Arbitragem mediacao

8/7/2019 Arbitragem mediacao

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Em 12/03/2009site: http://www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/esa1.2.3.1.asp?id_noticias=42

A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE ARBITRAGEM: Jurisprudncia comentada

Autor: Andr Camerlingo Alves

02/03/20061. Sentena estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflito entre duas sociedades comerciais sobredireitos inquestionavelmente disponveis - a existncia e o montante de crditos a ttulo de comisso

por representao comercial de empresa brasileira no exterior: compromisso firmado pela requeridaque, neste processo, presta anuncia ao pedido de homologao: ausncia de chancela, na origem,de autoridade judiciria ou rgo pblico equivalente: homologao negada pelo Presidente do STFnos termos da jurisprudncia da Corte, ento dominante: agravo regimental a que se d provimento,

por unanimidade, tendo em vista a edio posterior da Lei n 9.307, de 23.09.96, que dispe sobre aarbitragem, para que, homologado o laudo, valha no Brasil como ttulo executivo judicial.

2. Laudo arbitral: homologao: Lei da Arbitragem: controle incidental de constitucionalidade e opapel do STF. A constitucionalidade da primeira das inovaes da Lei da Arbitragem apossibilidade de execuo especfica de compromisso arbitral - no constitui, na espcie, questoprejudicial da homologao do Laudo estrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, aextino, no direito interno, da homologao judicial do laudo (arts. 18 e 31), e sua conseqentedispensa, na origem, como requisito de reconhecimento, no Brasil, de sentena arbitral estrangeira(art. 35). A completa assimilao, no direito interno, da deciso arbitral deciso judicial, pela novaLei de Arbitragem, j bastaria, a rigor, para autorizar a homologao, no Brasil, do laudo arbitralestrangeiro, independentemente de sua prvia homologao pela Justia do pas de origem. Aindaque no seja essencial soluo do caso concreto, no pode o Tribunal dado o seu papel deguarda da Constituio se furtar a enfrentar o problema de constitucionalidade suscitadoincidentemente (v. g. MS 20.505, Nri).

3. Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juzo arbitral; discussoincidental da constitucionalidade de vrios dos tpicos da nova lei, especialmente acerca dacompatibilidade, ou no, entre a execuo judicial especfica para a soluo de futuros conflitos daclusula compromissria e a garantia constitucional da universalidade da jurisdio do PoderJudicirio (CF, art. 5, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenrio, considerando oTribunal, por maioria de votos, que a manifestao de vontade da parte na clusula compromissria,quando da celebrao do contrato, e a permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da

parte recalcitrante em firmar o compromisso no ofendem o art. 5, XXXV, da CF. Votos vencidos,em parte includo o do relator que entendiam inconstitucionais a clusula compromissria dada a indeterminao de seu objeto e a possibilidade de a outra parte, havendo resistnciaquanto instituio da arbitragem, recorrer ao Poder Judicirio para compelir a parte recalcitrante afirmar o compromisso e, conseqentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos daLei n 9.307/96 (art. 6, pargrafo nico; 7 e seus pargrafos e, no art. 41, das novas redaesatribudas ao art. 267, VII, e art. 301, IX, do C. Pr. Civil; e art. 42), por violao da garantia dauniversalidade da jurisdio do Poder Judicirio. Constitucionalidade a por deciso unnime,dos dispositivos da Lei de Arbitragem que.prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos dedeciso judiciria da sentena arbitral (art. 31).

Comentrio

Foi publicado no dia 30 de abril de 2004, no Dirio da Justia da Unio, o celebrado acrdo do
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Supremo Tribunal Federal que declarou a constitucionalidade da Lei n 9.307/96 (Lei deArbitragem). Pela sua importncia, essa deciso hoje considerada um marco na histria recente daarbitragem no Brasil.

A nova Lei de Arbitragem trouxe inmeras inovaes, entre elas, principalmente, o enaltecimentoda sentena arbitral, que antes tinha que ser homologada pelo Judicirio (o que no mais

necessrio em se tratando de arbitragens nacionais), bem como a maior eficcia da clusulacompromissria. E o que h de relevante nesse acrdo a anlise dos efeitos da clusulacompromissria, que poderiam levar a uma suposta inconstitucionalidade, da forma como tratados

pela nova lei se confrontados com o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ougarantia constitucional da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio previsto no art. 5,XXXV, da CF.

Isso porque pela Lei n 9.307/96 a clusula compromissria , sem dvida alguma, provida deabsoluto carter obrigatrio. Assinado um instrumento com livre manifestao de vontade quecontenha clusula compromissria, na supervenincia de algum conflito e em havendo inteno desua soluo, cria-se, de forma absoluta, a obrigao da parte interessada de se socorrer somente pela

via arbitral, evitando-se o Judicirio.

A clusula que elege a arbitragem de tal forma absoluta que, em se tratando de pessoas capazesque optaram por firmar um contrato com clusula compromissria, a Lei n 9.307/96 traz, em seusart. 7, instrumento hbil a compelir a parte que estiver resistindo instituio desse modoalternativo de soluo de controvrsias a se sujeitar a um Tribunal Arbitral (mediante interveno do

prprio Judicirio).

Assim, se uma parte tiver assinado um instrumento que contenha clusula compromissria, nasupervenincia de algum conflito relativo a direito patrimonial disponvel, no poder ver sua lideresolvida pelo Poder Judicirio caso a outra parte insista no cumprimento da obrigao oriunda daclusula compromissria.

Esse absoluto carter obrigatrio da clusula compromissria foi tambm enaltecido pelo art. 41 daLei de Arbitragem, ao estabelecer que, se uma parte desrespeitar a clusula compromissria e

buscar o Judicirio por meio de processo de conhecimento para resolver conflito oriundo de seucontrato, a outra parte ter direito de exigir a extino do processo sem julgamento do mrito (art.267, VII, do Cdigo de Processo Civil).

A discusso sobre a fora da clusula compromissria capaz de impedir o encaminhamento de lidesao Poder Judicirio, o que aparentemente denota a inconstitucionalidade da arbitragem diante do

princpio da inafastabilidade do Judicirio, foi analisada pelo STF em caso por ns patrocinado, queresultou no acrdo em questo.

Trata-se de um caso que se originou no incio da dcada de noventa, quando nossa cliente, empresabrasileira, mantinha relacionamento comercial (Contrato de Comisso) com uma empresa sua. Emrazo de conflitos decorrentes desse relacionamento comercial firmaram, no dia 09.01.95,compromisso para realizao de arbitragem ad hoc em Barcelona, Espanha. Em seguida, iniciou-seo procedimento arbitral e, quatro meses depois, no dia 08 de maio do mesmo ano foi emitido laudoarbitral que condenou uma das partes a pagar US$ 332.000,00 de lucros cessantes; US$ 700.000,00

por danos morais (prestgio comercial) e mais US$ 200.000,00 a ttulo de ressarcimento dedespesas, valores esses acrescidos de juros anuais de 5,5%, desde 1.01.95 at a data do efetivo

pagamento. Para que pudesse ser cumprido o laudo arbitral estrangeiro, foi proposta, ento, Ao deHomologao de Laudo Arbitral Estrangeiro.


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O Presidente do STF negou a homologao do laudo, sustentando basicamente que, conforme aConstituio Federal e o Regimento Interno do STF (RISTF), no havia poca, fundamento legal

para homologar laudos arbitrais estrangeiros, mas to-somente sentenas estrangeiras. Exigiu que olaudo fosse primeiramente homologado pelo Poder Judicirio espanhol (chancelado na origem porautoridade judiciria) para, somente depois, ser homologado no Brasil (dupla homologao).

Foi, ento, interposto agravo regimental contra essa deciso e, depois de comprovado que naEspanha no possvel requerer homologao pelo Judicirio de laudos arbitrais, vez que esseprocedimento desconhecido pelo ordenamento jurdico espanhol, em 10.10.96, o MinistroSeplveda Pertence deu provimento ao agravo, mas, com base nos arts. 176 e 177 do RISTF, nofinal da deciso, manifestou sua interpretao quanto inconstitucionalidade da Lei n 9.307/96,sustentando a inafastabilidade do controle jurisdicional. Para ele, a Constituio no permite vedaro acesso ao Judicirio de lide que uma das partes quisesse submeter-lhe (arts. 267, VII, e 301, IX,do Cdigo de Processo Civil, alterados pela Lei de Arbitragem), tampouco forar a outra parte atrilhar a via alternativa da arbitragem (art 7 da Lei n 9.307/96).

Ouviu-se, posteriormente, o Ministrio Pblico Federal. O Procurador-Geral da Repblica poca,

Dr. Geraldo Brindeiro, emitiu majestoso parecer pela constitucionalidade da lei. Nesse parecer,destacou que:

[...] o que o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece que a lei no excluida apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a Direito. No estabelece que as partesinteressadas no excluiro da apreciao judicial suas questes ou conflitos. No determina que osinteressados devem sempre levar ao Judicirio suas demandas. Se se admite como lcita a transaorelativamente a direitos substanciais objeto da lide, no se pode considerar violncia Constituioabdicar do direito instrumental de ao atravs de clusula compromissria. E, em se tratando dedireitos patrimoniais disponveis, no somente lcito e constitucional, mas tambmrecomendvel aos interessados - diante do acmulo de processos e do formalismo excessivo quetm gerado a lentido das demandas judiciais - abdicarem do direito ou do poder de ao e

buscarem a composio do conflito por meio de sentena arbitral cujos efeitos sejam idnticosquele das decises prolatadas pelo Poder Judicirio.

Os demais Ministros do STF, em seguida, tiveram vista dos autos e, por fim, em sesso plenria, aconstitucionalidade foi declarada, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que amanifestao de vontade da parte na clusula compromissria, quando da celebrao do contrato, ea permisso legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar ocompromisso arbitral - em ao judicial especfica para essa finalidade, nos termos do art. 7 da Lein 9.307/96 no ofendem o art. 5, XXXV, da Constituio Federal.

Acertadamente decidiu o STF. Afinal, a arbitragem uma opo, uma faculdade. Deriva de clusulapactuada mediante livre disposio de vontade, pois como j dito, so ineficazes as clusulascompromissrias firmadas de forma imposta ou mediante contrato de adeso. E como a arbitragemtem como objeto direitos disponveis que, segundo Alcides Mendona de Lima, so aqueles que

podem ser exercidos livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo ocumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com suainfringncia, no h, ento, porque o Judicirio exigir que somente ele possa resolver conflitossobre matria objeto de arbitragem. Tanto que muitas vezes conflitos de interesses sosolucionados por acordo entre as partes, dentro ou fora do Judicirio. No existe, nesses casos, adico do direito pelo Poder Judicirio.

Enaltecer a fora da clusula compromissria dar certeza e segurana ao que foi combinado eacertado entre as partes quando do contrato. dar garantia arbitragem, que vem sendo uma


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alternativa interessante, diante de suas inmeras vantagens e da descrena crescente dos cidados nainterveno do Poder Judicirio para resolver seus conflitos.

de qualquer modo evidente que a Lei n 9307/96 e a recente deciso do Supremo constituem umaverdadeira revoluo cultural nos meios jurdicos brasileiros, abrindo novas possibilidades para asoluo de conflitos de interesses tanto internos, quanto externos... os empecilhos antes existentes,

como a insegurana em relao aos efeitos da clusula compromissria e as dificuldadesdecorrentes da necessria homologao das decises arbitrais, foram superados pela edio da Lein 9.307/96 e pela interpretao dada pela Corte Suprema.

Esse louvado acrdo significa, sem dvida, um marco na arbitragem em nosso Pas.

Andr Camerlingo Alves Advogado, Professor do Curso de Prtica Civil da Escola Superior deAdvocacia da OAB/SP

Artigo publicado no Repertrio de Jurisprudncia IOB, Volume III, n 17 de setembro de 2004,p.500


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A ARBITRAGEM E A JUSTIA DO TRABALHO

Antonio Umberto de Souza Jnior

Juiz do Trabalho Substituto em Braslia-DF, Vice-Coordenador da Escola Judicial do TRT da 10Regio e professor da Faculdade de Direito do CEUB

A edio da Lei n 9.307/96, que dispe sobre a arbitragem, suscita o exame da adequabilidadedeste instituto como instrumento de soluo de conflitos de interesses de natureza trabalhista. Visa onovo diploma legal modernizao do aparato existente com o escopo de encorajar a adoo destaalternativa ao catico e moroso caminho do Judicirio. Impe-se admitir que no h, no textorecm-publicado, qualquer restrio de crater jurisdicional utilizao da arbitragem.

No resta dvida de que a perspectiva de meios alternativos de soluo extrajudicial de conflitos tentadora. Premido por gigantesca demanda de prestao de tutela, o Judicirio tem-se mostradoimpulsivamente (e nem sempre com reflexes prvias mais profundas) favorvel a tudo que se

proponha que redunde em reduo da carga de seus servios. Assim, toda iniciativa legislativa calorosamente acolhida e amplamente aplicada.

No seria sincero deixar de reconhecer os grandes avanos promovidos pelas recentes alteraes docdigo comum de ritos. As mudanas, de fato, revelam a ansiedade dos estudiosos e operadores doDireito em tornar o processo judicial mais efetivo.

Neste quadro de revoluo processual que vem a lume a j chamada Lei da Arbitragem. Por elaautoriza-se que as partes, mediante clusula compromissria inserta em contrato, estabeleam a viaarbitral compulsria para dirimir as controvrsias dali oriundas. A participao do Judicirionaquele domnio cinge-se a suprir a falta de indicao do rbitro (em caso de resistncia instituio da arbitragem ou relutncia na eleio do rbitro) ou a decretar a nulidade da sentena

arbitral (arts. 7 e 33).A Justia do Trabalho, abarrotada por milhes de demandas anuais, acaba por enveredar por essadiscusso. Afinal, a resposta positiva possibilidade de arbitragem na resoluo de litgios laboraisredundar, obviamente, em sensvel esvaziamento de seus escaninhos e de suas pautas de audincia.

De minha parte, pelas razes que procurarei alinhar neste trabalho, no vejo possibilidade de seinstituir juzo arbitral, salvo nos conflitos coletivos.

Cumpre-me repelir, de incio, qualquer insinuao de misonesmo. No sou nefobo: seduz-me oque seja novo, desde que jurdica e socialmente conveniente. Ademais, no se pode cogitar de

neofobia qualquer resistncia ao largo uso da arbitragem a partir da nova lei. Afinal, a arbitragemfoi regulada nas Ordenaes Reinis desde o Sculo XVII, teve espao no Cdigo Comercial de1850 (art. 294, entre vrios) e no Regulamento n 737 de 1850 (art. 189) e j achava-se


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completamente regulada pelos Cdigos Civil de 1916 e de Processo Civil de 1973. Portanto, o quepode haver de novo a criao da polmica em torno do tema, mais antigo que nossa centenriaRepblica.

Interessante notar que a Constituio Cidad de 1988 contempla, de modo explcito, a possibilidadede juzo arbitral facultativo como alternativa soluo jurisdicional dos conflitos coletivos (art.

144, 1 e 2). Ora, se teve o constituinte o zelo de mencionar a possibilidade de instituio dearbitragem (mesmo assim, repita-se, facultativa) apenas para os conflitos coletivos, no parecelgico que a omisso referente aos dissdios individuais tenha sido proposital, excluindo-os de talhiptese alternativa? Como sabido, a lei no contm palavras inteis...

Assim, o primeiro bice que verifico situa-se na esfera da constitucionalidade. Restringindo a LeiMaior a possibilidade de arbitragem facultativa para os litgios coletivos, no consigo concebercompatibilidade na introduo do procedimento arbitral para as lides de ndole individual.

Certo, diro alguns, se seria questionvel a insero de pacto comissrio no instrumento do contratode trabalho, pela presumvel sujeio psquica do trabalhador hipossuficiente no momento da

contratao (se h registros frequentes at de assinatura de recibos e rescises contratuais embranco, no difcil imaginar a facilidade que encontrariam os empregadores para instituir,"bilateralmente", tal pacto), seria absolutamente admissvel o pacto comissrio constante deinstrumento de negociao coletiva.

Aqui, divido a hiptese em duas: ou o pacto comissrio seria institudo para resolver qualquerconflito de interpretao da conveno ou acordo coletivo ou mesmo para adoo dos subsequentesinstrumentos coletivos (o que encontra amparo no texto constitucional) ou o pacto comissrio seriainstitudo para excluir a via jurisdicional para soluo de pendncias individuais (ainda que

plrimas) que envolvessem membros das categorias representadas pelos sindicatos contratantes.

Se sugerida, no instrumento coletivo, a arbitragem facultativa, tambm no se afigura qualquerproblema: a instituio efetiva do juzo arbitral depender da confiana depositada pelos litigantesno terceiro (rgo parajurisdicional), confiana livremente declarvel a partir do instante em que orecurso arbitragem mera alternativa ao inarredvel caminho judicirio.

A pesquisa nos sistemas jurdicos estrangeiros revela a predominncia absoluta da conciliaoobrigatria (quer dizer, da exigncia de prvio esgotamento dos esforos conciliatrios) e daarbitragem facultativa (Estados Unidos, Canad, Inglaterra, Frana, Alemanha, Sucia, Noruega),tendo-se notcia de sistemais arbitrais extrajudiciais compulsrios apenas na Austrlia, NovaZelndia e Pases Baixos, pases sem qualquer interseo com o Direito do Trabalho ptrio.

Assim, a arbitragem obrigatria por rgos extrajudiciais no encontra ressonncia em nossahistria, em nossa Constituio nem no Direito Comparado invocvel. Pelo modo disposto no textomagno, o recurso arbitragem obrigatria, logo excludente da possibilidade da via jurisdicionaldireta (as hipteses aludidas nos arts. 7 e 33 da Lei n 9.307/96 pressupem a utilizao daarbitragem), padece do vcio de inconstitucionalidade em relao aos dissdios trabalhistas. Nestesentido, pode ser lida lio do insuspeito OCTVIO BUENO MAGANO.

Alm de tal mcula, suficientemente forte, outros aspectos merecem relevo. Indaga-se: comoprocederia o juzo arbitral nas hipteses de ausncia da testemunha audincia designada, se notem poderes de coero peculiares ao juiz de direito? Como seria ele remunerado quando

sucumbente, na sentena arbitral, o trabalhador merecedor das benesses da gratuidade judiciria,que, obviamente, no abarca as despesas com o procedimento de arbitragem? A possibilidadeconcreta de impasse na eleio do rbitro, ensejadora de medida judicial, no seria incompatvel


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com os princpios mais caros do processo do trabalho (por sua vez informados pela essncia doDireito Material), que so a celeridade e a concentrao de atos?

As dificuldades para plena produo de provas orais (to frequentes nas lides laborais), aimpreviso legal de benefcios de gratuidade no juzo arbitral e a possibilidade de maior morosidadelevam-me a repelir to meio alternativo, ao menos quando compulsoriamente institudo.

No seria difcil imaginarmos convenes coletivas com clusula compromissria obrigatriaexigida pela classe patronal em troca de modesto incremento remuneratrio para a categoria ou devantagens indiretas. Ou seja, para alcanar uma melhoria qualquer, o sindicato obreirosimplesmente fecharia as portas do Judicirio a seus representados (inclusive para exigir oimplemento das vantagens ali conquistadas), relegando a soluo para a via arbitral.

Se no fossem bastantes os argumentos expendidos, deve ser lembrado que os direitos trabalhistas,em regra, so insuscetveis de renncia ou transao. Isto , so direitos patrimoniais, masindisponveis, em princpio. Ora, se so indisponveis, a busca de sua reparao pela via arbitralcolide com o prprio texto da lei comentada, que, em seu art. 1, exclui tais direitos de seu alcance

normativo.

Penso que o juzo arbitral recomendvel para outra sorte de interesses, onde as partes em conflitosituem-se em p de igualdade, substancialmente falando. A Justia do Trabalho no pode furtar-seao seu relevante papel de ancoradouro das queixas populares, por mais nfimas que se apresentem,

pois a dimenso da causa varia segundo as condies pessoais do lesado. No me seduz, repito, aidia de esquivar o Judicirio Trabalhista de sua misso precpua e socialmente mais relevante:

propiciar um julgamento justo, barato, imparcial e rpido a quem quer procur-lo,independentemente do vulto de sua causa.

Reputo que a adoo de outras solues, como o aumento da alada recursal, a conteno dosexpedientes recursais e executrios, a abolio da representao classista, a criao de mecanismosrestritivos de direitos aos devedores trabalhistas, a modernizao da legislao processual, entreoutros, seria bem mais profcua para a agilizao dos servios jurisdicionais e de maior respeito aoJudicirio do que, tal qual Pilatos, delegar a funo jurisdicional a particulares. Ao invs deconfessarmos nossa inoperncia, parece-me mais correto demonstrar que a Justia, com algunsajustes estruturais, tem plenas condies de responder aos clamores sociais.

Retirado de: http://www.solar.com.br
http://www.solar.com.br/http://www.solar.com.br/


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Anotaes acerca da Mediao e ArbitragemILDEMAR EGGER

1. INTRODUO

Coube-me, por sorteio, ministrar uma aula acerca do tema: JUZO ARBITRAL; para tal mister,

selecionei tpicos que me pareceram de maior relevncia, enfocando, principalmente, a novaregulamentao legal do Juzo arbitral (Lei n 9.307, de 23.09.96).

A evidncia, no se pretende esgotar o assunto, mas sim, aguar a curiosidade sobre a presentetemtica que ressurge no cenrio dos meios de soluo dos conflitos, como tcnica de agilizao deresoluo, isto, quando se trata de interesses disponveis, patrimoniais; haja vista determinadosconflitos necessitarem de formas alternativasque possibilitem soluo imediata, mormente em face do fenmeno da globalizao.

Destarte, tendo em vista o escopo da presente, ou seja, o tipo de trabalho que devo desenvolver,metodologicamente falando, utilizarei a didtica expositiva, que, embora se apresente sob a forma

de um monlogo, espero conseguir, ao menos uma conotao "dialgica"; procurarei utilizartambm, intercalando o monlogo da aula expositiva, na medida do possvel, o mtodo socrtico,utilizando-me com meu prprio interlocutor.

Por outro lado e por acreditar que toda mensagem tem um contedo manifesto e um contedolatente, acrescento que a verdadeira didtica que pretendo estar empregando seja aquela docontedo latente; pois, no meu entender, o professor, em relao ao aluno, deve funcionar como umorientador (ele deve atiar/instigar o aluno); ou seja, o professor deve procurar transmitir ao alunoo desejo do saber.

Em suma, espero estar transmitindo aos alunos noes bsicas sobre a matria explicitada e aomesmo tempo despert-los, deixando um espao em aberto, para a pesquisa. Visando a que osalunos, complementem os vazios que possam surgir da presente explicitao, mediante anecessria pesquisa complementar.

2. BREVE RETROSPECTIVA HISTRICA

O ser humano, ao longo de sua trajetria social, poltica e jurdica, passou por vrios estgios noque respeita composio dos conflitos de interesse. Como do nosso conhecimento, nas fases

primitivas das civilizaes dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar osmpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares.

De modo que, o conflito havido entre as partes, era resolvido, primitivamente, mediante o uso daauto tutela (a autodefesa); mas, nesse sistema (auto tutela: no havia justia, mas sim a imposiodo mais forte ou do mais esperto); buscou-se ento uma forma de soluo amigvel e imparcialatravs de rbitros, pessoas de sua confiana mtua em quem as partes se louvavam para queresolvessem os conflitos. Essa interferncia, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligaescom as divindades garantiam solues acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou, aosancios, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E, a deciso dorbitro pauta-se pelos padres acolhidos pela convico coletiva, inclusive pelos costumes.

Assim, enquanto na auto tutela, aquele que impe ao adversrio uma soluo no cogita de

apresentar ou pedir a declarao de existncia ou inexistncia do direito (satisfaz-se simplesmentepela fora), vemos que, com a arbitragem, inicia-se um processo que visa a declarao do direitoem litgio atravs de um terceiro, de um rbitro que ir apresentar a soluo da desavena havida


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entre as partes.

A histria nos mostra que, j, no direito romano arcaico (das origens do direito romano at o sculoII a.C., sendo dessa poca a Lei das XII Tbuas). Os cidados em conflito compareciam perante o

pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido. Em seguida escolhiam um rbitrode sua confiana, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa.

De modo que, as origens da arbitragem, enquanto meio de composio de litgios, so bemanteriores jurisdio pblica. Pode-se mesmo dizer que a arbitragem foi norma primitiva de

justia e que os primeiros juzes nada mais foram do que rbitros.

2.2. BREVE RETROSPECTIVA LEGISLATIVA

2.2.1. O Juzo Arbitral no Brasil

Como pudemos observar, a arbitragem ou Juzo arbitral, foi uma das primeiras formas de soluo deconflitos havido entre as partes litigantes, mediante a ingerncia de um terceiro, permanecendo, na

atualidade, como forma alternativa de soluo dos conflitos em diversos pases desenvolvidos;tendo sido utilizada, inclusive, como meio de soluo de conflitos internacionais, de forma

pacfica. Nota-se, todavia, que, apesar da previso legislativa no direito ptrio desde a legislaoportuguesa, no Brasil o Juzo arbitral, encontra-se em desuso. Com a edio do novo regulamento(Lei n 9.307/96 - Lei de Arbitragem), se espera passe a ser utilizada essa forma de soluo deconflitos, mais gil, desafogando o Poder Judicirio, tornando mais clere a aplicao da justia.

No Brasil, o Juzo arbitral viu-se regulamentado desde as Ordenaes; com a Independncia,permaneceu vigindo as Ordenaes Filipinas que contemplavam em seu texto o Juzo arbitral, cujaaplicao fez-se presente, pelo legislador ptrio, desde o Decreto n 737, de 1850 (disciplinou aarbitragem, tornando-a obrigatria em determinados casos, para a soluo de litgios entrecomerciantes); o Cdigo Comercial de 1850 (institudo pela Lei n 556, de 1850, estabeleceu o

juzo arbitral necessrio nas questes oriundas de contrato mercantil - art.245 -, e nas questessociais entre os scios - art.244 - e outros - arts.302 5, 348, 736, 739, 750 e 846); a Lei n 1.350,de 1866 (revogou a obrigatoriedade porque repugnava prpria natureza do instituto); o CdigoCivil de 1916 (reformulou o instituto em seus arts.1.037 a 1.048, mas em nada o inovou); o CPC de1939 (em seus arts.163 e ss.); com o CPC de 1973 (atualizou-se as regras procedimentais, maisrestou intacto em sua substncia); Hoje, porm, com a novel Lei n 9.307, de 23 de setembro de1996, cr-se tenha ocorrido um grande avano legislativo, mormente, com a adoo da clusulacompromissria (arts.3 e ss.) que prescinde do ato subseqente do compromisso arbitral, e por sis, apta a instituir o juzo arbitral.

Arbitragem

3.1. Conceito: de inicio poderamos dizer que "a arbitragem pode ser definida como sendo um modopacfico de soluo dos litgios por meio de rbitros (juzes) escolhidos pelas partes litigantes"(C.D.A.Mello, Curso de D. Inter. Pblico, RJ, Freitas Bastos, 1976). No que tange arbitragem decarter privado tem-se que o instituto de composio extrajudicial de litgios, feita por rbitroescolhido por partes capazes sobre questes patrimoniais disponveis (art.1).

Nesse sentido prescreve o art.1 da Lei n 9.307/96: "As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

Acrescentando, em seu artigo 2:


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"Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de equidade, a critrio das partes.

1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem,desde que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica.

2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princpios

gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio."

Assim, com o fim de eliminar incertezas jurdicas e de permitir rpida soluo aos litgios, oscontratantes submetem deciso de um rbitro(s) seus interesses controvertidos.

Trata-se, portanto, de uma forma alternativa de soluo de litgios, importante no mundo dosnegcios onde a velocidade das decises tem de acompanhar a velocidade da economia numasociedade de consumo.

Assim, surgido o conflito de interesses entre os particulares, pode dar-se a auto composio, oupodem eles encarregar da resoluo do litgio pessoa ou pessoas diversas, distintas dos

interessados, terceiros, e estaremos diante da heterocomposio do conflito. Se esses particularesconvergem as vontades no sentido de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer soluo aolitgio, suscetvel de apreciao por este, que no o juiz estatal, comprometendo-se os figurantes,

previamente, a acatar sua deciso, temos a arbitragem.

De modo que, pode-se dizer que, a arbitragem a resoluo de um conflito por um terceiro, a cujadeciso se submetem os contendores.

Caracteres:Das conceituasses tiramos que so caracteres da arbitragem:conflito de interesses, atual ou potencial, entre dois ou mais sujeitos;indicao de um terceiro, alheio contenda;soluo do conflito vinculante para os interessados, desde que estes se submetam voluntariamente deciso do terceiro, com o que a deciso se torna obrigatria em virtude da vontade doscontendores, que aceitam expressamente a soluo dada ao conflito pelo rbitro nomeado.

3.3. Capacidade para ser parte: podem estar no juzo arbitral as pessoas capazes de contratar (art.1),segundo as regras de direito civil e comercial.

3.4. Capacidade para ser rbitro: O art.13, da Lei, nos informa que, "Pode ser rbitro qualquerpessoa capaz e que tenha a confiana das partes". Mas as relaes que se estabelecem entre o

rbitro e as partes so de direito pblico; tratando-se mesmo de um servio pblico em sentido lato,pois ficam equiparados a funcionrios pblicos, para efeitos da legislao penal (art.17). Sendoque, os rbitros esto sujeitos a impedimentos e suspeies (art.14), devendo proceder comimparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio ( 6, do art.13).

3.5. Procedimento arbitral: o procedimento arbitral compreende a mediao, a conciliao ( 4 doart.21 - v.tbm. art.28), a instruo (art.21 e 22) e a sentena arbitral (art.23 e ss.).

Na mediao, o mediador aproxima as partes, num momento em que estas ainda no se vem comoadversrias. Elas prprias encontram a soluo do conflito com o auxlio do mediador.

Na conciliao as partes j se vem como adversrias. O conciliador ouve os argumentos e razesde um e outro e prope uma soluo, que as partes aceitam ou no. Geralmente, o conciliador umexperto no tema ou assunto objeto do conflito.


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Na arbitragem, propriamente dita, as partes sujeitam-se a uma soluo imposta pelo rbitro, umterceiro imparcial, que atua como juiz privado, aceito como tal pelas partes.

Importante observar que, "sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios docontraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento"

( 2 do art.21).

Aspectos importantes na nova Lei de Arbitragem

4.1. Clusula compromissria. O legislador, em relao a legislao revogada (cf. art.44), inovou,ao estabelecer no artigo 3 da novel regulamentao do Juzo Arbitral que "As partes interessadas

podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante CONVENO dearbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral".

De modo que, o juzo arbitral institui-se pela conveno de arbitragem, assim entendidos a clusulacompromissria e o compromisso arbitral.

Conceito: "A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contratocomprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam surgir relativamente a talcontrato" (art.4). Esta clusula deve ser estipulada por escrito, devendo ser inserta no prpriocontrato ou em um documento apartado que a ele se refira (art. 4 1).

Observa-se que, nos contratos de adeso, o legislador estabeleceu que "a clusula compromissrias ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,expressamente, com a sua instituio, desde que o faa por escrito em documento anexo ou emnegrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula" (Art. 4 2).

Na legislao revogada (CPC, 1072) somente o compromisso arbitral obrigava as partes; a clusulacompromissria,se pactuada, sequer chegava a ser um protocolo de intenes.

J, pela nova Lei, havendo a clusula compromissria e no havendo acordo sobre os termos docompromisso pode a parte interessada exigir, em juzo, o seu cumprimento forado, isto porque,agora, a sentena judicial apenas dispor sobre os termos do compromisso, na forma do artigo 6 a10, da Lei n 9.307/96, inclusive nomeando rbitro, valendo a sentena como compromisso arbitral.

A clusula compromissria prescinde do ato subseqente, ou seja, do compromisso arbitral,

exigncia da legislao anterior, e, por si s, apta para obrigar as partes a se sujeitarem ao juzoarbitral. Importa, por conseguinte, na renncia do direito de ao judicial.

Vale dizer, renncia ao direito de ingressar em um juzo estatal; pois, pela nova lei, a clusulacompromissria suficiente para fazer nascer direito, pretenso e ao constituio docompromisso arbitral.

A inovao modificou substancialmente o direito anterior, segundo a qual a clusulacompromissria era inexigvel em juzo, quando no precisava cada ponto do compromisso

prometido, pois o compromisso arbitral deveria sempre ser um novo contrato, imprescindvel,subseqente, via do qual as partes acordavam a escolha do rbitro e as regras da arbitragem.

O compromisso arbitral, acordado pelas partes contrato, mas imposto pela sentena, na falta deacordo, a mera execuo de um provimento judicial com eficcia constitutiva.


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Enquanto contrato, o compromisso, para valer e ser eficaz, deve observar os pressupostos dequalquer negcio jurdico em geral e os especficos deste contrato.

Da termos o compromisso extrajudicial, quando acordado na pendncia do processo judicial; e, ojurisdicional, quando a sentena judicial vale como compromisso.

Nesse sentido define o artigo 9, da Lei n 9.307/96:

Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial (por termo nos autos) ou extrajudicial(celebrado por escrito particular assinado por duas testemunhas, ou por instrumento pblico).

A sentena arbitral.

Dispe o artigo 23:

"Art.23. A sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sidoconvencionado,o prazo para a apresentao da sentena de seis meses, contado da instituio da arbitragem ou dasubstituio do rbitro".

"Pargrafo nico. As partes e os rbitros, de comum acordo, podero prorrogar o prazo estipulado".

A sentena arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmo efeitos da coisa julgada e temfora de lei, exclusivamente, entre as partes (limite subjetivo) e nos termos do compromisso (limiteobjetivo).

A sentena arbitral provm de juiz privado; sem jurisdio. Mas obriga as partes em razo docontrato de compromisso arbitral, negcio de direito material.

Sendo condenatria, constitui ttulo executivo, independente de homologao.

Nesse sentido dispe o artigo 31 da Lei de Arbitragem:

"Art.31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentenaproferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.

No est sujeita a recurso, mas pode ser desconstituda mediante ao anulatria (art.33) oumediante embargos do devedor.

Como dito acima, prescinde, hoje, de homologao judicial. Retirou-se, assim, a exigncia da leianterior, que insistia em fazer do laudo um ato estatal, conferindo-lhe, valor jurisdicional para sereficaz e permitir a execuo forada. Era uma exigncia poltica.

Sendo que, a irrecorribilidade e a falta de homologao no ofendem a garantia constitucional deacesso a justia, pois a parte pode sempre vir a juzo discutir em ao anulatria ou embargos dodevedor as questes relativas validade e eficcia do compromisso arbitral e da sentena arbitral.

Acerca do reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangeiras, verifica-se, no artigo 34,que: "A sentena arbitral estrangeira ser reconhecida e executada no Brasil de conformidade comos tratados internacionais com eficcia de ordenamento interno e, na sua ausncia, estritamente de


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acordo com os termos desta Lei", sujeitando-se, para tanto, unicamente homologao do STF(art.35).

5. Consideraes Finais:

O novo diploma legal sobre a arbitragem (Lei n 9.307/96) representa um notvel avano no campo

dos mtodos alternativos ao Poder Judicirio para a soluo de disputas.

Como pudemos observar, anteriormente, as questes que podem ser levadas arbitragem so asreferentes a direitos disponveis, ou seja, de natureza patrimonial, originrios de relaescontratuais, caracterizando-se pela autonomia da vontade das partes, pela possibilidade de maiorrapidez na soluo do conflito, da maior especializao do rbitro das questes levadas suaapreciao, do menor custo e tambm da possibilidade de ser mantido o sigilo da questo emdebate.

O rbitro, ao contrrio do juiz togado, eleito (no sentido de livremente escolhido) pelas partes,que, igualmente, podem deferir-lhe, como visto, o uso instrumental para deciso do conflito fora do

Direito positivado, na medida em que no sejam violados os bons costumes e a ordem pblica.

Consoante dispe o artigo 18 da Lei 9.307/96, "o rbitro juiz de fato e de direito, e a sentena queproferir no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio".

De importncia considerar que a inexistncia de homologao judicial, sentena arbitral, no fereo princpio constitucional do devido processo legal, nem o da inafastabilidade da jurisdio,segundo a qual no se poder abstrair da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa adireito, consoante assegurado no artigo 5, inciso XXXV, da CF/88; at porque, a deciso arbitralestar sujeita a apreciao do Poder Judicirio, quanto a sua correo formal e estrutural.

Alis, a inexistncia de homologao judicial, assegura um dos possveis atrativos do Juzo Arbitral,que o seu carter sigiloso, pois, a necessidade de homologao judicial coloca o feito a pblico, oque se mostra inconveniente, pois, a vocao moderna da arbitragem justamente resolver questescomerciais, tanto nacionais como externas e muitos desses dissdios envolvem segredo industrial,

bem como questes tcnicas, e a discrio inerente ao prprio negcio da empresa litigante.Assim, a divulgao que a homologao judicial traz (art.155-CPC) acaba colocando em perigo, porvezes, bem de valor maior do que o que se discute na arbitragem.

De qualquer sorte, dvida no resta de que o Estado, no exerccio da soberania, o detentor domonoplio da jurisdio.

Entretanto, o que importa sociedade a pacificao dos conflitos. Se realiza-se por intermdio daAdministrao Pblica ou por outros meios, pouco importa. No se trata, porm, de lutar pelo fimdo monoplio estatal sobre o poder jurisdicional.

A jurisdio do Estado. Nada impede todavia, que a sociedade se ampare em alternativas maisbaratas e rpidas, voltando-se, sempre que necessrio, ao Poder Pblico para a palavra final e para ouso da fora, obrigando os vencidos a cumprirem a deciso proferida.

TEXTO-AULA, elaborado pelo Professor ILDEMAR EGGER, como um dos requisitos doConcurso Pblico a que se submeteu em fevereiro de 1997, para o Cargo de Professor Assistente no

Curso de Direito do Centro de Cincias Jurdicas da UFSC, tendo sido aprovado em 1 lugar.ILDEMAR EGGER ainda Procurador do Estado aposentado e advogado em Florianpolis. e-mail:[email protected] Retirado de: http://www.ujgoias.com.br/cgd/12a002.htm
http://www.ujgoias.com.br/cgd/12a002.htmhttp://www.ujgoias.com.br/cgd/12a002.htm


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A MEDIAO E A ARBITRAGEM COMO SOLUO DOS CONFLITOS TRABALHISTAS

MINISTRO ORLANDO TEIXEIRA DA COSTA

Eu estou aqui no como Ministro, mas como um colega. Para mim, o ttulo que eu posso exibir,principalmente ao comparecer a uma Assemblia de que participam Juzes do Trabalho, dizer queeu sou colega de vocs e que vocs so meus colegas. No quero nenhum tratamento especial emrazo do ttulo que detenho em decorrncia da Lei ou da Constituio. Ele para ser usado ereverenciado nas ocasies de relacionamento formal, em situao de julgamento. Fora da, eu queroser apenas o Orlando, que est aqui para falar como colega e como amigo de todos vocs.

O Excelentssimo Senhor Juiz representante do Presidente deste Tribunal disse que me recebia comsatisfao e orgulho, mas quero dizer que a satisfao e o orgulho so bem mais meus do que doTribunal da 3a. Regio, porque sempre procurei me aproximar, da 3 Regio, durante o tempo emque exerci a Presidncia do Tribunal Superior do Trabalho. Mas, infelizmente, uma srie deentraves, toda vez em que eu vinha a Minas Gerais, impedia-me de ser recebido pelo Tribunal.Agora, estou nesta Casa, com muita satisfao, depois de muitos anos, em que era Presidente o Dr.Alfio. Depois daquela ocasio, Dr. Alfio, a primeira vez que venho aqui.Sua Exa., Dr. Alfio, era o Presidente do Regional. Vim participar de uma reunio de Presidentes;

depois nunca mais aqui estive, isto , no Regional, no Tribunal, embora tenha estado em Juntas dointerior da 3a. Regio, como, por exemplo, recentemente, em Patrocnio, em uma reunio muitosimptica, a respeito da qual eu pretendo me referir durante esta exposio.Dessa maneira, com imensa satisfao que estou aqui revendo amigos e fazendo novas amizades

- assim espero - em decorrncia da exposio que vou procurar iniciar.Solicitaram-me para falar de mediao e arbitragem como soluo dos conflitos do trabalho. Como

se tratam de duas tcnicas ou de dois procedimentos usualmente eleitos para a soluo de conflitostrabalhistas, vou procurar atribuir, inicialmente, minha exposio, um dimensionamentoacadmico e ao mesmo tempo didtico, rememorando certas noes que entendo indispensveis aoencaminhamento do assunto; depois, procurarei me deter no esforo recente que aqui no Brasil estsendo desenvolvido para a sua implantao, a fim de que possamos avaliar as vantagens edesvantagens que da podero advir.A mediao e a arbitragem tm que pressupor necessariamente um conflito. Ningum pode mediar

nada, ningum pode arbitrar nada se no houver conflito. preciso que se identifique um conflitopara que se possa eleger essas duas tcnicas, esses dois procedimentos - a mediao e a arbitragem -como maneiras de solucion-lo. A mediao e a arbitragem so eminentemente, portanto, tcnicasou procedimentos que visam apaziguar as partes que se defrontam atravs de um conflito.Por isso, antes de chegarmos propriamente mediao e arbitragem, convm que nos detenhamos

na origem daquilo que vai redundar na escolha da mediao e da arbitragem como procedimentospara solucionar a oposio. E, neste sentido, temos que lembrar que o conflito se encontra nasociedade, como parte daquilo que se chama processo social. O processo social caracterizado porrelacionamentos que visam associao ou dissociao das pessoas, unificao ou aoantagonismo porque, em decorrncia da nossa diferenciao, somos levados, necessariamente, acompetir, e essa competio, quando chega a um grau elevado e consciente, transforma-se em

conflito.A nossa diferenciao decorre de vrios fatores, a comear pelos de ndole biolgica: noapresentamos o mesmo sexo, somos homens ou mulheres; no apresentamos a mesma cor, somos


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pretos, brancos, amarelos, enfim, de um variado matiz, conforme a classificao racial. Ns somosde lnguas diferentes, de etnias diferentes, de religies diferentes. Temos capacidades intelectuaisdiferenciadas. Uns so mais inteligentes; outros, menos inteligentes, e tudo isso concorre para que,dentro desse processo de diferenciao, exeramos uma competio, uma concorrncia permanentedentro da vida social que, ao se tornar consciente, transforma-se em conflito.Quando competimos inconscientemente, no h conflito. Isto ocorre em todos os planos, inclusive

no plano ecolgico. Vou dar um exemplo que pode ser at risvel: ns competimos at ao respirar,uns querendo inspirar mais oxignio do que outros. No momento, no h nenhum problema quantoa isto, mas, se um dia houver falta de oxignio no mundo, ser grave: j no se poder inspirar tofortemente, teremos que inspirar at determinado ponto porque seno haver prejuzo para os queesto por perto. Por enquanto isto no empecilho, mas, quem sabe se, com a diminuio dacamada de oznio, no haver problemas de mudana no oxignio, na sua rarefao? No sei. Nosou tcnico no assunto. Poderia chegar at a modificar a competio ecolgica - que normalmentese desenvolve entre ns pelo mecanismo natural, hoje absolutamente aceito, e de que ningum temconscincia, qual seja o ato de respirar - , se no vier a ser motivo de conflito.Eis, pois, o que leva ao conflito: a nossa diferenciao, a maneira de sermos diferentes. Quando

esta diferenciao chega a um estado de conscincia, a propenso para que a concorrncia, a

competio, se transforme necessariamente em conflito. No plano trabalhista, o conflito ocorreporque as pessoas lutam pela vida. Quando trabalhamos, esforamo-nos para obter os bensnecessrios sobrevivncia. E o mesmo aqui ocorre. Enquanto no h conscincia dessacompetio, tudo segue suasoriamente. medida, entretanto, que vamos verificando que o nossotrabalho est repercutindo sobre a atividade dos outros, mais do que isso, que a atividade dos outrosest repercutindo sobre o nosso trabalho, tal constatao pode levar-nos a uma tomada deconscincia do problema e a ver, naqueles que executam tarefas semelhantes nossa, ou dentro deum mesmo processo no qual estamos envolvidos, essa conscincia, que poder gerar uma situaode conflito.O conflito, portanto, chamado do trabalho quando os sujeitos da conexo/relao se opem entre

si em razo do trabalho humano ou dos frutos dele resultantes. Dessa maneira, passamos aidentificar as diversas oposies que surgem, tipificadas por aquela tecnologia jurdica que j muito conhecida de todos ns. Surgem, ento, os conflitos de trabalho, divididos em conflitosindividuais e conflitos coletivos. Os conflitos individuais, em singulares e plrimos, e os conflitoscoletivos, em conflitos de natureza econmica e conflitos de natureza jurdica. Estou apenas mereportando nomenclatura, sem adentrar na sua conceituao porque tenho certeza de que ela familiar a todos aqueles que aqui se encontram. No h necessidade, portanto, de que eu agoraderive para uma exposio explicando o que dissdio individual, dissdio coletivo, dissdioindividual singular ou plrimo, dissdio coletivo de natureza jurdica e de natureza econmica.Quero somente evidenciar, neste momento, que os conflitos de trabalho dentro do nosso sistema

jurdico so normalmente caracterizados da maneira que acabo de rememorar.

Se h conflito, h necessidade de soluo. E quais so essas solues? No plano do processo social,o conflito solucionado atravs de trs processos: o processo de acomodao, o processo decooperao e o processo de assimilao, que se antepem exatamente quelas trs gradaes: adiferenciao, a competio e o conflito.A acomodao, que necessria no plano do processo social, no plano jurdico, encontra soluesque levam a tcnicas a serem adotadas, que so ora de natureza autnoma, ora de naturezaheternoma, isto , ora as partes elegem a prpria soluo a dar ao seu conflito, ora a sociedadeapresenta um intermedirio para solucionar o conflito entre as partes que se opem.Conforme a famlia jurdica a que nos integramos, a soluo tem sido bastante diversificada na

escolha das solues. Nos pases de Common Law, por exemplo, predominam as soluesautnomas, enquanto nos pases de legislao codificada, como o nosso, a soluo preferida a

heternoma. Portanto, nos pases de Common Law, prefere-se que as partes elejam as suas prpriassolues, procurem elas mesmas a soluo, trabalhando neste ou naquele sentido. Quando se tratade pases como o nosso, de legislao codificada, normalmente a legislao aponta as solues, cuja


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escolha feita atravs da intermediao de um rgo da Administrao Pblica ou de um rgo doPoder Judicirio. Nos pases de Common Law, as tcnicas autnomas preferentemente eleitas soexatamente aquelas que intitulam a minha exposio: a mediao e a arbitragem. E, justamente

porque somos um pas de legislao codificada, que normalmente define as solues atravs da lei,elas so solues heternomas e no autnomas. A mediao e a arbitragem, at aqui, tm sido

bastante relegadas a segundo plano e, muitas vezes, completamente esquecidas entre ns.

O problema da mediao e da arbitragem, que condiciona, em grande parte, o nosso ajustamento soluo mais de natureza heternoma que autnoma, o fato de que, ambas essas tcnicas, ambosos procedimentos, so procedimentos custeados pelas partes. E ns somos bastante pragmticos, no

particular, preferindo que o custeio seja feito pelo Estado; por isso, preferimos uma soluoheternoma, porque, convenhamos, as causas na Justia do Trabalho so praticamente gratuitas. Ascustas so insignificantes e, quando existem, quase sempre so pagas por aquele que possui o maior

poder aquisitivo, que o empregador.A mediao e a arbitragem, entretanto, quando escolhidas pelas partes, so exercidas por pessoascapacitadas a conduzir essa mediao e essa arbitragem, que, portanto, devem ser remuneradas. No

julguem que a soluo preferida pelos pases de Common Law no importa em gasto. Importa.Importa sim. As partes custeiam o rbitro e custeiam o mediador, porque ningum trabalha de graa.

Ningum presta um servio, muitas vezes bastante relevante pela repercusso do conflito asolucionar, sem receber os competentes honorrios. Nos pases de Common Law, isso absolutamente aceito com certa tranqilidade. Eu acabo de empreender, no ms de julho passado,uma viagem de estudos, com um grupo de brasileiros, aos Estados Unidos e ao Canad. Estaviagem no foi de turismo; foi realmente de trabalho. Uma jornada, at certo ponto, exaustiva,

porque visitamos, nos dois expedientes, de manh e de tarde, vrias empresas, no para ver comoelas funcionavam mas para reunir com sua Diretoria de Pessoal e discutir ali os problemas surgidosem decorrncia do relacionamento laboral. Estivemos tambm no Conselho de Arbitragem, em

Nova York, onde tivemos a oportunidade de verificar como o sistema funciona. E uma das coisasque logo me impressionou foram exatamente os honorrios que so cobrados pelo rbitro e pelomediador - que no so honorrios baixos.Dessa forma, quando se fala em mediao e arbitragem, preciso pensar logo nas consequncias

do gasto. Vamos ter um nus. Se queremos adotar mediao e arbitragem, saibamos que as partesenvolvidas no conflito que iro custe-las. Evidentemente, isso no afasta a possibilidade nem aconvenincia de haver mediao e arbitragem no Brasil. Apenas preciso que tenhamos conscinciade que a sua adoo importa em custo e que esse custo pago pelas partes envolvidas no conflito.No possumos, no Brasil, tradio em mediao e arbitragem facultativa, mas eu ousaria dizer quetemos todos os meios para realiz-las institucionalmente. Inclusive porque, em nvel institucional,elas j existem na CLT. As Juntas de Conciliao e Julgamento, ao serem criadas, receberam o ttulo- o seu ttulo primitivo, o primeiro ttulo das nossas Juntas - de Juntas de Conciliao e Arbitragem.Arbitragem oficial, arbitragem judiciria, mas arbitragem. H, muitas vezes, uma falta de

compreenso de que a arbitragem uma soluo do conflito atravs da escolha de um rbitro, quepoderia ser chamado, tambm, de juiz particular para a soluo de um conflito. Na realidade, olaudo arbitral nada mais do que uma sentena sem fora de prestao jurisdicional. Eu tiveoportunidade de manusear, nos Estados Unidos, um laudo arbitral e verifiquei que ele tem umrelatrio, como ns temos, depois uma deciso com a sua fundamentao e uma concluso.Inclusive, no regulamento do Conselho dos rbitros h esta imposio: de que o laudo tenha umrelatrio, uma fundamentao e uma concluso. O que fazemos na sentena? No exatamenterelatrio, fundamentao e concluso? Apenas aquele laudo arbitral no tem a fora de umasentena, porque poder ser contestado no Poder Judicirio. O Poder Judicirio, normalmente, nos

pases de Common Law, d muita fora ao rbitro. preciso que o laudo esteja eivado de vciomuito grave para que seja invalidado. mais uma dificuldade a vencer. Aquilo que se soluciona

diretamente no Judicirio, procura-se resolver autonomamente, mas existe a possilidade de irtambm ao Judicirio. preciso que sejamos conscientes, que saibamos as dificuldades que se oferecem para a


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implantao da mediao e da arbitragem no Brasil; o que no significa - porque no este o meupropsito - desestimular a mediao e a arbitragem autonomamente concebidas e operacionalizadas,porque, realmente, se chegarmos a um amadurecimento tal que isso seja possvel, creio que soindispensveis, inclusive para aliviar a sobrecarga do Poder Judicirio Trabalhista no Brasil.Feitas essas consideraes de ordem geral, conviria que verificssemos o que a legislao brasileira

previu, at agora, a respeito do assunto. E falo em legislao porque somos, lembro mais uma vez,

um pas de legislao codificada e no de Common Law; portanto, esses dois sistemas jurdicos sobastante diferentes, bastante diversificados, e as solues que se adotam em um no podem serexatamente transplantadas para o outro de maneira inteiramente irracional, sem as necessriasadaptaes.Como dizia anteriormente, a nossa Consolidao, de certa maneira, j previu, desde a sua origem, a

mediao e a arbitragem oficiais. Os senhores vo ficar talvez um pouco perplexos com o que voudizer, mas a conciliao imposta por lei na fase de instruo dos dissdios individuais e na dosdissdios coletivos , de fato, uma mediao oficial; mediao oficial, porm, no muito consciente

por parte do juiz que, muitas vezes, no lhe atribui a eficincia e o valor que deve ter. No Brasil, ojuiz se preocupa muito com a sua capacitao jurdica, no com a sua capacidade de convencer aspartes a comporem o conflito amigavelmente. A conciliao, em alguns pases, , inclusive, o nome

que se atribui mediao. Inmeros autores franceses equiparam a conciliao mediao. Sob ottulo de conciliao, eles querem significar aquilo que normalmente se compreende comomediao. E a arbitragem, no meu entender, nada mais do que uma soluo do conflito, querecebe o nome de arbitragem quando a soluo advm de um laudo particular. Quando a soluo dada atravs de uma sentena, a arbitragem judicial.Assim, a mediao e a arbitragem oficiais e judicirias ns j temos no Brasil desde que implantadaa nossa legislao trabalhista. O que se pretende implantar agora a mediao e a arbitragemautnomas, eleitas pelas partes, em que o mediador e o rbitro sejam escolhidos tambm pelas

partes. Mas lembro novamente a dificuldade, o custo do procedimento: mediante o pagamento dehonorrios.Na Constituio de 1988, a arbitragem particular, que pelo nosso sistema jurdico sempre foi

possvel, ficou prevista. As partes devero tentar, principalmente nos conflitos coletivos, aconciliao e a arbitragem. A Constituio no fala em conciliao. Fala em negociao, mas anegociao um termo amplo, geral, que envolve a mediao. Ao tratar de dissdios individuais, aConstituio da Repblica no fala nem em arbitragem nem em mediao, mas em conciliao e

julgamento; subentende a soluo judiciria, mas no impede a soluo particular, mesmo porquehaveria uma contradio entre os termos da Constituio se, ao prever a soluo autnoma para osdissdios coletivos, no admitisse, tambm, que ela pudesse ser operacionalizada para solucionar osdissdios individuais.Destarte, quando se trata de mediao e arbitragem, necessrio que se tenha subentendido que

tanto uma como outra podem ser utilizadas igualmente para processos individuais e coletivos, para

conflitos individuais e coletivos. No Brasil, quem mais tem contribudo eficazmente para a adooda mediao e da arbitragem autnomas tm sido os Tribunais Trabalhistas e, entre eles, o TribunalSuperior do Trabalho, ao qual perteno. De que maneira? Extinguindo, com frequncia, osnumerosos dissdios coletivos que ali chegam em nvel originrio ou atravs de procedimentorecursal.Apresento aqui as estatsticas de 1994 e 1995, do Tribunal Superior do Trabalho. Verifica-se que,em 1994, aproximadamente um tero dos dissdios coletivos foram extintos por falta de negociao

prvia autnoma. Embora a Instruo no. 4, que agora regula o procedimento dos dissdioscoletivos - para facilitar, inclusive, s partes, a observncia dos procedimentos cabveis - prevejaainda o recurso autoridade administrativa do Ministrio do Trabalho, na realidade, a

jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho enfatiza que o importante no esta negociao

intermediada, mas aquela mantida direta e sinceramente pelas partes. Em razo disso, em 1994, de1.227 processos de dissdios coletivos que apreciamos, 289 foram extintos sem julgamento domrito, por falta de negociao prvia, o que corresponde a um nmero aproximado de um quarto.


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Em 1995, at o ms de setembro, j apreciamos 699 dissdios coletivos e, desses, extinguimos 202,aproximadamente um tero.Podem os Senhores, ento, verificar que o Tribunal Superior do Trabalho quer ser aquilo que acha

que deve ser: uma Justia da qual se socorre apenas como ltimo recurso, como ltimoprocedimento a ser adotado, desde que no haja sucesso na negociao autnoma. Dissdios,principalmente dissdios coletivos, so para serem resolvidos, de preferncia, autonomamente,

porque so as partes que tm as condies para solucionar convenientemente o conflito, pois sabemo que lhes mais conveniente. A intervenincia de uma autoridade administrativa ou de umaautoridade judiciria s se impe em ltimo caso e como recurso ltimo, como procedimentoderradeiro. O ideal que as partes solucionem autonomamente seus conflitos, sejam coletivos ouindividuais.Neste sentido, devo me referir a algumas experincias que vm sendo realizadas no Brasil tambmem relao aos dissdos individuais. E, para satisfao minha, digo que duas das mais significativas,

pelos menos daquelas que tenho conhecimento, vm-se realizando aqui em Minas Gerais ou na 3a.Regio. Pouco tempo atrs, estive participando de um Seminrio, com outros Juzes daqui doTribunal da 3a. Regio, em Patrocnio, e tive a oportunidade de ali ouvir o relato sobre asexperincias feitas naquela cidade e em Patos de Minas, no sentido de solucionar autonomamente

dissdios individuais. Em Patrocnio, atravs do estmulo desenvolvido pelo Presidente da Junta,que tomou a iniciativa; em Patos de Minas, experincia de natureza sindical, autnoma,absolutamente autnoma, que me pareceu ainda mais significativa. Evidentemente, a Juntaestimulou esse tipo de procedimento, mas a iniciativa foi autnoma: dos sindicatos dostrabalhadores e dos empregadores. Ao que tenho conhecimento, o resultado tem sido excelente. Seconseguirmos realmente dissemin-la, este tipo de mentalidade viria contribuir enormemente paraaliviar o Poder Judicirio Trabalhista no pas que, como notrio, encontra-se extremamentesobrecarregado.O governo brasileiro, todavia, de algum tempo para c - no este governo, o governo tomado

genericamente - tambm conscientizou-se do problema e vem procurando - j que somos um pasde legislao codificada - estabelecer, atravs de leis, estmulos mediao e arbitragem. Isto vemocorrendo atravs de vrias leis, mas principalmente a partir da Lei no. 8.542, de 1992. Essa Lei,no sei se os senhores tiveram a exata conscincia dela, continha duas coisas importantes. Emboradissesse que dispunha sobre poltica nacional de salrios e desse outras providncias, comeavaenfrentando um problema extremamente relevante, que se coloca em nvel de grandedesentendimento no plano doutrinrio, ou seja, o problema da incorporao, definitiva ou no, aocontrato individual do trabalho, das normas coletivas, estabelecidas por instrumentos coletivos -convenes coletivas, acordos coletivos e sentenas normativas.Sabemos que h uma acentuada diviso na doutrina: uns compreendem que a incorporao se faz

automtica e permanentemente, e outros no entendem que aquela norma vige enquanto durar avalidade do instrumento. A Lei comeava dizendo, no pargrafo 1o. do art. 1o, que isso se faria de

maneira definitiva e automtica. Fazendo, noutro dia, uma conferncia no Rio Grande do Sul,chamei a ateno para o seguinte fato: esta norma talvez tenha passado um pouco despercebidaporque a lei tem a data de 23 de dezembro e foi publicada no dia 24 de dezembro. Ora, 24 dedezembro vspera de Natal, ningum vai ler Dirio Oficial, muito menos o que sai no noticiriodo jornal sobre a edio de novas leis. Todos esto preocupados em preparar a ceia de natal e noem ler notcias em jornal. Assim, essa norma passou bastante despercebida em razo da poca emque foi promulgada e publicada a lei que a continha, mas essa lei trouxe coisas importantes, comoaquela para a qual estou chamando ateno e que foi derrogada por uma medida provisria, a quevou me referir daqui a pouco.Essa disposio passou, assim, praticamente em brancas nuvens no Brasil, sem que ningum ou

quase ningum dela tivesse tomado conscincia. O pargrafo 2o. do art. 1o. da Lei diz que as

condies de trabalho, as clusulas salariais, os aumentos reais, os ganhos de produtividade, ospisos salariais podero ser fixados atravs de instrumentos autnomos, que so o contrato coletivode trabalho, a conveno coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho, o laudo arbitral e a


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sentena normativa. Fao restries nomenclatura contrato coletivo de trabalho, porque incompatvel com o atual sistema constitucional brasileiro.Verificam, os Senhores, desse modo, que houve a preocupao do governo - poderes legislativo eexecutivo, um aprovando, o outro sancionando a lei, embora se referindo aos instrumentos e no aos

procedimentos - em privilegiar a mediao e a arbitragem, havendo, em relao arbitragem, umadiferena mais expressa, quando se fala em laudo arbitral. Em decorrncia dessa Lei surgiu, pouco

tempo depois, um decreto do Poder Executivo, o Decreto no. 908, de 31 de agosto de 1993, fixandodiretrizes para negociaes coletivas de trabalho nas sociedades de economia mista, empresaspblicas, suas subsidirias e controladas, e nas demais empresas sob controle da Unio. Essanegociao, entretanto, feita numa camisa de fora, porque os aumentos reais de salrio, asconcesses de benefcios, as antecipaes e reajustes salariais ficam condicionados melhoria dodesempenho da empresa, autorizao expressa de um comit administrativo criado no mbito doPoder Executivo para concorrer com a Justia do Trabalho, que o Comit de Coordenao dasEmpresas Estatais - CCE. O decreto, que na realidade quis favorecer a implantao da negociaoatravs de mediao acabou por enrijecer o processo, em face da interveno desse Conselho quetem a ltima palavra e, portanto, no permite a autonomia das partes. No h autonomia, porqueautonomia escolha, dizer: Queremos. Ambos concordamos em que a soluo do conflito seja

esta. Mas isto no possvel, porque o CCE quem d a ltima palavra.Depois desse decreto, j neste ano, em junho, comeou a surgir uma srie de medidas provisrias,

extremamente importantes pelas repercusses que apresentam e apresentaram anteriormente. Aprimeira sobre o assunto a 1.053, de 30 de junho de 1995, assumindo alguma repercusso devidoa uma ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal peloPartido Democrtico Trabalhista - PDT. O que diz essa medida provisria? Na sua ementa, parecedestinar-se apenas a dispor sobre medidas complementares ao Plano Real, mas tem sempre aquelefinal bastante genrico e d outras providncias. Nessas outras providncias, h uma srie dedisposies que prevem a utilizao - e aqui j de maneira expressa - da mediao e da arbitragemcomo tcnicas de soluo autnoma para resolver os conflitos coletivos. Essa autonomia,inicialmente, no foi encarada com a necessria elasticidade e o que constou de seu art. 11 foi oseguinte: Frustrada a negociao direta, as partes devero, obrigatoriamente, antes do ajuizamentodo dissdio coletivo, solicitar ao Ministrio do Trabalho que designe mediador para o

prosseguimento do processo de negociao coletiva. A palavra-chave obrigatoriamente. Emdecorrncia desse vocbulo obrigatoriamente, o PDT entrou com a Ao Direta deInconstitucionalidade n. 1.309-2, do Distrito Federal, para pedir fosse declarado inconstitucionalesse dispositivo. No s esse, como seu pargrafo 4o., que diz: No alcanado o entendimentoentre as partes, o mediador lavrar, no prazo de 5 dias, laudo conclusivo sobre as reivindicaes denatureza econmica, que obrigatoriamente instruir a representao para instaurao de instncia.Como sabem os senhores, no ms de julho, os Tribunais Superiores entram em frias coletivas, por

determinao da LOMAN (Lei Orgnica da Magistratura Nacional). Encontrando-se em frias

coletivas o Supremo Tribunal Federal, quem apreciou o pedido de liminar requerido foi o Presidentedaquela alta corte, o Ministro Seplveda Pertence. E Sua Excelncia deferiu a liminar. Deferiu-a emambos os aspectos, quer para suspender o caput do art. 11 e seu pargrafo 4o., como o art. 13, incisoII. O Presidente do STF, para justificar a sua deciso, disse o seguinte, no que diz respeito ao

primeiro aspecto: Essa submisso compulsria das partes interferncia de um mediador doMinistrio do Trabalho constitui um obstculo anteposto ao exerccio do Direito ao ajuizamento dodissdio coletivo, que a Constituio, no entanto, subordinou apenas tentativa de negociao, parao qual, de resto, no ditou forma nem imps a participao do Estado. No meu entender, oPresidente do Supremo quis privilegiar a negociao autnoma, sem interferncia de quem quer queseja, colocando-se em consonncia com o que vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalhoquando exige a negociao prvia autnoma, necessariamente autnoma, de iniciativa das partes,

antes do ingresso no juzo. Impor uma negociao com interferncia do Estado vedar o acesso aoPoder Judicirio. Em ltima anlise, o que diz o Presidente do STF.Com relao ao segundo aspecto, menos relevante para o nosso tema - o que estamos enfrentando


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no momento -, diz ele: Ora, determinar a Medida Provisria que a concesso de aumento salarials possa ter por base indicadores objetivos, aferidos por empresa, parece constituir uma forma derestringir o trato da matria aos acordos por empresa, inviabilizando que a regule, para toda acategoria, a conveno coletiva. mais uma nfase que se d negociao autnomasingularizada, porque, no caso, o que o Presidente do STF quis dizer que, tanto quanto possvel,essa negociao deve ser no apenas autnoma, mas individualizada, se possvel empresa por

empresa, para que se atenda mais s condies particulares de cada uma delas.Esse despacho, lamentavelmente, no chegou a ser apreciado pelo Plenrio do Tribunal porque (ossenhores sabem que uma Medida Provisria tem 30 dias de vigncia), como no aprovada aquelaMedida Provisria no. 1.053, a primeira a respeito do assunto, no prazo de 30 dias, editou-se umasegunda, no dia 28 de julho, j ento introduzindo modificaes nos dispositivos consideradosinconstitucionais pelo despacho do Presidente do Supremo. E, como foi feita essa modificao, aAo Direta de Inconstitucionalidade perdeu o objeto. Foi julgada prejudicada no dia 27 desetembro passado, sendo relator o Ministro Carlos Mrio Velloso, originrio de Minas Gerais, comotodos sabem. Assim, foi uma pena que o STF no tivesse dado a sua deciso a respeito dafundamentao que foi expressa pelo Ministro-Presidente, pois seria muito interessante que nsconhecssemos o que o Colegiado - e no apenas o seu Presidente, pensa a respeito dessa

problemtica de alta relevncia.A Medida Provisria no. 1.059, de 28 de julho deste ano, introduziu, ento, modificaes e , no quediz respeito ao art. 11, apenas deixou registrado o seguinte: Frustrada a negociao entre as partes,

promovida diretamente ou atravs de mediador, poder ser ajuizada a ao de dissdio coletivo,nos termos exatos da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho. E, ao invs de se referir alaudo do mediador, fala que no alcanado o entendimento entre as partes, e, recusando-sequalquer delas mediao, lavrar-se- ata...- uma ata que registra a mediao sem nenhum tipode soluo institucionalizada - ... lavrar-se- ata contendo as causas motivadoras do conflito e asreivindicaes de natureza econmica, documento que instruir a representao para o ajuizamentodo dissdio coletivo.No que diz respeito ao segundo aspecto do art. 13, registrou no pargrafo 2o.: Qualquer concessode aumento salarial, a ttulo de produtividade, dever estar amparada em indicadores objetivos.

No mais ficou estabelecido que eles seriam fornecidos pelo empregador e que, portanto, poderiamser carreados para a confrontao no processo de mediao por ambas as partes.Essa Medida Provisria, de 28 de julho, tambm j teve o seu prazo esgotado e foi revigorada pela

Medida Provisria 1.106, de 29 de agosto que, por sua vez, tambm perdeu a sua vigncia em 30dias e foi revigorada pela 1.138, de 28 de setembro passado, publicada no Dirio Oficial na mesmadata. Ao ser revigorada a Medida Provisria originria, instituindo, ao que se pressupe, em carterdefinitivo, em termos de legislao, a mediao, como instrumento, como tcnica de negociao, oPoder Executivo baixou um Decreto regulando como se deve fazer essa mediao. Esse Decreto

possui o no. 1.572, de 28 de julho de 1995. Ele regulamenta a mediao na negociao coletiva de

natureza trabalhista. Diz que, frustrada a negociao, as partes podero escolher, de comum acordo,o mediador.A mediao, portanto, um procedimento que, no Brasil, s poder ser utilizado se as partes,mediante deliberao autnoma, no chegarem a um entendimento capaz de solucionar o litgio;visando conseguir a conciliao, elas elegem uma terceira pessoa, que o sujeito mediador, parafazer ou tentar o apaziguamento das partes do confronto. Como, entretanto, as partes podem noconhecer bem as pessoas que iro intermediar o conflito, o Decreto permite que a escolha sejadelegada autoridade do Ministrio do Trabalho. A autoridade do Ministrio do Trabalho podeescolher, portanto, um mediador para solucionar o conflito, mas a pedido das partes. Nesse sentido,

prev-se que haja um registro de credenciamento para mediadores naquele Ministrio. O decreto fazalgumas exigncias: a pessoa dever comprovar experincia na composio de conflitos de natureza

trabalhista e demonstrar conhecimento tcnico relativo s questes dessa mesma natureza. No meuentender pessoal, acho que estas condies esto a enderear a mediao a Juzes do Trabalho eProcuradores do Trabalho aposentados ou, ento, a advogados com alta experincia trabalhista. Este


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o primeiro documento formal existente no Brasil a respeito de mediao trabalhista. No sei o quevai resultar da por diante, mas esperemos que possamos ter xito no encaminhamento do assunto.Acredito mais nas iniciativas autnomas das partes, elas que devem ser privilegiadas nainstitucionalizao do procedimento. Em termos de negociao autnoma, deve prevalecer aausncia do Estado. O Estado no deve intervir em nada. As partes s conseguem se comporautonomamente, de maneira eficiente, quando em clima de absoluta e ampla liberdade, mediante

convencimento prprio. No havendo ampla liberdade e convencimento prprio, a intermediao dequem quer que seja s pode contribuir para complicar o processo de apaziguamento, o processo deconciliao.Por essa razo, entendo que, se queremos falar no Brasil nesses procedimentos, a mediao e

arbitragem tm que ser produto da livre escolha das partes, mas, para isso, preciso, evidentemente,mudar um pouco a nossa mentalidade, aprendermos a negociar, aprendermos a transigir,aprendermos, principalmente, ao sentamos mesa de conciliao, a ser leais uns com os outros.Enquanto isso no for adquirido, no teremos xito em obter a mediao, a arbitragem ou,antecedentemente, a negociao, sem que haja utilizao de algum desses dois procedimentos.Espero e tenho fundadas razes para crer que essa situao ocorrer no Brasil. O nosso capitalismo

est evoluindo e modernizando-se, est tomando conscincia de que realmente necessrio mudar o

relacionamento laboral para poder produzir bem e melhor. Se os trabalhadores tambm chegarem conscincia de que necessrio defrontar os empregadores ou os tomadores de servio como

parceiros e no como opositores, tambm teremos xito no emprego desse tipo de procedimento.Enquanto isso no ocorrer, entretanto, no posso acreditar que instrumentos de natureza legal, emum pas de legislao codificada, possam surtir os efeitos desejados. Muito obrigado.Retirado de: http://www.amatra.com.br
http://www.amatra.com.br/http://www.amatra.com.br/


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ARBITRAGEM E JUSTIA DO TRABALHO: ANLISE DA LEI 9.307/96

Juiz Alexandre Nery de OliveiraJuiz do Trabalho, Presidente da Primeira Junta de Conciliao e Julgamentode Braslia-DF - 10 Regio e Professor de Direito Processual do Trabalhoda Faculdade de Direito da AEUDF em Braslia-DF

A Lei 9.307/96 no contm qualquer vcio de constitucionalidade no concernente aplicabilidadede seus preceitos em relao a conflitos, individuais ou coletivos, de natureza trabalhista ousindical, desde que a instituio da arbitragem haja decorrido de acordo ou conveno coletiva detrabalho.

O direito de ao e defesa no absoluto, ficando submisso aos requisitos e condies estabelecidos

pela legislao processual e, assim, permanece a Justia do Trabalho competente para oconhecimento e julgamento das controvrsias decorrentes de alegado defeito ou vcio da arbitragem

prometida ou instituda, quando prevista em clusula compromissria coletiva, e amplo para todosos demais casos no inseridos pelos interessados como de competncia de rbitro ou tribunalarbitral.

A Justia do Trabalho depara-se, como outras inovaes no campo do Processo, agora com aquesto da adequabilidade dos preceitos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996 (DOU. de24.09.96), que dispe sobre a arbitragem, em relao s controvrsias de sua competncia.

A Lei da Arbitragem enuncia sua aplicabilidade aos litgios relativos a direitos patrimoniaisdisponveis sempre que envolvidas partes capazes de contratar, sendo instituda por compromissodos mesmos, subtraindo do Judicirio estatal a questo concernente ao conflito (artigos 1 e 3).

Ora, inequivocamente os direitos que se questionam costumeiramente perante a Justia do Trabalhoenvolvem direitos patrimoniais disponveis e pressupem a capacidade das partes para ajustarem ascondies da relao jurdico-material instaurada, ainda que o Estado os mesmos proteja pela

presuno de desequilbrio na relao decorrente do contrato de trabalho entre o patro e otrabalhador pelo maior poderio do capital, quando no envolvidas partes diversas em razo decontrovrsia decorrente da relao do trabalho, nos termos de lei prpria, como admite o artigo 114da Constituio Federal.

Neste sentido, a anlise preliminar dos preceitos iniciais da Lei da Arbitragem no afasta do campode sua aplicao as causas trabalhistas puras nem outras decorrentes submetidas jurisdiotrabalhista

O artigo 114 da Constituio, que dispe sobre a competncia da Justia do Trabalho, assevera, emrelao aos dissdios coletivos, a possibilidade da arbitragem como meio de soluo do conflito,tanto assim que condiciona a possibilidade do ajuizamento daquele frustrao da negociaocoletiva ou recusa das partes arbitragem.

No sobejam dvidas de que os preceitos da Lei 9.307/96 so plenamente aplicveis quando o

conflito se instaure entre as categorias patronais e obreiras, ainda que em parte delas, e desde que aspartes envolvidas hajam antes ou no curso do conflito coletivo estabelecido, em compromisso, ainstituio da arbitragem como meio de soluo do litgio.


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A questo maior que se tem colocado a da adequabilidade dos preceitos da Lei 9.307/96 quandoseja o caso de dissdio de natureza individual.

Tenho defendido no ser aceitvel a insero de clusulas compromissrias de arbitragem no seiode contratos individuais de trabalho relativamente a controvrsias quaisquer e notadamente deles

decorrentes, por permitir a configurao de abusos e a prpria imposio da vontade do patrocontratante sobre o trabalhador, que a par das vezes j se submete a apenas aderir ao ajuste propostopelo detentor do capital e pretenso remunerador do trabalho a ser desempenhado. Em tais casos,inequivocamente haveria a possibilidade do decreto judicial de nulidade de tal clusulacompromissria.

No entanto, nada impede que a clusula compromissria de arbitragem venha inserida em acordo ouconveno coletiva de trabalho, onde a participao do sindicato generaliza a norma para toda acategoria ou grupo. Neste sentido, a plena aplicabilidade da clusula compromissria no mbito dacategoria ou grupo decorreria do apoio no artigo 7, inciso XXVI, da Constituio, que enuncia oamplo reconhecimento dos acordos e convenes coletivas de trabalho. A tal modo, ento, poderia

passar a arbitragem a ser aplicada como instrumento de soluo extrajudicial tambm de conflitosindividuais de trabalho. Sendo assim, a clusula inserida no contrato individual que apenas fossereferncia clusula coletiva no teria vcio algum de nulidade, reafirmando apenas a vontadeindividual das partes a tal modo de soluo dos conflitos concernentes ao contrato de trabalho,embora e inclusive por desnecessria, ante a existncia de norma de maior envergadura, de cartercoletivo (artigo 4).

Entendo que a indicao do pargrafo 1 do artigo 114 da Constituio no sentido de permitir ainstaurao do dissdio coletivo apenas se frustrada a negociao ou se recusada pelas partes aarbitragem no restritiva, mas apenas condio de admissibilidade da ao coletiva, comoinclusive tem enunciado o Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, a arbitragem no restritiva a vir como instrumento de soluo de conflitos coletivos detrabalho, mas tambm os individuais, desde que, contudo, neste caso a clusula compromissriadecorra de norma coletiva, em face do artigo 7, inciso XXVI, da Constituio Federal,

permanecendo possvel a invocao, noutros casos, do artigo 9 da Consolidao das Leis doTrabalho, no sentido de decretao da nulidade da clusula de contrato individual que no se apieem acordo ou conveno coletiva do trabalho instituidora da arbitragem para a categoria nos casosque especificar (artigos 32, I, e 33).

Tambm no entendo haver mcula ao direito constitucional de ao pela obrigatoriedade

arbitragem, eis que esta no imposta pela respectiva Lei, mas, seguindo suas normas gerais, aceitapelas partes como decorrente de compromisso da categoria a que vinculado, sendo sua instituiomera faculdade (artigos 3 e 4). Temos que ter ainda em considerao que o artigo 5 daConstituio, quando estabelece o direito de ao junto ao Judicirio, no diz que este se exerceindistintamente, como inclusive ressalta o Colendo Supremo Tribunal Federal, que enuncia, noexame do artigo 5, incisos XXXV e LV, ser o direito de ao e defesa condicionado aos requisitos econdies estipulados na legislao processual, sem carter absoluto. A tal modo, perfeita a

possibilidade de resguardar o exame de vcios da arbitragem aos pactuantes por ao junto aoJudicirio, inibindo a rediscusso das controvrsias materias que a ensejaram, pela aceitabilidade doajuste coletivo que estipule a submisso da categoria arbitragem, ainda que em casos especficos.Ora, a adoo da arbitragem a tal modo plenamente ajustada Constituio Federal, pois preserva

o direito de ao trabalhista queles cujas categorias no estabeleceram a norma compromissriapara arbitragem, e doutro lado preserva o direito de ao de nulidade da arbitragem para aquelesque hajam estabelecido a mesma no seio da respectiva categoria. Mais do que as propaladas


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comisses prvias de conciliao que surgiram em alguns projetos de reformulao do Processo doTrabalho e que, estes sim, surgiam como inibidores do direito constitucional de ao, porquecondies de admissibilidade da mesma, no caso da arbitragem a parte permanece com o direito deao, embora para discusso de matria diversa (a prpria controvrsia material ou ainda defeitosou nulidade da arbitragem pretendida ou realizada) (artigos 6, pargrafo nico, 7, e 33).

Pensarmos que haveria renncia de direitos pela submisso a tribunal de arbitragem trabalhistaapenas pela possibilidade de que o mesmo decida contrariamente a algum trabalhador ensejaria amesma discusso em relao Justia do Trabalho, e no h que imaginarmos que no seioJudicirio o improvimento de uma pretenso importe em renncia da mesma e sim no seu noreconhecimento; ademais, a submisso da controvrsia ao tribunal de arbitragem ou a um rbitronico a afasta da interveno sindical direta, ao mesmo modo como ocorre quando umacontrovrsia vem ao Judicirio Especializado. Igualmente, no admitir-se a instituio dearbitragem para conflitos trabalhistas de natureza individual por meio de clusula compromissriaem acordo ou conveno coletiva do trabalho pela possibilidade do sindicato obreiro aceitarimposies patronais em prol de vantagens diversas renegar a prpria essncia do artigo 8, incisoIII, da Constituio.

Ora, se certo que os primeiros passos da arbitragem trabalhista podem ser espinhosos, o seuevoluir pode significar Justia do Trabalho uma dignificao de funes, analisando questes que

por to essenciais ao meio social as prprias categorias no admitissem decises irrecorrveis comoas que seriam decorrentes da arbitragem (artigo 18), enquanto a ela submeteriam aquelas outras,inclusive alimentares, cuja recorribilidade exagerada pe termo ao prprio direito do Autor, pois denada vale o reconhecimento ao crdito alimentar se j se morreu de fome (literalmente ao menos afome de Justia).

A Justia do Trabalho no perde suas funes com a instituio da arbitragem, mas seria dignificadapor ter que decidir apenas questes de relevo ou retiradas de tal procedimento extrajudicial; h quese considerar, inclusive, que as propostas de reforma constitucional concernentes ao Judicirio

prevem elenco de competncias mais amplo para a Justia do Trabalho, notadamente para resolveros problemas envolvendo sindicatos e respectivas representaes, discusses sobre normascoletivas, e mesmo podendo chegar a absorver a competncia criminal relativa a delitos contra aorganizao do trabalho e administrao da Justia Laboral. Temos, assim, que nos despirmosdaquela mentalidade arcaica de que a Justia do Trabalho apenas serve a analisar as pequenasquestes envolvendo patres e trabalhadores, quando outras tm repercusses muito mais ampla nomeio social jurisdicionado pelo Judicirio Especializado, e outras controvrsias mais podem vir adignificar a atuao dos Juzos e Tribunais Laborais no impor sociedade, e especialmente ao meiocapital-trabalho, entendimentos tendentes pacificao dos sujeitos, ensejando a imediata

interveno judicial para soluo dos conflitos acaso ocorridos.Temos que considerar, ainda, que experincias pioneiras se tm verificado no Pas (como orenomado Ncleo Intersindical de Patrocnio, em Minas Gerais), e outras tantas passam a sernoticiadas desde a edio da Lei 9.307/96. Como nos Estados Unidos da Amrica, por exemplo, aadoo da arbitragem privada e da conciliao assistida por advogados (como agora admite a nossalegislao, inequivocamente para o processo cvel, entendo eu tambm com possibilidades deinsero no processo do trabalho) conseguem dignificar o Judicirio norte-americano como Poderdo Estado, enquanto no Brasil isto foi diminudo pela banalizao da prestao jurisdicional,

procedimentos arcaicos, excesso de recursos a permitir o uso protelatrio do processo, e falta deJuzes - e a outro problema: podemos, para resolver a crise do Judicirio, permitir o ingresso

indiscriminado de pessoas desqualificadas para tal mister? - ou ser melhor que o Estado-Juizpermita-se apenas resolver causas de relevo, sem prejuzo de que as demais questes privadas noinseridas em compromisso arbitral ou por negociao assistida de advogados possam ser trazidas


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discusso por invocao do sempre relembrado artigo 5 da CF/88. Mesmo agora a discusso dacrise do Judicirio passou a ser centralizada na necessidade da smula vinculante, quando assmulas deveriam ter o carter de obstaculizar, inclusive na instncia ordinria, recursos descabidos- e vejam s: a mesma Lei que alterou o agravo de instrumento cvel alterou tambm a redao deum artigo que pouco tem a ver com o agravo, e que consegue muito do que se pretende com asmula vinculante: o artigo 557 do CPC, inserido no captulo da "Ordem dos Processos nos

Tribunais", e assim de aplicao geral aos Tribunais brasileiros, inclusive os Tribunais Regionais e oTribunal Superior do Trabalho, e que pode obstaculizar, por deciso singular do Relator, sujeito amero agravo, recursos manifestamente incabveis (exame de admissibilidade processual),improcedentes (exame de mrito), prejudicados ou contrrios smula do respectivo tribunal outribunal superior. Poucos perceberam que tal artigo passa a exigir a participao do Colegiadoapenas em casos novos, ou para mero exame do acerto ou no do Relator quanto ao trancamento dorecurso (e vejam ento, se acolhida a deciso, esta tem carter meramente processual e inibe outrosrecursos em conformidade com a jurisprudncia uniforme ou sumulada). Tudo numa reformulao

processual que no pode ser desconhecida pelo Judicirio Trabalhista, notadamente ante a regra desubsidiariedade do Processo Comum (CLT, artigo 769). Afinal, tambm devemos a Justia doTrabalho evoluir.

Concluindo, a arbitragem instituda pela Lei 9.307/96, como faculdade das partes submisso decontrovrsias deciso de rbitros e no como preceito de cunho obrigatrio (seno aps clusulacompromissria entre as partes interessadas), no afronta o artigo 5, XXXV e LV, da Constituio,eis que continua a permitir o acesso ao Judicirio, ainda que ento restrito para discusses sobredefeitos ou nulidades da arbitragem prometida ou instituda, e, em relao s controvrsiastrabalhistas e sindicais, no se restringe ao campo dos dissdios coletivos, eis que o artigo 114apenas elenca a necessidade de recusa arbitragem como elemento de admissibilidade da aoconcernente a tais controvrsias, sem carter impeditivo de sua instituio no campo dos dissdiosindividuais, embora para tanto a clusula compromissria de arbitragem, sob pena de eventuaisabusos patronais, haja que vir originariamente inserida em acordo ou conveno coletiva detrabalho, a que se deve dar amplo reconhecimento, nos termos dos artigos 7, XXVI, e 8, III, daCarta Poltica de Outubro de 1988, permitindo ao rbitro ou ao tribunal arbitral os meios deinstruo necessrias formao de convico prpria enunciao de sentena arbitral irrecorrvele no sujeita a qualquer homologao judicial (como ocorria no regime anterior do Cdigo deProcesso Civil), mas permevel pela ampla possibilidade de perseguio da pacificao do conflitoseja pelo direito, seja pela eqidade, nos prazos estipulados pelos prprios interessados (ou em seismeses, havendo omisso em tal sentido), sendo inclusive menos oneroso para a sociedade e para as

partes que a multiplicao inconseqente de Juzos e Tribunais do Trabalho, porquanto os encargosde su

Arbitragem mediacao

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