando divergirem entre si, ou de deciso tomada pelo tribunal pleno. O remdio jurdico processual recursal de embargos por discrepncia de julgados. 2) APELAO. Teremos, sob os arts. 513-521, de falar da apelao, que o Cdigo ps (e tinha de pr) no primeiro lugar, tanto mais quando no art. 513 remetiu aos arts. 267 e 269, que concernem a todos os casos de extino do processo, quer se o julgamento do mrito, quer se sem julgamento do mrito. 3) AGRAVO DE INSTRUMENTO. No direito anterior, havia o agravo de instrumento, o agravo de petio e o agravo no auto do processo. A propsito do agravo de instrumento, sob os arts. 522-529, examinaremos o conceito, o cabimento outrora e hoje e diremos como se tm de interpretar as regras jurdicas processuais a respeito do recurso. O agravo de petio era estranho s Ordenaes Afonsinas. As Ordenaes Manuelinas (Livro III, Titulo 48, 8, Livro 1, Titulo 4, 10) fizeram a discriminao entre o agravo de instrumento e o agravo per simples petiam. Voltaremos ao assunto. O agravo de instrumento, hoje, apanha as decises proferidas no processo, desde que no sejam despachos de mero expediente ). Passa-se o mesmo no art. 557, pargrafo nico. 4) EMBARGOS INFRINGENTES. Manteve-se o remdio jurdico recursal, retirando-se ao nome a aluso nulidade (Cdigo de 1939, arts. 833-840, que os chamava embargos de nulidade e infringentes do julgado). Se levamos em considerao que no importa a matria da apelao ou da sentena proferida em ao rescisria (art. 530), se de competncia originria do tribunal, no se justificaria fal ~r-se de embargos de nulidade e infringentes do julgado. .ez bem o Cdigo de 1973 em riscar o de nulidade. 5)EMBARGOS DE DECLARAO. A despeito dos arts. 535- -538s se terem referido a embargos de declar~u opostus a acrdos, h o art. 463, onde se estabelece, explicitamente, que, ao publicar a sentena de mrito, cumpriu o juiz a funo jurisdcional, que terminou; e somente pode alter-la,para lhe corrigir, ae ofcio, ou a requerimeto da parte, inexatides materiais, ou lhe retificar erros de clculo (art. 463, 1), ou o que de mais larga extenso por meio de embargos de declarao (art. 463, II). 6)RECURSO EXTRAORDINARIO. Sobre os arts. 541-565, falaremos do recurso extraordinrio, cuja misso to profunda que se ps em texto constitucional, no art. 119, III, concernente competncia do Supremo Tribunal Federal, o que contedo de cada um dos pressupostos necessrios e suficientes para a pretenso recursal. No pargrafo nico frisou-se que, quanto s causas a que se referem as alneas a) e d) do art. 119, III, incumbe ao Supremo Tribunal Federal, no seu Regimento Interno, indic-las, atendendo sua natureza, espcie e valor pecunirio. 7)DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSO. O recurso interponivel aquele que a lei do momento da deciso ou da sentena, ou da deliberao do corpo coletivo, aponta como cabvel. Se era irrecorrvel, no se faz recorrvel com a lei posterior, porque seria atribuir-se regra jurdica retroeficcia, infringindo-se princpio constitucional. A eficcia que se produziu tem de ser respeitada (e. g., pode recorrer no prazo x); efeito novo no ~ de admitir-se. Nem se faz recorrvel o que no o era; nem irrecorrivel o que se sujeitava a recurso. Se a lei nova diz caber o recurso a e a lei da data da deciso ou da sentena ou do julgamento coletivo referia-se ao recurso b, no se pode

interpor a em vez de b. Os prazos so os da data em que se julgou. A suspenso do orgo que seria o competente para o julgamento de modo nenhum exclui o recurso. Tem-se de interpretar o direito vigente para se saber qual o rgo que substituiu o rgo extinto. A mudana de competncia nada tem com a sorte do recurso perante a lei nova. Tem-se de atender ao que concerne pretenso recursal; no, a qual o rgo estatal para o julgamento. Quanto ao procedimento do recurso, no se diga que se tem de submeter lei nova. No se confundam com as regras jurdicas sobre competncia as regras jurdicas sobre pressuposto.s naturais e formais dos atos do recorrente e dos atos do recorrido ou de terceiro que intervenha, ou sobre a documentao e as exigncias de serem ouvidas pessoas apontadas pela lei da data do julgamento. O art. 1.211, 2.a parte, no h de ser interpretado como regra de direito intertemporal que apanha os recursos, em seus pressupostos e processo.

Art. 497. O recurso extraordinrio 3) no suspende 1) 2) a execuo da sentena 4); a interposio do agravo de instrumento 5) no obsta ao andamento do prooesso, ressalvado o disposto no art. 558 6) 1)EFICACIA DAS SENTENAS E EFEITOS, DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO, DO RECURSO. A eficcia da sentena comea com o seu proferimento se dela no cabe recurso suspensivo, quer dizer, recurso de cuja interposio resultaria no se atribuir sentena, que apresentada, a eficcia que teria, se entregue (fora formal de coisa julgada). Assim, temos: a) se da sentena no cabe recurso, a sua eficcia comea desde o seu proferimento (a, so simultneas fora formal de coisa julgada e eficcia): b) se da sentena cabe recurso, ou cabem recursos, sem efeito suspensivo, a sua eficcia preexiste ao seu trnsito em coisa julgada formal; c) se da sentena cabe recurso, ou cabem recursos, algum dos quais, pelo menos, de efeito suspensivo, a eficcia depende do trnsito em julgado, portanto de no ter sido, no prazo, interposto o recurso, ou de passar em julgado a deciso sobre esse. Os recursos de apelao e de embargos infringentes so, de regra, sus pensivos; o de agravo tem o seu regime prprio, pois no obsta ao andamento do processo, salvo nos casos de priso de depositrio infiel, adjudicao, remio de bens ou levantamento de dinheiro sem prestao de cauo idnea, porque, ento, se suspende a execuo da medida, at que a turma ou cmara definitivamente se pronuncie (art. 558). Os embargos de declarao subordinam os recorrentes ao azar da sucumbncia (art. 538 e pargrafo nico); e o recurso extraordinrio nunca suspende. erro grosseiro dizer-se que o recurso extraordinrio cassa a coisa julgada. A sentena de que houve recurso extraordinrio ainda no transitou em julgado, se dele se conhece. O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, 1a Regio, 23 de agosto de 1955 (D. da J. de 25 de agosto de 1955), confundiu executabilidade e coisa julgada. O que ocorre com a sentena sujeita a - recurso extraordinrio o mesmo que ocorre com qualquer sentena de que se interps recurso ~em efeito suspensivo (art. 587, 2.~ parte). As afirmaes acima feitas nada tm com a res iudicata, porque, tenha ou no efeito suspensivo o recurso, no h pensar-se em coisa julgada, formal ou material, de deciso de que ainda cabe recurso. Fora ou simplesmente eficcia de coisa julgada, por parte de deciso ainda recorrvel ou recorrida, seria absurdo. A contradio estalaria. Da ser de repelir-se energicamente a propos