CAPÍTULO 1

Evolução Histórica da Arbitragem (*)

(*)Autor: Prof. Dr. Lucas Kouji Kinpara, adaptado pela Profa. Dra. Marilda Watanabe

CAPÍTULO I

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ARBITRAGEM

1. O ser humano na sociedade e o direito

Após o seu nascimento, o ser humano sofre constantes ameaças em sua vida.

Tratam-se de perigos dos mais variados tipos: desde aqueles capazes de decretar o

fim da sua existência, como, por exemplo, a ocorrência de terremotos, furacões,

tempestades ou inundações, até os que, embora desprovidos da mesma

capacidade lesiva, constituem obstáculos ao pleno desenvolvimento de suas

potencialidades.

Terremoto no Haiti

Foto por Juan Barreto/AFP

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No entanto, os homens por serem dotados de racionalidade, fato que os distingue

das demais espécies animais, conseguiram encontrar, até os dias atuais, meios

concretos para defender a sua existência em face das agressões advindas da

natureza e também daquelas provenientes de outros seres humanos. Assim,

asseguraram condições cada vez mais propícias para o seu pleno desenvolvimento.

Destarte, sob o império da razão,

desenvolveram-se a ciência e a

tecnologia. Foi através delas que o

homem pôde identificar e combater as

constantes ameaças provenientes do

meio-ambiente (vírus, bactérias,

inundações, tempestades, incêndios,

terremotos, animais predadores, além

de inúmeras outras).

Todavia, como já referido, os riscos não residem apenas na natureza. Os próprios

seres humanos, não raras vezes, representam grande perigo aos seus

semelhantes. Citando Erasmo de Roterdann, na sua eternizada obra Elogio da

Loucura: “Quem poderia descrever a infinita série de males que o homem causa ao

homem, como sejam a pobreza, a prisão, a desonra, os tormentos, a inveja, as

traições, as injustiças, os conflitos, as fraudes etc ?”.

Coube às ciências humanas, especialmente através do direito, estabelecer um

controle às agressões perpetradas pelos próprios indivíduos uns contra os outros. A

vida em seu estado natural (Hobbes) representava um perigo constante à

sobrevivência e precisava ser regulada.

Foi assim que germinou a Democracia, o Estado Moderno, o Estado Democrático

de Direito, os Direitos Humanos, as Declarações de Direitos, os Direitos e as

Garantias Fundamentais, o Princípio da Dignidade Humana, entre outros, numa

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vasta constelação de teorias e dispositivos normativos elaborados em prol da

perfeita e harmônica convivência entre os seres humanos, os únicos sujeitos

imediatos do direito.

2. Conflito de interesses e mecanismos de resolução

A despeito da existência de normas jurídicas que visam a perfeita convivência dos

seres humanos, não raramente encontramos violação delas, o que acaba gerando

conflito de interesses entre os envolvidos. Muitas vezes, nem há violação de

direitos. Ocasiões há em que as partes antagônicas se escoram em preceitos

jurídicos abstratos que lhe outorgam alguma razão e nesses casos, a identificação

da solução mais justa para compor o conflito, torna-se mais complexa.

Eis alguns exemplos para ilustrar o asserido: o deciframento do genoma humano

(direito à livre-iniciativa, notadamente no que se refere à realização de pesquisas

científicas) que se contrapõe à proibição da realização indiscriminada de

experiências genéticas (direitos fundamentais, direito a não-discriminação, à

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dignidade da pessoa humana e o direito de ser diferente); a construção de

indústrias de transformação (direito à livre-iniciativa) que desafia o dever da

proteção de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as atuais e futuras

gerações; o patenteamento de remédios (direitos de propriedade industrial) que

dificulta a implementação do direito à saúde e a aquisição de medicamentos

economicamente acessíveis a todos; a difusão de conhecimentos e informações

através da imprensa falada e escrita, e até pela Internet, (direito à livre-

manifestação do pensamento) que reduz o exercício do direito à intimidade, à

privacidade e ao resguardo, entre outros.

Então, “a humanidade sempre enfrentou os conflitos, desde que a convivência

grupal se tornou inevitável”1.

Uma vez que o ser humano percebeu que os conflitos de interesses com seus

semelhantes são inerentes à sua própria natureza, buscou-se mecanismos para a

sua resolução. As formas mais comuns para se resolver os eventuais conflitos são:

o entendimento direto entre os interessados, a solução estatal e as alternativas

amigáveis ou pacíficas. Estas últimas dividem-se em mediação, conciliação e arbitragem.2

De acordo com Cláudio Vianna de Lima, “na MEDIAÇÃO, o terceiro MEDIADOR (ou

MEDIADORES, se mais de um) tem a função de aproximar as partes, tão-só, para

que elas negociem diretamente a solução desejada de sua divergência. Na

CONCILIAÇÃO, o terceiro também de escolha e confiança das partes,

CONCILIADOR (ou CONCILIADORES, se mais de um) exerce a tarefa não só de

aproximar as partes desavindas para o entendimento, mas sugere e propõe

1 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo. Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.27. 2 Cláudio Vianna de Lima, Curso de introdução à arbitragem, p. 9.

soluções, esforça-se para levá-las a este entendimento que ponha fim ao conflito.

Na ARBITRAGEM, finalmente, o terceiro ÁRBITRO (podendo haver mais de um,

desde que em número impar) recebe a missão de solucionar o conflito substituindo

as partes, que não conseguiram resolver, por si mesmas, a divergência que as

separem. Ao exercitarem o seu direito de se valer da arbitragem e ao designar

árbitro, os conflitantes se comprometem a cumprir o que for decidido”3

3. Evolução histórica do uso dos meios para composição de conflitos de

interesse

Antes do advento dos Estados Modernos, cujos contornos jurídicos e institucionais

bem os conhecemos hoje, a solução de conflito de interesses passou por diversas

etapas. Apesar dessas etapas não estarem objetivamente delimitadas, percebe-se

a predominância de certas características ao longo da história em um dado período

histórico.

Naturalmente, no início, o ser humano, distante da situação civilizada que hoje

conhecemos resolviam suas contendas através da força (entre a vítima e o ofensor,

ou entre os grupos de que cada um deles faz parte)4 5. “A tutela dos direitos

originou-se nos povos primitivos do próprio instinto humano de preservação e da

concepção individualista do justo e injusto”6.

3 Cláudio Vianna de Lima, Curso de introdução à arbitragem, p. 12. 4 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.27. 5 Carlos Guilherme de Abreu e Lima. Lei de arbitragem: quebra do monopólio jurisdicional estatal?, p.7. 6 Carlos Guilherme de Abreu e Lima. Lei de arbitragem: quebra do monopólio jurisdicional estatal?, p.7.

Aos poucos o ser humano percebe que essa situação de se resolver os conflitos

através da força bruta, além de ser injusta, tinha a desvantagem de gerar mais

violência.

Em um segundo momento, surge o arbitramento facultativo, em que a vítima, ao

invés do uso da força, alcança um acordo para buscar uma indenização de comum

acordo que se aproxime o quanto mais possível de um valor justo ou escolhem um

terceiro para fixar tal valor7. Esse terceiro tinha a designação de árbitro. “A

arbitragem, segundo os historiadores, remonta a mais de 3.000 a.C., considerando-

se, assim, um dos institutos mais antigos”8.

A arbitragem substituiu a "lei da selva" pela "lei das gentes" ou das pessoas,

prevalecendo a inteligência9.

Mesmo na antiguidade grega, há exemplos de arbitragem, como nos conta Jovi

Barbosa e Malú de Lourdes Darienzo para resolver disputas de limites territoriais

entre as Cidades-Estados. Proferido o laudo arbitral, o mesmo era publicizado,

7 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.27. 8 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.27.

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sendo gravado em placa de mármore ou de metal e colocado nos templos das

respectivas cidades para conhecimento de todo o povo10 11.

Com o advento da Lei das XII Tábuas em 455 a.C., o processo é bipartido em fases

distintas. A fase in iure — desenvolvia-se perante um tribunal, com a presença de

um magistrado. Por fim, a fase apud iudicem — transcorria diante de um cidadão

privado. Na primeira fase fixava-se os pontos da controvérsia, enquanto que na

segunda, o juiz privado analisava as razões das partes e proferia a sentença12.

Conta-nos Carlos Guilherme de Abreu e Lima de que as situações que envolviam

partilha de bens hereditários (actio familiae irciscundae), “quando após exposição das causas era solicitada ao magistrado, a nomeação de um árbitro (arbiter).

Isto devia-se à natureza de aquela ação exigir não somente a aplicação das normas

jurídicas, mas como de fato, implicava na medição e avaliação das glebas de terras,

de animais e de vários outros bens que seriam então, por ele divididos, o que certamente reclamava conhecimento e experiência extrajudicial”13.

Na fase de Justiniano, as partes se vincularam à execução de um laudo arbitral e os

árbitros se comprometiam a bem assumir a tarefa de efetuar o julgamento. Além

disso, na fase de Justiniano, institui-se uma ação real para obrigar a parte cumprir o

laudo, ação essa proposta perante o magistrado14.

A Idade Média, caracterizada pela inexistência de Estados e a presença de uma

Igreja forte, a arbitragem encontra um terreno fértil para se desenvolver, sobretudo

9 Carlos Guilherme de Abreu e Lima. Lei de arbitragem: quebra do monopólio jurisdicional estatal?, p.7. 10 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.31. 11 Leon Fredja Szklarowsky, Evolução histórica da arbitragem, p.1. 12 Carlos Guilherme de Abreu e Lima. Lei de arbitragem: quebra do monopólio jurisdicional estatal?, p.10. 13 Carlos Guilherme de Abreu e Lima. Lei de arbitragem: quebra do monopólio jurisdicional estatal?, p.12.

porque esta avocava para si o papel de árbitro e executava as penalidades que

tinham um caráter religioso, como as de excomunhão15 16.

Com o desenvolvimento do comércio, sobretudo no norte da Itália, observa-se uma

utilização mais intensa da arbitragem para a solução de contendas entre os

comerciantes. Conta-nos Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo que “era

comum dois comerciantes entregarem, a um terceiro, uma folha de papel em

branco, para que este último fizesse a estimativa do valor da coisa ou da

mercadoria que pretendiam negociar”17.

Também houve fase em que o arbitramento que era facultativo, passa a ser

obrigatório, posto que se as partes não chegassem a um acordo quanto a utilização

da arbitragem, retornava a situação de barbárie anteriormente observada18,

situação essa totalmente indesejável aos litigantes e à sociedade em geral19.

4. Solução de conflitos após a consolidação do Estado moderno

Com o advento do Estado, este avoca para si a atribuição de resolver os conflitos

individuais e sociais verificados no seu território, através de funcionários recrutados

para tanto. Essa passa a ser a forma oficial de resolução de conflitos

Mas mesmo assim, a história nos relata casos de arbitragem, sobretudo nas

relações entre os Estados. Um dos exemplos disso, é o pacto firmado entre os

Estados Unidos e a Grã Bretanha para solução de conflito através da arbitragem

14 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.33. 15Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.34. 16 Leon Fredja Szklarowsky, Evolução histórica da arbitragem, p.3. 17 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.34. 18 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.27. 19 Luiz Gustavo de Lacerda Sousa. O instituto da arbitragem no processo civil romano, p.1.

(Tratado Jay de Amizade, Comércio e Navegação). De acordo com Pedro Batista

Martins, “sob a égide desse tratado, no ano de 1872, foi submetida à apreciação de

cinco árbitros, dentre eles o nosso Visconde Itajubá (Ministro Plenipotenciário em

Paris), questão relativa a alguns fatos ocorridos nos Estados Unidos da América do

Norte durante o período de guerra de secessão – o citado caso Alabama. Com

laudos favoráveis aos Estados Unidos, só restou à Grã-Bretanha, inobstante as

reclamações e apelações que formalizou, acatar por inteiro a decisão arbitral e

submeter-se aos seus consectários. Tal decisão – a que esta grande potência se

curvou – serviu para arrefecer os ânimos dos seus contraditos e provar as

vantagens e eficácia deste antigo procedimentos”20.

Com o advento da globalização da economia, o comércio internacional tem

preferido o uso da arbitragem, posto que aos litigantes, a existências de normas

diversas e a morosidade da máquina judiciária constituem verdadeiro entrave no

mundo dinâmico do comércio. “Eis que a Arbitragem comercial transforma-se na

solução mais eficiente para as dificuldades encontradas pelas partes envolvidas no

conflito, isto é, pessoas de diferentes países, com culturas diferentes,

20 Pedro Batista Martins. Aspectos jurídicos da arbitragem comercial no Brasi, p. 8.

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jurisprudências diferentes, o que, provavelmente torna difícil até mesmo a

imparcialidade”21.

O Brasil nunca teve uma tradição destacada na utilização da arbitragem. Conta-nos,

Carlos Alberto Carmona que para muitos jurista, a arbitragem era um instituto que

se prestava à “proteção do capital e interesse estrangeiros em detrimento dos

nacionais, numa associação totalmente atécnica entre arbitragem e

transnacionalidade”22.

Além das dificuldades de natureza ideológica, haviam as dificuldades técnicas,

posto que a cláusula compromissória (cláusula contratual em que as partes

avençam que eventuais conflitos serão solucionados através da arbitragem) foi

ignorada no Código Civil de 1916 e no Código de Processo Civil, além de haver a

exigência desse último de homologação judicial do laudo arbitral23.

Sem a existência da cláusula compromissória, não era possível arguir a preliminar

para impedir que o processo fosse extinto, o que limitava muito o âmbito da

utilização da arbitragem. De outra banda, a necessidade de homologação do laudo

arbitral significava submeter a contenda à morosidade da máquina judiciária, além

de retirar a vantagem do segredo e do custo24.

21 Jovi Barboza e Malú de Lourdes Darienzo, Arbitragem no Brasil: solução amigável de conflitos, p.37. 22 Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96, p. 20. 23 Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96, p. 22. 24 Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96, p. 23.