CASOS PRÁTICOS -...

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Iluminação Pública Prefeitura de Guaratuba CASOS PRÁTICOS Realização Parceiro de Conteúdo Patrocínio

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Iluminação Pública Prefeitura de Guaratuba

CASOS PRÁTICOS

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Foto: Praia de guaratuba a noite - http://www.nativaguaratuba.com.br/guaratuba.htm 09/11/2016

Sumário Síntese do Contrato ...................................................................................................................... 3

Perfil e Linha do Tempo ................................................................................................................ 4

Introdução .................................................................................................................................... 5

Estudo de Viabilidade e Licitação ................................................................................................. 6

Mecanismo de pagamento e indicadores de desempenho .......................................................... 8

Estrutura de Garantias ................................................................................................................ 10

Revisões contratuais ................................................................................................................... 12

Alocação de risco ........................................................................................................................ 13

Metodologia de Reequilíbrio Econômico-financeiro .................................................................. 16

Regra de Solução de Conflitos .................................................................................................... 18

Desafios regulatórios .................................................................................................................. 20

Ação de Improbidade Administrativa ..................................................................................... 20

Tribunal de Contas do Estado do Paraná ................................................................................ 20

Questões para debate ................................................................................................................ 21

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Síntese do ContratoDesde a publicação da Resolução Normativa n. º 414/2010 da ANEEL, que reestabeleceu a competência municipal para a prestação do serviço de iluminação pública, vários municípios têm sinalizado a intenção de adimplir esta nova obrigação por meio de um contrato de Parce-ria Público-Privada.

A cidade de Guaratuba é um desses exemplos, tendo se tornado a quarta cidade do país a assinar um contrato de PPP de Iluminação Pública, que é também o primeiro projeto de PPP municipal no Estado do Paraná.

Conhecer a experiência dessa PPP de Iluminação Pública pode ser importante para vários mu-nicípios similares a Guaratuba e que ainda não se mobilizaram para solucionar a questão da prestação de serviços neste segmento por meio de um contrato de longo prazo com a iniciativa privada.

Além disso, o contrato apresenta pontos relevantes para debate, sobretudo na estruturação das garantias, lastreadas na Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública (COSIP).

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1A Radar PPP, parceira de conteúdo da Hiria e do PPP Brasil na organização dos eventos sobre Parcerias Público-Privadas e autora dos estudos de caso do Formação em PPPs 2016 assessorou um cliente privado no contexto do PMI deste projeto.

Perfil e Linha do Tempo

ObjetoContratação de concessão administrativa para gestão, ampliação, operação e manuten-ção da rede municipal de iluminação pública.

Órgão Responsável Prefeitura Municipal de Guaratuba Valor Teto do Ressarcimento dos Estudos R$ 500.000,00Ressarcimento dos Estudos R$ 500.000,00

Recebedor (es) do Ressarcimento dos Estudos Tecnolamp do Brasil Lâmpadas e Acessórios Ltda.

Segmento do Projeto Iluminação Pública

Estado, Município, Distrito Federal ou União? MunicípioTipo de Licitação Menor preçoModalidade de Concessão Concessão AdministrativaLimite Máximo de Empresas no Consórcio 3 empresas

LicitantesQuark Engenharia Ltda., Tecnolamp do Brasil Lâmpadas e Acessórios Ltda. e Engeluz Ilumi-nação e Eletricidade Ltda.

Empresas que Compõe a Concessionária Tecnolamp do Brasil Lâmpadas e Acessórios Ltda.

Concessionária Tecnolamp Guara Luz SPE S/APrazo de Concessão 25 anosValor do Contrato R$ 59.968.638,97Investimento Estimado R$ 25.000.000,00Garantia para Execução do Contrato R$ 734.000,00Data de Publicação do PMI 27/04/20151

Data de Publicação da Consulta Pública 06/11/2015Data de Publicação do Edital 23/12/2015Data de Assinatura do Contrato 30/06/2016Data de Início das Obras ᵩData de Início da Operação ᵩData de Assinatura dos Aditivos N/DData Prevista para Encerramento do Contrato 30/06/2041

Legenda:

O símbolo “ᵩ” foi utilizado para as informações que não foram encontradas ao longo do traba-lho de pesquisa prévia à elaboração desse estudo.

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2Disponível em < https://www.radarppp.com/> Acesso em: 14 de outubro de 2016. 3Valor estimado para 2016, de acordo com Relatório Resumido de Execução Orçamentária do 6º Bimestre de 2015, conforme informação retirada do Portal PPP Brasil, disponível em < http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/guaratuba-celebra-contrato-de-ppp-de-ilumina%C3%A7%C3%A3o-p%C3%BAblica>

Introdução

O mercado brasileiro de Iluminação Pública passa por um momento de transformação. Desde a publicação da Resolução Normativa nº 414 da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, em setembro de 2010, a operação e manutenção dos serviços de Iluminação Pública - IP, que até então eram comumente executados por concessionárias de distribuição de energia elétri-ca, passaram a ser de responsabilidade dos municípios.

Essa medida acabou por tirar o setor da “zona de conforto” e acabou estimulando os municí-pios a repensarem em políticas públicas de IP, buscando, inclusive modelos de prestação de serviço que ampliem a competição da iniciativa privada por contratos com os municípios.

Com isso, uma parte relevante das Prefeituras começaram a recorrer ao instituto das Parcerias Publicas-Privadas (PPP) como modelo de contratação com finalidade de adimplir, com excelên-cia e eficiência no gasto público, a nova obrigação que lhes fora imputada.

Dessa forma, verificou-se um movimento incontestável de expansão do modelo de PPP de Iluminação Pública que contribui positivamente para o desenvolvimento desse tipo de contra-tação no setor.

De modo a exemplificar a expansão do uso de PPPs no setor, até o fechamento deste estudo, a base de dados da Radar PPP registrava mais de 90 projetos de PPP de iluminação pública, nas mais distintas fases do ciclo de vida de uma concessão, conforme representado no gráfico a seguir:

Fonte: Radar PPP2

O Município de Guaratuba, com 32 mil habitantes e Receita Corrente Líquida (RCL) de apro-ximadamente R$ 113 milhões, foi um dos primeiros do país a assinar uma PPP no segmento.3

Com 8.595 pontos de IP estimados, o município recorreu a PPP para cumprir obrigação que lhes fora atribuída e prevendo a substituição de 100% dos pontos por LED em até 12 meses – posteriores gestão e manutenção pelos anos seguintes da concessão.

Além de ser uma das percussoras no setor, a PPP de IP de Guaratuba também apresenta outras características em destaques, as quais trataremos nos tópicos a seguir.

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Estudo de Viabilidade e Licitação O edital de chamamento público para Manifestação de Interesse nº 01/2015 foi publicado em 27 de março de 2015, com o propósito de receber estudos de viabilidade técnica, ambiental, econômico-financeira e jurídica para o aumento da eficiência da iluminação pública do Muni-cípio de Guaratuba.

As seguintes empresas foram autorizadas a desenvolver os estudos: (i) Sadenco Sulamericana Engenharia e Comércio Ltda.; (ii) Urberluz Energética S.A; (iii) Consórcio formado pela empresa Endeal Engenharia e Construções Ltda., Gustavo Marçal Kanashiro e Augusto Cesar Tecnologia Ltda; (iv) Philus Engenharia Ltda.; (v) Tecnolamp do Brasil Lâmpadas e Acessórios Ltda.; e (vi) Vale Engenharia Ltda.ME.

No entanto, apenas apresentaram estudos a (i) Tecnolamp do Brasil Lâmpadas e Acessórios Ltda.; (ii) a Philus Engenharia Ltda.; e a (iii) Endeal Engenharia e Construções Ltda.

Em 30 de setembro de 2015, o Comitê de PPP publicou o julgamento do Chamamento Público nº 01/2015, aprovando os estudos apresentados pela Teconolamp do Brasil Lâmpadas e Aces-sórios Ltda.

Posteriormente à entrega dos estudos, e para fins de consulta e audiência pública, o presi-dente do Comitê Gestor de PPP disponibilizou a minuta de edital e de contrato da concessão administrativa para críticas e sugestões.

A audiência pública foi realizada em 04 de novembro de 20154. Já as contribuições provenien-tes da consulta pública deveriam ser enviadas até 04 de novembro de 2015.

Superada a fase de consulta pública, a versão final do edital da Concorrência 001/2009 foi publicada em 23 de dezembro de 20155, prevendo que os envelopes deveriam ser entregues até 11 de março de 2016, data em que também seria realizada a sessão pública para abertura de envelopes.

De acordo com o edital, o licitante vencedor seria aquele que apresentasse o menor valor da contraprestação pecuniária mensal a ser paga à Concessionária pelo Poder Concedente.6

Adotou-se, ainda, a inversão de fases na licitação, de forma que o julgamento da proposta comercial antecedia a análise de habilitação.

Dessa forma, a licitação seria conduzida em duas fases distintas e sucessivas, sendo que pri-meira etapa consistia no julgamento da proposta comercial e a segunda na análise dos docu-mentos de habilitação apenas do licitante mais bem classificado na fase anterior.

Para a elaboração da proposta comercial, os licitantes deveriam observar a Contraprestação Mensal Máxima estipulada no edital, no valor de R$ 38,40 por Ponto de iluminação.

4 Foram apresentados 65 questionamentos no âmbito da audiência pública, mas nenhuma contribuição gerou alteração nas cláusulas editalícias. 5 Inicialmente, o edital havia estipulado que a sessão pública seria realizada em 11 de janeiro de 2016, no entanto, posteriormente houve a republicação do edital e definiu-se que a sessão seria realizada em 11 de março de 2016. 6 Conforme dispõe o preâmbulo do edital.

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7In verbis: “Da análise dos autos, vislumbra-se a presença dos requisitos anteriormente elencados para a concessão da liminar em mandado de segurança. Consoante se infere do Edital, quando da visita técnica, poderiam os licitantes interessados formular questionamentos sobre o contrato e sobre outras questões, do que se pressupõe que, em havendo questionamentos, devem estes ser respondidos. Ademais, a dúvida quanto ao valor do contrato é relevante, na medida em que há aparente discrepância entre o valor do serviço unitário com o valor global, o que gera insegurança e por certo influi negativamente na formulação de propostas. Assim, em exame de cognição sumária, entendo pertinente a suspensão do certame, mais precisamente da abertura de propostas, marcada para a data de amanhã, às 9:30 horas, até decisão final. Diante do exposto, concedo a liminar pleiteada para o fim determinar a suspensão da abertura dos envelopes da licitação referente eo edital 04/2015, na forma acima especificada. ”8Soma das contraprestações públicas máximas trazidas ao Valor Presente Líquido.

Em 10 de março de 2016, no dia anterior à sessão pública, foi concedida liminar no Mandado de Segurança nº 0001017-24.2016.8.16.0088 impetrado pela Quark Engenharia Ltda. que de-terminou a suspensão da abertura dos envelopes da licitação. A liminar foi embasada na falta de resposta para os questionamentos apresentados, bem como na suposta discrepância entre o valor unitário e o valor global7.

Em 23 de maio de 2016, o presidente do Comitê de Licitação publicou comunicado informando que diante da desistência pelo impetrante do Mandado de Segurança, o Município resolveu retomar a Concorrência Pública, com a sessão pública marcada para 24 de maio de 2016.

Na ocasião, a empresa Tecnolamp, vencedora do PMI, apresentou melhor proposta com valor global de R$ 59.968.638,978 e de 37,82 por ponto de iluminação, ou seja, 1,53% menor que a Contraprestação Máxima estipulada no edital.

O aviso de homologação e adjudicação do objeto da licitação à Tecnolamp foi publicado no Diário Oficial do Estado do Paraná em 07 de junho de 2016.

Consecutivamente, em 30 de junho de 2016, o contrato de concessão administrativa foi assi-nado entre o Município de Guaratuba e a Concessionária Tecnolamp Guara Luz SPE S/A, pelo prazo de 25 anos.

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9 Conforme dispõe a subcláusula 2.1 do Anexo IV (Remuneração e Mecanismo de Pagamento).10https://correiodolitoral.com/15044/noticias/noticiario/guaratuba/guaratuba-tem-aplicativo-para-iluminacao-publica

Mecanismo de pagamento e indicadores de desempenho No que se refere à remuneração da Concessionária, o contrato previu que esta se daria por meio da chamada “Contraprestação Mensal Efetiva”9,

Essa contraprestação corresponde ao valor que será pago mensalmente pelo Poder Conceden-te à Concessionária, considerando o número de pontos de iluminação geridos e a incidência dos indicadores de desempenho.

Dessa forma, para determinar o valor da contraprestação mensal da Concessionária, torna-se necessário medir o fator de desempenho do respectivo período.

Para tanto, o mecanismo de desempenho previsto no contrato se dedicou a monitorar oito indicadores, conforme apresentados na tabela a seguir:

Os indicadores desenhados no contrato tentam gerar incentivos para que a concessionária preserve padrões mínimos de serviço desejados pelo poder público.

A Concessionária até criou um aplicativo para celular (Luz da Cidade – Tecnolamp) para que os usuários informem os pontos em que as lâmpadas estejam apagadas ou oscilando10. O diálogo com os usuários deveria contribuir para um maior controle do funcionamento dos pontos de iluminação, e consequentemente, facilitaria a apuração de boa nota.

Uma vez mensurados os indicadores, é possível descobrir o fator de desempenho para o tri-mestre com base na fórmula abaixo:

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11 Conforme dispõe subcláusula 4.2 do Anexo V do contrato. 12 Conforme dispõe a subcláusula 4.3 do Anexo V do contrato.13 Conforme dispõe as subcláusulas 4.4.3 e 4.4.4 do Anexo V do contrato.14 No caso de discordância do Relatório de Desempenho, as partes deveriam recorrer ao mecanismo de solução de conflito do contrato previsto n 34ª cláusula do contrato. 15 Conforme dispõe a subcláusula 18.4.1 do contrato.16 Conforme dispõe a subcláusula 2.8 do Anexo IV do contrato. 17 Conforme dispõe a subcláusula 2.9 do Anexo IV do contrato.

O Fator de Desempenho para os primeiros seis meses do contrato de concessão foram congelados em 1, por se tratar de um período de ambientação do novo prestador de serviço. Posteriormente a esse período, caberia à Concessionária entregar, em até 20 dias após o encerramento do trimestre, um relatório de Desempenho sobre o período de avaliação, ou seja, o trimestre anterior.11

O Relatório de Desempenho elaborado pela Concessionária deveria conter descrição deta-lhada e documentação comprobatória dos: (i) dados detalhados de levantamento amostral sobre pontos apagados durante a noite e acesos durante o dia; (ii) dados detalhados relativos a reclamações efetuadas e as contramedidas adotadas; (iii) cálculos de todos os indicadores de desempenho e do fator e desempenho.12

O Poder Concedente deveria analisar e aprovar os dados do Relatório de Desempenho apre-sentado, sendo facultado levantar suas próprias informações ou contratar Verificador Inde-pendente para cumprir esse papel.13

Caso o Poder Concedente aprovasse o Relatório de Desempenho14 e, consequentemente, o Fator de Desempenho, seria possível auferir o valor da Contraprestação Mensal Efetiva por meio da seguinte fórmula:

Para fins da fórmula acima, “PG” é o número de Pontos de Iluminação Pública geridos pela Concessionária, tendo ou não sido modernizados e que, conforme edital, representavam 8.595. “CM máxima” refere-se à contraprestação máxima por ponto apresentada pelo licitante vencedor, apresentado no valor de R$ 37,82 e Fator de desempenho é o número de 0 a 1 fruto da avaliação trimestral de desempenho conforme descrito acima.

Observa-se que o Fator de Desempenho irá impactar em até 20% da contraprestação da Con-cessionária e gerar um bônus de até 5% superior à contraprestação máxima, na hipótese de a concessionária superar os níveis de eficiência exigidos.

Insta salientar ainda que o contrato previu um teto de compartilhamento de 5% das receitas acessórias (valor bruto) do projeto com o Poder Concedente15, mediante aprovação da própria Prefeitura para a exploração de determinado serviço.

Posteriormente à aplicação da fórmula, o Poder Concedente deveria pagar a Contraprestação Mensal Efetiva por meio de transferência bancária para a conta corrente e processada por empenho do orçamento da Prefeitura Municipal de Guaratuba16.

Alternativamente, o contrato estabeleceu que o pagamento poderia ocorrer por meio de de-pósito diretamente realizado por Instituição Depositária da COSIP, nos casos de inadimple-mento do Poder Concedente17.

Dessa forma, a seguir trataremos das garantias a serem prestados à Concessionária, que asse-guram o adimplemento das obrigações pecuniárias assumidas pelo Poder Público.

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18O artigo 149-A da Constituição Federal possibilitou que os Municípios e o Distrito Federal instituíssem contribuição para o custeio de iluminação pública. Dessa forma, no âmbito municipal, a CIP encontra-se regulamentada pela Lei Municipal nº 1.039/02, a Lei Municipal n. º 1.066/03 e a Lei Complementar Municipal n. º 01/2008 (Código Tributário Municipal de Guaratuba).19Conforme dispõe subcláusula 3.1 do Anexo III do contrato. 20Conforme dispõe subcláusula 4.1 e 4.2 do Anexo III do contrato. 21Conforme dispõe a subcláusula 4.3 do Anexo III do contrato. 22Conforme dispõe a subcláusula 4.4 do Anexo III do contrato

Estrutura de Garantias Para garantir os débitos oriundos da concessão administrativa, o contrato estipulou que o Poder Concedente asseguraria a integridade dos pagamentos por meio dos recebíveis munici-pais, a título de Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública (CIP).18

Para isso, a Concessionária seria obrigada a contratar, em até 60 dias da assinatura do con-trato, Agente de Garantia que ficaria encarregado da guarda, administração e liquidações dos bens gravados.19

A contratação do Agente de Garantia seria de livre escolha da Concessionária, desde que fosse uma das instituições financeiras autorizadas a funcionar no Brasil pelo Banco Central. A esco-lha da Concessionária foi pela Caixa Econômica Federal.

Posteriormente à contratação, o Poder Concedente e o Agente de Garantias deveriam abrir con-ta corrente vinculada ao contrato e na mesma oportunidade, o Poder Concedente outorgaria competência exclusiva e irretratável para que o Agente pudesse movimentar a referida conta.20

Após a abertura da conta vinculada, o Poder Concedente encaminharia notificação para a en-tidade arrecadadora da CIP para que transferisse os valores arrecadados no Município de Gua-ratuba diretamente para a Conta Vinculada.21

O contrato estipulou, ainda, que até o 5º dia útil de cada mês, o Agente de Garantia deveria promover a transferência de saldo para conta de livre movimentação do Poder Concedente, nos casos em que a quantia exceder os valores da tabela abaixo:22

Ano do Contrato Saldo Mínimo da Conta Vinculada

1º 15.200.000,00

2º 15.300.000,00

3º 15.300.000,00

4º 15.400.000,00

5º 15.400.000,00

6º 15.300.000,00

7º 15.200.000,00

8º 15.100.000,00

9º 15.000.000,00

10º 14.700.000,00

11º 20.900.000,00

12º 20.500.000,00

13º 20.000.000,00

14º 19.500.000,00

15º 18.800.000,00

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23Conforme dispõe a subcláusula 5.1 do Anexo III do contrato. 24Conforme dispõe a subcláusula 5.2 e 5.3 do Anexo III do contrato. 25Conforme dispõe a subcláusula 5.2 e 5.3 do Anexo III do contrato.

Ano do Contrato Saldo Mínimo da Conta Vinculada

16º 18.000.000,00

21º 14.900.000,00

22º 12.600.000,00

23º 10.100.000,00

24º 7.200.000,00

25º 3.900.000,00

Nas hipóteses de inadimplemento pelo Poder Concedente, a Concessionária deveria comuni-car o fato imediatamente ao Agente de Garantia, instruindo sua comunicação com os seguintes pontos: (i) fatura e documento fiscal correspondente a prestação dos serviços; (ii) os relatórios referentes à medição do fator de desempenho aplicável e (iii) comprovante de que realizou o protocolo dos documentos descritos nos outros itens perante o Poder Concedente.23

Recebida a comunicação, o Agente de Garantia informaria o pleito da Concessionária ao Poder Concedente, deferindo prazo de 5 dias para comprovar o pagamento questionado.24

Decorrido o prazo e persistindo o inadimplemento, caberia ao Agente de Garantia autorizar a liberação, em favor da Concessionária, referente ao valor devido pelo Poder Concedente.25

A seguir, trataremos de outro aspecto de destaque do contrato de PPP de Iluminação Pública de Guaratuba: as revisões (ordinárias e extraordinárias) que o contrato previu para manter o equilíbrio inicial.

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Revisões contratuais

Um dos aspectos de destaque do contrato de Guaratuba refere-se à previsão da revisão ordi-nária e extraordinária do contrato, permitindo que parâmetros do contrato sejam revistos em determinada periodicidade e nos termos estabelecidos na 25ª cláusula do contrato.

Dessa forma, a revisão ordinária deve ser realizada a cada 5 anos contados da data de ordem de início, quando as partes revisitarão parâmetros e resultados do contrato com o objetivo de: (i) analisar criticamente e eventualmente os parâmetros de aferição da qualidade (fator de desempenho) dos serviços prestados pela Concessionária; (ii) alterar as especificações do objeto do contrato, em especial para incorporar eventuais avanços tecnológicos, quando for o caso, e aprimorar a prestação dos serviços objeto da concessão, em atenção ao princípio da atualidade; e (iii) viabilizar novos investimentos da rede municipal de iluminação pública.

A outra espécie de revisão instituída pelo contrato foi chamada de “extraordinária”, pois po-deria ser solicitada a qualquer tempo por quaisquer das partes em vistas à regularidade, con-tinuidade, eficiência, segurança, atualidade e generalidade dos serviços objeto da concessão. As hipóteses que poderiam acionar uma revisão extraordinária são: (i) fator de desempenho se mostrar comprovadamente ineficaz para aferir a qualidade dos serviços objeto do contra-to; e (ii) houver necessidade comprovada de inclusão e/ou exclusão de encargos, fator de desempenho e/ou contrato, resultado de transformações tecnológicas, supervenientes ou da necessidade de adequação dos sistemas de mensuração da qualidade dos serviços prestados no contrato a padrões técnicos reconhecidos nacional ou internacionalmente.

Os resultados produzidos tanto na revisão ordinária como na revisão extraordinária deveriam ser ratificados pela Comissão Permanente de Licitação, e poderiam ser implementadas por meio do mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro.

Sobre o equilíbrio econômico financeiro, antes de adentrarmos a este tema, se faz necessário entender como os riscos do contrato foram distribuídos entre as partes.

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26Conforme subcláusula 22.1 do contrato.

Alocação de risco O sucesso para a estruturação de uma PPP depende de uma série de fatores, dentre os quais podemos destacar a questão da identificação, análise e distribuição de riscos.

O contrato da PPP de Guaratuba trata da alocação objetiva dos riscos de maneira bastante específica, destinando a cláusula 22 º exclusivamente para este tema.

O contrato define os riscos alocados ao Poder Concedente, e desse modo, estabelece os acon-tecimentos capazes de ensejar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, na hipóte-se em que houvesse sua materialização26, a saber:

• Destruição, roubo, furto, vandalismo, perda ou quaisquer outros tipos de danos, cau-sados aos bens vinculados à concessão, acima de 1.000 metros de cabos e/ou 10 pos-tes;

• Decisões judiciais ou administrativas que diretamente impactem ou onerem, impeçam ou impossibilitem a Concessionária de prestar integral ou parcialmente os serviços objeto da Concessão, ou que interrompam ou suspendam o pagamento da remunera-ção, seu reajuste ou revisão de acordo com o estabelecido neste contrato, exceto nos casos em que a Concessionária houver dado causa à situação sobre a qual estiverem fundadas referidas decisões;

• Alterações na legislação ou regulamentação permanente, inclusive alterações sobre as normas técnicas brasileiras referentes à iluminação pública;

• Atrasos ou inexecução das obrigações da Concessionária, causados pela demora ou omis-são do Poder Concedente ou de demais órgãos ou entidades da Administração Pública incluindo, mas não se limitando a, a emissão de licenças e autorizações necessárias ao ade-quado desenvolvimento do objeto da concessão, desde que comprovada a regularidade formal, a tempestividade e a adequação dos requerimentos e solicitações encaminhados pela Concessionária, e desde que os órgãos ou entidades competentes provocados dei-xem de observar o prazo regulamentar a eles conferidos para a respectiva manifestação.

• Descumprimento pelo Poder Concedente de suas obrigações contratuais ou regula-mentares, incluindo, mas não se limitando ao inadimplemento do pagamento da re-muneração ou descumprimento de prazos a ele aplicáveis nos termos do contrato.

• Atraso no cumprimento do cronograma de modernização e/ou cronograma de expansão e demais prazos estabelecidos neste contrato relacionados às obrigações assumidas pela Con-cessionária, bem como o descumprimento dos índices que compõem o fator de desempe-nho, quando decorrentes diretamente de ação ou omissão ilícita do Poder Concedente;

• Imposição pelo Poder Concedente, de novas obrigações ou alteração unilateral das obrigações originalmente contempladas no contrato, inclusive à renovação dos parâ-metros tecnológicos empregados na Rede de Iluminação Pública quando não necessá-ria à manutenção dos níveis de serviço pactuados, que provoque impacto nos custos e encargos da Concessionária.

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• Imposição pelo Poder Concedente, de novas obrigações ou alteração unilateral das obrigações originalmente contempladas no contrato, inclusive quanto à implantação de iluminação externa desenvolvida de projetos específicos, diferenciada do padrão convencional, destinada a valorização através da luz de edificações urbanas como igre-jas, museus localizados em áreas públicas.

• Exigência pelo Poder Concedente de instalação de Pontos de Iluminação Pública adi-cionais, além dos limites previstos no contrato e anexos.

• Prejuízos causados a terceiros ou ao meio ambiente pelos administradores, empregados, prepostos, prestadores de serviço ou pela infraestrutura de iluminação pública antes da data da ordem de início, hipótese em que, além do direito ao ressarcimento pelo Poder Concedente de eventuais indenizações que vier a pagar em razão do passivo ambiental e/ou casos de responsabilidade civil que tenham como causa fato anterior a concessão;

• Manifestações sociais e/ou públicas que comprometam a execução do objeto do con-trato ou que acarretem danos aos bens vinculados à concessão, desde que as perdas e danos causados por tais eventos não sejam objeto de cobertura de seguros oferecidos no Brasil, na data de sua ocorrência, e desde que a Concessionária não tenha dado causa ou contribuído para a ocorrência de tais eventos;

• Investimentos, pagamentos, custos e despesas decorrentes de eventuais, desapro-priações e instituição de servidões administrativas determinadas pelo Poder Conce-dente na forma da lei;

• Ações originárias de serviços prestados anteriormente à data da ordem de início;

• Custos de recuperação, prevenção, correção e gerenciamento de passivo ambiental relaciona-dos a Concessão, cujo fato gerador tenha ocorrido anteriormente à data da ordem de início.

• Instituição de cobrança de valores junto à Concessionária pelo uso de ativos de dis-tribuição de energia elétrica para a instalação de equipamentos e materiais utilizados exclusivamente na prestação do serviço de iluminação pública;

• Instituição de cobranças de valores junto a Concessionária, pelo uso do solo e subsolo municipal para instalação de equipamentos e materiais utilizados exclusivamente na prestação dos serviços objeto do contrato; e

• Custos de remoção e/ou supressão de pontos de iluminação pública, incluindo-se a infraestrutura relacionada, com braços e conectores, em razão de solicitação expressa feita pelo Poder Concedente a Concessionária por necessidade de modificações ou intervenções realizadas no sistema viário do Município.

• Falhas nos serviços de distribuição de energia elétrica para as quais a Concessionária não tenha contribuído.

• Na ocorrência de caso fortuito ou força maior cujas consequências não sejam cobertas por seguro disponível no mercado securitário brasileiro e em condições comerciais variáveis, as partes acordarão se haverá lugar a recomposição do equilíbrio econômi-co-financeiro ou à extinção da Concessão, tendo-se por base as consequências dos eventos para a continuidade do objeto do contrato.

O rol dos riscos alocados ao Poder Concedente é exaustivo, de modo que a Concessionária é integral e exclusivamente responsável por todos os demais riscos ao contrato que não estejam relacionados acima.

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27Conforme dispõe subcláusula 22.2.1 do contrato. 28Conforme dispõe subcláusula 22.5.1 do contrato

No que tange a novos tributos, o contrato estipulou que após a entrega das propostas, caso haja a criação, extinção ou alteração de tributos que incidam nos serviços prestados -e que repercutam diretamente sobre o equilíbrio econômico do contrato- seria necessário promover a revisão dos valores da remuneração para mais ou para menos, conforme o caso. 27

Outra situação prevista no contrato refere-se ao aumento dos pontos de iluminação pública, incialmente previstos em 8.595, sendo que a quantidade excedente poderia, a critério do Po-der Concedente, ser abatida do cronograma de expansão ou ser objeto de reequilíbrio econô-mico-financeiro do contrato.28

Sempre que atendidas as condições do contrato e mantida a alocação de riscos nele estabe-lecida, considera-se preservado o seu equilíbrio econômico-financeiro. No entanto, nas hi-póteses em que houver a materialização dos riscos alocados ao Poder Concedente far-se-á necessário restabelecer o equilíbrio do contrato.

Dessa forma, no próximo tópico demonstraremos a metodologia utilizada pelo contrato de PPP de Iluminação Pública de Guaratuba para reequilibrar a relação jurídica nas hipóteses de desestabilização da equação financeira do contrato.

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Metodologia de Reequilíbrio Econômico-financeiro

Conforme dispõe a 23ª cláusula do contrato, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro deveria ser efetivada, de comum acordo entre as partes, e mediante as seguintes modalidades:

• Prorrogação ou redução do prazo da Concessão, observados os limites legais;

• Revisão do valor devido a título de remuneração à Concessionária, para mais ou para menos;

• Pagamento de indenização em dinheiro; e

• Combinação das modalidades anteriores.

A parte interessada na recomposição deveria apresentar relatório técnico demonstrando os efeitos dos eventos que lhe deram causa, podendo ser acompanhado de laudo pericial, estu-dos independentes e/ou outros documentos considerados pertinentes.29

No relatório técnico, a parte deveria demonstrar os efeitos dos eventos por meio de fluxo de caixa elaborado, considerando, dentre outros aspectos, a estimativa de variação de investi-mentos, a demonstração fundamentada dos custos e a sugestão das medidas a serem adota-das para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.30

Posteriormente à apresentação do pedido de reequilíbrio e sendo considerada necessária sua re-composição, os impactos que deram origem ao pedido seriam compensados por meio da institui-ção de medidas sobrepostas ao fluxo de caixa elaborado para a demonstração dos citados eventos.

Para isso, consideraria os fluxos dos dispêndios marginais anuais resultantes do evento origi-nário do desequilíbrio para extrair o VPL.

A taxa de desconto a ser aplicada para o cálculo do VPL deve obedecer à seguinte fórmula:

Para fins da fórmula acima, r significa taxa de desconto para a recomposição do equilíbrio econô-mico-financeiro do contrato; TIR significa a taxa interna de retorno real do projeto31; TJLP refere-se a taxa de juros de longo prazo vigente na data da assinatura do contrato; TJLP’ alude a taxa de juros de longo prazo vigente na data de recebimento da solicitação do reequilíbrio por qualquer parte; IPCA refere-se ao índice de preço ao consumidor amplo para os 12 meses anterior a data de assi-natura do contrato; IPCA’, por sua vez, significa o índice de preço ao consumidor amplo para os 12 meses anterior a data de recebimento da solicitação de recomposição por qualquer parte.

29Conforme dispõe a subcláusula 24.1 do contrato.30Conforme dispõe a subcláusula 24.2 do contrato.31A TIR será calculada a partir de fluxo livre de caixa do projeto em valores constantes, sem considerar o efeito de inflação, ou qualquer variação de preços relativos ao tempo, para os custos dos insumos ou da receita da Concessionária. Este valor será obtido a partir do modelo econômico-financeiro apresentado pelo licitante vencedor durante a licitação e desconsiderará os efeitos de eventual financiamento sobre o fluxo de caixa;

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Para fins de determinação dos fluxos dos dispêndios marginais seriam utilizados valores cons-truídos, preferencialmente, a partir dos seguintes critérios: (i) dados oriundos dos sistemas oficiais de custos; (ii) dados oriundos do modelo econômico-financeiro apresentado pelo lici-tante vencedor durante a licitação. (iii) relatório de perícia técnica ou avaliação análoga; e (iv) outros critérios e mercado.

O procedimento descrito acima seria utilizado em consenso entre as partes e para reestabele-cer o equilíbrio da relação jurídica.

No entanto, o contrato também estabeleceu regras para dirimir conflitos em caso de discor-dância entre as partes, o qual passamos a expor no tópico seguinte.

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Regra de Solução de ConflitosOs conflitos ou controvérsias resultantes dos direitos e obrigações contemplados no contrato deveriam ser amigavelmente dirimidos pelas partes.

Para dar início à solução de conflito, o contrato estipulou que a parte interessada deveria co-municar os fatos por escrito a outra parte, de modo a transmitir elementos suficientes para a compreensão do conflito e para possíveis medidas para solucioná-lo32.

Recebida a comunicação, a parte contrária teria um prazo de 10 dias para responder se con-corda com a solução. Em caso positivo, as partes em conjunto dariam por encerrada a contro-vérsia e tomariam as medidas necessárias para implementar a solução acordada. Já em caso negativo, a parte discordante deveria apresentar os motivos pelos quais discorda da solução sugerida, apresentando soluções alternativas para o caso.

O contrato incentivou que os conflitos fossem solucionados amigavelmente entre as partes e, para isso, possibilitou agendamento de reuniões para promover o debate e apoio de medidor técnico.

Caso o conflito não seja solucionado amigavelmente no prazo de 30 dias, as questões de natu-reza técnica poderiam ser dirimidas por meio do Comitê Técnico.

O procedimento de divergência do Comitê Técnico seria iniciado com a solicitação da parte interessada, assegurando o conhecimento do pleito à outra parte para ela possa exercer o contraditório33.

Dessa forma, posteriormente ao recebimento, no prazo de 30 dias, o Comitê Técnico apresen-taria proposta de solução de controvérsia com base em documentos e estudos apresentados pelas partes.·.

A solução do Comitê Técnico seria considerada aprovada com voto unânime de todos os mem-bros, mas não seria vinculante entre as partes que poderiam submeter a controvérsia ao juízo arbitral ou ao Poder Judiciário.

No caso de ser aceita pelas partes, a solução proposta seria incorporada ao contrato mediante assinatura do termo aditivo e em alguns casos, com a promoção da recomposição do reequilí-brio econômico-financeiro do contrato34.

32Conforme dispõe a subcláusula 34.2 do contrato.33Conforme dispõe a subcláusula 35.3 do contrato.34Conforme dispõe subcláusula 35.6 do contrato.

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Já na hipótese de discordância da solução, seria necessário recorrer ao juízo arbitral que, se-gundo contrato, seria responsável por dirimir definitivamente as controvérsias de natureza patrimonial e, especialmente, questões relativas ao: (a) reconhecimento do direito e deter-minação do montante respectivo da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em fa-vor de qualquer parte; (b) reconhecimento de hipóteses de inadimplemento contratual por quaisquer partes; (c) acionamento dos mecanismos de garantia previstos no contrato; (d) não aceitação pelo Poder Concedente de faturas emitidas pela Concessionária; (e) valor da indeni-zação no caso de extinção antecipada do contrato; (f) inconformismo de quaisquer das partes com decisão do Comitê Técnico; e (g) desacordo sobre a mensuração realizada pelo verificador independente nos termos do contrato35.

O juízo arbitral escolhido pelo contrato de Guaratuba foi a Câmara de Mediação e Arbitragem do Paraná, no entanto, o contrato também possibilitou que as partes, por meio de acordo mútuo, elejam câmara distinta36.

As decisões do Tribunal Arbitral seriam definitivas para o impasse e vinculantes entre as par-tes.37 As controvérsias que não se sujeitassem à arbitragem deveriam ser apreciadas pelo foro da Comarca de Guaratuba, Estado do Paraná. Do mesmo modo, a eventual ação de execução de sentença arbitral também deveria ser apreciada pela referida Câmara.

35Conforme dispõe subcláusula 36.1 do contrato.36Conforme dispõe subcláusula 36.3.1 do contrato. 37Conforme dispõe subcláusula 36.6.1 do contrato.

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38Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamen-te, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três ano

Desafios regulatórios

Ação de Improbidade Administrativa

O contrato da PPP de Iluminação Pública de Guaratuba foi alvo de investigação pelo Ministério Público do Estado do Paraná e pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná.

Em 10 de março de 2016 foi concedida liminar no Mandado de Segurança de autos nº 1017-24.2016.8.16.0088, que determinou a suspensão da sessão de abertura dos envelopes da licitação.

Posteriormente, em 23 de março de 2016, a impetrante requereu a desistência do Mandado de Segurança, que foi homologada por sentença proferida em 13 de junho de 2016.

No entanto, anteriormente à homologação, em 23 de maio de 2016, o Presidente da Comissão Permanente de Licitação teria determinado a retomada da licitação, ou seja, mais de um mês antes da sentença que suspendeu a liminar, na visão do Ministério Público do Estado do Paraná.

Dessa forma, com o objetivo de apurar as supostas ilegalidades cometidas na Concorrência Pública de edital nº 004/2015, o MPPR instaurou o Inquérito Civil 0060.16.000026-5.

Conforme consta na consulta feita ao portal do MPPR, o Inquérito Civil serviu como alicerce para propor Ação de Improbidade Administrativa contra as autoridades públicas competentes, alegando violação aos princípios da legalidade e da publicidade38.

A ação foi distribuída em 09 de setembro de 2016 e ainda não há atos decisórios sobre as acu-sações alegadas pelo Ministério Público do Estado do Paraná.

Tribunal de Contas do Estado do Paraná

Outro ponto a ser destacado desta PPP refere-se ao processo instaurado no Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) por meio de representação da empresa Luminapar Serviços de Iluminação Pública Ltda.

A representação aponta a ocorrência de supostas impropriedades no instrumento convocatório, no que tange à: (i) exigência ilegal de visita técnica em razão do objeto não exigir projeto e seu prazo de realização limitaria a competitividade; (ii) vedação de somatório de atestados injustificada; (3) exigência de qualificação dos profissionais pela empresa que não executará o objeto; (iv) contra-dição entre o edital, a minuta de contrato e o termo de referência; (v) imputações de riscos à Con-cessionária que minimizam o interesse do mercado pela concessão e elevam o custo da proposta;

Em 25 de maio e 2016, o TCE-PR por meio do Despacho 997/16 recebeu a representação, mas indeferiu a suspensão de cautelar e incluiu o Município de Guaratuba como representado.

Até o momento não foi proferida decisão do TCE-PR sobre a representação, sendo necessário aguardar o posicionamento do órgão para afirmar se as improbidades alegadas procedem.

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Questões para debate

1) Qual a sua opinião acerca da obrigação imposta de realização dos investimentos em 12 meses, combinada com a ausência de aporte público de recursos?

2) Qual a sua opinião a respeito da opção do Poder Público em determinar que a própria concessionária contrate o agente de garantias? Quais seriam os riscos e os benefícios desta decisão?

3) À luz da fórmula de cálculo da Contraprestação Mensal Efetiva, tente explicar as razões pelas quais a Concessionária deve se sentir incentivada a entregar um bom nível de serviço, considerando as possíveis deduções por desempenho e o bônus remunerató-rio embutido.

4) Como você avalia o compartilhamento de 5% das receitas acessórias do negócio com o Poder Concedente?

5) Quais as vantagens de um contrato permitir que o pagamento da contraprestação pública seja diretamente realizado por Instituição Depositária da COSIP, nos casos de inadimplemento?

6) Que tipo de benefício você considera que existe quanto um contrato de PPP já se pro-põe a indicar a câmara arbitral responsável pela solução de conflitos?

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