CEJULGST53311-2014R (4)

PODER JUDICIRIO FEDERALJUSTIA DO TRABALHOTRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1 REGIO5a TurmaAv. Presidente Antonio Carlos, 251 - 5o andar Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ

PROCESSO: 0001387-56.2012.5.01.0073 RO

CERTIDO DE JULGAMENTO N 3311/2014

Recorrente:Cobra Tecnologia S.A.Recorrido:Victor Vedovi da Silva, CETEAD - Centro Educacional de Tec. em Administrao

CERTIFICO que, em sesso realizada nesta data, sob a presidncia do Excelentssimo Desembargador do Trabalho Marcelo Augusto Souto de Oliveira, Relator, com a presena do Ministrio Pblico do Trabalho, na pessoa do ilustre Procurador Dr. Marcelo de Oliveira Ramos, e dos Excelentssimos Desembargadores do Trabalho Mrcia Leite Nery e Enoque Ribeiro dos Santos, resolveu a 5a Turma proferir a seguinte deciso: por unanimidade, CONHECER do Recurso Ordinrio e, no mrito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Desembargador Relator, com a seguinte fundamentao:

gConheo do recurso pois esto presentes os permissivos legais.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIAO Autor, na inicial (fls. 02/09), alega que foi contratado pela primeira R, mas

prestou servios para a segunda Reclamada, no perodo de 01/09/2003 a 03/08/2007. Pleiteia a condenao subsidiria da segunda Reclamada, na condio de tomadora dos servios.

A primeira Reclamada, apesar de regularmente citada (fls. 77 e 414), no compareceu audincia designada para o dia 09/09/2012 e no apresentou defesa (fls. 79/80).A segunda Reclamada, em defesa (fls. 81/104), consigna que o Autor jamais foi seu empregado. Informa que celebrou contrato com a primeira R para a prestao de servios especializados de assistncia tcnica.

A MM. Juza de primeiro grau de jurisdio condenou a segunda Reclamada a responder de forma subsidiria pelos crditos deferidos ao Autor (fl. 432v).

A segunda Reclamada recorre s fls. 455/473. Sustenta que o Recorrido deveria ter demonstrado alm da prestao de servios, a culpa desta na escolha da empresa prestadora de servio, ou culpa pela no fiscalizao da empresa contratada, juridicamente conhecida como culpa in vigilando e culpa in eligendo, o que no foi feito. Afirma que a questo encaixa-se no inciso III, da Smula n. 331, do C. TST. Pleiteia a reforma da sentena.

Inicialmente, verifica-se que, apesar de a segunda R ter negado a prestao de servios do Autor, restou confessa quanto ao fato de ter celebrado contrato com a primeira Reclamada para a prestao de servios de assistncia tcnica especializada, conforme consta do contrato acostado s fls. 106/112.

Verifica-se, pois, que a simples negao de contratao de servios do Autor, por si s, no suficiente para o indeferimento de sua condenao, na forma da Smula n 331 do C. TST. Isso porque comprovada a celebrao de contrato de prestao de servios entre as Reclamadas, presumvel tenha o servio sido executado para a sociedade

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contratante. Afinal, o ordinrio (o trabalho do Autor em decorrncia do contrato) se presume e o extraordinrio (que, no obstante a relao contratual, do Autor no prestou servios ao tomador) se comprova. Nesse sentido, a antiga lio de Malatesta. Vejamos:

(...) Observando que uma coisa se verifica no maior nmero de casos, o esprito humano, no conhecendo se ela se verifica ou no no caso particular, inclina-se, por um juzo de probabilidade, a cr-la verificada, sendo mais crvel que em particular seja verificado aquilo que ordinariamente acontece e no o que acontece extraordinariamente. O ordinrio se presume: eis que a presuno e, a rvore genealgica das presunes.Mas se o ordinrio se presume, quando uma assero de fato ordinrio se encontra diante da assero de um fato extraordinrio, a primeira merece mais f que a segunda e, por isso, a segunda deve comear a provar. Se o ordinrio se presume, o extraordinrio se prova: eis que o princpio supremo para o nus da prova; princpio supremo que chamamos ontolgico, enquanto encontra seu fundamento imediato no modo natural de ser das coisas. (...). (Malatesta, Nicola Framarino Dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. Traduo da 3 ed. 1912, Paolo Capitanio, ed. Bookseller, 1996, pag. 127)

Partindo dessa premissa, cumpre ressaltar que a terceirizao no um fenmeno que nasa no territrio do Direito do Trabalho, mas decorre da reorganizao do processo produtivo, dos novos mtodos de produo, da reformulao da administrao de pessoal, das caractersticas econmicas da sociedade contempornea. Apesar de gestada por outro ramo do conhecimento, tem profundas e graves consequncias no campo do Direito do Trabalho porque (a) pode, por vias transversas, impedir que os direitos mnimos inegociveis (CLT, artigo 444) dos trabalhadores sejam respeitados e (b) pode tornar inexequvel o crdito trabalhista pela insero na relao contratual de pessoa jurdica (do terceiro) sem idoneidade financeira. exatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho no est preocupado em regular minudentemente a terceirizao de servios, mas se satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletrios dela como bem lembrado por Mario de La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, Editorial Porrua S/A, reimpresso, 1967, Tomo I, pg. 33): (a) a insolvabilidade do crdito trabalhista pela inidoneidade da empresa contratante e (b) a diminuio do salrio ou a sonegao dos direitos dos trabalhadores porque, tendo que retirar seu lucro, somente restaria empresa interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo servio ou descumprir a legislao trabalhista e fiscal. Esta a razo dele (do Direito do Trabalho) no conter seno somente uma norma que trata da responsabilidade solidria dos contratantes na hiptese de intermediao de mo de obra (art. 455 da CLT) e uma outra, que trata da paridade de tratamento entre os empregados contratados pelo tomador e aqueles contratados por empresa de servio temporrio (artigo 12 da Lei n 6.019/1974).A Constituio Federal, norma jurdica bsica que confere validade a todas as outras, perfilhou o princpio fundante e tambm hermenutico da legalidade do no-proibido (Constituio

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Federal, artigo 5, inciso II). ela tambm que assegura que todo o trabalho humano lcito (ou no ilcito) deve ser livremente exercitado (Constituio Federal, artigo 5, inciso XIII), bem como que deve ser assegurado o livre exerccio de toda e qualquer atividade econmica (Constituio Federal, artigo 170, pargrafo nico). O primeiro pilar, portanto, este: toda a terceirizao lcita, salvo quando viola norma tutelar trabalhista.

A norma tutelar trabalhista ferida, basicamente, em quatro hipteses. Primeira: quando, no obstante a insero de interposta pessoa, todos os elementos do contrato de trabalho (trabalho no-eventual, pessoalmente prestado, de forma onerosa e subordinada, na forma do artigo 3 da CLT) esto ligados empresa contratante e no empregadora aparente. Segunda, quando se terceirizam servios ligados atividade-fim do contratante, aqueles servios essenciais ao desempenho de sua atividade econmica. Terceira, quando a empresa terceirizada no tem idoneidade financeira para arcar com o adimplemento do crdito trabalhista. Quarto, quando comprovado que o tomador beneficiou-se ilicitamente do trabalho humano, participando ativa ou passivamente da violao aos direitos dos trabalhadores e de fraude legislao do trabalho ou, ainda, atravs do descumprimento de sua obrigao legal de exigir da empresa prestadora a comprovao do cumprimento integral da legislao trabalhista.Na primeira e na segunda hipteses, reconhece a lei que a intermediao fraudulenta, autorizando ao julgador que reconhea a existncia de liame empregatcio diretamente com a empresa tomadora. Nestes casos, ocorre a responsabilidade direta, primria, do tomador dos servios, autorizando-se a desconstituio do liame fraudulento e a declarao de vnculo direto com a tomadora.Na terceira e na quarta hipteses, que interessam ao caso sob exame, a ordem jurdica, embora reconhecendo a licitude da intermediao, responsabiliza o tomador dos servios pelas leses ao direito do trabalhador decorrentes de omisso em seus deveres de eleio ou de vigilncia. Trata-se tipicamente de configurao da responsabilidade civil.

Vale dizer que, a responsabilidade, ainda que subsidiria, do tomador de servios, encontra abrigo, ao contrrio do que entendem alguns, nos artigos 9 e 455 da CLT, que atende exatamente hiptese, quando responsabiliza o empreiteiro principal nos contratos de subempreitada, situao anloga que aqui se examina.Acrescento, por oportuno, que a aplicao da responsabilidade subsidiria no est adstrita s intermediaes fraudulentas. Ao contrrio, estas so sancionadas com o reconhecimento do vnculo de emprego diretamente com a tomadora (responsabilidade direta, primria), conforme previsto no item I, da Smula n 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho, o que no a hiptese. As intermediaes legais, estas, sim, que do azo responsabilidade subsidiria, como no caso dos autos (item IV, da Smula 331). No h falar, outrossim, em violao ao princpio constitucional da reserva legal porque h lei expressa que autoriza a condenao subsidiria, no fossem suficientes os princpios gerais de direito e a Smula n 331, IV, do C. TST.

No se pode confundir subsidiariedade com solidariedade. Esta ltima, diga-se, por oportuno, no gnero do qual a subsidiariedade seria espcie, de modo a atrair a aplicao do disposto no artigo 265 do Cdigo Civil. Com efeito, diversamente do que ocorre na responsabilidade solidria, em que o credor pode buscar imediatamente o pagamento da dvida de qualquer um dos devedores ou de todos eles ao mesmo tempo, na responsabilidade

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subsidiria, o credor somente poder cobrar do devedor subsidirio, aps ter verificado a total inadimplncia do devedor principal ou esgotadas todas as formas de encontrar o primitivo devedor. Esta a previso do artigo 1.024 do Cdigo Civil.

A atribuio de responsabilidade subsidiria, esclarea-se, de natureza eminentemente patrimonial e no implica a declarao de que os devedores possuem o mesmo status jurdico na relao que originou a obrigao. Tanto assim que a terceirizao pressupe uma relao triangular, em que cada vrtice do tringulo, em tese, ocupa um papel distinto, quais sejam, empregador (empresa prestadora), empregado e tomador do servio. Alis, no despiciendo dizer, a responsabilidade subsidiria incompatvel com a condio de devedor principal, de que se reveste o empregador. Consequncia lgica de o Recorrido ser devedor subsidirio justamente no ter sido ele o empregador direto da trabalhadora.

No se vislumbra, assim, violao ao princpio da legalidade (artigo 5, II, CRFB/1988), porque coisa diversa a responsabilidade subsidiria do devedor secundrio que no implica em consider-lo como empregador da parte autora ou, dito de outro modo, responsvel solidrio.

Na verdade, acolher o pleito do recorrido, isto, sim, implicaria violao norma constitucional, porque fulminada estaria a norma prevista no artigo 9 da CLT, eis que seria excludo o causador do dano da obrigao correspondente. Interpretao diferente, esta, sim, seria a negao do Estado Democrtico de Direito.

No caso em exame, a responsabilidade subsidiria da Recorrente decorre da incria na contratao de empresa prestadora de servios sem a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuao, assim como no seu dever de efetiva e constante fiscalizao de todos os liames que envolvem o objeto do contrato. Nesse contexto, insere-se a observncia do correto adimplemento das obrigaes daquela empregadora para com os efetivos prestadores do servio contratado, o que em termos jurdicos conhecido como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivao do abrangente instituto da responsabilidade civil.Impe-se observar que a fiscalizao do liame com a 1 r no se resume verificao da idoneidade financeira e econmica da contratada ao momento da contratao. Primeiro, porque no se deve confundir a fiscalizao da execuo do contrato com a inspeo do trabalho; e segundo, porque no se cogita da m-f da tomadora na celebrao do ajuste.

Na autorizada lio do Professor Orlando Gomes:

gentre ns, dominante o entendimento de que a vtima no precisa provar que houve culpa in vigilando. A lei a presume. Basta, portanto, o ofendido provar a relao de subordinao entre o agente direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer a vigilncia e que agiu de modo culposo, para que fique estabelecida a presuno juris tantum de culpa in vigilando. (In Obrigaes. 10 ed., RJ: Forense, 1995, pg. 290).

Dedicando-se ao estudo que a matria suscita na seara trabalhista, Desirr Dorneles de vila Bolmann e Darlene Dorneles de vila, tratando da responsabilidade por culpa in eligendo, apresentam artigo doutrinrio, assim pontificando:

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Embora se admita a inexistncia de vnculo de emprego entre o empregado da prestadora de servios e a empresa tomadora de servios (ou seja, a legalidade do contrato de terceirizao), no h como excluir a responsabilidade subsidiria da ltima pelo pagamento dos dbitos de natureza trabalhista inadimplidos pela primeira. que, na hiptese de no-pagamento das obrigaes trabalhistas pela prestadora de servios, concluiu-se que a tomadora de servios, ao contrat-la, descuidou-se de seu dever de averiguar a idoneidade financeira da referida, no que se refere possibilidade de solvncia das obrigaes.

Na medida em que negligenciou sua obrigao, permitiu a empresa tomadora de servios que o empregado da prestadora de servios trabalhasse em proveito de seus servios essenciais, sem receber a justa contraprestao pelo esforo despendido.Em decorrncia da atitude culposa da tomadora de servios, resultou o empregado da prestadora de servios desamparado sob o aspecto mais essencial de sua sobrevivncia: a verba de natureza alimentar, pela qual to arduamente laborou.

Sob este aspecto, por culpa in eligendo, a tomadora de servios responde, sim, pelas obrigaes contradas pela prestadora de servios perante o empregado, ainda que de forma subsidiria (in Revista Genesis, Curitiba, Embargos de declarao, Genesis, n 45, setembro de 1996, pg. 359).

Deriva da, pois, a responsabilidade subsidiria de empresas tomadoras de servio pelos dbitos trabalhistas dos trabalhadores, em especial no perodo em que estes despenderam seu suor para a satisfao das necessidades daquelas, sem a correta contraprestao pecuniria, cujo dever de vigilncia e responsabilidade tambm para elas se transfere.

Vale acrescentar que no exclusivamente com base na culpa in eligendo e in vigilando que a Smula n 331 do C. TST determina a responsabilidade do tomador pelos crditos trabalhistas dos empregados da prestadora, mas por uma outra questo muito simples, verificvel pela anlise dos fundamentos bsicos do direito do trabalho, qual seja, a impossibilidade de se restituir o status quo ante ao empregado que despendeu sua fora de trabalho e jamais poder t-la de volta.

mngua de uma legislao regulamentar, a jurisprudncia trabalhista preencheu bem o espao vazio, por meio da Smula n 331 do C. TST, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974).II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da

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CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

Dessa forma, aquele que se utilizou da fora de trabalho do empregado deve indeniz-lo por isso. Esta a regra que advm do princpio de no locupletamento ilcito e que deve se sobrepor a todas as outras estipulaes, inclusive as constantes de contrato entre empresas prestadoras e tomadoras de servio. As clusulas estipuladas entre elas, de que a responsabilidade pelos crditos trabalhistas no pode ser repassada, apenas tm validade entre as partes contratantes, ficando garantido o direito de regresso da 2 R em face da 1 Reclamada.Mesmo quando for legtima a contratao de mo de obra, subsiste a responsabilidade subsidiria do tomador quanto s obrigaes trabalhistas inadimplidas pelo prestador de servios, resultado da obrigao de reparar os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, por exemplo, do no recolhimento do fundo de garantia, da quota previdenciria e, por isonomia, do crdito trabalhista. Isto porque no poderia, como no pode, o legislador, havendo inteno de lesionar, excluir o causador do dano (CLT, artigo 9) da obrigao correspondente.Oportuno observar que no cabe a mitigao do alcance da condenao subsidiria. Isso porque a condenao subsidiria da segunda Reclamada abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal. Essa , justamente, a razo ontolgica da responsabilidade subsidiria. Sequer pode prosperar argumento no sentido de que algumas verbas seriam indevidas por no terem natureza salarial, uma vez que a condenao deriva, como j dito, da responsabilidade subsidiria. As diferenas salariais, horas extras, indenizao do vale transporte, verbas rescisrias, FGTS, multa de 40%, multa do artigo 477 da CLT, deferidas pelo MM. Juzo de origem caminham na mesma esteira.

A abrangncia da condenao subsidiria (ou a impossibilidade de limitao de sua condenao) encontra respaldo na jurisprudncia. Nesse sentido, destaco recentes decises do C. TST, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. MULTAS DO ART. 477 DA CLT E INDENIZAO DE 40%

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SOBRE O SALDO DO FGTS. A condenao subsidiria do tomador de servios abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as multas, isso porque, tal como ocorre com as demais verbas, so devidas em razo da culpa in vigilando, motivo pelo qual no h cogitar de limitao da responsabilidade. Deciso em consonncia com a jurisprudncia atual e iterativa da c. SBDI-1 do TST. Incidncia da Smula n 333 do TST e art. 896, 4, da CLT. (RR - 417/2002-659-09-00. Ministro Aloysio Corra da Veiga. DJ 29/06/2007).

Sobre o assunto, este E. Regional j fixou seu entendimento jurisprudencial:

SMULA N 13. COMINAES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. Nos casos de terceirizao de mo de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiria do tomador de servios, ainda que se tratando de ente da Administrao Pblica Direta ou Indireta, as cominaes dos artigos 467 e 477 da CLT.

Por todas as razes expostas, tendo sido a beneficiria dos servios prestados pelo Autor, deve ser mantida a Recorrente na lide com a sua consequente responsabilizao subsidiria pelo pagamento das parcelas deferidas ao Reclamante.

Portanto, nego provimento ao Recurso Ordinrio, no tpico.

DAS HORAS EXTRAORDINRIASNa petio inicial, o Reclamante afirma que trabalhou das 8:30 s 18:00, 21:00 ou 22:00 h, sendo que em 1 ou 2 dias por semana iniciava o trabalho s 7:30 h, e em 2 ou 3 dias por ms laborava at s 23:00 h. Usufrua de 0:20 ou 0:30 min de intervalo para refeio e descanso, sendo que em regra laborava de segunda a sexta-feira. Informa que laborava cerca de 1 sbado e 1 domingo por ms, normalmente das 8:30 s 18:00 h. Registra que no percebeu corretamente as horas extraordinrias. A primeira Reclamada, a despeito de regularmente citada (fl. 77) manteve-se inerte, no apresentou defesa (fl. 79/80).

A segunda Reclamada, em defesa (fls. 94/95), aduz no dispor dos controles de frequncia do Autor, pois no foi a sua empregadora. Informa que os empregados da primeira R sempre trabalharam na jornada contratada, das 9:00 s 18:00 h. Assevera que o Autor jamais laborou horas extraordinrias. Consigna que incumbia ao Reclamante o nus da prova de suas alegaes, nos termos do art. 818, da CLT e 333, I, do CPC.

A sentena, deferiu as horas extras pleiteadas, ao seguinte fundamento, verbis:

(...)Em virtude da revelia e confisso da primeira r, fixo a jornada conforme a inicial nos limites

do depoimento de fls. 173: das 9:00 s 18:00, com um hora e meia de intervalo em dois dias entre segunda e sexta e das 9:00 s 21:00, com igual intervalo, em trs dias entre segunda e sexta, bem como em um sbado e em um domingo de cada ms, das 8:30 s 18:00, com um hora e meia de

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intervalo.(...).

A segunda Reclamada, no recurso ordinrio (fls. 471/472), aduz que o Recorrido no se desincumbiu do nus de comprovar que fazia jus ao pagamento de horas extraordinrias, a teor do disposto no art. 818 da CLT e do art. 333, I do CPC. A revelia da primeira Reclamada importa em confisso quanto matria ftica, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados na inicial (art. 320, CPC). Nos presentes autos, contudo, a segunda Reclamada nega a jornada informada pelo Autor. A questo que se pe a seguinte: prevalece a presuno de que so verdadeiras as alegaes do Autor em decorrncia da revelia da primeira R, ou, tendo em vista a negativa da segunda Reclamada, caberia ao autor provar a jornada alegada? preciso dizer, de incio, que, quando em um dos polos da demanda, ou em ambos, h uma pluralidade de partes, ocorre a figura do litisconsrcio. Deste modo, h litisconsrcio quando houver mais de um autor ou mais de um ru na relao processual, ocasionando um cmulo subjetivo em um mesmo processo.Justifica a formao do litisconsrcio o direito material que brota da relao processual em questo, ou seja, as partes se renem pela comunho ou conexidade de interesses objeto da demanda.

As hipteses de litisconsrcio esto previstas no artigo 46 do CPC:

Artigo 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide;II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;V - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito.

Quanto obrigatoriedade ou no da formao, o litisconsrcio ser:

a) Facultativo: o litisconsrcio ser facultativo quando no obrigatria a sua formao, ficando a critrio das partes a sua ocorrncia. O litisconsrcio facultativo se subdivide em irrecusvel e recusvel. Ser irrecusvel quando requerido pelo autor, ou seja, no pode ser recusado pelos rus. Ser recusvel quando permitir rejeio pelos demandados.

b) Necessrio: o litisconsrcio ser necessrio quando as partes no puderem acordar quanto sua existncia. A natureza da relao jurdica ou a lei determina que seja formado um litisconsrcio obrigatoriamente, j que nessas hipteses o juiz ter que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes, conforme a leitura do artigo 47 do CPC.

Nas hipteses de litisconsrcio necessrio no observado na propositura da ao, o juiz declarar extinto o processo, nos termos do pargrafo nico do artigo 47 do CPC, no sendo possvel de ser analisado o mrito da lide deduzida em juzo.

Quanto aos efeitos da sentena, o litisconsrcio pode ser:

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a) Unitrio: o litisconsrcio ser unitrio quando o juiz tiver que decidir a lide de forma idntica para todos os litisconsortes, dependendo a sua formao da natureza da relao jurdica posta em juzo.

b) Simples: o litisconsrcio ser considerado simples quando a deciso de mrito dada pelo juiz no seja necessariamente idntica para todos os litisconsortes, podendo inclusive ser procedente com relao a um e improcedente com relao ao outro. Ocorre quando temos pluralidade de relaes jurdicas em um processo ou quando h uma relao jurdica cindvel.

Para que se identifique se o litisconsrcio simples ou unitrio devero ser analisadas quantas relaes jurdicas esto sendo decididas naquela demanda. Se houver mais de uma relao jurdica, sem sombra de dvidas o litisconsrcio ser simples. A questo se torna mais complexa se houver somente uma relao jurdica, pois nesse caso o litisconsrcio poder ser simples ou unitrio, dependendo da divisibilidade ou no da relao jurdica. Se for a relao jurdica indivisvel ser caso de litisconsrcio unitrio, se a relao jurdica for divisvel ser caso de litisconsrcio simples.

importante salientar que tanto o litisconsrcio necessrio quanto o litisconsrcio facultativo podem ser considerados unitrio, assim como nem sempre um litisconsrcio necessrio ser unitrio.

Observo nos autos que a primeira Reclamada foi devidamente notificada a respeito da propositura da demanda, conforme documento de fl. 77. Contudo, preferiu arcar com os nus da revelia e no compareceu audincia, como relata a ata de fl. 79.

Destarte, teve a revelia declarada e a ao prosseguiu normalmente.A hiptese de litisconsrcio unitrio facultativo. Isto quer dizer que as Reclamadas devem suportar a condenao que lhes imposta. Deste modo, a revelia da primeira Reclamada importa, ainda que de forma indireta, efeitos sobre a segunda R, se ela no contesta os pedidos da inicial ou no prova os fatos alegados (conforme distribuio do nus da prova). Em outras palavras, os efeitos da sentena no podem ser cindidos para elas. Todavia, se qualquer uma consegue contestar e provar as alegaes de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do Autor, afastada est a condenao. A simples revelia no enseja a condenao da Segunda R, mas a falta de contestao ou de prova dos fatos alegados.

No presente caso, a segunda Reclamada se limitou a sustentar que o Reclamante jamais laborou horas extraordinrias e que o nus da prova da prestao de servios suplementares era do Autor, no produzindo qualquer prova da existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado, nus que incumbia Recorrente e do qual no se desvencilhou, na forma do disposto no art. 818 da CLT c/c 333, II do CPC.

Nessa esteira, a despeito da inexistncia dos efeitos da revelia, dever legal de quem demandado em juzo, acerca da jornada de trabalho, a juntada dos controles de horrios, provas pr-constitudas em poder do empregador. Nesse sentido, o art. 74 da CLT, bem interpretado pela Smula 338 do Colendo TST, in verbis:

HORAS EXTRAS. NUS DA PROVA.I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de

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freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio.

II - A presuno de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrrio.III - Os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada e sada uniformes so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus da prova, relativo s horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele no se desincumbir.

A norma em apreo exige ( obrigatria, diz a lei) que o empregador registre a hora que o empregado entrou e a hora que o empregado saiu do emprego. Ou seja, o registro no apenas da jornada de trabalho estabelecida pelo empregador, mas de todo o tempo em que o empregado esteve sua disposio. Vale dizer, a lei exige o controle completo da jornada de trabalho do empregado.Podemos enumerar diversas finalidades da norma em questo. Primeiro, o regular cumprimento da jornada de trabalho medida de sade e segurana do trabalho, pois controla o tempo em que o trabalhador est disposio do empregador. O registro da jornada completa de trabalho permite fiscalizao do trabalho exercer o seu poder de polcia, em verificar se esto sendo cumpridas essas medidas de segurana do trabalho. Recorde-se que somente o Ministro do Trabalho tem autoridade para autorizar a reduo ou aumento do intervalo intrajornada (art. 71, 3 da CLT e Orientao Jurisprudencial n 342 da SBDI-I do C. TST). Segundo, o regular e correto registro da jornada de trabalho permitem ao empregador (e a fiscalizao, como dito) controlar as horas extras realizadas pelo empregado.

Portanto, os controles de frequncia que ficam em poder do empregador so, na verdade, provas pr-constitudas, em matria de jornada de trabalho, e sua omisso pelo empregador atrai a incidncia do disposto no art. 359 do CPC.Assim que, omitidos os controles de horrios, h a presuno da veracidade da jornada alegada pelo reclamante, como resta inequvoco no item I, da Smula n 338, do C. TST. A presuno, entretanto, relativa, pelo qu incumbia as Reclamadas, como partes demandadas em juzo, realizar a contraprova do labor extraordinrio. Disso tambm no cuidaram.

Dessa forma, nego provimento, no item.

Ao iniciar o julgamento, o Ministrio Pblico do Trabalho manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

CERTIFICO E DOU F Sala de Sesses, 16 de Junho de 2014

Regina Guerra CoutinhoSecretrio da Sesso

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PROCESSO: 0001387-56.2012.5.01.0073 RO


Desembargador do Trabalho Marcelo Augusto Souto de OliveiraRelator

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CEJULGST53311-2014R (4)

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