Caderno de Teoria Do Direito UFSC - Luiza Silva Rodrigues

Caderno de Teoria do Direito UFSC – Luiza Silva Rodrigues Página 1

Caderno de Teoria do Direito

Luiza Silva Rodrigues

(Aulas da Prof.ª Jeanine Nicolazzi Philippi - UFSC)

O que é de direito?

Como resolver problemas juridicamente, à luz da constituição pública.

O que é o Direito?

- O direito pode ser um agente de transformação social (resolver distorções sociais: educação, saúde, segurança); é algo que garante ao ser humano uma vida digna.

- Compreender o direito é compreender a nossa própria condição humana; é saber porque nós obedecemos, mandamos, nos indignamos e em função de alguns ideais conservamos certas estruturas.

- O direito oprime e retira a liberdade (todo aquele que atenta contra a liberdade de outro precisa sofrer uma pena de mesma intensidade)

- Estudar direito é, portanto, estudar limites e possibilidades da sociabilidade humana.

- O direito pode ser uma prática virtuosa, mas também pode ser usado de forma distorcida. Pode servir para privilegiar algumas poucas famílias (lucros abusivos, condutas que vão de encontro aos princípios do direito).

Direito: Origem e Significado

Definição Nominal: A palavra direito vem da palavra do baixo latim directum ou rectum, que quer dizer aquilo que é certo, aquilo que é correto.

- Jus vem do particípio do verbo jussum – associam a palavra a mandar, ordenar, subjugar (conceitos que podem ser associados ao direito).

- Jus vem do particípio passado do verbo justum – a palavra direito deriva daquilo que é justo, daquilo que está conforme com a justiça (YÓS: o que é bom, o que é santo).

Definição Real: A palavra direito é o nome de três realidades distintas: - Direito é norma (direito objetivo: conjunto de normas com as quais operamos) - Faculdade ou permissão (direito subjetivo: sujeito; é o direito que o sujeito tem de fazer valer o direito objetivo; a faculdade de agir) - Direito é uma qualidade e a qualidade do direito é a justiça.

O que é Justiça?

- Igualdade, no sentido de buscar que todos tenham os mesmos tratamentos, é o

conceito de justiça mais remoto da tradição Ocidental.

- Pode haver concessões dadas pela lei desde que estes que a recebem sirvam a todos

(justiça como algo objetivo e não meramente subjetivo). Como exemplo, temos os

médicos que possuem privilégios, mas ficam de plantão zelando pela saúde das


pessoas; podemos citar também os militares que cuidam das fronteiras nacionais e,

em caso de guerra, garantem a continuidade da vida das outras pessoas – portanto é

justo que estes tenham privilégios.

Subjetivo: vem de sujeito; é o ponto de vista de um sujeito. Por exemplo, os nossos

gostos, opiniões pessoais, visões de mundo.

Objetivo: o que pode ser comum a todos.

- A vida, a liberdade, são bens que precisam ser preservados – assim como a dignidade.

- O direito fundamental é o direito à vida, porque a morte é certa (deixar que o ciclo

vital de cada um se cumpra). Mas o indivíduo pode escolher quando quer interromper

a vida.

Conceitos de Justiça

- Os gregos identificavam a justiça como igualdade (Ética a Nicômaco,

Aristóteles).

- Hobbes diz que justiça é sinônimo de segurança, a possibilidade de ter uma

vida boa.

- Kant associa justiça à liberdade

- A justiça é sempre um conceito objetivo e não é, necessariamente, sinônimo de

direito; é um ideal do direito (muitas vezes na prática o direito se distancia da justiça).

Teoria do Direito

Associada à possibilidade de fazer do direito uma ciência.

- Século XIX: a partida – acreditamos que o direito poderia ser uma ciência cujo objeto

seriam as normas jurídicas.

* Crítica feita pela filosofia do direito

* Todo o direito passou a ser positivo

* Revolução Francesa, Revolução Industrial – cada vez mais o direito passou a

ser de poucos (grandes massas marginalizadas).

- Direito: instrumento de libertação e/ou alienação social.

* Filosofia do direito: questionar as funções do direito (as distorções de

conduta), estabelecendo quais são os fundamentos do direito

- Não basta dominar a técnica jurídica; é preciso aprender a questionar este

instrumento com o qual lidamos. A filosofia busca aprimorar o pensamento crítico;

adotar uma postura crítica no mundo jurídico.


O Direito e as Demais Normas Jurídicas

1) O que é Normalidade?

Normalidade Designa, sobretudo, a qualidade daquilo que está de acordo com

a regra. Normal também é a qualidade daquilo que incide sobre muitos; aquilo

que não é o excepcional (que está de acordo com a regra, com o costume); o

que está de acordo com a norma, o que é próprio de muitos.

Normalidade: estado normal ou procedimento normal. São modos de ser ou

atuar de acordo com os padrões estabelecidos e modelos consolidados.

1.1) No Mundo Ético:

O mundo ético é o mundo do comportamento humano. Nele, um

procedimento é dito normal quando está de acordo com o sistema de

concepções dominantes (certo, errado, proibido, permitido) – sistema

axiológico de referência: conjunto de valores dominantes de um

determinado tempo em um determinado local (as normas estão

acopladas a esses sistema). Então, no mundo ético as normas são

construções humanas (normas morais, jurídicas). No mundo ético a lei

prescreve aquilo que deve ser.

1.2) No Mundo Físico:

No mundo físico, o estado é tido normal quando acontece

necessariamente, isto é, se o procedimento não puder deixar de ser o

que é (lei da gravidade, por exemplo). O instinto humano não é

unânime como as leis naturais (não agimos por instinto; podemos

controlá-los). Cada pessoa tem suas particularidades para as quais não

há uma explicação racional padrão. No mundo físico, a lei descreve

uma regularidade ou um estado (todo ser vivo morre).

- Quando se diz que o homem não possui instinto, quer dizer que

ele é livre.

1.3) Anormal:

O anormal, portanto, é aquilo que não se conforma com a regra, que

não está de acordo com a norma, que colide com certas certezas

científicas. No entanto, quando trabalhamos com o mundo ético não


pode ser considerado normalidades a anormalidades absolutas (podem

ser contextualmente, momentaneamente), por exemplo, o divórcio,

demonstrações de afeto entre casais em público. O normal e anormal

está relacionado a um sistema de convicções dominantes.

2) Normalidade e Anormalidade

Normalidade é o estado do corpo e da mente de uma célula ou de um

organismo, de um grupo social ou de um Estado em que os procedimentos não

contrariam as concepções dominantes sobre como as coisas devem ser ou

podem ser ou, ainda, como as coisas são, necessariamente (mundo físico).

Anormalidade é o nome dado ao procedimento que fere a normalidade. É o

procedimento incompatível com as concepções e convicções dominantes.

2.1) No Mundo Físico:

Essas anormalidades no mundo físico podem surgir em objetos feitos

pelo homem ou pela natureza em que essas deformidades não são

deliberadas pelos seres humanos. Para os pesquisadores a

anormalidade no mundo físico é apenas aparente; porque quando

entendemos aquele acontecimento, estabelecemos certa regularidade

(o poder dos alimentos no tratamento, no desenvolvimento de certas

doenças, por exemplo) e a partir daí aquilo passa a ser normal. Também

é considerada aparente as errôneas convicções da ciência (o que hoje é

verdade científica amanhã pode não ser mais – por exemplo as medidas

protecionistas adotadas por aqueles que pregaram um extremo

liberalismo).

2.2) No Mundo Ético:

Ao contrário do mundo físico as anormalidades no mundo ético não são

aparentes, não estão de acordo com o sistema de convicções

dominantes.

3) Norma e Ordenação Normativa

A norma é aquilo que estabelece um padrão, que dita um determinado

procedimento, que descreve uma regularidade. No mundo físico é aquilo que

descreve uma regularidade. Já no mundo ético o conceito é mais complexo:

normas são expressões mentais, juízos ou proposições de como procedimentos

ou comportamentos podem ou não podem ser, devem ou não devem ser.


Como toda a norma é um princípio de normalidade, ela está incluída em um

sistema de convicções dominantes. Esse sistema, também chamado sistema

axiológico de referência, é o que podemos chamar de ordenação normativa.

- Ordenação Normativa: é o conjunto articulado de disposições para a

orientação do comportamento segundo o que é tido em uma comunidade

como bom e mau, conveniente e inconveniente, útil e prejudicial, belo e feio. É,

em síntese, o conjunto de valores que ordena o comportamento humano em

determinado tempo e lugar. No mundo físico não há ordenação normativa.

- As normas brotam das nossas relações e daquilo que nós acreditamos.

- Se nós não conseguimos alterar nossa forma de relação com o mundo, não há

ordenação normativa, por mais severa que seja, que possa resolver os problemas. Por

exemplo: não adianta pedir que aumente o tempo da pessoa na cadeia se não

mudarmos a forma de relacionamento.

- Exemplos de ordenação normativa:

10 mandamentos, códigos morais, constituições, legislações de estados,

regulamento dos jogos, preceitos da moda, preceitos de boas maneiras e boa

educação (etiqueta).

A etiqueta é uma pequena ética; por isso ela é própria a todo ser humano. Nos

portamos de forma adequada em respeito ao outro, em respeito a si mesmo.

Possibilidade de lapidação da pessoa, humanização.

Não há norma que não esteja relacionada à ordenação normativa!

Sistema Axiológico de Referência

Normas

Ordenação Normativa (conjunto de normas)

Norma

Constitucional


4) Ser e Dever Ser

As normas do mundo ético são normas do dever ser: elas prescrevem

comportamentos considerados corretos. Todas as normas do mundo ético têm

um caráter imperativo, adquirem a natureza de um mandamento.

- Mandamento é uma ordem de fazer ou não fazer (assim como toda norma).

- Toda norma está ligada a um sistema axiológico de referência (axiologia é o

estudo dos valores). O mandamento é avulso.

No mundo físico as normas não são mandamentos, não prescrevem nada;

descrevem regularidades: são normas do ser

No mundo físico: se A é, B é (dada a causa, precipita o

fenômeno)

No mundo ético: se A é, B deve ser (não necessariamente

acontece)

Estrutura da norma jurídica: se A é, B deve ser; e não for B

deverá ser S (sanção). Por exemplo num contrato de compra e

venda: se eu paguei pela mercadoria, eu devo recebê-la; caso

não receba, aquele que não cumpriu estará sujeito a uma

sanção.

- Nem toda norma precisa ter sanção! Por exemplo: ‘Não pise na grama’ é uma norma.

- Os 10 mandamentos da Igreja Católica

Norma para os fiéis

Mandamento para os não católicos

- Aquilo que é mandamento hoje pode ser norma amanhã.

Toda norma repousa em três elementos interligados:

1º) O fato

2º) Sistema axiológico de referência (ponto de partida)

3º) Juízo

- Toda norma está associada a fatos reais que a fizeram surgir (por exemplo, a idéia de

manipulação genética)

- Juízo é um ato pelo qual nós afirmamos ou rejeitamos uma idéia a partir de outra;

emissão de uma opinião.

Toda norma é um mandamento; mas nem todo mandamento é uma norma.


* A norma é um juízo: analisa um fato à luz do sistema axiológico de referência.

- Até o século XVIII essa discussão animou os debates jurídicos: a lei é arte ou

natureza?

5) Estrutura das Normas

6) Diferença entre Norma e Mandamento

7) Divisão dos Mandamentos

8) Natureza Condicional das Normas

9) Juízo ou Julgamento

Direito Natural

Quando nós falamos de direito natural, vamos pensar sempre num direito erga

omnes, um direito para todos. E, sendo para todos, o direito natural tem que ser

universal. Também é imutável: não varia no tempo nem no espaço.

Desde a Grécia Antiga, com os pré-socráticos (os filósofos da natureza) o direito

natural estava atrelado ao conceito de natureza – e à medida que este ia mudando o

direito também mudava.

Heráclito: o primeiro conceito de natureza

- Dizia que a justiça – a lei, portanto – está fundada num conceito de igualdade:

dizia que nós, seres humanos, somos habitantes do mesmo cosmos, mesmo universo.

- Nós também somos igualmente portadores do Logus, a razão, e é este que

nos conecta com o cosmos (mas nem todos fazem deste o mesmo uso; por isso as

desigualdades).

- Nomos, em grego, é a lei. E essa lei, necessariamente, é a igualdade (faríamos

da Terra o espelho do céu). A lei conecta o logus com o nomus.

Juízo

Fato

Sistema Axiológico de Referência

Norma


Pensar a existência de uma cidade onde todos fossem iguais: a polis

grega democrática.

* Os iguais eram apenas os homens livres (tinham voz na

Assembléia)

* Com o passar do tempo e com a operação dessa polis

democrática ela passou a ser antagônica: certos interesses

prevaleciam sobre os demais (as leis favoreciam segmentos

específicos).

Sofistas: justificar as desigualdades da polis

- Diziam que é um equívoco pensar a natureza como o cosmos. Ela é esse

mundo físico (sensível: afeta e pode ser afetado pelos meus sentidos), o qual é o nosso

mundo comum.

- Se nós observarmos a natureza veremos que nela sobrevive o mais forte;

portanto, se é este o nosso mundo, essa é a lei.

- Defendiam, ainda, que as normas não meros artifícios dos débeis para retirar

o poder daqueles que são fortes.

- Os sofistas eram considerados como os advogados na Grécia; eles ensinavam

às pessoas a arte da retórica (a arte de seduzir pela fala, independentemente de seu

conteúdo) em troca de dinheiro.

- A lei inspirada nessa natureza não é mais igualdade.

Sócrates: se opunha aos sofistas

- Dizia que nós seres humanos não podemos ser comparados a outros seres

vivos. Não somos animais políticos (vivemos na polis, e não na selva) e, portanto, não

nos vale a lei da selva – porque na selva não sobreviveríamos.

- A nossa natureza é a psique, a alma (razão ou órgão de sentido)

- Para bem compreendermos alei, temos que conhecer quem é o homem.

Dependemos fundamentalmente do outro (seres comuns –

comunidade)

A lei como responsabilidade do homem

Lei: habilidade de resposta que o homem dá para os impasses da

vida em comum

Responsabilidade: habilidade para responder

- A lei, para Sócrates, tinha esse fundamento na justiça


- Quando a natureza é humana, a lei tem o nome de responsabilidade

Platão: discípulo de Sócrates

- Extremamente antidemocrático: essa assembléia de ignorantes (que

condenou seu mestre) não pode ser a marca da lei

- Da idéia do bem nós viemos e para ela voltaremos (apenas após a morte)

- A vida humana é um processo contínuo de aperfeiçoamento (nunca

atingiremos a perfeição na Terra)

- Para Platão há dois mundos: o mundo inteligível (construído empensamento,

com imaginação) e o mundo sensível

- Se a natureza é a idéia do bem, a lei é pedagógica (aquela que deve mostrar

ao homem o caminho de sua perfeição)

- Repúblicas devem ser governadas por filósofos porque só eles conhecem a

idéia do bem e assim, seriam os mais aptos a formular as leis para guiar os homens.

Aristóteles: o primeiro que estabeleceu diferença entre direito natural e positivo

- Não concordava que a nossa essência é inteligível

Nem tudo é idéia; o grande motor do mundo é a physis (natureza) e ela

ditava a lei

- Parte da justiça é legal e parte é natural

- Temos que compreender os humanos a partir de suas ações indispensáveis e

indiferentes

Indispensáveis: aquelas que devem ser sempre as mesmas para a

manutenção da harmonia do mundo (por exemplo. Cultuar um Deus –

lei da natureza). JUSTIÇA NATURAL

Indiferentes: a forma com que os homens cultuam os deuses (lei da

assembléia, varia no tempo e no espaço). JUSTIÇA LEGAL

- Essa natureza determina para cada homem o seu lugar no mundo e esse lugar

é essencial à manutenção do movimento harmônico do mundo

- Por uma lei da natureza uns nascem para mandar (homens livres) e outros,

para obedecer (os escravos). Caso isso não ocorra, a engrenagem pára.

Os escravos são um direito natural e por isso ao podem ser revogados

na Assembléia.


Império Romano:

- Não havia propriamente distinguida a questão do direito natal e do direito

positivo.

- Visava à expansão e manutenção do império tendo o direito como

instrumento

Direito Romano: do cidadão romano, propriamente dito

Direito Comum: estendido a todos os povos dominados (produzido

pelos romanos) – uns dizem que este é o germe do direito internacional;

outros, que é uma espécie de direito natural.

Idade Média:

- Caracterizada pelo pluralismo político e jurídico (pluralidade das sedes de

poder e das fontes do direito).

- O eixo do mundo é a Igreja (Deus); e a natureza, à época, foi a ele identificada

(natureza é Deus).

Direito Natural: aquilo que sai dos laboratórios da igreja, dos textos

sagrados (destaque a Santo Agostinho – A Cidade de Deus – e Tomás de

Aquino – Suma Teológica)

Santo Agostinho:

- Acompanha toda a derrocada do Império e acredita que ela se deu pela

adoção de deuses que não eram deuses (demônios) – não sabiam o caminho traçado

pelo pai

- A lei é a vontade de Deus escrita no coração dos homens e podemos conhecê-

la através da razão ou da revelação

- Trabalha a divisão do mundo com a metáfora das duas cidades: dos homens e

de Deus (cristianiza o pensamento de Platão, o príncipe dos filósofos).

- A lei do homem é iníqua e pode ser injusta, mas nem por isso podemos deixar

de obedecê-las.

- Todo o sofrimento é necessário: tudo o que o corpo padece purifica a alma –

encontro com o pai após a morte

- Cria a moral da dor (acética). Sua versão laica é a teoria do progresso.

- Somos sacrificados em nome dos privilégios do paraíso (para atingi-los)


Tomás de Aquino: século XIII

- Não fez a leitura de Platão; cristianizou Aristóteles

- Retoma a dicotomia da justiça legal e natural restituindo o valor à lei do

homem

- Estabelece uma hierarquia da lei em quatro planos:

1) Lei Divina: só santos e anjos conhecem (inacessível)

2) Lei Natural: tradução para os homens da vontade de Deus (podemos

conhecê-la através da razão).

3) Lei Humana: finalidade de tentar aproximar para que a terra seja cada

vez mais próxima do céu. Tornar esse mundo bom e justo; adequar o

homem à natureza divina

4) Lei Religiosa (da Igreja): a igreja está sob a lei do Estado – e não ao

contrário. Restitui todo o valor da lei humana.

O Estado Moderno:

- O eixo do mundo muda na Idade Moderna: é o homem. Então vamos ter que

pensar numa lei feita por e para esses homens. Essa lei só pode ter por fundamento a

razão – racionalismo moderno.

- A natureza é sinônimo da ordem racional do universo

- O poder político é sinônimo de monopólio da força + monopólio da legislação.

E esse é o poder do Estado:

Uma lei para todos os habitantes de um mesmo território

Ao final do século XVIII, essa dicotomia perdeu sua razão de existir

- Todo o direito é construção do homem; todo direito é arte.

- Passamos a ver a história como aquilo que é feito pelo homem

- A natureza passa a ser entendida como uma ordem racional do universo (o

homem a explica através da razão)

- Como justificar o Estado e seu poder?

Na modernidade, a primeira corrente da filosofia foi o Contratualismo,

na qual se destacam Hobbes, Locke, Rousseau e Kant. Eles procuram

justificar o Estado e seu poder a partir de três elementos:

1) O Estado de natureza

2) O contrato

3) A sociedade civil ou Estado

- Para que possamos entender o que é uma sociedade de homens organizada

pela lei, temos que entender primeiro a natureza

- A compreensão da hipótese dos seres humanos onde não há lei e poder

comuns, do estado de natureza, no qual o homem está entregue a si mesmo. O estado


de natureza não é um estado de guerra; mas que pode levar à guerra, justamente por

não existir uma lei comum.

- Como podemos continuar juntos em paz?

Através de um contrato. Contrato é uma relação que implica

reciprocidade de direitos e obrigações

Sociedade civil ou Estado é uma sociedade juridicamente organizada

(organizada pelo direito).

Texto 1: Hobbes

- Liberdade: é a capacidade de o homem agir de acordo com seu julgamento e sua

razão; é a ausência de determinação; não há nenhuma vontade divina, nem tanto uma

vontade natural, à qual estamos submetidos.

Determinação e liberdade são antônimos: se há determinação não há liberdade

Somos livres, portanto, porque somos indeterminados (o que não é bom, nem

mau)

- Razão: é apenas um instrumento do sujeito para que possa atingir seus objetivos.

Não é algo moral; é mero instrumento, do qual todos somos dotados.

Somos dotados de razão porque temos habilidade para cálculo da escolha dos

meios e dos fins.

- Igualdade: a terceira característica do homem. Somos iguais porque somos seres

igualmente livres e racionais.

- Como vivem esses homens livres e iguais?

O homem está no mundo procurando objetos satisfatórios aos seus desejos (ao

contrário das necessidades). Não há um objeto específico para saciá-lo.

Os desejos podem mudar e são diferentes para cada pessoa

Aquele que encontra no mundo tal objeto é um homem feliz

O homem é um ser que pode tudo: primeiro porque é livre; segundo porque tem

um instrumento para calcular os meios necessários para atingir seus fins.


Mas como o desejo não tem um objeto fixo, toda vez que encontra um

objeto satisfatório, o desejo é estimulado (a partir de uma conquista, o

desejo se relança)

Quem consegue conservar consigo esses objetos, tem poder

O desejo é o motor do homem; são bons encontros que a vida nos proporciona.

Uma pessoa emocionalmente saudável é aquela que ama e trabalha

- Nunca alguém encontra a felicidade porque ela não é um estado, é um movimento.

Se conseguir manter viva essa capacidade desejante, está bem no mundo; uma

abertura de espírito.

- E uma vez que os desejos e objetos satisfatórios são distintos entre as pessoas, um

conceito de felicidade universal só pode ser totalitário.

- Contudo, esse estado de natureza não é tão simples, porque, como não há lei ditando

os limites para a busca de seu objeto satisfatório, eu posso matar, escravizar o outro. E

quando duas pessoas disputam o mesmo objeto, pode haver uma GUERRA.

A condição de guerra, para Hobbes, é a pior condição do ser humano; além

disso, pode se transformar numa guerra de todos contra todos.

Temos possibilidade de escolhas (de um outro modo de vida) e

percepção (da miséria dessa condição).

- É possível resolver a guerra através de um CONTRATO, um acordo de vontades, onde

cada um enuncia ao seu direito sobre todas as coisas para que cada um tenha direito

às suas coisas (deve ser comum a todos para que ninguém corra risco de

expropriação).

É um pacto de não armação onde, ao renunciar ao direito, constitui-se um

poder soberano que estabelecerá o meu direito sobre as minhas coisas

Esse poder será dotado do monopólio da força e estabelecerá para

todos, de forma igual, a lei – de todos que são racionais.

- O direito fundamental em Hobbes é a vida: queremos preservá-la de uma morte

violenta, em primeiro lugar.

Além disso, o Estado também deve garantir uma sociabilidade segura

Segurança é uma vida boa (fundamento racional para explicar nossa

obediência às leis e ao Estado).

- Contrato: relação que implica reciprocidade de direitos e deveres

Os súditos têm dever de obediência incondicional ao soberano, cujo dever é

preservar os direitos dos súditos: preservar a vida de uma morte violenta e


garantir uma sociabilidade segura, uma vida boa. Ou seja, nós não obedecemos

simplesmente pelo gosto da servidão.

- O poder soberano é absoluto! Surge esse Estado com monopólio da força e da

legislação ao qual devemos obediência.

- O estado não promete a felicidade; apenas fornece condições para buscá-la.

- A liberdade só pode ser exercida sob a lei.

- Hobbes diz que são três as causas da discórdia entre os homens:

1) A competição (leva à desconfiança)

2) A desconfiança (necessária para a proteção do homem; no entanto, quando ela

se generaliza, nenhum laço mais é possível)

3) A glória (sempre buscamos que o outro reconheça nossa reputação)

- Tais aspectos levaram os homens à GUERRA e esta se transforma numa guerra de

todos contra todos. A guerra é o tempo mais miserável para a vida humana; nela não

há faculdade para a mente inventiva porque estaremos estritamente preocupados

com a nossa sobrevivência.

O homem torna-se solitário, pobre (tanto no âmbito material quanto no

espiritual), embrutecido e a vida se torna curta.

- Mas, da mesma forma que temos paixões que nos levam à guerra, temos as paixões

que nos levam à paz:

1) O temor de uma morte violenta

2) Desejo pelas coisas que dão conforto ao ser humano e a esperança de obtê-las

através do trabalho

- O Estado, então, é prevenção e não apenas repressão.

- O direito é uma forma de manter os homens em paz, sem ameaças

- A razão, para Hobbes, também nos sugere adequadas normas de paz que podem ser

alcançadas por um contrato mútuo.

As normas da paz se igualam às leis da natureza.

Leis da natureza são normas da paz (lex naturalles) sugeridas pela razão

e realizadas através de um contrato; é uma regra geral da razão que

proíbe o ser humano a destruir a sua vida ou privá-la dos meios

necessários à sua preservação.

- Se nós temos tais leis, não podemos confundi-las com o direito da natureza (são

diferentes)


Direito da natureza é a liberdade total de cada ser humano para utilizar sua

razão como quiser no sentido de garantir a sobrevivência e a vida boa.

- Hobbes diz que, a despeito da confusão entre direito e leis, nós não podemos

confundi-los:

O direito é a faculdade de agir ou omitir e a lei é a obrigação de agir ou omitir.

O direito natural é a liberdade (por seu faculdade).

- Se nós podemos definir um direito também (o da natureza é o direito que cada um

tem sobre todas as coisas sem estabelecer propriedades), então não pode haver

segurança, uma vez que o homem não pode se defender de todos ao mesmo tempo

no estado de natureza.

- A natureza nos sugere leis fundamentais para escapar à guerra:

1) Procurar a paz e segui-la (dela deriva a segunda lei)

2) A paz deve ser alcançada através do acordo mútuo (contrato) entre os homens

– a partir dele renunciamos nosso direito sobre todas as coisas com a condição

de que todos também o façam.

Assim podemos ter o direito sobre as nossas coisas (estabelece-se o que

é meu e o que é teu).

- Renunciar ao direito, para Hobbes, significa privar-se da liberdade de negar a outro

homem o benefício de seu próprio direito à mesma coisa.

Quando um homem renuncia ao direito ele age levando em consideração o

direito que lhe foi concedido.

No entanto, há um conjunto de direito que não podem ser renunciados e

transferidos: o direito de defender nossa vida, nossa integridade física e nossa

liberdade.

- Quando falamos sobre transferência mutua dos direitos estamos falando em contrato

Transferência: tudo isso será transferido, após o contrato, ao soberano (com a

esperança de receber benefícios – reciprocidade)

- Fazer um pacto é um ato de vontade, de deliberação.

- No contrato, renúncia e transferência são tidos como sinônimos.

3) Nós devemos respeitar os contratos (caso isso não aconteça, voltamos à

condição de guerra – à mais profunda condição de injustiça).

- A justiça é o cumprimento dos pactos. E tudo que não é justo é injusto.


A definição comum de justiça é ‘dar a cada um o que é seu’; mas enquanto não

existe um poder e uma lei que defina propriedades, não pode haver justiça.

Portanto, é um conceito equivocado.

Onde não há estado, não há propriedade; sem propriedade, não há justiça.

Há necessidade de um poder civil para obrigar o cumprimento dos pactos.

- O Estado é aquele que institui e garante a propriedade privada; no entanto, sua

função primordial é garantir a vida (e uma vida boa).

- Hobbes estabelece a divisão da justiça:

Comutativa: é aquela própria dos pactos; aquela que implica a renúncia

recíproca do direito sobre todas as coisas.

Distributiva: é aquela que surge depois do contrato e estabelece, a partir das

leis do soberano, o que é meu e o que é teu; aquela que vem de um árbitro, de

alguém que estabelece o que é justo (o soberano – ele legisla, executa e julga).

Eqüidade seria o nome mais adequado para esta justiça.

- Hobbes estabelece mais 14 leis da natureza (17 ao todo) e todas elas podem ser

resumidas nesta frase:

- Essas leis da natureza têm uma definição imprópria porque não são leis; são apenas

mandamentos da razão.

Eu me obrigo porque assim a minha consciência determina (assim agimos de

forma certa – LEI INTERNA) – não é só pela sanção que obedecemos.

Se nós não nos acostumamos com essa obrigação, não há lei que valha

- Por que Hobbes diz que essa lei da natureza é um mandamento moral?

A lei, propriamente dita

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- Quem tem o poder de mandar sobre os demais? O soberano.

“Faz aos outros o que gostarias que te fizessem”

A lei do estado me obriga em FÓRUM EXTERNO

A lei moral me obriga em CONSCIÊNCIA, o que é de fundamental importância: a nossa vida é

viável, entre outras coisas, porque temos a internalização da lei.

Caráter pedagógico e função civilizadora da lei


O soberano é alguém que pode se expressar através de uma pessoa ou

assembléia

- Pessoa é o ser cujas palavras e ações são consideradas como suas próprias. Essa é a

pessoa natural para Hobbes. Mas há a pessoa fictícia, artificial: é aquela que

representa as palavras e/ou ações de um outro homem ou de uma multidão.

A pessoa natural é o autor de seus atos, de suas palavras; a pessoa artificial é o

ator, aquele que representa as palavras e ações de outros.

Nós, os súditos, somos os verdadeiros autores do poder do soberano; este, por

sua vez, é o ator (só representa)

- O poder soberano é o poder de todos porque nós somos os autores desse poder –

idealmente.

O governo é o reflexo do povo, da sociedade

- Hobbes pergunta: o pacto obriga o autor ou o ator?

O autor (nós nos obrigamos)

Todavia, nem todos são autores. Esse ser cujas palavras e ações são

consideradas próprias é um ser responsável; uma pessoa capaz. Aqueles que

não fazem uso da razão não podem ser considerados pessoas e não podem ser

autores do pacto (são coisas)

Ao escravo se estende o status de coisa (mas no tempo do contrato não há

escravidão – escravidão e contrato são antônimos)

- Quando uma multidão se converte em uma só pessoa?

Quando ela passa a ser representada no poder do soberano (concede a

unidade de todos)

Essa união de indivíduos sob o mesmo poder e a mesma lei representa a voz da

maioria.

- Por que a submissão consentida?

Eles dão essa autorização porque têm preocupação com a preservação das suas

vidas e porque querem uma vida feliz (não queremos sobreviver apenas como

um animal biológico)

Essa preservação consiste na gestão das nossas necessidades (plano de

satisfação das nossas necessidades sem a qual colocamos em risco a nossa

própria sobrevivência)

Mas nós não somos animais que vivem apenas em função de suas

necessidades; somos os únicos capazes de criar o nosso mundo

Isso não é política; é economia

Quando se fala em formas de vida é plano político


Quando o mundo é voltado para a economia, perdemos a

capacidade de questionar sobre nossa forma de vida (política)

- Sem a espada os pactos não oferecem a menor garantia a ninguém

- O temor de uma morte violenta nos leva ao pacto

- Por que os homens necessitam dos pactos e depois da espada para viverem juntos?

Por que não vivem em harmonia como os outros animais?

A humanidade não se reúne da mesma forma que as outras criaturas vivas

A sociabilidade do homem não é normal

O homem não tem uma lei natural que impõe as regras para a sociabilidade

- Por quê?

1) Os homens se envolvem em competições pela honra e dignidade

2) Porque os demais animais não fazem distinção entre bem comum e individual

3) Porque essas criaturas, ao contrário dos homens, não fazem uso da razão (não

percebem nem julgam os outros) – os homens sempre se julgam mais sábios

que os outros.

4) Essas criaturas (os demais animais) não possuem o dom da palavra

5) Basta que essas criaturas se sintam satisfeitas para que não se sintam

ofendidas com seus semelhantes. Já o homem, quanto mais satisfeito ele se

sente, mais tentado ele fica a exibir sua sabedoria e controlar os demais

6) Enquanto o acordo vigente entre essas criaturas é natural, os homens

conseguem isso apenas artificialmente (através do pacto)

Por isso nós precisamos de algo além das palavras para garantir seu

cumprimento: a espada

- Por isso, o único caminho que leva o homem a instituir um poder comum é conferir

toda a força a uma Assembléia ou a um homem (uma só vontade capaz de defender

todas as injúrias que possam lhe acontecer)

Esse caminho só pode ser trilhado a partir do consentimento

- O pacto, por ser artificial, é deliberado de vontade (ele não se põe pela força, mas é

cumprido por ela)

- Assim forma-se o Estado: a multidão reunida em uma só pessoa

- Geramos, assim, um grande monstro, um super poder; o maior de todos (pode,

inclusive, engolir um homem, mas é a única forma de salvá-lo).

Este poder pode ser adquirido por uma força natural ou através de um acordo

entre os homens


- Os súditos não podem, contudo, destituí-lo (o poder do soberano) porque isso levaria

ao rompimento do pacto e à pior de todas as injustiças

Também não podem rejeitar o soberano e nem, tampouco, puni-lo (porque

sendo cada súdito autor dos atos do soberano, quando o súdito o pune, ele

está punindo a si mesmo)

- Esse super poder não detém apenas toda a força; detém também um monopólio da

elaboração das regras para todos.

Hobbes chama a essas regras do comportamento humano regras da

propriedade (são confeccionadas pelo soberano)

Essas regras de propriedade também são descritas como aquelas que

distinguem o bem e o mal, o legítimo e o ilegítimo. São, portanto, todas

as leis civis do Estado.

Propriedade, aquilo que é próprio, também é o seu direito sobre aquilo

que é seu.

- A autoridade atribuída ao soberano é indivisível e, sob esse poder absoluto, a

condição de súdito é miserável. FALSO

A afirmação não procede porque a condição mais miserável do homem é a

guerra.

- Se o poder do soberano exige de nós uma submissão incondicional, como fica então

nossa liberdade no estado?

Um homem livre no estado adéqua sua conduta àquilo que estabelecem as leis

civis.

Somos livres para fazermos tudo aquilo que a lei determina e para agir

no espaço onde não há leis

O súdito não tem a liberdade de desobedecer e também não pode

resistir à força do estado.

- A obrigação vai até o espaço onde o soberano delimitou com suas regras. Para além

dele, o homem pode agir conforme sua deliberação.

Todos os homens, por natureza, estão dotados de grandes lentes de aumento (ou

seja, as Paixões e o Amor-próprio), através das quais a mínima contribuição surge

como um imenso fardo; por outro lado, eles são destituídos daquelas lentes

prospectivas (Moral e Ciência Civil) que permitem ver de longe as misérias que os

ameaçam e que não podem ser evitadas sem essas contribuições.


- Obedecemos e consentimos nessa obediência porque queremos a nossa proteção

Quando o homem vê a proteção na sua espada ou na espada do outro, esse

pacto já está dissolvido por incompetência, por omissão do soberano (pode

dissolver seu próprio poder, remetendo os homens à guerra)

- Na intenção daqueles que a criaram, a soberania é imortal, mas também está sujeita

à morte violenta em função da guerra exterior

Os estados estão sempre na condição de natureza; entre eles não há lei, mas

força, porque não há possibilidade de estabelecer um soberano para todos os

soberanos,

- A soberania também está sujeita à morte violenta em virtude de causas internas: a

ignorância e as paixões humanas que levam à discórdia

- Hobbes nos coloca bem numa face da modernidade:

É o primeiro jus naturalista moderno

Mas também é o primeiro jus positivista (no estado não vigoram as leis

naturais)

Direito, para Hobbes, é exclusivamente o conjunto das leis civis.

Defende a monarquia (vive em um contexto de guerras religiosas e necessidade

de consolidação de um poder forte)

Texto 2: Locke

- No estado de natureza, para Locke, o homem vive também em perfeita liberdade

(como diria Hobbes)

O estado de natureza também é caracterizado como um estado de igualdade,

porque ninguém está subordinado a outro.

Não podemos confundir com um estado de licenciosidade: os homens

são livres no estado de natureza porque estão sujeitos apenas às leis

A vida infeliz sob a espada do soberano ainda é melhor que a guerra.


da natureza (e não licenciosidade onde ninguém está sujeito a nada –

como diz Hobbes)

- Liberdade: para Locke, é sinônimo de submissão à lei

- Cabe ao homem velar pelo respeito da lei natural. Ao fazer isso, o homem passa a ser

aquele que pode punir qualquer transgressor dessa lei natural.

Podemos fazer isso porque, ao transgredir a lei da natureza o infrator declara

estar vivendo sob outra regra que não aquela da razão. Quem desvia-se da

correta razão torna-se um degenerado (rompimento com os princípios da

natureza humana – inapto para as regras do convívio humano)

- A razão, para Locke, tem um conteúdo moral

- Então, todos, no estado de natureza, somos executores de sua lei (cada um tem o

direito de punir o comportamento desviante)

Isso gera problemas aos executores da lei da natureza, acarretando grandes

malefícios, porque os homens acabam punindo com severidade aqueles que

não os agradam e não são benécis com aqueles que lhe são queridos.

O rigor da lei para o outro; o benécis para mim.

- Aquilo que era punição transforma-se em vingança (e isso traz discórdia, leva à

guerra)

- Qual o remédio para conter a imparcialidade dos homens? O governo civil.

Sair do estado de natureza e formar uma sociedade juridicamente organizada

Nem todo governo é preferível ao estado de natureza; se for um governo

absoluto, é preferível um estado de natureza (sendo cada um executor da lei,

há como cada um fazer valer seu direito)

Em um governo absoluto, perdemos o recurso a qualquer lei, porque

tudo é imposto.

O que distingue o estado de natureza para Hobbes e para Locke?

Em Hobbes, é licenciosidade (nenhum tipo de lei)

Em Locke, os homens estão sujeitos apenas à lei da natureza – que obriga a todos e que

determina que ninguém deve desrespeitar o outro

Locke defende que o poder do Estado não está acima

(inclusive o soberano está sob a lei)


- Origem do estado de direito: é aquele no qual o poder político está submetido à lei

A produção de normas também é estabelecida pela lei

- Aqueles que não cumprem a lei rompem com o estado de igualdade (que gera

confusão e discórdia)

- Quando, então, os homens estão em estado de natureza?

Todos os que se encontram num estado em que obedecem às leis da

natureza, estão em estado de natureza (como os estados e os soberanos, por

exemplo).

- A instituição de um magistrado comum extingue a discórdia e a desordem.

- Quando passam a usar a força sem o direito, colocam os homens em GUERRA

E esse uso da força também é driblar a lei.

- Quando declara-se guerra o agente pode ser punido e destruído (adesão de Locke à

pena de morte), pela mesma razão que são caçados lobos e leões.

- Degenerado é aquele que abdica da sua própria humanidade por adotar princípios

que violam a lei da razão = ENTRA EM GUERRA

- A razão para que se unam em sociedade é, também, evitar essa condição de guerra

Em guerra, não podemos conservar nossa propriedade (o que, para Locke, é o

direito fundamental)

- Cada homem tem uma propriedade em sua pessoa

Pessoa: proprietário das suas palavras e ações

Propriedade, então, quer dizer ser dono da sua vida, da saúde, do trabalho (é

através dele que se adquire aquilo que proporciona uma vida boa), da

liberdade e de tudo aquilo que ele pode adquirir com o trabalho de seu corpo e

a obra de suas mãos.

- A terra oferece, para todos, condições de uma vida boa

Mas aquilo que é propriedade comum se torna propriedade privada quando eu,

com meu trabalho, retiro esses frutos da natureza – mesmo no estado de

natureza.

- Cada um deveria ter apenas aquilo que fosse suficiente para lhe conceder uma vida

boa

Estado de natureza, para Locke, é aquele em que os homens vivem em paz,

respeitando e sendo os executores da lei da natureza.


O dinheiro se tornou um instrumento durável

- Para que nós possamos preservar nossa propriedade nós consentimos e esse

consentimento é um pacto que nos leva à sociedade política.

- Onde, então, existe o estado de natureza e a sociedade política?

Quando o homem, tendo nascido sob uma liberdade perfeita e o gozo de

exercer todos os direitos concedidos

A sociedade política existe apenas quando cada um renuncia ao direito

natural, através do pacto, de ser executor da lei natural, colocando esse poder

nas mãos de um corpo político que distribui a lei da natureza

Assim, é muito fácil distinguir quem está ou não em uma sociedade

política

- O Estado, para Locke, é o mesmo soberano

- O homem que cede esse direito de executar a lei da natureza também concede ao

corpo político o direito de usar essa força para poder fazer a lei para todos

O poder político, para Locke, também é detentor da força

- E sempre que os homens estiverem sob esse poder comum, tendo renunciado ao

poder natural de executores da lei da natureza, estão numa sociedade civil

Um povo, portanto, é aquele conjunto de homens que está sob um poder civil

(assim como em Hobbes)

E só assim podemos pensar na paz na Terra (estabelecendo um juiz)

- A monarquia absoluta é compatível com a sociedade civil?

Não, porque aquele que coloca a lei também se coloca acima da lei. Ficamos

sem uma pessoa para a qual possamos apelar.

Sempre que os homens não têm a quem apelar pela injustiça, eles estão

em estado de natureza e estão em condição pior do que a guerra.

Governo ilimitado, para Locke, é pior que a guerra.

- Os homens resolvem contratar justamente porque querem evitar as inconveniências

do estado de natureza quanto à execução da lei

- Contratamos para garantir a propriedade, para que nós possamos instituir um

magistrado comum que possa aplicar equitativamente essa lei para todos.

- Os homens, para Locke, só podem se submeter ao poder de outro através de seu

próprio consentimento


Para viver de forma pacífica, confortável

- Qualquer número de pessoas que consentem desse modo forma um corpo político

Assume a obrigação de se submeter à determinação da maioria e acatá-la.

Se isso não ocorresse o pacto não teria nenhum sentido porque cada

um continuaria livre como no estado de natureza

O pacto surge da concordância em unir-se em sociedade.

- Todo aquele que usufrui dos benefícios trazidos por essa sociedade política

concordaram tacitamente (acordo tácito) e se tornaram membros da sociedade

- O direito é um patrimônio de todos que legamos de geração em geração

- Todo aquele que vive em uma comunidade está sujeito às leis da sociedade e

também por ela está protegido (troca de gentilezas).

- Embora nós tenhamos total liberdade em nosso estado de natureza, é difícil que

consigamos exercê-la de forma adequada, porque dependemos dos outros

Os homens querem se libertar dessa condição de incerteza e violação

constante dos pactos

O estado de natureza é repleto de perigos constantes (que atentam contra a

vida, contra a liberdade, contra os bens e que rondam a propriedade de cada

um)

Unem-se porque pretendem a conservação da propriedade

- O que falta no estado de natureza para que a propriedade seja garantida?

1. No estado de natureza não temos uma lei estabelecida, fixa e conhecida

(embora a lei da natureza seja clara e inteligível os homens são influenciados

por interesses próprios e paixões)

2. Não há um magistrado comum e parcial para controlar as controvérsias de

forma equitativa (de acordo com as leis da natureza)

3. Não há um poder capaz de garantir essa autoridade que irá aplicar de forma

imparcial a lei

- Os homens têm poderes no estado natural:

1. Fazer tudo aquilo que a lei da natureza prescreve para a conservação de cada

um

2. Poder de executar a lei da natureza e punir todo aquele que a transgride

É preferível estar sujeito apenas à lei da razão que à vontade arbitrária de um príncipe.


- O homem procede a um equilíbrio nas suas disposições

Ele não muda para uma condição pior da que ele está

Nós não consentimos em um poder (poder absoluto) porque se submeter à

vontade exercida sem o respaldo da lei por um princípio nos tira o direito para

recorrermos

O soberano não está acima da lei

- Dissolve-se o poder soberano:

A forma mais comum é a invasão estrangeira

Por causas internas

Os cidadãos podem e devem destituir o soberano quando, por exemplo,

o legislativo, que é a alma do poder, é alterado

- O poder soberano é dissolvido quando:

1. A pessoa ou príncipe coloca sua vontade acima das leis que expressam a

vontade de todos

2. Impede que o legislativo se reúna para os fins para os quais o legislativo foi

constituído

3. Os direitos eleitorais são alterados sem o consentimento dos cidadãos

4. Entrega os cidadãos ao poder estrangeiro

5. Já não cumpre mais e não coloca em execução as leis

Onde as leis não são executadas é como se não houvesse leis; e um

governo sem leis é um mistério político inconcebível para a capacidade

humana e incompatível com a vida em comum

- Qual é o primeiro e fundamental ato da sociedade?

A razão pela qual os homens vivem em sociedade é a preservação da

propriedade. E o fim que elegem para estarem juntos é a formação das leis que

protejam a propriedade.

- Então, o poder do povo pode destituir o soberano quando este transgredir a lei

fundamental da sociedade: a preservação da propriedade

É o poder do povo e não do indivíduo, particularmente. O poder que cada

indivíduo deu à sociedade, jamais retorna a ele de forma degenerada. Em

conjunto, tornam-se juízes e podem transferir o poder a outro soberano

- Por quê?


Porque o fim do poder é o bem da humanidade e todo aquele que usa a força

sem o direito, sem o respaldo na lei perde o direito de exercer a soberania,

porque se coloca cima da lei (é visto como um degenerado)

Texto 3: Rousseau

- Critica Hobbes afirmando que a estrutura de uma sociedade civil onde um manda e

outros obedecem torna-se propriedade de quem está no poder

- Nós temos que rever os termos do contrato que prevê poderes ilimitados para

um/poucos e obediência incondicional a muitos

- Para Rousseau, o desenvolvimento histórico da humanidade se dá em três tempos:

- O momento negativo (em Hobbes, o estado natural; e em Locke, estado de guerra),

para Rousseau é a sociedade civil, que deve ser superada por um contrato para que os

homens vivam em paz na república.

- Como é, para Rousseau, o estado de natureza?

É pacífico e feliz porque nele o homem, não possuindo necessidades além

daquelas que a natureza oferece, ele na precisa se aliar aos seus inimigos

O homem vive isolado se satisfeito com o que a natureza oferece

- Os homens não estabelecem entre si nenhum tipo de relação moral (então não são

nem bons, nem maus); portanto, é indeterminado

Como esse homem não está em relação com o outro, ele é despido de virtudes

(a virtude humana é lapidada com a relação com o outro)

- Nesse estado, muito embora os homens sejam considerados felizes, não podem ser

considerados livres porque não obedecem à lei da razão e seguem apenas seus

caprichos, apetites e paixões

Liberdade é apenas aquela sob a lei

A licença não nos concede liberdade alguma

Seguir apenas seus caprichos, apetites e paixões é não ter a compreensão da

lei da natureza – e quem não a tem é um IDIOTA (ainda que isso seja sinônimo

de liberdade hoje em dia)

República Sociedade Civil Estado Natural

CONTRATO


Se isso fosse instinto, teríamos todos os mesmos caprichos, apetites e

paixões

- Nos tornamos escravos de nós mesmos com dificuldade de estarmos no mundo, de

criarmos laços com o outro

E isso na nos coloca entre os outros: ao contrário, nos isola (mundo

individualista)

- Todavia, cedo surgem as dificuldades próprias desta condição inicial do ser humano,

as quais o homem deve sobrepujar fazendo alianças com seus semelhantes. No

entanto, fica complicado porque, não seguindo uma lei da razão e tendo os mesmos

desejos, há o CONFLITO, o choque, a GUERRA.

- A igualdade que era natural desaparece. A propriedade é introduzida e o trabalho

torna-se obrigatório e, muitas vezes, escravo.

- Na sociedade civil os homens se reúnem, mas não há uma lei comum, não há o

reconhecimento da lei da razão

- Como continuar sendo felizes e resgatar a igualdade natural estando entre outros?

Só através de um CONTRATO: idéia reguladora da razão que funda o pacto

político

Para Hobbes e para Locke, o contrato é o consentimento em uma

renúncia

- Através do contrato o indivíduo transforma-se em cidadão e essa metamorfose é

justamente a possibilidade de uma vida racional

Através do contrato cada um coloca toda a sua pessoa e sua autoridade sob o

imperativo supremo de uma vontade geral (lei de todos, idéia reguladora)

- O contrato é um pré-requisito da República

- A renúncia, em Rousseau, quando se dá o contrato é em relação a meus caprichos,

apetites e paixões

Não podemos viver juntos sem renúncia e algumas coisas

- Para Rousseau, a razão é também moral

- A sociedade civil é condição totalmente miserável

- Reconhecer o outro como o outro e não como uma coisa que está a serviço dos meus

desejos

O homem que causou mais estragos para toda a espécie foi aquele que pela primeira vez fincou

uma estaca no solo e disse: Isso é meu!


- O contrato não é renúncia à liberdade; muito pelo contrário: é a única forma de

conquista da liberdade

- E assim os indivíduos constituem um corpo moral, dotado de vida e vontades ao qual

chama de República

Os associados coletivamente = povo

Os associados individualmente = cidadãos

- Para que os homens possam viver juntos preservando a igualdade, realizando a

liberdade, uma lei de organização faz-se necessária

Essa lei é a vontade geral: a única capaz de dirigir as forças para o bem

comum

- Vontade geral é aquela que é de todos (podemos reconhecer à medida que somos

seres racionais). Leva à realização do bem comum, ao contrário da vontade da maioria

– que é a união das vontades particulares

A vontade geral é qualificada, é a lei da razão; a única que pode conduzir ao

bem comum

Ainda que a vontade geral seja utópica, ela é necessária para que possamos

almejar mudanças

- A República é o espaço da liberdade e da igualdade pois o pacto social destrói a

desigualdade gerada artificialmente pelo desconhecimento da lei

Igualdade moral estabelecida através da lei (formaliza a igualdade de todos

perante a lei)

- A satisfação irrestrita dos apetites leva o homem à escravidão enquanto a

obediência à lei prescrita pela razão conduz à liberdade (não existe se não for sob a

lei)

- O homem se transforma de um animal estúpido e limitado em um ser inteligível

(em um home, propriamente dito)

O direito tem, portanto, um papel civilizacional (impossível a vida sem lei)

- Idiota é aquele que não sabe reconhecer o outro

- A grande obra da lei é forçar o homem a ser, ao mesmo tempo, livre e justo (justo

porque através do reconhecimento da lei reconhece o outro)

A lei que regulamenta a sociedade compete exclusivamente aos associados (ao

povo reunido sob a vontade geral); o povo faz a lei, então ninguém pode estar

acima da lei na República


- Rousseau coloca o germe do estado democrático de direito em que o povo faz a lei

- Ninguém pode estar acima do que a lei prescreve numa República (nem mesmo o

soberano)

- As leis não são injustas porque ninguém é injusto consigo mesmo (afinal, o povo é

que faz as leis)

A lei deve partir da totalidade para a eles retornar (e nada deve interferir nessa

unidade – por isso que a vontade geral é unânime e não da maioria)

- A república deve receber, por parte do indivíduo, uma submissão total

Ele não possui direitos inalienáveis, os quais possa invocar

Direito inalienável é a expressão da vontade geral (inquestionável – não

há nenhum recurso a não ser ela mesma)

- A lei obriga o homem a ser livre

Restituir a felicidade que tínhamos no estado de natureza e a igualdade e

permitir que os homens vivam livres é a função da lei

Através da lei adquirimos a liberdade e a igualdade

A razão, para Rousseau, tem o aspecto de uma lei

- Para Rousseau, só há liberdade quando se está sob a lei da razão; fazer o que cada

um bem entende é escravidão

- Quando a lei é soberana, eu não tenho dono na Terra (porque esta também é minha

lei)

- Ao compreender os homens eu compreendo a lei adequada para regê-los

- Estado livre é aquele cujo soberano é a vontade geral

Portanto, é impossível viver sem lei

- Para Rousseau, não há possibilidade de voltar ao estado de natureza

- Liberdade natural é sinônimo de escravidão (a licenciosidade coloca os homens

como escravos de si mesmos)

- A anarquia é o regime próprio da sociedade civil

- O que, fundamentalmente, leva ao contrato social?

Legisladora e soberana é a vontade geral (que é a lei)


A licenciosidade, a desigualdade dos homens que ficam à mercê de uma lei

comum

Texto 4: Kant

- Obra: “Fundamentação da Metafísica dos Costumes”

1ª Parte: Doutrina do Direito

2ª Parte: Doutrina Moral

- Dimensão do direito como um agente civilizador necessário e indispensável para um

progresso ético

- Quando os homens estiverem pacificados os soberanos devem fazer um acordo entre

si

- Os soberanos não estão abaixo de qualquer lei o que não quer dizer que não tenham

que fazer um acordo mútuo para a paz (só assim teremos um progresso ético)

- Antropologia é a física dos costumes

- O homem é um animal indeterminado, e em função disso não podemos compreender

e tampouco pensar uma lei a partir da simples observação

Propõe a física dos costumes: observando, escrever alguma regularidade do

comportamento humano

Precisamos de uma meta e vamos organizar não através da simples

observação, mas interpretando a situação. É tirada de uma

compreensão racional do agir humano.

A lei: orientação para o agir humano

A observação, a empiria, não leva a lugar algum

Como ser racional, tenho o dever de refletir sobre minha ação (a razão leva a

compreender).

- Transcendental, para Kant, é sinônimo de racional

- Kant distingue três planos:

Imanência: ver, observar; aquilo que conhecemos através dos sentidos, o que é

empiricamente observado


Plano do Transcendental: o que não necessariamente acontece no mundo,

mas o que eu, enquanto racional, posso compreender, realizar (não podemos

observar, mas podemos compreender porque somos racionais)

Transcendente: aquele que eu não tenho acesso algum – por exemplo, Deus:

está além das nossas possibilidades cognitivas e capacidades racionais; fiéis que

se resignam aos desejos de Deus.

- A humanidade não deve se desenvolver apenas tecnicamente, mas também

eticamente

Não é porque agem dessa forma que estão condenados eternamente a agir

assim

- Moral: é aquela que impõe ao homem agir de acordo com os costumes

estabelecidos, costumes sociais. O agir moral é agir de acordo com tais costumes.

- Ética: quando saímos do plano de meramente agir (plano moral) para o de refletir

(plano ético), passamos para o plano da ética

Refletir a partir de princípios universais

Anular sua vida pelos outros não é ética

- A exploração não pode ser uma regra para os seres racionais

- Título nada mais é que justificativa dos princípios a priori que podem conduzir a

conduta humana.

- Direito como parte indispensável de todo e qualquer processo civilizatório

- Até um povo de demônios pode viver em paz se respeitar a lei do estado

É o primeiro passo para a desbestialização do ser humano

- Para isso é necessário que reconheçamos uma lei e um poder capaz de fazê-la para

todos

Mas não basta os homens estarem pacificados num estado nacional; também

temos que entender necessidade de pacificação dos soberanos, porque

enquanto houver guerra, a humanidade não pode pensar em desenvolvimento

moral/progresso ético.

Direito público/do estado: direito do estado, da república, conjunto das leis

civis. Regula as relações dos homens em um estado. É aquele que exige a

promulgação de todos.


Direito das gentes: acordo entre os soberanos visando um projeto de paz

eterna. Os estados fazem um pacto mútuo de não-agressão, já que não existe

um soberano dos soberanos.

Direito cosmopolítico: não é o público e tampouco o direito das gentes; é o

direito que regula as relações dos homens dos diferentes estados do mundo.

Todos nós habitamos a mesma casa, a Terra; então deveríamos poder circular

livremente pela Terra e tal circulação seria regulada por este direito. Aquele

que chega deve oferecer a sua sociabilidade; aquele que recebe deve oferecer

a sua hospitalidade.

- Só assim podemos ter adequado desenvolvimento moral (no sentido de ética)

- A diferença que divide o agir humano da natureza é a liberdade, condição inseparável

do agir humano

- A razão descobriu enfim que os homens agem sem determinação externa; descobriu

que é possível a vontade querer (esse é o grande conceito da liberdade do homem)

Eu não estou condenado a ser o que sou nem viver como vivo. A minha

vontade é livre e ela, para Kant, tem a força da lei.

Quem guia é a razão; e quem limita é a lei.

- Todos nós somos esclarecidos pela razão

- Natureza humana é aquela própria do agir racional, o que não significa que a razão já

nasça com o homem de modo pronto e acabado; temos que exercitar racionalmente a

ponto de não nos desenvolvermos como seres racionais (se não ficamos aquém de

toda e qualquer possibilidade humana)

- A razão não pode ser compreendida nesse seu âmbito elementar. Faz-se necessário

que o homem seja também moral; não apenas racional.

- A razão possui três âmbitos

1. Habilidade: é o âmbito mais elementar, mais básico da razão. É ele que nos

implica com os nossos aprendizados. A cultura os oferece tanto os meios

quanto os fins. Escolher os meios adequados para atingir os objetivos. Quem

quer os fins, quer os meios. O mundo estaria resolvido se tudo fosse assim tão

simples.

Há um fim comum entre os homens para os quais a razão não pode

mapear todos os meios para atingi-lo. Esse fim é a felicidade (muito

embora todos queiram, se perguntarmos para cada um, teremos

conceitos diferentes de felicidade que não é algo universal)

2. Sagacidade: toda vez que tentamos fazer valer um conceito universal nos

impomos de forma totalitária sobre os outros. Com inteligência, escolher os

meios para atingir nossa felicidade, que é nosso fim. Temos que ser prudentes


e inteligentes para escolhermos, sem bússola, aquilo que pode nos trazer

felicidade.

A felicidade não é apenas um direito, mas um dever. Porque se não

pudermos prover o bem a nós mesmos, como provê-lo aos outros?

Como organizar um movimento desses homens que no mundo

procuram a felicidade?

3. Moralidade: é justamente a possibilidade de organizar no mundo esse

movimento à procura da felicidade. Como fazer para que, ao procurar a

felicidade, eu não impeça que o outro encontre a sua?

Moralidade é o campo da eticidade; é o reino dos fins: cada ser humano é um

fim em si mesmo e nunca o instrumento para que o outro possa atingir seu fim

(como viver, trabalhar, ter amigos sem instrumentalizar o outro).

A felicidade é um dever porque eu não posso instrumentalizar e nem

me fazer instrumento do outro para que atinja seus fins.

- Nós temos uma vontade que tem força de lei

Vontade: conceito de lei da razão; romper no indivíduo um mau hábito – e toda

vez que isso acontece, não está apenas crescendo, mas mostrando à

comunidade que pode fazer diferente; que é possível a vontade querer

- O fundamento de toda a moralidade é a liberdade. Se não fôssemos livres não

poderíamos discutir a possibilidade de fazer diferente

A liberdade é que permite ao ser humano usar a sua vontade como força de lei

Livre é aquele que se submete à lei da razão. E este é um ser autônomo.

Autonomia é seguir apenas a sua lei (que é a lei da razão e não dos seus

caprichos, apetites e paixões – porque isso não é lei)

Auto = próprio; nomos = lei

- O contrário de autonomia é heteronomia: em vez de seguir a sua, segue a lei do

outro/outra lei que me escraviza da mesma forma que meus caprichos, apetites e

paixões.

Torno-me ou escravo do outro (vontade arbitrária) ou escravo de mim mesmo

Assim como quando desconheço a lei da razão seguindo apenas meus

caprichos, apetites e paixões, torno-me escravo de mim mesmo.

- Autonomia está associada à dignidade: quando eu sigo apenas a lei da razão, além de

autonomia eu sou digno porque não me submeto nem à minha própria lei, nem à lei

do outro. Sigo a lei comum dos homens racionais

A reciprocidade implica em encontrar um fim em si mesmo


- A dignidade é a faculdade de estar apenas sujeito a uma lei da razão

Dignidade ligada à autonomia, à liberdade e ao cumprimento da lei da razão

O princípio supremo da moral consiste na junção da felicidade com a dignidade

de ser feliz

- Para sermos éticos não precisamos abdicar de uma vida boa; temos que contemplar

tudo isso e cuidar para que os outros não sejam prejudicados

Doutrina do Direito

- Plano da heteronomia, para Kant, é o mundo físico

- Autonomia é aquele conceito próprio ao mundo ético ao qual Kant chama de reino da

liberdade.

Esse mundo é o mundo da ação humana (que não está condicionada nem pela

vontade da natureza nem pelas autoridades transcendentes)

- Além desse conjunto de normas que obrigam o homem em fórum interno, temos a

legislação jurídica

Legislação interna: é a lei moral

Legislação externa: é o direito que não obriga o sujeito em consciência, mas

com o peso da espada, a força do soberano

- A norma jurídica tem como causa as inclinações dos seres humanos (caprichos,

apetites e paixões) e sobretudo das aversões dos seres humanos

Justifica o caráter coercitivo do direito: a sanção que o direito aplica àqueles

que não obedecem às normas jurídicas

É necessário porque o homem é indeterminado; ele é dotado de uma liberdade

total. E essa ausência de limites força os homens a submeterem a sua liberdade

não apenas à lei da razão, às leis que obrigam os homens em consciência, mas

também a uma legislação exterior cuja finalidade é justamente viabilizar o

convívio humano.

- Liberdade Selvagem é aquela que necessariamente é coibida pela lei do estado

(licenciosidade)

- Apenas onde a liberdade é limitada o homem é livre

- O estado de natureza é uma idéia a priori (eu não preciso ter vivido a guerra, que não

é algo próprio para os seres humanos, para compreender o que seria a vida nessas

condições)

A superação dessa condição de vida fora da lei é um dever moral

Viver bem é um direito fundamental


- O contrato, para Kant, é um dever moral fundamentado num princípio da razão que

diz: É preciso sair do estado de natureza e contratar com os demais cujas relações

são inevitáveis (é preciso entrar em um estado civil), superar a condição inicial de

existência onde cada um segue seus caprichos

A renúncia é aos caprichos, apetites e paixões

O contrato não decorre de uma necessidade, mas de uma exigência moral,

afinal, quando não há leis nós estamos à mercê da maldade do outro

- A sociedade civil exprime um dever ser além do ser

Não é apenas aquilo que nós vivemos, mas uma normatização para a nossa vida

A indeterminação que marca a nossa condição faz com que possamos agir a

qualquer momento de qualquer maneira

Esse estado não é adequado para ter uma vida digna

- O direito é um agente de transformação social

- Essa necessidade do dever ser além do ser é o que expressa o valor do direito que

ultrapassa os acontecimentos históricos e os interesses individuais e é o direito que

permite a individualidade e a liberdade dos homens

- O bem público a ser prioritariamente preservado é a constituição, porque ela que

garante:

1. A liberdade – o único direito natural do indivíduo

2. A igualdade – a impossibilidade moral de um indivíduo ser obrigado pelos

demais além daquilo que constrange a todos; a qualidade do homem ser dono

de si mesmo

- A Liberdade, para Kant, também é aquela sob a lei (apenas onde a liberdade for

limitada o homem pode ser livre); é não estar submisso à vontade de outrem

- Igualdade perante a lei jurídica/formal: só isso que possibilita efetivamente a

liberdade

- Quando eu respeito uma lei que é de todos não estou sujeito à vontade arbitrária de

ninguém

- Esse direito divide-se em direito natural e direito positivo

Direito Natural é aquele fundado nos princípios a priori da razão e corresponde

àquilo que cada um tem por natureza (a liberdade) independentemente de

qualquer ato jurídico

Direito Positivo é aquele conjunto de leis que exige a promulgação de todos e é

produzido em um estado juridicamente organizado. É o conjunto de normas

postas pelo povo para a constituição de um estado

- É através do direito que nós criamos o estado. Esse estado será também o produtor

do direito (sob limites: limites para legislar e executar sua força; não se força aleatória)


- A vontade de todos não pode ser confundida com a vontade geral, nem da maioria de

Rousseau, porque para Rousseau nem todos os homens podem participar

efetivamente da formação da lei: apenas os independentes podem fazer a lei

(proprietários, profissionais liberais e funcionários do estado); porque se eu sou

empregado de alguém, minha vida depende do outro e minha vontade pode não ser

livre, mas condicionada por essa pessoa da qual eu dependo para sobreviver.

Apenas os independentes, cuja conservação não depende de outro, participam

ativamente da formação da lei

Essa dependência não fere nem o princípio da liberdade nem da igualdade

porque os indivíduos que legislam fazem para todos a mesma lei (para os

independentes e os dependentes) e isso mantém a igualdade.

Nenhuma legislação pode atentar contra o direito de um cidadão

dependente poder se tornar, pelo trabalho, um independente (direito

com função de ajustador social)

- Princípio universal do direito

É justa toda ação que por si ou sua máxima não constitui um obstáculo à

conformidade da liberdade de todos com a liberdade de cada um segundo leis

universais

Para Kant, justiça também é liberdade

- O bem maior a ser preservado pelo direito: a liberdade

1º Lugar: pacificados pela lei comum num estado civil, o que não é suficiente

porque estaremos sempre com a liberdade ameaçada.

- O direito: força capaz de neutralizar o uso da liberdade que se opõe à liberdade de

todos (uma obrigação de ser livre)

Revisão

Hobbes: é um estado de plena liberdade (ausência de determinação: o sujeito pode fazer tudo tendo como guia apenas sua razão)

Locke: é um estado de liberdade, mas não de licenciosidade. No estado de natureza os homens estão sob a lei da natureza – que é a lei da razão. Licenciosidade é aquele no qual não vigora nenhuma lei

Rousseau: é um estado de felicidade, mas não de liberdade porque os homens são escravos de seus caprichos, apetites e paixões. Nesse estado de natureza os

O que é o estado de natureza?


homens estão satisfeitos de forma a suprir suas necessidades com aquilo que a natureza oferece.

Kant: não é um estado de injustiça, mas ao menos um estado de justiça negativa no qual, em caso de conflitos, não haveria um juiz competente para ditar uma sentença legítima em virtude da qual cada um pudesse obrigar o outro a sair desse estado de guerra e fazê-lo entrar em um estado jurídico.

Hobbes: no estado de natureza, não há lei comum que estabeleça o que é meu e o que é teu (não há um poder suficientemente forte para estabelecer limites na busca de objetos satisfatórios)

Locke: porque no estado de natureza há ausência de um magistrado comum que distribua equitativamente a lei da natureza para todos (a aplicação da lei fica também desequilibrada); e a utilização da força sem o direito coloca os homens em guerra.

Rousseau: quando os homens que não conhecem a lei da razão tem que conviver para suplantar as dificuldades inerentes à condição inicial de suas existências.

Kant: porque não há um juiz competente para ditar uma sentença legítima em casos de conflitos

Hobbes consiste no consentimento

Locke

Rousseau

Kant

Hobbes: renúncia ao direito sobre todas as coisas

Locke: renúncia ao poder natural de ser executor das leis da natureza

Rousseau: renúncia ao costume de seguir exclusivamente seus caprichos, apetites e paixões

Kant: renúncia à liberdade selvagem que lhe permitia seguir seus caprichos, apetites e paixões

Por que o estado de natureza leva à guerra?

consiste na idéia reguladora da razão

consiste na idéia reguladora da razão

Qual o remédio para sair da condição miserável? O contrato.

é um dever moral fundamentado num princípio da razão que diz: É preciso sair do estado de natureza e contratar com os demais cujas relações são inevitáveis (é preciso entrar em um estado civil), superar a condição inicial de existência onde cada um segue seus caprichos

O contrato sempre consiste em uma renúncia:

Qual é o fundamento/a finalidade do Estado/República?


Hobbes: para ter uma vida preservada de uma morte violenta e ter uma sociabilidade segura (dever do Estado – prover uma vida boa)

Locke: para assegurar a conservação da propriedade (vida, saúde, liberdade, trabalho e os bens através dele adquiridos)

Rousseau: para reconduzir o homem ao caminho da felicidade e da igualdade (que lhe eram próprios no estado de natureza) e viabilizar a liberdade.

Kant:

Hobbes: direito da natureza é a faculdade de agir ou omitir, é a liberdade; já a lei da natureza é a obrigação de agir ou omitir, no sentido de preservar a vida. A lei civil é a palavra daquele que, por direito, tem poder de mando sobre os demais (a lei civil são as regras da propriedade que estabelecem para o homem a vida, a liberdade, aquilo que é seu). A lei também estabelece o justo e o injusto, o legítimo e o ilegítimo.

Locke: é a lei da natureza (a lei da razão), que vale tanto no estado de natureza quanto na sociedade civil. Ela limita tanto os cidadãos quanto o soberano.

Rousseau: é a vontade geral (lei organizadora da razão que constitui um povo que, reunido, forma a República). É também a lei da razão que só conhecemos após o contrato (não existe no estado de natureza nem na sociedade civil).

Kant: há duas legislações: a interna (que é a lei moral) e a externa (que é o direito que não obriga o sujeito em consciência, mas com o peso da espada, a força do soberano; a lei é a vontade de todos)

Hobbes: o poder soberano não pode ser limitado pela lei (a lei não limita o poder de quem a elabora)

Locke: a lei limita o poder soberano

Rousseau: não porque soberana é a vontade geral (que não pode ser limitada)

Kant: sim porque quem a elabora, o faz para todos, de modo que também estão sob a lei.

- O que importa é o exercício do poder político que a lei limita ou não; e não o regime

político

Hobbes sinônimo de Estado

Locke

Rousseau: é um estado de guerra (sem um poder e sem uma lei comum nós vamos à guerra)

O que é a lei?

A lei impõe limites ao soberano?

O que é a sociedade civil?


Kant: é o estado de relação mútua dos particulares reunidos num povo. Estabelece um dever ser além do ser, uma normatização para a nossa vida

- É o único que divide em três tempos; além disso, ele não estabelece

passagem com contrato do estado de natureza para a sociedade civil.

Hobbes: no estado de natureza é a ausência de determinação e na sociedade civil é fazer aquilo que a lei permite.

Locke: é estar sob a lei da natureza (da razão), que é a mesma no estado de natureza e na sociedade civil.

Rousseau: é respeitar a lei da razão. Só existe liberdade na república porque só lá os homens seguem, efetivamente, a lei da razão.

Kant: também é aquela sob a lei (apenas onde a liberdade for limitada o homem pode ser livre); é não estar submisso à vontade de outrem

Hobbes: é o cumprimento do contrato

Locke: é o respeito à lei da razão; é fazer valer a lei de forma igual para todos

Rousseau: é poder viver de forma livre e feliz entre outros sob, portanto, a mesma lei (ela que concede liberdade e restitui a igualdade)

Kant: É justa toda ação que por si ou sua máxima não constitui um obstáculo à

conformidade da liberdade de todos com a liberdade de cada um segundo leis

universais

Hobbes: a vida

Locke: a propriedade

Rousseau: a igualdade

Kant: liberdade

O que é liberdade?

O que é justiça?

Qual é o direito fundamental?


O Positivismo Jurídico – Norberto Bobbio

- Até o final do século XVIII, o direito era definido a partir do direito natural e do direito

positivo. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789) é um

marco de positivação daquilo que no século XVII e XVIII foram tidos como direito

natural.

O apogeu do direito natural também é marca da sua derrocada, decadência,

porque o direito não é obra de nenhuma natureza, nem mesmo a racional;

direito á arte, é construção histórica.

- O Estado é um aparato que garante a efetivação desses direitos. Se não houver o

Estado, o direito não passa, como já dizia Hobbes, de palavras vazias que se perdem no

vento.

- O positivismo jurídico nasce quando o direito natural e o direito positivo já não são

mais considerados direito no mesmo sentido

Há uma redução de todo o direito no direito positivo

O direito natural é excluído da categoria direito

- O acréscimo do adjetivo positivo ao direito torna-se, então, um pleonasmo (porque

não se pode falar em direito que não seja positivo). As outras ordens recebem outros

nomes.

- A origem do positivismo jurídico corresponde à origem do Estado Moderno, aquele

que conjuga monopólio da força e da legislação.

- A sociedade medieval é pluralista, ou seja, não havia um estado detentor do

monopólio

- O estado moderno tem estrutura monista: concentra em si todos os poderes,

inclusive aqueles de produção do direito (monopólio do direito pelo estado)

- Origens mais remotas ainda, o gérmen de um direito positivo, podemos encontrar

toda vez que nós tivermos notícia de uma sociedade que tem um corpo normativo

aceito e reconhecido por ela, como normas que regulam a vida em comum, e quando

há uma controvérsia, ela não é resolvida pela vingança entre as partes, mas pela

O positivismo jurídico é a doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo.

A partir do século XIX, o direito natural não é mais considerado direito; direito é, exclusivamente, um conjunto de

normas posto por uma autoridade competente no âmbito do estado (ou seja, é direito positivo)


intervenção de um árbitro ou magistrado que decide o caso em questão aplicando

sanção àquele que violou a norma.

Então essa sociedade vive sob o direito. As demais vivem sob usos e costumes

(por exemplo, o tráfico de drogas no Brasil).

- O que é viver sob o direito?

Hoje, no mundo Ocidental, há dois grandes sistemas de direito que nos fazem

entender como esse direito é produzido nos estados.

1. Common Law: direito anglo-saxão (Inglaterra, EUA com exceção do

estado Louisiana, Canadá com exceção do Quebec, e todas as ex

colônias inglesas)

2. Direito Estatutário/ Tradição Romano-Germânica: demais locais do

mundo

Common Law

1ª Fase: é o direito que surge diretamente das relações sociais; é direito costumeiro.

Esses costumes e esse direito era aquele acolhido pelos juízes quando discutiam/

decidiam os casos levados à apreciação dos tribunais. Hoje, esse direito não é mais

assim produzido.

2ª Fase: Torna-se um direito de elaboração judiciária, ou seja, é constituído pela norma

que equivale à decisão dos juízes prolatada após a discussão de casos concretos. Tal

decisão torna-se solução obrigatória para todos os casos análogos ou semelhantes.

É um direito jurisprudencial

É direito positivo porque há um funcionário do estado com autoridade para

produção de normas jurídicas válidas.

Os parlamentos legislam a estrutura da ordem jurídica. A legislação periférica é

produzida judicialmente.

Direito Estatutário

Produção legislativa do direito; os parlamentares produzem prioritariamente, o

direito e os juízes aplicam aos casos concretos (juiz não pode decidir de forma

contrária ao que diz a lei).

- Elementos essenciais do positivismo jurídico:


1. O Formalismo: o positivismo jurídico se ocupa não com o conteúdo, mas com a

forma do direito.

Forma é o conjunto dos procedimentos adequados para a produção de

uma norma jurídica.

Se foi produzida por uma autoridade competente nomeada pelo Estado,

é direito, independentemente daquilo que estabelece o certo/ errado, o

justo/ injusto.

2. O Imperativismo: obrigação de fazer ou não fazer a despeito do conteúdo; e é

essa obrigação que dá à norma um caráter imperativo.

- Características do Positivismo Jurídico:

1. Modo de abordar o Direito: aborda o direito como um fato e não como valor (o

direito é o que é e não o que deveria ser)

2. Definição do Direito: é definido levando em consideração o elemento de

coação, ou seja, para os positivistas, o direito é o conjunto de normas que se

fazem valer por meio da força

3. Compreensão das Fontes do Direito: local de origem do direito; como nasce o

direito numa sociedade. Para os jus positivistas, a lei é a fonte do direito; ela

que produz (e a origem da lei é o Estado).

4. Teoria da Norma Jurídica: A norma é um comando e isso nos leva à

compreensão do caráter imperativo do direito (ordem de fazer ou não fazer).

5. Teoria do Ordenamento Jurídico: para Bobbio, temos que compreender o

direito além da norma jurídica. A norma jurídica por si só não esclarece o que é

direito, não esclarece sua juridicidade; temos que conhecer o ordenamento

jurídico do qual ela faz parte.

- Ela tem que integrar essa ordem jurídica válida sob pena de não ser considerada uma

norma válida.

- A constituição serve como nosso sistema de referência

Precisamos de reformas constitucionais para instituir novas normas/ acolher

pela nossa ordem jurídica em vigor.

O direito é definido como um conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou proíbe

comportamentos aos súditos ou cidadãos. O direito é visto como um comando, uma ordem de

fazer ou não fazer.

1. É colocada pela força

2. É colocada por uma autoridade jurídica competente

3. É um comando, ordem de fazer ou não fazer

Norma


6. Método da Ciência Jurídica: o positivismo jurídico sustenta a teoria da

interpretação mecanicista do direito que na atividade do jurista faz prevalecer

o elemento declarativo sobre o elemento produtivo/ criativo do direito.

Nós trabalhamos com o direito positivo a partir de um silogismo simples

A partir da subsunção do caso concreto, a norma.

- Aquilo que já estava estabelecido na norma é declarado em relação ao caso concreto.

- A produção da norma num estado democrático de direito pode ter apoio/ reprovação

da população. O povo pode reivindicar/ apoiar certas proposituras de norma.

Já os juízes estão imunes de qualquer pressão social; então, podem decidir de

acordo com a sua cabeça e essa norma incide sobre nós sem qualquer

participação popular. O juiz diz o que é, desconsiderando o conteúdo

normativo, o que põe por terra o caráter do estado democrático de direito.

Legalização do jeitinho brasileiro

7. Teoria da Obediência: muito embora não possamos generalizar, podemos dizer

que prepondera no âmbito dessa teoria posições que levam a considerar a

teoria da obediência absoluta da lei enquanto tal.

Avaloratividade do Direito Positivo

- Nasce do esforço de tornar o direito uma verdadeira ciência adequada aos métodos

das demais ciências.

Ciência se caracteriza pela sua avaloratividade; faz distinção significativa entre

juízo de fato e juízo de valor, excluindo-o

- Juízo de Fato: é a tomada de conhecimento de uma realidade com o intuito de

informar o interlocutor acerca dela; descrição da realidade; dizer o que é.

Direito Ciência: estabelece o que é direito - TEORIA DO DIREITO

Premissa Maior: A NORMA Premissa Menor: O CASO CONCRETO Conclusão: A DECISÃO

O direito é uma ciência porque ele tem um objeto que é a norma.


- Juízo de Valor: ao contrário do juízo de fato, representa uma tomada de posição

frente à realidade, com o intuito de influenciar o interlocutor a fim de que tome

determinadas escolhas ou siga determinadas prescrições.

Estabelece o que o direito deveria ser – FILOSOFIA DO DIREITO

- Validade do direito/ da norma: é aferida a partir de dois requisitos formais

1) O fato de a norma ter sido colocada por uma autoridade competente

2) O fato de a norma pertencer a um ordenamento jurídico real ou válido

- Não basta, portanto, apenas ter sido colocada por autoridade competente, porque

uma norma pode ferir os princípios constitucionais (tanto os formais que dizem como

ela deveria ser formulada, quanto os princípios materiais).

Por isso nós temos institutos de ação direta contra a institucionalidade = ADINs

PEC: Projeto de Emenda Constitucional – alterar em tudo ou em parte um

princípio constitucional para incluir outras coisas na constituição em vigor

- O positivismo jurídico trabalha com a validade da norma, e não com o valor da

norma.

O valor indica qualidade dessa norma pela qual ela está de acordo com aquilo

que entendemos ser um direito ideal. É uma síntese dos valores fundamentais

no qual o direito deve ser inspirado

A CIÊNCIA DO DIREITO trabalha com a validade

A FILOSOFIA DO DIREITO trabalha com o valor além da validade

- Bobbio distingue-as: distinções entre definições

Juízos de fato e de valor no campo do direito, tem função de delimitar as

fronteiras entre o que é ciência e filosofia do direito

Ciência do direito estuda o direito prescindindo do seu valor

Filosofia do direito não se contenta em conhecer a realidade jurídica tal

como ela é; investiga o fundamento, a justificativa do direito e a partir

desse problema que nós encontramos a discussão sobre o valor do

direito. É o estudo do direito a partir do ponto de vista de um

determinado valor que podemos julgar passado/ presente/ futuro.

- Então, há duas categorias de definições do direito:

1) Científicas: são factuais ou avalorativas; essas definições são ainda chamadas

de ontológicas porque definem o direito tal qual ele é (ontologia: estudo do

ser, aquilo que é)


2) Filosóficas: são, ao contrário, consideradas valorativas ou deontológicas

porque definem o direito que deve/ deveria ser (deontologia: estudo do dever

ser)

- Essas definições valorativas caracterizam-se pelo fato de possuírem estruturas

teleológicas (teeologia: aquilo que me serve para chegar a algum lugar – telos; para

que eu consiga realizar um valor). Já as definições avalorativas são estritamente

factuais.

- Para Bobbio, o direito é uma técnica social que consiste em obter a desejada conduta

dos homens mediante a ameaça de uma coerção a ser aplicada em caso de conduta

contrária.

É uma definição apurada de todo e qualquer elemento valorativo. O direito é

definido como simples técnica que pode servir para a realização de qualquer

propósito ou fim

No entanto, não se pode desconsiderar que a filosofia do direito é

imprescindível para o estudo do direito para que ele não se transforme nessa

mera técnica; tenta abrir essa ordem para o questionamento.

- No Brasil temos uma precária formação jurídica porque não há um equilíbrio entre

filosofia e ciência. Trabalhamos num âmbito restrito porque é a forma mais fácil.

- A interpretação da norma em nosso país também é oficial; só estudamos

doutrinadores reconhecidos pelos nossos tribunais. Ou seja, a doutrina e a norma

perdem força para a jurisprudência.

Positivismo e Realismo jurídico

- Definição do direito como norma válida e eficaz

- O positivismo normativista é aquele que vai trabalhar a norma a partir do elemento

exclusivo da validade excluindo do estudo das normas os fatos sociais e a possibilidade

dessa norma ser ou não aplicada. Trabalha o direito não dando importância à eficácia.

O positivismo jurídico no direito estatutário trabalha essencialmente com a

validade da norma

- O realismo jurídico não dá ênfase à validade exclusiva da norma, mas à sua eficácia.

Paradigma

positivista

normativista

Paradigma flexível onde a

norma passa a ser sinônimo

de decisão

Passamos para


No entanto, não devemos entender que a validade é positivista e a

eficácia é realista, porque Kelsen diz que o mínimo de eficácia é preciso

quando temos uma norma.

- ESCOLA REALISTA DO DIREITO: o direito é um conjunto de regras que são

efetivamente seguidas numa sociedade. Direito não é produzido por uma autoridade

competente, mas uma produção social; e tais normas que devem ser aplicadas e

reconhecidas como direito no âmbito mesmo de um estado nacional.

- Se nós temos dois elementos que caracterizam a validade da norma, também temos

dois que caracterizam a eficácia dela:

1) O fato de ela ser reconhecida pelos destinatários

2) O fato de ela ser efetivamente aplicada pelos tribunais

- A eficácia da norma é conhecida prioritariamente por esse segundo requisito; com

ele, a norma pertence ao ordenamento jurídico válido.

- O estado e o direito por ele produzido são originalmente maculados com

autoritarismo e que a sociedade é portadora da verdade; por isso o verdadeiro direito

é aquele socialmente produzido. SERÁ???

Quem pensa nisso não deixa de ser um utópico, uma pessoa que faz uma

prescrição e não uma descrição da realidade

As normas sociais podem e devem, muitas vezes, ser corrigidas pelos aparato

estatal

Não podemos dizer que o direito transforma nem que conserva a sociedade;

ele pode fazer os dois.

- Entre essas duas definições podemos encontrar elementos em comum:

São definições avalorativas porque não fazem menção ao fim nem aos

propósitos do direito

São definições formais e positivistas – são aquelas que procuram dizer o que o

direito é, prescindindo do seu conteúdo.

- Por que o positivismo jurídico se ocupa especialmente com a forma?

Toda tentativa de definir o direito a partir do seu conteúdo é destinada ao

fracasso porque a variedade do conteúdo do direito é imensa e não existe

matéria que o direito não tenha regulado ou que pretenda regular. Então, o

que dá certeza da ciência jurídica é o trato com a forma do direito. Por isso que


o positivismo jurídico considera como direito somente como é produzido e não

o que ele estabelece

- A verdade no direito está associada à sua justiça (justiça está associada à forma de

vida que pretendemos). É um conceito assim como o de justiça: varia no tempo e no

espaço; então é sempre semi-verdade.

Hans Kelsen

- Burguesia se prevaleceu do direito natural para chegar ao poder e precisa de um

instrumento de manutenção deste poder e vai se fazer da lei para isso, radicada dentro

das premissas do positivismo jurídico.

- O positivismo defende que o que não pode ser provado racionalmente, não pode ser

conhecido.

- Kelsen não é sinônimo de positivismo, porque o positivismo foi trabalho por muitos

autores.

Biografia

Estudou com Weber e sofreu fortes influências de Kant

1920: ajudou na confecção da constituição da Áustria

Pertenceu ao Círculo de Viena, junto com Freud. Posteriormente esse círculo se

dissolveu, em 1936, com a ascensão do nazismo.

Em 1933 publica “Teoria Pura do Direito”

Positivismo Normativista

- Ser e dever ser são as categorias pólos desta teoria do positivismo normativista.

SER (sein) realidade

DEVER SER (sollen) direito

Leis metafísicas;

contrato de Deus com

os homens Revolução Industrial

Positivismo Jurídico Paradigma do

Direito Natural Medievo

- Revolução Francesa

- Ideais burgueses já

consolidados

A Lei como Principal

Lei = Fruto da Razão


- Princípio da Causalidade: está atrelado às ciências naturais; existe uma causa e o

efeito dela decorrente. Por exemplo, a lei da gravidade.

- Princípio da Imputação: uma causa não está necessariamente atrelada a um efeito.

Por exemplo, o crime e a pena: caso cometa um crime, deve ser punido, mas não é

certo que isso ocorrerá.

O direito, DEVER SER, está relacionado ao princípio da imputação

- Kelsen empreende o fundamento da teoria jurídica

- O direito não tem a ver com o fato, com a conduta efetiva dos homens; ocupa-se do

que está prescrito juridicamente.

Norma Jurídica e Proposição Jurídica

- Norma Jurídica é a letra da lei

“As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto

de conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como

tais, comando, imperativos. Mas não apenas comandos, pois também são permissões

e atribuições de poder ou competência. Em todo o caso, não são – como, por vezes

identificando o direito com a ciência jurídica, se afirma – instruções [ensinamentos]. O

direito prescreve, permite, confere poder ou competência – não ‘ensina’.

Por exemplo, o art. 121, CP matar alguém: reclusão de 6 a 20 anos

Ela é classificada como válida quando está dentro do ordenamento jurídico; e

como inválida quando não o está.

É o ato de quem põe a norma

É um ato de vontade, um ato que vai prescrever a norma jurídica, da

autoridade judiciária (pode ser o legislador, o juiz)

É prescritiva

- Proposição Jurídica é tudo o que se fala a respeito da norma; é o que a doutrina, a

jurisprudência fazem; é o que se desdobra, o que decorre da norma; é a interpretação

da norma.

“São juízos hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o

sentido de uma norma jurídica – nacional ou internacional – dada ao conhecimento

jurídico, sob certas condições, os pressupostos fixados por esse ordenamento devem

intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determináveis”.

Da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser, assim como da circunstância de

que algo deve ser não se segue que algo seja.


Por exemplo: o homicídio deve ser punido com reclusão de 6 a 20 anos

Ela é classificada como verdadeira quando está vinculada à norma jurídica

válida; e como falsa quando não o está.

É descritiva

É um ato de conhecimento

Interpretação Jurídica

- Há duas formas de interpretar:

Autêntica: pelo aplicador do direito (para Kelsen, ela define) – NORMA

Não autêntica: é aquela realizada pela ciência do direito [polemiza] –

PROPOSIÇÃO

Direito e Ciência do Direito

- Kelsen esclareceu, repetidamente, que a sua teoria é uma teoria pura do direito

positivo e não uma teoria do direito puro (direito puro é aquele direito desconectado

da realidade); não se trata, portanto, de dizer que Kelsen afirmava a pureza do direito

em si. A pureza é atributo da ciência que ele quis constituir. Em outras palavras, a

teoria pura, ou seja, a ciência do direito, para Kelsen, possui um objeto: as normas

de direito positivo.

- Qual o princípio metodológico principal dessa ciência?

A pureza do direito.

- Na ciência do direito é que ele busca esse princípio da pureza

A ciência do direito e a norma jurídica fazem parte do DEVER SER

- A ciência do direito é o molde, a forma que pode ser preenchida com qualquer

conteúdo.

Kelsen não compactuou com o sistema nazista; escreveu obra sobre justiça e

democracia. Mas a teoria do direito é uma esponja que também recebe esses

princípios nazistas.

Validade

Tripé de Importância para Kelsen: norma fundamental, validade e sistema hierarquizado


- A validade não submete a norma ao juízo do certo e do errado, mas apenas ao juízo

jurídico propriamente dito, ou seja, ao juízo de existência ou não diante de um

determinado ordenamento.

C

- A Norma Fundamental é o pressuposto de validade da constituição. Ela dá validade a

todo ordenamento jurídico (está no ápice das pirâmides), ela não é posta, é um

postulado que não é deduzido, não deriva de um ato de vontade e sim de um ato de

pensamento (idéia da razão – por isso é neokantiano).

É uma espécie de poder constituinte originário (poder originário é um conjunto

de forças que, em determinado momento, tornou-se hegemônico – assembléia

constituinte, congresso constituinte, golpe, revolução). NÃO É KELSEN.

A assembléia inclui todos os cidadãos, mesmo sem filiação política –

quando a constituição está pronta, dissolve-se a assembléia.

O congresso segue as regras de uma eleição e o eleito exerce as funções

de legislador ordinários e também de constituinte.

O golpe é quando uma parcela do poder político se rebela em relação

ao todo e se torna hegemônico – já a revolução parte da sociedade.

Uma hipótese que pode estar ligada a um acontecimento, mas que funda um

sistema.

Ela não existe, é uma abstração

Não é uma norma constitucional; trata-se de uma ficção de pensamento na

busca de determinar logicamente um começo e um fim.

Constituição Código Civil

Contrato

Decretos, regulamentos,

sentenças, portarias

Leis Ordinárias

Leis Complementares

Norma Fundamental

Constituição

Norma Fundamental

- Todo pressuposto de validade de

uma norma é sempre outra norma

superior. Norma superior é pré-

requisito para as demais normas.

Ato Executivo/

Sentenças


Ela tem a função de autorizar o poder originário a estabelecer uma

constituição, ela é força.

Porém a força não é sinônimo de violência. Para Kelsen o direito regula

a produção e o uso da força (força no sentido de poder).

- O sistema jurídico é unitário, orgânico, fechado, completo e auto-suficiente.

- Inexistente à norma fundamental devem-se aceitar pressupostos metafísicos para

fundamentação da ordem jurídica (por exemplo Deus, contrato social, direito natural)

– hipóteses para que os homens consigam elaborar uma lei.

- A constituição dá as bases para a produção do código civil; o código civil dá as bases

para a produção do contrato; o contrato dá as bases para o ato executivo, as

sentenças.

- O contrato é executado pelo ato executivo; o código civil é executado pelo contrato;

a constituição é executada pelo código civil.

Validade diz respeito à existência de uma norma

Eficácia é a produção de efeitos da norma

Vigência diz respeito ao tempo de validade da norma, do momento em que

entra em vigor até o momento em que é revogado.

Norma Jurídica

- A Norma Fundamental de uma ordem jurídica é aquela que dá fundamento último

dessa ordem. É uma norma pressuposta e não positivada.

1. Conceito: Com o termo norma se quer significar que algo deva ser ou

acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada

maneira.

2. Estrutura: Estrutura de uma norma jurídica se baseia em uma proposição

hipotética que atribui uma conseqüência a uma hipótese de fato. A norma

qualifica o fato que, se ocorrer, acarretará uma conseqüência (princípio da

imputação)

3. O Ato e Seu Significado Jurídico: A norma transforma um fato num ato jurídico

(lícito ou ilícito); não é a sua facticidade [o ser, o fato em si], não é o seu ser

natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e

encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado a

esse ato, a significação que ele possui. O sentido jurídico específico, a sua

particular significação jurídica, é recebido pelo fato em questão por intermédio


de uma norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta a

significação jurídica, de forma que o ato pode ser interpretado segundo esta

norma.

Atos jurídicos: sentença, contrato, indenização

4. A Norma Jurídica como Sistema de Interpretação: A norma jurídica é o sentido

objetivo de um ato de vontade, pois ela dá à conduta uma significação jurídica;

descreve relações entre os fatos e as significações jurídicas. Ela é o filtro de

juridicidade.

Fatos (ser, realidade)

Norma (filtro)

Atos jurídicos

5. Norma e Produção Normativa: A norma jurídica serve como sistema de

interpretação, mas também sua significação jurídica provém de outra norma.

O direito regula a própria produção de normas. Ele é um sistema de

normas que regula o comportamento humano, uma ordem normativa

da conduta humana. É um dever ser e toda a legislação é a autorizada

pela constituição.

6. Regulamentação Positiva e Negativa:

Regulamentação Positiva: o ordenamento expressa a obrigação ou a

proibição de uma conduta.

Regulamentação Negativa: tudo que não é proibido por lei é permitido

7. Norma e Valor: O valor de uma conduta é julgado como bom ou mau de acordo

com a norma; deve ser observada sua correspondência com o ordenamento

jurídico porque Kelsen não incluía o ordenamento de valor.


Da Norma ao Ordenamento Jurídico

Norberto Bobbio

- Uma teoria do direito deve, antes de tudo, conceituar o seu objeto.

- Ordem é um sistema de normas = Ordenamento

- Para Bobbio, não é possível uma definição adequada do direito do ponto exclusivo da

norma jurídica. Essa definição adequada só é possível a partir da composição do

ordenamento jurídico (do sistema de normas).

- O que se entende por norma jurídica? Essa definição é resolvida quando ampliamos o

campo de pesquisa para o que entendemos por ordenamento jurídico.

Teoria Tradicional do Ordenamento: o ordenamento é composto por normas jurídicas.

Teoria de Bobbio: compreensão diferente, na medida em que diz que não existem

ordenamentos porque há normas, mas sim que só existem normas porque há o

ordenamento jurídico.

O direito indica muito mais um sistema normativo que um tipo específico ou

particular de normas.

- Se nós sabemos que o ordenamento jurídico é um sistema de normas, como todo

sistema, um ordenamento jurídico é um conjunto de normas.

Essa definição geral de ordenamento jurídico pressupõe uma única condição:

na constituição de um ordenamento jurídico concorre mais de uma norma,

pelo menos duas.

- Em todo ordenamento jurídico, encontramos dois tipos de normas.

1. Norma de Conduta: é aquela que regula o comportamento humano. Por

exemplo, ‘é proibido matar’.

2. Norma de Estrutura: é aquela que regula a produção das normas jurídicas. Por

exemplo, indicando quem tem autoridade para dizer que é proibido matar.

- Considerando a pluralidade das normas jurídicas, podemos conceber um

ordenamento jurídico formado por apenas uma norma de conduta?

NÃO podemos entender o comportamento humano com apenas uma norma.

Ela, por si só, não daria conta da complexidade desse comportamento.

- Pode existir um ordenamento com várias normas de conduta e uma única de

estrutura?


SIM. O ordenamento de uma monarquia absoluta segue esse padrão: é

obrigatório tudo aquilo que o soberano determina. Nesse ordenamento, as

normas de conduta serão tantas quantas forem as ordens do soberano.

- Como um ordenamento jurídico é composto por mais de uma norma, essa

pluralidade produz os principais produtos relacionados à existência de um

ordenamento jurídico. Os problemas do ordenamento jurídico provêm dos problemas

das relações entre as normas. Eis tais problemas:

1. Problemas da Unidade

2. Problema da Coerência

3. Problema da Completude

Em primeiro lugar, deve-se observar se forma uma unidade. O problema

fundamental é o problema da hierarquia das normas.

Em segundo lugar, deve-se saber se, além da unidade, constitui um sistema. O

problema fundamental a ser colocado é aquele das antinomias (antinomia é a

presença de normas contraditórias em um mesmo ordenamento jurídico).

Em terceiro lugar, além de ser unitário e sistemático, pode ser também

completo. O problema fundamental é o das lacunas do direito.

1. Unidade

- Em cada ordenamento o ponto último de referência de todas as normas é aquilo que

chamamos de poder originário ou poder constituinte – além dele não há outro capaz

de justificar o ordenamento jurídico e é ele que funda também a ordem jurídica.

Esse poder originário é chamado de fonte de todas as fontes.

- Poder Originário é aquele que funda uma ordem jurídica. Nada mais é que o

conjunto de forças que em um determinado momento histórico se torna hegemônico

e passa a exercer o poder político. Manifesta-se de quatro formas:

a) Revolução: é quando a sociedade depõe toda a ordem em vigor e esse grupo

forte que ascende ao poder detém, então, o poder originário (nela o poder

originário é da sociedade, que consegue ascender/ tomar para si o exercício do

poder político)

b) Golpe: não tem base social; é dado entre aqueles que já detêm o poder. Uma

parcela passa a exercer o poder político se sobrepondo aos demais.

Implicam na destruição

da ordem em vigor


- Tanto a assembléia quanto o congresso constituintes são formas legais ou

constitucionais da transmissão desse poder originário mediante a manutenção dessa

ordem vigente. Há uma possibilidade de reformulação através da sociedade.

c) Assembléia Constituinte: é formada por cidadãos. Qualquer cidadão brasileiro,

em pleno exercício de seus poderes políticos pode concorrer a funcionário da

assembléia sem filiação partidária e sem acumular função de legislador

ordinário – não são políticos de carreira. Tem o fim exclusivo de produzir uma

constituição que, quando entra em vigor, dissolve a assembléia.

d) Congresso Constituinte: os componentes são vinculados a partidos políticos e

são eleitos como constituintes e legisladores ordinários que continuam

exercendo essa função mesmo após a constituição entrar em vigor.

- Se todas as normas derivassem do poder originário nos encontraríamos diante de um

ordenamento simples (ele colocaria todas as ordens). Mas não é assim que acontece.

- A necessidade de normas de conduta é tão grande que não é possível ...

Os ordenamentos jurídicos são complexos cujas normas derivam de outras

fontes além do poder originário. Essa complexidade depende de duas razões

principais:

Nenhum ordenamento jurídico nasce num deserto; sempre sobram

restos normativos que são reconhecidos por essa nova ordem jurídica.

O novo ordenamento nunca elimina completamente as outras

estratificações normativas.

O fato de o poder originário criar, ele mesmo, outras centrais de

produção normativa para dar conta da necessidade de produzir as

normas. Ele atribui aos órgãos executivos o poder de estabelecer

normas subordinadas àquelas por ele estabelecidas.

- Fontes do direito são as origens primárias do direito, de onde ele surge. Assim, temos

basicamente dois tipos:

a) Fontes Reconhecidas: quando um ordenamento novo reconhece expressa ou

tacitamente normas preexistentes a ele (de outros ordenamentos que caíram,

dos costumes sociais)

b) Fontes Delegadas: quando o poder originário delega a outros órgãos a

competência para a produção de normas válidas.


- O que interessa não é tanto saber quais as fontes, mas compreender que o

ordenamento jurídico regula não apenas o comportamento humano, mas também o

modo pelo qual as normas jurídicas devem ser produzidas.

- Em um ordenamento estatal moderno, em cada grau vamos encontrar normas de

conduta ao lado de normas de estrutura. Por exemplo, na nossa constituição.

Artigo 5º, inciso 4: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o

anonimato” Regra de conduta

Existem também outras normas que regulam o processo através do qual o

congresso pode funcionar. Artigo 61: “A iniciativa das leis complementares e

ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do

Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao

Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da

República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta constituição”

_______________________________________________________________________

Excedendo a teoria de Bobbio, há outros tipos de fontes do direito que também são

definidas ou especificadas como fontes formais e materiais.

1. Fontes Materiais/ Reais

- São os fatos sociais, históricos, relevantes, naturais, o desenvolvimento científico do

conhecimento, que afetam a sociedade e, como tal, afetam também o direito.

- São elementos e valores que emergem da realidade social e inspiram o ordenamento

jurídico (por exemplo, a técnica de manipulação do genoma humano).

- Há uma pluralidade das fontes reais ou materiais do direito, pois se ele existe na

sociedade, tudo aquilo que a afeta, afeta também o direito.

2. Fontes Formais

- São os processos mediante os quais as normas se positivam como força obrigatória.

2.1 Estatais: a legislação (leis, decretos, regulamentos) e as jurisprudências

(súmulas, sentenças)

2.1.1 Legislação: conjunto de normas em vigor num estado em

determinado momento histórico.

2.1.2 Jurisprudência: conjunto das decisões uniformes e constantes dos

tribunais resultantes da aplicação das normas aos casos concretos

constituindo uma norma aplicável a todos os casos similares ou

idênticos. É uma norma de aplicação.


2.2 Não-Estatais: costumes, a doutrina e as convenções (poder de negociação)

2.2.1 Costume: é uma norma social e a fonte material é fonte social; por

que é considerado uma fonte formal não-estatal? Porque nem todo

costume pode ser considerado fonte do direito. Só aquele que não

for contrário aos princípios que regem a ordem jurídica entra em

vigor.

2.2.2 Doutrina: é a produção teórica dos especialistas/ jurisconsultos

sobre o direito e o conteúdo das normas. Auxilia a aplicação do

direito e pode antecipar uma decisão.

2.2.3 Convenções/ Contratos/ Poder de Negociação: há liberdade de

negociação garantida pela ordem jurídica – salvo se tratar com a

incapacidade do sujeito ou com a ilicitude do objeto. É fonte do

direito porque com base nesses casos se discutem algumas questões

juridicamente; e em caso de quebras de contrato, por exemplo, está

sujeito a sanção.

_____________________________________________________________________

- A complexidade de um ordenamento jurídico não exclui, no entanto, a sua unidade.

Não podemos falar de ordenamento jurídico sem falarmos em sentido unitário.

- Bobbio aceita a teoria da construção escalonada de Kelsen segundo a qual as normas

não estão situadas no mesmo plano em um ordenamento jurídico: há normas

inferiores e normas superiores.

- A norma superior produz a inferior; e a norma inferior executa a superior.

Plano

das

Normas

Postas

Ato Executivo

Série de

Produção

Normativa Série de

Execução

Normativa

Contrato

Código

Civil

N.C.


A produção implica PODERES

A execução implica DEVERES

- Kelsen diz que não há norma sem um poder capaz de colocá-la e ele está autorizado,

por sua vez, por outra norma.

Código civil possui as normas que regulam o contrato. Com base nessas

normas, nós temos um contrato, que é fonte de direito.

Ato executivo é a entrega da coisa mediante o pagamento conforme

contratado.

- Qual a norma que autoriza que tipo de poder para colocar a constituição?

A Norma Fundamental autoriza o poder originário/ constituinte para colocar a

constituição.

- O que é norma fundamental para Kelsen?

É uma ficção

É uma norma pressuposta; não é posta.

É um ato de pensamento; não de vontade – ou seja, nós, sem vê-la, podemos

conhecê-la

Ajuda a conhecer a unidade de um sistema escalonado de normas ao conferir o

último grau de validade de toda a ordem em vigor.

Autoriza o poder originário a colocar a constituição.

É formal e não material – ou seja, não possui nenhum conteúdo. A única coisa

que ela poderia dizer é que nós devemos obedecer à constituição.

- Para Bobbio, ainda que a norma fundamental seja pressuposta, formal, ela não é

mera ficção e podemos conhecer sua materialidade. Para que nós possamos

compreender essa materialidade da norma fundamental temos que conhecer/

entender o que é esse poder originário.

Poder Originário é o conjunto de forças que em determinado momento passa a

ser hegemônico e exercer o poder político.

- Isso nos leva a afirmar que para Bobbio a norma fundamental é a força. Então o

direito é força – o que não quer dizer que seja violência.

- Quem dá esse sentido à norma fundamental?

Nós. Depende de cada um a condução da sociedade, a expressão dessa norma.

Nenhum poder totalitário sustentou-se sem base popular.


2. Coerência

- Esse segundo problema preocupa-se com a questão de o ordenamento jurídico ser

ou não uma unidade sistemática, se constitui um sistema

- O pensamento jurídico trabalha de forma equivocada com a palavra sistema. Embora

o uso seja recorrente, a definição é precária. Na história recente da teoria do direito,

podemos encontrar três sentidos para a palavra ‘sistema’:

a) Um determinado ordenamento é um sistema na medida em que todas as

normas jurídicas que o compõem são derivadas de alguns princípios gerais

(como a liberdade em Kant – nenhuma norma pode coibi-la). Essa concepção

diz respeito, exclusivamente, ao direito natural que é compreendido como um

sistema dedutivo, um princípio geral a partir do qual todas as demais normas

são deduzidas.

b) Outra definição pode ser encontrada na ciência do direito moderno. Nela a

palavra ‘sistema’ é utilizada para indicar um ordenamento da matéria

organizado a partir de um processo indutivo, a partir do conteúdo simples das

normas com a finalidade de construção de conceitos mais gerais e classificação

desses conceitos em matérias inteiras com o intuito de ordenar todo o material

jurídico.

Para Bobbio

- No entanto, esses dois conceitos são insuficientes.

c) Esse sentido é aquele que realmente importa para o pensamento jurídico.

‘Sistema’ equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das

normas.

- Norma Jurídica para ser assim considerada deve ser compatível com as demais

normas. Quando as normas não são compatíveis umas com as outras, estamos diante

de uma antinomia.

- Antinomia Jurídica se refere/ especifica a incompatibilidade de normas em um

mesmo ordenamento jurídico. Há duas condições para a existência de antinomias:

Que as normas pertençam ao mesmo ordenamento jurídico.

Quem se assusta com a redução do direito à força, não está preocupado com o direito que

é (força), mas com aquele que deveria ser.

E se o direito é força, tanto melhor se os mais fortes forem também os mais justos.

Direito Natural Sistema Dedutivo

Direito Positivo Sistema Indutivo


Que tenham o mesmo âmbito de validade.

- Há quatro planos de validade:

Temporal: é proibido fazer barulho no condomínio a partir das 10 da noite. Essa

norma não é incompatível com a norma que permite fazer barulho em outros

horários.

Espacial: é permitido fumar no corredor – não é incompatível com a norma que

proíbe fumar em sala de aula.

Pessoal: é proibido vender bebida alcoólica a menor de 18 anos – não é

incompatível com aquela que permite a venda de bebida alcoólica.

Material: a norma que proíbe fumar maconha não é incompatível com aquela

que permite fumar cigarro ou cachimbo (está regulando outra coisa).

- Quando duas normas são incompatíveis em um ordenamento jurídico, este não se

desfaz; preserva-se o sistema trabalhando com a possibilidade de resolução dessas

antinomias.

- Três critérios para a solução dessas antinomias:

a) Critério Hierárquico/ Lex Superior: aquele que diz: lei superior derroga lei

inferior (as normas em um ordenamento são colocadas em uma ordem

hierárquica). Esse critério é uma das conseqüências dessa estrutura.

b) Critério Cronológico/ Lex Posterior: entre suas normas incompatíveis prevalece

a norma posterior, o que é uma dedução lógica – se prevalecesse a anterior,

não haveria possibilidade de transformação da ordem.

c) Critério da Especialidade: lei especial derroga a lei geral. Então lei especial é

aquela que anula a lei geral porque subtrai uma parcela dessa norma e a

submete a uma regulamentação específica.

- No entanto, podem ocorrer antinomias entre duas normas com as mesmas

classificações. Entra-se numa dimensão de um conflito não apenas de normas, mas de

critérios. Estamos diante de uma antinomia de 2º grau.

- Há três conflitos que podem ocorrer entre critérios.

a) Conflito entre os Critérios Hierárquico e Cronológico: tem lugar quando a

norma anterior superior é antinômica a uma posterior inferior. Prevalece o

critério hierárquico. A solução é bastante óbvia para Bobbio porque, se fosse o

cronológico, o hierárquico se tornaria vão.


b) Conflito entre os Critérios Cronológico e da Especialidade: tem lugar quando a

norma anterior especial é antinômica a uma posterior geral. Prevalece a

anterior especial. Essa regra deve ser tomada com certa cautela na medida em

que o critério da especialidade tem poder menos decisivo que o hierárquico.

Cronológico é considerado mais fraco em relação aos demais critérios.

c) Conflito entre os Critérios Hierárquico e da Especialidade: tem lugar quando a

norma superior geral é antinômica a uma inferior especial. Uma resposta

segura a esse conflito é impossível porque depende muito mais de instituições

políticas que jurídicas. Na regra, deveria prevalecer o critério hierárquico.

- Quando há conflito entre os critérios para resolução dos conflitos entre as normas, o

aplicador do direito pode ab-rogar uma, as duas normas ou preservar ambas. Essa

preservação se dá quando a antinomia é apenas aparente (o que pode ser concluído a

partir de uma análise mais profunda).

- A interpretação ab-rogante é um termo, embora utilizado, impróprio porque o

aplicador do direito não tem esse poder , mas apenas de suspender a eficácia dessa

norma (deixa de aplicá-la) cabendo o poder de ab-rogar (tirar) apenas ao legislador.

- O dever de coerência serve para preservar a certeza jurídica (diz respeito ao fato de

os cidadãos conhecerem a juridicidade dessa norma). Além disso, o dever de coerência

preserva também a segurança jurídica e a justiça.

Justiça, para Bobbio, é o tratamento igual de todos perante a lei.

3. Completude

- Preocupa-se com o problema das lacunas.

- Completude é a propriedade pela qual o ordenamento jurídico tem uma norma para

regular qualquer caso que for apresentado para a apreciação do poder judiciário. É a

ausência de lacunas.

- O nexo entre coerência (exclusão de toda situação na qual encontramos normas

contraditórias em um mesmo sistema) e a completude (exclusão de toda a situação na

qual não pertençam ao mesmo sistema normas que se contradizem) é que:

Deve-se eliminar as normas contraditórias

Mas também deve-se atentar para o fato das lacunas.

- No âmbito das práticas jurídicas valem duas regras:

O juiz é obrigado a julgar qualquer caso apresentado a ele


Além disso tem que julgar tais casos com base em uma norma que pertença ao

ordenamento jurídico.

- A origem histórica desse dogma da completude ...

No Estado Moderno (que detém o monopólio da força e da legislação) é

necessário, porque senão teríamos que admitir a concorrência do sistema

jurídico estatal com outros não estatais.

Desde a origem o direito nasce como algo completo capaz de oferecer solução

a todas as controvérsias apresentadas.

Século XIX: Escola da Exegese todo direito está contido na lei, no código. O

direito é colocado como sinônimo de lei e para estudá-lo temos que conhecer o

código.

Com o passar do tempo, ainda no século XIX, as sociedades sofreram o impacto

da revolução industrial que trouxe à tona uma realidade antes contida, exposta

a uma legislação que pregava a liberdade, a dignidade e a fraternidade dos

seres humanos.

Percebe-se aqui a distância entre a norma posta e a realidade social:

nem tudo o que é direito está normatizado.

- Nasce a Escola do Direito Livre: propõe uma crítica ao fetichismo da lei e à

completude do ordenamento jurídico nos estados.

- O Positivismo Jurídico, ligado ao fetichismo da lei e à completude, não se deixou

derrotar tão facilmente.

Em reposta à escola do direito livre, lançou a Teoria do Espaço Vazio: não há

como falar em lacunas na ordem jurídica vigente; tudo que é relevante o direito

normatiza (só não normatiza aquilo que não tem relevância jurídica).

- Quando a lei for omissa, o juiz decidirá através de costumes, analogias e princípios

gerais do direito. Ou seja, a própria ordem jurídica reconhece suas lacunas. As lacunas

podem ser de dois tipos:

a) Próprias: quando realmente constituem a ausência de uma norma num sistema

para regulamentar uma situação específica. Essas lacunas podem ser

eliminadas a partir da atividade do aplicador do direito – só elas importam ao

operador do direito.

b) Impróprias: quando deriva da compreensão de um sistema real com um

sistema ideal. Essas lacunas podem ser eliminadas só através da formulação de

novas normas/ da atividade do legislador.


- Esse conceito de espaço jurídico vazio é muito frágil. Para continuar sustentando que

ao direito nada falta foi criada a Teoria da Norma Geral Exclusiva que diz que uma

norma quando proíbe determinado comportamento ela permite, por contraste, todas

as outras condutas.

Tudo o que não está expressamente proibido por lei, por lei é permitido.

- Essa teoria também é frágil porque conforme a sociedade evolui, práticas que não

podem ser consideradas lícitas surgem (por exemplo, a manipulação do genoma

humano).

- Por fim, a terceira teoria: Teoria da Norma Geral Inclusiva (por exemplo, o que

encontramos no artigo 4º da lei de introdução ao código civil: “quando a lei for omissa,

o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do

de direito”)

- As lacunas próprias são eliminadas:

Método da Hetero integração: consiste na integração operada através do

recurso a ordenamentos diversos. Assume três formas:

1) Recurso ao Costume: pode ser considerado fonte do direito

desde que não seja incompatível com o ordenamento jurídico.

2) Recurso ao Direito Judiciário: método mais importante. Recurso

a fonte judiciária em caso de omissão da lei/ lacuna no

ordenamento jurídico; recurso ao poder criativo dos juízes

(possibilidade de um juiz emitir um juízo de equidade, que pode

ou não ser transformado em jurisprudência). Porém, há limites

para esse poder criativo dos juízes.

Método da Auto Integração: consiste na resolução da lacuna através do próprio

ordenamento jurídico, sem recorrência a outras fontes, apenas às normas.

Apóia-se especialmente em dois procedimentos:

Analogia: procedimento pelo qual atribuímos a um caso não

regulamentado a mesma disciplina de um caso semelhante já

regulamentado, se essa semelhança for relevante, muito próxima – é

preciso encontrar uma qualidade comum nos dois casos. Por exemplo, a

união homossexual, em caso de divórcio não consensual (partilha do

patrimônio entre os sócios).

o Efeito: criação de uma nova norma.

Interpretação Extensiva: é ampliar um conceito contido na norma para

que ela possa atingir casos não previstos em nenhuma norma


pertencente à ordem jurídica. Leva à redefinição de um termo da norma

para que ela possa alcançar um caso não previsto na legislação.

o Efeito: extensão de uma norma para casos ainda não previstos

por ela.

3. Recurso aos Princípios Gerais do Direito: a distinção entre princípios e regras é

imprópria. Princípios são normas/ regras generalíssimas das quais as outras são

deduzidas. Então, também é norma. Muitos desses princípios já estão em

normas.

“Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”

Artigo 5º, sobre a igualdade de todos perante a lei em deveres e em

direitos.

- Outros exemplos de princípios que não estão nas normas

a) Ninguém pode transferir mais direito do que tem

b) A boa fé se presume e a má fé deve ser provada

c) Ninguém pode invocar sua própria malícia

d) Dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado

e) Autonomia da vontade e a liberdade de contratar

f) Responde-se pelos próprios atos e não pelos atos de outros

g) Deve-se favorecer mais aquele que procura evitar um dano que aquele que

busca a realização de um ganho

h) Não se pode responsabilizar alguém mais de uma vez pelo mesmo fato.

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Revisão

- O que é direito?

Kelsen: Direito é aquele que regula em uma sociedade o uso da força.

Bobbio: É aquele que regula a sociedade através da força.

- Direito e Liberdade para Kelsen

Nós não somos livres porque somos indeterminados; mas porque nossa

conduta pode ser afetada por uma norma – podemos adequar nossa conduta

àquilo que a norma estabelece.

Somos condicionados, mas não determinados por uma norma.

- Kelsen: a norma é o sentido objetivo do ato de vontade. Já proposição jurídica é a

explicitação do conteúdo da norma colocando suas possibilidades de aplicação/

interpretação de uma norma.


- O ato de vontade tem dois sentidos:

Sentido subjetivo: é a intenção do agente

Sentido objetivo: é a significação jurídica dada por uma norma ao ato

- Princípio da Causalidade: trabalha a questão das ciências. É aquele que informa as

ciências naturais. Se A é, B é. Descreve uma regularidade, é do âmbito do SER

- Princípio da Imputação: informa outro tipo de ciência, as ciências sócias normativas: a

moral e o direito. Não é descritivo, mas prescritivo. Se A é, B deve ser. Atribui uma

conseqüência jurídica a certas condutas. É do âmbito do DEVER SER

Imputar = responsabilizar o sujeito pelo ato que tem conseqüências jurídicas.

- A norma jurídica atribui, para Bobbio, conseqüências a atos e fatos dando a eles

significação jurídica.

Caderno de Teoria Do Direito UFSC - Luiza Silva Rodrigues

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