CASOS PRÁTICOS - HIRIAhiria.com.br/forum/2016/formacao-ppp-2016/cases/8-Casos-Praticos... ·...

Resíduos Sólidos e Limpeza Urbana Prefeitura de Itu

CASOS PRÁTICOS

Realização Parceiro de Conteúdo

Patrocínio

www.pppbrasil.com.br | www.radarppp.com | www.hiria.com.br

2

Copyright © 2014 RADAR PPP Ltda. licenciado para o evento Formação em PPPs™ 2016 – Todos os direitos reservados. Para solicitar cópias ou permissões para reprodução do material, envie e-mail para [email protected]. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida, transformada em arquivo eletrônico em qualquer formato, ou transmitida por qualquer processo, eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação, ou por qualquer sistema de armazena-mento e recuperação de informações, sem a permissão escrita do RADAR PPP Ltda.

Foto: http://itu.sp.gov.br/site/?p=20458 em 10/11/2016

Sumário Síntese do Contrato ...................................................................................................................... 3

Perfil e Linha do Tempo ................................................................................................................ 4

Introdução .................................................................................................................................... 5

Estudo de Viabilidade e Licitação ................................................................................................. 8

Mecanismo de pagamento e indicadores de desempenho ........................................................ 10

Estrutura de Garantias ................................................................................................................ 12

Alocação de risco e Reequilíbrio Econômico-financeiro ............................................................. 14

Regra de Solução de Divergência Técnica e de Conflitos ............................................................ 18

Questões para debate ................................................................................................................ 19


3

Síntese do Contrato

Foi criada, em 2010, a Política Nacional Resíduos Sólidos - PNRS (Lei n.º 12.305/2010) que previa, entre outras obrigações, a desativação dos lixões, o estímulo à coleta seletiva e a elaboração do Plano de Gestão de Resíduos Sólidos por cada município.

Desde a publicação da referida Lei, diversos municípios brasileiros recorreram as PPPs para equacionar a balança da geração excessiva de lixo e seu destino adequado.

A cidade de Itu é um desses exemplos, tendo se tornado modelo na política de gestão de resíduos sólidos em nível nacional por implementar, por meio de uma Parceria Público-Privada, um método que possibilita destinação adequada dos resíduos sólidos produzidos pelo município.

Um a cada cinco contratos de Parceria Público-Privada no Brasil é do segmento de resíduos sólidos, sendo que a soma dos contratos deste segmento chega a quase R$23 bilhões.

Por meio de tecnologia inovadora, como a coleta mecanizada ou os containers subterrâneos, a PPP de Itu participou da Conferência do Clima (COP 21), realizada em 2015 em Paris, como modelo de sustentabilidade.

Além disso, conhecer a experiência dessa PPP pode ser importante para vários municípios similares a Itu e que ainda não se mobilizaram para solucionar a questão da prestação de serviços neste segmento por meio de um contrato de longo prazo com a iniciativa privada (mais da metade dos municípios brasileiros ainda não elaborou o Plano de Gestão de Resíduos Sólidos, em atendimento à legislação).


4

1As informações que compõem os estudos de caso elaborados para o Formação em PPPs 2016 são, predominantemente, extraídas de documentos públicos e a partir de interações com representantes do poder público concedente. Portanto, os estudos são tão mais completos quanto são transparentes os entes públicos concedentes.

Perfil e Linha do Tempo Objeto

Concessão administrativa para prestação dos serviços públicos de limpeza urbano e manejo de resíduos sólidos no Município de Itu

Órgão Responsável Prefeitura da Estância Turística de ItuValor Teto do Ressarcimento dos Estudos N/D1

Ressarcimento dos Estudos N/DRecebedor (es) do Ressarcimento dos Estudos N/D

Segmento do Projeto Resíduos Sólido

Estado, Município, Distrito Federal ou União? MunicípioTipo de Licitação Técnica e PreçoModalidade de Concessão Concessão Administrativa

LicitantesEcopav Construção e Solução Urbanas Ltda; Eppo Saneamento Ambiental e Obras Ltda.; (iii) Revita Engenharia S.A

Empresas que Compõe a Concessionária Eppo Saneamento Ambiental e Obras Ltda.Concessionária EPPO Itu Soluções Ambientais S/APrazo de Concessão 30 anosValor do Contrato R$ 1.014.558.647,88Investimento Estimado N/DGarantia para Execução do Contrato R$ 1.756.658,00Data de Publicação do PMI N/DData de Publicação da Consulta Pública 25/05/2010Data de Publicação do Edital 03/07/2010Data de Assinatura do Contrato 20/04/2011Data de Início das Obras N/DData de Início da Operação N/DData de Assinatura dos Aditivos N/DData Prevista para Encerramento do Contrato 20/04/2041


5

2Conforme informações do Panorama dos Resíduos Sólidos no Brasil produzido pela ABRELPE e disponível em: http://www.abrelpe.org.br/Panorama/panorama2014.pdf3Conforme informações do Panorama dos Resíduos Sólidos no Brasil produzido pela ABRELPE e disponível em: http://www.abrelpe.org.br/Panorama/panorama2014.pdf4Conforme informações do Panorama dos Resíduos Sólidos no Brasil produzido pela ABRELPE e disponível em: http://www.abrelpe.org.br/Panorama/panorama2014.pdf5Disponível em: http://www.abrelpe.org.br/Panorama/panorama2014.pdf

Introdução

O crescimento populacional somado aos novos padrões de consumo da sociedade resultaram em aumento significativo na geração de resíduos sólidos, trazendo consequências graves para a saúde pública e ambiental.

Segundo dados apresentados em 2015 pela Associação Brasileira de Empresas de Limpeza Pública e Resíduos Especiais (ABRELPE), nos últimos anos a geração de resíduos sólidos foi superior à taxa de crescimento populacional no país2.

Em 2014, a geração total de Resíduos Sólidos Urbanos (RSU) foi de aproximadamente 78,6 milhões, o que representa um aumento de 2,9% de um ano para outro, índice superior à taxa de crescimento populacional no país no período, que foi de 0,9%3.

Por outro lado, o percentual de RSU coletado também aumentou do ano de 2013 para 2014, o que demonstra discreta evolução na cobertura dos serviços de coleta de RSU4. Mas o referido aumento ainda não foi suficiente, permanecendo a destinação inadequada de 41,6% do RSU gerado, conforme se verifica na figura abaixo:

Fonte: Panorama dos Resíduos Sólidos no Brasil. 20145

Nota-se que, nos últimos anos, o Brasil tem demonstrado preocupação com o tema, buscando elevar o patamar da consciência da destinação do RSU. Dessa forma, desde a publicação da Lei de Política Nacional de Resíduos Sólidos, em agosto de 2010, os municípios passaram a ter a im-portante missão de gerir os resíduos sólidos produzidos por seus munícipes.


6

6Ferramenta de monitoramento do mercado de Parcerias Público-Privadas no Brasil chamada “Radar de Projetos”, que pode ser acessada em www.radarppp.com7Disponível em < https://www.radarppp.com/> Acesso em: 28 de outubro de 2016.8Conforme reportagem publicada no: http://jornalperiscopio.com.br/site/index.php/gestao-de-residuos-solidos-em-itu-reune-tecnologia-e-conscientizacao-am-biental/

A Política Nacional de Resíduos Sólidos acabou estimulando os municípios a repensarem as polí-ticas públicas no setor de RSU, buscando modelos mais eficientes de prestação de serviço e que ampliassem o interesse e a competição da iniciativa privada por contratos mais bem desenhados.

Com isso, uma parte relevante das Prefeituras começaram a recorrer ao instituto das Parcerias Publicas-Privadas (PPP) com a finalidade de adimplir a nova obrigação que lhes fora imputada.

Reforçando o argumento anterior, recorremos à base de dados da Radar PPP6 para comprovar a po-sição de liderança do setor de resíduos sólidos entre todas as PPPs que já foram assinadas no país:

Fonte: Radar PPP7

O Município de Itu, em São Paulo, com aproximadamente 144 mil habitantes, foi um dos primeiros do país a assinar uma PPP no segmento.

O contrato trouxe resultados positivos que credenciaram a cidade a participar da Semana da Sustentabilidade do Município de Quito e da 21ª Conferência do Clima (COP 21), realizada em Paris.

Os holofotes para o projeto podem ser justificados pelo alto grau de tecnologia utilizado, como por exemplo os oito contêineres subterrâneos, com capacidade individual para três metros cúbicos8, conforme ilustra a figura a seguir:


7

9Disponível em: http://infraestruturaeppps.com.br/eventosregionais/pdfs/sudeste/Painel-5-Antonio.pdf

Fonte: Prefeituras da Estância de Itu e Eppo Itu9

Aproximadamente 92,1% do lixo recolhido no município é de natureza domiciliar. Os outros 7,9% dos resíduos são materiais recicláveis e encaminhados à COMEREI (Cooperativa de Ma-teriais Recicláveis de Itu).

A cidade dispõe ainda de oito ecopontos, implantados em outubro de 2013, diminuindo os descartes de entulho em áreas inadequadas, os quais recebem cerca de 6,6 mil metros cúbicos de resíduos por ano.

Além de ser uma das percussoras no setor, a PPP de Itu também apresenta outras característi-cas em destaques, as quais trataremos nos tópicos a seguir.


8

Estudo de Viabilidade e Licitação Em 2010, o então secretário municipal de Administração, Antônio Tuíze, ciente de que a pre-feitura não possuía recursos para investir na desativação de um aterro e na construção de um novo, ou nas tecnologias necessárias para reaproveitamento dos resíduos, tomou a iniciativa de celebrar uma PPP nos termos da Lei nº 968/08 que regulamentava a matéria no plano municipal.

Não foram encontrados nas nossas pesquisas prévias à elaboração deste estudo de caso ne-nhuma ocorrência relacionada a um Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou qualquer outra forma de se relacionar com a iniciativa privada para obtenção de estudos de viabilidade. Não obstante, detectamos que a ao menos a parte financeira do contrato foi con-cebida pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo (FIPE)10.

A audiência pública sobre a PPP foi realizada em 24 de maio de 2010 e as contribuições prove-nientes da consulta pública deveriam ser enviadas ao longo do mês de maio de 2010.

Superada a fase de consulta e audiência pública, a versão final do edital da Concorrência 07/2010 foi publicada em 03 de julho de 2010, prevendo que os envelopes deveriam ser en-tregues até 27 de agosto de 2010, data em que também seria realizada a sessão pública para abertura de envelopes.

O objeto da Concorrência, tal como definido na versão de consulta pública do edital11, seria a “concessão administrativa por 30 anos para a prestação dos serviços públicos de limpeza urba-na e manejo de resíduos sólidos no Município de Itu”, compreendendo as seguintes atividades:

• Coleta manual e conteinerizada, e transporte, até o destino final, de resíduos domici-liares, comerciais, provenientes da limpeza pública de toda a área do Munícipio.

• Coleta, transporte, tratamento e destinação final dos resíduos sépticos;• Coleta e transporte de materiais recicláveis;• Varrição manual de vias e logradouros públicos;• Varrição mecanizada de meio fio;• Limpeza, lavagem e desinfecção de vias após as feiras livres;• Fornecimento de equipes para serviços gerais;• Operação Centro;• Execução das obras de recuperação e encerramento do Aterro Atual;• Implantação, operação e manutenção da CTR, que englobará (i) a implantação, opera-

ção e manutenção do Novo Aterro (ii) a implantação, operação e manutenção da unida-de de triagem e reciclagem de resíduos de construção civil; (iii) a implantação, operação e manutenção de unidade de tratamento de resíduos domiciliares; (iv) a implantação, operação e manutenção de unidade de tratamento de resíduos sépticos, (v) a implanta-ção, operação e manutenção de unidade de triagem de materiais recicláveis.

10Conforme consta na matéria publicada pela Exame.com disponível em: http://exame.abril.com.br/revista-exame/o-que-aprender-com-a-excecao/11Não foi possível obter, junto à Prefeitura Municipal de Itu, nenhuma versão mais atual do contrato do que aquela divulgada na consulta pública, que foi a principal re-ferência para a preparação deste breve estudo.


9

12Em licitações em que se utiliza o menor valor da contraprestação como critério de julgamento é comum que o edital estipule o valor máximo da contraprestação a ser ofertada pelo licitante. Todavia, para o edital de Itu não conseguimos encontrar essa informação no edital, o que talvez possa significar que a informação foi apresentada no Anexo IV, sendo que no limite de nossas buscas, não foi possível obtê-lo para análise.

O critério de julgamento adotado foi a combinação de melhor técnica (correspondendo 60% da nota) com o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública (corres-pondendo aos 40% restantes).

A proposta comercial deveria ser elaborada com base nos critérios determinados no Anexo V do edital, e contendo: (i) plano de negócio; (ii) oferta da Contraprestação a ser paga pelo Mu-nicípio à SPE por força do contrato; e (iii) os valores que a compõe; (iv) o valor total projetado do contrato12.

Já para a proposta técnica, o licitante deveria elaborá-la com base no Anexo IV do edital, demons-trando a metodologia a ser empregada na execução dos serviços, com critérios eliminatórios.

O resultado do julgamento da proposta técnica foi publicado em 17 de setembro de 2010, sendo que as empresas classificadas foram: (i) Ecopav Construção e Solução Urbanas Ltda com 7,38 pontos; (ii) Eppo Saneamento Ambiental e Obras Ltda. com 9,50 pontos; (iii) Revita Engenharia S.A com 8,75 pontos.

Ato contínuo, em 29 de outubro de 2010, foi publicado o julgamento da proposta comercial, classificando as seguintes empresas: (i) Ecopav Contruções e Soluções Urbanas Ltda com valor de contraprestação de R$3.055.074,11 e TIR 13,31%; (ii) Eppo Saneamento Ambiental e Obras Ltda com valor de contraprestação de R$2.818.218,47 e TIR de 11,78 e (iii) Revita Engenharia S/A com valor de Contraprestação de R$2.858.507,85 e TIR de 9,85%.

A publicação com o resultado da nota final foi publicada em 27 de novembro de 2010, e a Eppo Saneamento e Obras Ltda ficou em primeiro lugar com 9,700 pontos, seguida da Revita Engenharia S/A com 9.194 pontos e, por fim, a Ecopav Contruções e Soluções Urbanas Ltda. com 8,116 pontos.

Desse modo, a Eppo Saneamento e Obras foi declarada vencedora com Contraprestação Men-sal no valor de R$2.818.218.47.

Consecutivamente, em 20 de abril de 2015, o contrato da concessão administrativa foi as-sinado entre a Prefeitura da estância Turística de Itu e a Eppo Itu Soluções Ambientais S/A, sociedade de propósito especifico constituída pela Eppo Saneamento Ambiental e Obras Ltda.


10

Mecanismo de pagamento e indicadores de desempenho

No que se refere à remuneração da Concessionária, a minuta do contrato divulgada na consul-ta pública previu que os pagamentos públicos seriam compostos dos valores unitários cons-tantes da proposta comercial multiplicados pelos respectivos quantitativos dos serviços efeti-vamente prestados13.

Ou seja, diferentemente do que se percebe na maior parte dos contratos de Parcerias Públi-co-Privadas no país, há na PPP de Limpeza Urbana e Resíduos Sólidos de Itu uma preocupação estrutural com a lógica de medição contínua dos resultados para acionar os pagamentos públi-cos quinzenais. Veja a seguinte redação, que corrobora com essa interpretação:

18.3. O pagamento dos SERVIÇOS será efetuado quinzenalmente, com base em medições quinzenais, apresentadas pela SPE e conferidas pelo MUNICÍPIO, acompanhadas da nota fiscal dos SERVIÇOS.

O contrato também previu que pagamento da contraprestação estaria sujeito à medição do desempenho da prestação de serviço, que seria realizado quinzenalmente com base nas regras do Anexo II do edital.14

Uma curiosidade relevante do modelo de pagamentos do contrato é que as medições, acom-panhadas da Nota Fiscal dos serviços deveriam ser enviadas para a Concessionária com cópia para a instituição financeira responsável por gerir a conta garantia do contrato, que será um tema tratado especificamente mais adiante.

Já no caso de não aprovação, no todo ou em parte, dos serviços, a Concessionária poderia, em até 15 dias contados do recebimento do aviso de não aprovação, recorrer ao Conselho Gestor da PPP, a fim de que esse ente, na qualidade de fiscalizador, apresentasse o seu parecer acerca dos serviços não aprovados em até 30 dias contados do recurso15.

Em sendo inequivocamente devido, na hipótese de o Poder Concedente não efetuar o pa-gamento no prazo estabelecido, a Concessionária enviaria aviso ao Conselho Gestor da PPP para que fosse efetuado o pagamento da Contraprestação da Concessionária, em até 05 dias contados da data do aviso.

No caso de a Concessionária não receber a remuneração após o aviso, seria possível executar a garan-tia de pagamento (explicada no próximo título), acrescida de multa correspondente a 2% do valor em atraso, e de juros moratórios de 1% ao mês, calculados em proporção por dia, devendo o saldo a que tem direito, principal e encargos moratórios, também serem corrigidos monetariamente16.

Além das consequências acima, caso o atraso do pagamento perdurasse por mais de 90 dias, o contrato possibilitou que a Concessionária suspendesse a execução dos serviços até que o Poder Concedente efetuasse o pagamento do valor em atraso17.

13Conforme dispõe a subcláusula 18.1 do contrato. 14Infelizmente, nosso time não conseguiu obter o referido anexo junto à Prefeitura para descrevê-lo aqui nesse estudo de caso.15Conforme dispõe subcláusula 18.10.1 do contrato.16Conforme dispõe as subcláusulas 18.12 e 18.13 do contrato. 17Conforme dispõe subcláusula 18.14 do contrato.


11

18Conforme dispõe subcláusula 18.15 do contrato.19Conforme dispõe subcláusula 17.2 do contrato.

Na mesma medida, o contrato possibilitou que o Município suspendesse o pagamento no caso de a Concessionária se recusar ou dificultar a fiscalização dos serviços pelo Poder Concedente18.

Por fim, cumpre assinalar que o contrato possibilitou que a Concessionária também explorasse outras fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, desde que a exploração de tais fontes não acarretasse prejuízo à normal prestação dos servi-ços e que fosse previamente autorizada pelo Município.

Como exemplo de exploração das receitas acessórias, o contrato trouxe à tona a exploração comercial do composto orgânico gerado e exploração do biogás, envolvendo, inclusive geração e comercialização de energia elétrica19.

No próximo tópico trataremos da estrutura de garantias pensada para assegurar a re-gularidade dos pagamentos públicos descritos nessa seção.


12

20Conforme dispõe a subcláusula 24.1 do contrato. 21Conforme dispõe a subcláusula 24.2 do contrato.22Conforme dispõe a subcláusula 24.3 do contrato23Conforme dispõe a subcláusula 24.5 do contrato24Conforme dispõe a subcláusula 24.6 do contrato25 Conforme dispõe a subcláusula 24.7 do contrato26Conforme dispõe a subcláusula 24.8 do contrato

Estrutura de Garantias

No que tange às despesas com a execução do contrato, elas correriam por conta dos recursos advindos de dotações orçamentárias próprias, que deverão ser consignadas no orçamento anual vigente, asseguradas por um fundo fiduciário que, no contexto desse contrato, foi cha-mado de Fundo Municipal de Limpeza Urbana (FMLU).

Mas para fins de garantir o pagamento da remuneração devida à Concessionária, o Município abri-ria, de forma concomitante à celebração do contrato, uma conta-garantia no banco, que deveria ter, permanentemente, saldo mínimo de 3 vezes o valor médio das 3 últimas contraprestações devidas20.

O saldo mínimo inicial corresponderia a 3 vezes o valor da primeira contraprestação projetada nos termos da proposta comercial e deveria ser composto no prazo de 03 meses contados da assinatura do contrato21.

A parir do 4º mês de vigência do contrato, o valor do saldo mínimo deveria ser revisto de acor-do com a Contraprestação efetivamente devida pelo Poder Concedente, calculada com base nos efetivos quantitativos dos serviços prestados, e, a partir daí, mensalmente, de forma que, todo mês, o valor do saldo mínimo corresponda à média das 3 contraprestações anteriores22.

Dessa forma, isso significa dizer que o saldo da conta garantia seria utilizado: (i) sempre que os demais recursos orçamentários do Poder Concedente e/ou do Fundo Municipal de Limpeza Urbana (FMLU) forem insuficientes para fazer face às obrigações pecuniárias assumidas pelo Poder Concedente em virtude do contrato (pagamento das contraprestações, das multas, ju-ros e/ou das indenizações devidas) e/ou (ii) no caso de atraso, por parte do Poder Concedente, no cumprimento de qualquer obrigação pecuniária devida à Concessionária(pagamento das contraprestações, das multas e/ou das indenizações devidas)23.

Dessa forma, para verificar a ocorrência de uma das hipóteses acima, todo dia 25 de cada mês, o banco que gere a conta garantia do contrato verifica se há algum valor devido à Concessionária, a título de contraprestação, multa, juros ou indenizações. Em caso afirmativo, o banco deveria utilizar os recursos existentes na conta garantia destinando-os automaticamente à conta corren-te da Concessionária até o montante necessário a quitar o valor devido pelo Poder Concedente24.

Sem prejuízo da verificação por parte do próprio banco, qualquer das partes poderia informar o banco, por escrito, sobre a existência de qualquer valor devido pelo Poder Concedente à Concessionária e não pago nas datas previstas no contrato, para que o banco, automática e imediatamente após receber a informação de qualquer das partes, destine recursos da conta garantia à conta corrente da Concessionária até o montante necessário a quitar o valor devido pelo Poder Concedente25.

Nas hipóteses em que os recursos na conta-garantia sejam utilizados, o saldo mínimo da conta garantia deveria ser imediatamente reposto pelo poder Concedente, de forma a sempre cor-responder a 3 vezes o valor médio das últimas 3 contraprestações devidas26.


13

27Conforme dispõe a subcláusula 24.11 do contrato

A definição do banco responsável pela conta-garantia seria determinada posteriormente à assinatura do instrumento contratual, por meio da celebração de contrato com a instituição e que, na qualidade de interveniente-anuente, estaria autorizada a realizar transferência au-tomática de valores da conta garantia à Concessionária no caso de descumprimento do Poder Concedente de suas obrigações pecuniárias27.

Outro aspecto de grande destaque nos projetos de PPP é como o contrato rege o procedimen-to a ser adotado caso ocorra desequilíbrio nos riscos do contrato incialmente pactuado. Dessa forma, no próximo item passamos a tratar sobre o tema, de forma a evidenciar os riscos aloca-dos para cada parte e as consequências de sua materialização na vida do contrato.


14

28Conforme dispõe a cláusula 28 do contrato

Alocação de risco e Reequilíbrio

Econômico-financeiro

É recomendável que os contratos de PPP tentem evidenciar, tão quanto possível for, os riscos alocados a cada uma das partes e a responsabilidade pela sua materialização.

No contrato da PPP de Limpeza Urbana de Itu, os riscos atribuídos ao Poder Concedente foram relacionados na subcláusula 34.2 e deveriam, portanto, ensejar a recomposição do equilíbrio do contrato se e quando se materializarem. A lista segue abaixo:

• Eventos relacionados à força maior (evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria óbice intransponível para a SPE na execução do contrato, consubs-tanciado em ato superveniente impeditivo de cumprimento das obrigações assumidas);

• Eventos considerados como fato do príncipe, isto é, toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execu-ção do contrato;

• Atos da administração, sendo considerada como toda ação ou omissão de órgão da Administração Pública que, incidindo direta e especificamente sobre este contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução pela Concessionária, ensejando, ainda, as indenizações correspondentes;

• Interferências imprevistas, consideradas como ocorrências materiais não previstas pelas partes quando da celebração do contrato, mas que surgem no decorrer de sua execução de modo surpreendente e excepcional, dificultando ou onerando extraor-dinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos, consubstanciada pela descoberta superveniente de obstáculos materiais, naturais ou artificiais, depois de iniciada a execução do contrato, mesmo que sua existência seja anterior à data de assinatura do contrato, mas só revelada posteriormente.

Além dos riscos alocados ao Poder Concedente, o contrato também estipulou uma série de direitos e obrigações a serem cumpridas pela Administração Pública Municipal, com destaque para as seguintes28:

• Operar a central de atendimento aos usuários implantada pela SPE;

• Zelar pela boa qualidade dos serviços, receber, apurar e solucionar queixas e recla-mações dos usuários;

• Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução dos serviços, promovendo as desapropriações eventualmente necessárias, cabendo à SPE os ônus e encargos de-correntes da liquidação e pagamento das indenizações, nos termos deste contrato;

• Receber, apurar e solucionar as queixas e reclamações dos usuários, que serão cienti-ficados das providências tomadas;


15

29Conforme dispõe a subcláusula 33.2.1. do contrato30Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, de-vendo também prever: (...) IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;31Conforme dispõe a subcláusula 33.3 do contrato

• Fornecer todas as informações e dados disponíveis de qualquer natureza relaciona-dos à PPP administrativa, solicitados por escrito pela SPE;

• Assegurar à SPE a plena utilização dos bens afetos à PPP administrativa perante qual-quer instância do poder público de quaisquer de suas esferas;

• Pagar à SPE as indenizações previstas na legislação aplicável e no contrato, quando devi-das, decorrentes das hipóteses de extinção da PPP administrativa referidas no contrato;

• Auxiliar e apoiar a SPE no relacionamento com os demais prestadores de serviços públi-cos, com as demais autoridades municipais, estaduais e federais, e com as comunidades de usuários, buscando facilitar o cumprimento das obrigações previstas no contrato;

• Adotar as medidas e praticar os atos necessários para colaborar com a SPE na ob-tenção de financiamentos para prestação dos serviços, inclusive anuir no respectivo contrato de financiamento, se assim exigir a instituição financiadora;

• Contribuir para a obtenção e a manutenção das licenças ambientais;

• Emitir as licenças, alvarás e demais atos administrativos que sejam de sua responsa-bilidade, nos termos do edital e seus Anexos, Projetos Executivos, Planos, Proposta Técnica e da legislação vigente.

Na tentativa de tratar o risco de demanda, o contrato também estabeleceu que caso os quan-titativos mensais incialmente estabelecidos fossem afetados por algum tipo de evento não previsto, seria necessário promover a revisão dos valores estabelecidos de forma a manter o seu equilíbrio econômico-financeiro29.

Nos termos do artigo 5º, inciso IX, da Lei Federal nº 11.079/0430, as partes também compartilha-riam, de forma igual, os ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos finan-ciamentos da parceria, bem como os ganhos de produtividade apurados na execução do contrato.31

No lado da Concessionária, por meio da cláusula 27, o contrato listou alguns direitos e obriga-ções, a partir dos quais pode se interpretar uma intenção de distribuir riscos de forma racional:

• Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão administrativa;

• Zelar pela integridade dos bens vinculados à concessão administrativa, mediante a contratação dos respectivos seguros;

• Adotar as providências necessárias, inclusive judiciais, para a garantia do patrimônio vinculado à concessão administrativa;

• Prestar contas da gestão dos serviços ao Poder Concedente, por meio de relatórios periódicos;

• Permitir aos encarregados da fiscalização do Poder Concedente livre acesso, em qual-quer época, às obras incluídas no objeto do contrato, aos equipamentos e às instala-ções integrantes dos serviços, bem como a seus registros contábeis;

• Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação dos serviços;


16

• Realizar as obras previstas na proposta técnica, fornecer e implantar equipamentos e instalações necessárias para garantir a continuidade, modernização e ampliação dos serviços;

• Obter e manter, junto às autoridades competentes, as autorizações, necessárias à execução dos serviços, sendo responsável pelos custos com tal obtenção, na forma prevista no contrato;

• Executar todos os serviços, atividades e obras incluídas no objeto do contrato, com zelo, diligência e economia, devendo sempre utilizar a técnica aplicável a cada uma das tarefas desempenhadas, de acordo com as normas, padrões e especificações esta-belecidas pelo Poder Concedente;

• Auxiliar o Poder Concedente na preservação do meio ambiente, zelando pela proteção dos recursos naturais;

• Providenciar para que seus empregados e agentes, bem como suas contratadas, en-carregados da segurança de bens e pessoas, sejam registrados perante as repartições competentes, usem visivelmente crachá indicativo de suas funções e estejam instruí-dos a prestar apoio à ação do Poder Concedente;

• Prestar, no prazo determinado e no que lhe for atribuível, as informações que lhe fo-rem solicitadas pelo Poder Concedente;

• Manter atualizado e fornecer ao Poder Concedente, sempre que solicitado, e prin-cipalmente ao final da concessão administrativa, todos os documentos, desenhos e cadastros das instalações e equipamentos referentes à execução dos serviços;

• Responder, nos termos da lei, por quaisquer danos e/ou prejuízos causados ao Poder Concedente por sua culpa e/ou dolo ou de seus prepostos ou terceiros contratados, na execução dos serviços;

• Manter em situação regular os encargos tributários, trabalhistas, previdenciários e co-merciais resultantes do contrato;

• Prever, nos contratos celebrados com terceiros, que sejam observadas rigorosamente as regras do edital, do contrato e demais disposições legais, regulamentares e técnicas aplicáveis, informando, ainda, aos terceiros que não haverá qualquer relação jurídica entre estes e o Poder Concedente;

• Suspender a execução dos servilos, na hipótese de o atraso no pagamento da contra-prestação superar o prazo de 90 (noventa) dias;

• Publicar anualmente as demonstrações financeiras da Concessionária;

• Obter e manter as autorizações;

• Contribuir para a manutenção das licenças ambientais durante todo o prazo em que se fizer necessário para a execução dos serviços;

A Concessionária não seria responsável pelas questões e passivos, inclusive os de natureza am-biental, (i) relativos a atos ou fatos anteriores à assunção dos serviços pela Concessionária, ain-da que verificados após tal data, e os (ii) que, ainda que posteriores à assunção dos serviços, decorram de determinação de autoridade ambiental para adaptação à legislação aplicável, em prazos ou condições diferentes dos prazos e metas fixados para a concessão administrativa.


17

32Conforme dispõe a subcláusula 23.2 do contrato33Conforme dispõe a subcláusula 34.6 do contrato34Conforme dispõe a subcláusula 34.7 do contrato

O contrato estipulou que, ocorrendo quaisquer dos eventos mencionados, o Poder Conceden-te e a Concessionária acordariam acerca da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como da revisão dos cronogramas constantes na proposta técnica e nos Anexos ao edital.

O contrato estipulou que sempre que fosse necessária a revisão da contraprestação para resta-belecer o equilíbrio do contrato, as partes deveriam formalmente acordar, em complemento ou em alternativa ao aumento ou à diminuição do valor da contraprestação, qualquer outra forma legal e juridicamente possível, que venha a atingir o objetivo de revisão, tais como: (i) alteração dos prazos para o cumprimento das metas da PPP administrativa, observado o interesse público; (ii) supressão ou aumento de encargos para a SPE; (iii) compensação financeira; (iv) alteração do prazo da PPP administrativa, nos limites admitidos na legislação aplicável; (v) combinação das alternativas referidas nas alíneas “i” a “ii”; outras alternativas admitidas legalmente.32

O contrato, ainda, possibilitou a extinção da concessão administrativa, na hipótese em que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro se revele excessivamente onerosa para o Poder Concedente33.

No caso de extinção da concessão administrativa, em virtude da ocorrência dos eventos men-cionados acima, as partes deveriam acordar acerca do pagamento da indenização devida pelo Poder Concedente, em até 30 dias contados a partir da extinção34.

Se as partes não chegassem a um acordo, para fins de pagamento da indenização ou recompo-sição do equilíbrio, aplicar-se-ia o mecanismo de solução de controvérsia, o qual explicaremos no próximo item.


18

Regra de Solução de Conflitos Em caso de conflito ou controvérsia resultante dos direitos e obrigações contemplados no contrato ou de sua execução, o assunto controverso deve ser comunicado, por escrito, aos representantes legais do Poder Concedente e da Concessionária, para que estes possam, em consonância com o princípio de boa-fé, solucionar o conflito ou controvérsia no prazo de 30 dias contados da data em que o último representante for notificado.35

Caso não seja possível resolver a questão amigavelmente, qualquer uma das partes pode subme-ter a controvérsia à decisão do Conselho Gestor da PPP, desde que o assunto compita ao órgão.36

O contrato estipulou, ainda, que os assuntos que não fossem de competência do Conselho Gestor da PPP poderiam ser discutidos diretamente por meio da arbitragem, estabelecendo as regras para sua instauração37.

O processo de arbitragem seria iniciado com a notificação à outra parte, por escrito, que no-mearia, desde logo, o seu árbitro (primeiro árbitro). Dentro do prazo improrrogável de 15 dias, contados do recebimento da referida comunicação, a parte notificada deveria indicar o seu respectivo árbitro (segundo árbitro).

Posteriormente à nomeação pelas partes, seria acordado, no prazo máximo de 10 dias conta-dos da nomeação do segundo árbitro, a nomeação do terceiro árbitro. Uma vez constituído o Tribunal Arbitral, competiria a este dirimir a controvérsia de acordo com as regras e proce-dimentos definidos pelo Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, sendo certo que a decisão arbitral deveria ser proferida no prazo de 90 dias contados da data de constituição do Tribunal.

A sentença arbitral seria definitiva e obrigatória para as partes. No que tange aos custos e honorários decorrentes da instauração da arbitragem, estes seriam repartidos em proporções equivalentes38.

A submissão de qualquer questão à arbitragem não exonera as partes do pontual e tempestivo cumprimento das disposições do contrato, nem permite qualquer interrupção do desenvolvi-mento das atividades objeto da concessão administrativa, que deveriam continuar a proces-sar-se nos termos em vigor à data de submissão da questão até que uma decisão final seja obtida relativamente à matéria em causa.39

35Conforme dispõe a subcláusula 42.1. do contrato36Conforme dispõe a subcláusula 42.1. do contrato37Conforme dispõe a subcláusula 42.2.1. do contrato38Conforme dispõe a subcláusula 42.3. do contrato 39Conforme dispõe subcláusula 42.4 do contrato.


19

Questões para debate1) Na sua opinião, a lógica de pagamento por medição, em oposição à lógica de mensu-

ração de resultados por meio de indicadores, gera quais tipos de consequências no comportamento do parceiro privado no contexto da prestação de serviços?

2) O contrato parece não estabelecer nenhuma lógica de compartilhamento de receitas acessórias (apenas garante que o Poder Concedente tenha que autorizar cada uma de-las). No setor de resíduos sólidos, qual a sua avaliação sobre o impacto dessa opção?

3) Além do fundo municipal, foi criada uma conta garantia, operada por uma instituição bancária, que assegura a regularidade dos pagamentos públicos do contrato. Como você avalia essa estrutura de pagamento e quanto você acha que essa estrutura de garantias influencia para a qualidade da prestação do serviço?

4) Foram excluídos do rol de riscos a serem assumidos pela concessionária aqueles rela-cionados à desapropriação e licenciamento ambiental. Você entende que essa foi uma decisão acertada da modelagem?

5) O contrato não se dedica a detalhar o procedimento de reequilíbrio do contrato, tam-pouco a estabelecer algumas premissas fundamentais (como a taxa de desconto, as referências dos preços dos insumos e serviços, etc.). Como você acha que isso pode impactar na análise de um possível processo que venha a ser instaurado no futuro?

6) Existe a previsão de instauração de um tribunal arbitral para a solução de controvér-sias, cujos custos seriam repartidos entre as partes, independentemente do resultado da disputa. Qual tipo de incentivo você acha que essa opção gera para a parte que se julga minimamente do direito de merecer uma recomposição da equação financeira do contrato a seu favor?


20

23 e 24 de Novembro - São PauloRealização Parceiro de Conteúdo

Patrocínio

CASOS PRÁTICOS - HIRIAhiria.com.br/forum/2016/formacao-ppp-2016/cases/8-Casos-Praticos... ·...

Documents

Transcript of CASOS PRÁTICOS - HIRIAhiria.com.br/forum/2016/formacao-ppp-2016/cases/8-Casos-Praticos... ·...