Aulas de Processo Constitucional (2o Bim) Completas

8/17/2019 Aulas de Processo Constitucional (2o Bim) Completas

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PROCESSO CONSTITUCIONAL (2º BIMESTRE)

Antes de começar o conteúdo da segunda prova, uma reexplicação de Thiago, um

pouco diferente da primeira, sobre os efeitos da decisão do Recurso Extraordinário

interposto contra decisão do TJ em ADI estadual sobre ato que viola normas de

igual teor das Constitui!es Estadual e "ederal (serve pra quem vai fazer segunda

chamada e até pra prova final, se é que alguém vai ficar!

"nquanto segue no T#, trata$se de controle concentrado, portanto, os efeitos da

primeira decisão são os do controle concentrado % até a& tudo bem' as quando a Ação

chega ao )T*, temos controle difuso, pois o +ecurso "xtraordinrio é instrumento desse

sistema' -s efeitos da decisão do )upremo, portanto, serão inter partes' -corre que

nessa hip.tese as partes são de um lado a /nião e do outro o estado ou munic&pio que produziu a lei' Assim sendo, embora se0am inter partes, os efeitos acabarão se

estendendo a todos' 1odem interpor o recurso, segundo Thiago, tanto o requerente da

A23 "stadual, quanto os demais elencados na 4onstituição "stadual como legitimados

para tanto'

4ontinuo sem encontrar ninguém que explique assim, mas agora faz algum sentido'

Quinta feira, 20 de setembro de 2012 (continuação).

5etade dessa aula est digitada no arquivo anterior (até o

momento que fez parte do conteúdo da primeira prova' A partir

daqui, suponho, começa o conteúdo da segunda prova'6'

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (cont.)

Decisão in!" (cont.)

Já foram comentados os efeitos da decisão da ADI (lá no

outro resumo), aora será falado sobre as formas !ue a sentença de

ADI "ode ter. A sentença em ADI "ode consistir em# 1) declaração

1



total de inconstitucionalidade com redução do te$to% 2) declaração

"arcial de inconstitucionalidade com redução do te$to% &) declaração

"arcial de inconstitucionalidade sem redução do te$to% ')

inter"retação conforme a onstituição.

Dec"!#!$ão tot!" %e inconstit&cion!"i%!%e co' #e%&$ão %o teto

A sentença declara totalmente a inconstitucionalidade e á

redução do te$to !uando a inconstitucionalidade alcança todo o

di"loma leal. *u "or!ue á um +cio formal ou "or!ue o dis"ositi+o

declarado inconstitucional contamina todos os outros (á de"end-ncia

rec"roca ou unilateral entre os dis"ositi+os da lei). este caso, toda a

lei / declarada inconstitucional. Dise total com redução do te$to

"or!ue toda a lei / declarada inconstitucional e ela / e$tir"ada do

ordenamento redução no sentido de não e$istir mais.

Dec"!#!$ão !#ci!" %e inconstit&cion!"i%!%e co' #e%&$ão %o

teto

Admitese no 3rasil a teoria da di+isibilidade da lei. 4s

+ees, uma "arte da lei / inconstitucional, mas a outra não. este

caso, somente a "arte inconstitucional / assim declarada e reduida o restante "ersiste. ão se "ode tirar uma "arte da lei, se

com"rometer totalmente o es"rito dela, "ois afetaria a +ontade do

leislador, !ue de+e ser "reser+ada. 5or isso, s6 se "ode declarar

"arcialmente inconstitucional uma lei, se a "arte assim declarada não

contamina o restante, se não e$iste a de"end-ncia unilateral entre os

dis"ositi+os.

2



Dec"!#!$ão !#ci!" %e inconstit&cion!"i%!%e se' #e%&$ão %o

teto

7embrando as aulinas de I8D II# á a camada

incid#ncia 9!uando a "re+isão abstrata da norma abstrata e eralcoincide com as caractersticas do caso concreto e da "rodu os seus

efeitos: 5nas mesmas palavras6. 8ssas caractersticas do caso concreto

são o !ue se cama de ;mbitos de incid-ncia. 8$istem !uatro ;mbitos

de incid-ncia# "essoal (a lei incide em relação a alumas "essoas)%

material (em relação a aluns assuntos)% es"acial (em relação a

alum es"aço)% e tem"oral (alum tem"o). *corre a

inconstitucionalidade "arcial sem redução do te$to !uando o <=>

declara a!uela lei inconstitucional im"edindo, na sua decisão, !ue ela

incida em um ou aluns dos seus ;mbitos de incid-ncia, dei$ando !ue

ela incida em outros isso ocorre sem retirar o te$to do ordenamento.

8$.1# a famosa lei do tributo sobre "ro"riedade de bicicleta

diia em seu final !ue entraria em +ior na data da sua "ublicação,

"or/m lei tributária s6 "ode "roduir efeito no e$erccio financeiro

"osterior. Inressase com a ADI aleando !ue a lei +iola o "rinc"io

da anterioridade tributária. * <=> ?ula "rocedente, mas em +e de

tirála do ordenamento, decide !ue ela / inconstitucional somente no

"erodo entre a "ublicação e o incio do e$erccio financeiro "osterior.5ortanto, a"enas restrine o ;mbito de +alidade tem"oral dela, mas

di !ue a "artir do e$erccio financeiro seuinte a lei / constitucional.

*u se?a, á declaração de inconstitucionalidade, mas a lei não /

retirada do ordenamento.

8$.2# imaine !ue uma lei estabeleça certo "ri+il/io "ara

todos os ser+idores "@blicos da nião. 7e+antase no <=> !ue a!uele"ri+il/io somente / constitucional "ara os ci+is, não "ara os militares.

3



* <=> então decide !ue a lei / inconstitucional "ara o ;mbito

("essoal) de +alidade dos militares e !ue somente "ara eles não de+e

ser a"licada.

8ssa restrição do ;mbito de +alidade de+e estar na "arte

dis"ositi+a da decisão, "ois somente ela fa coisa ?ulada.ontinua...

Quarta feira, 2B de setembro de 2012.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (cont.)

Decisão in!" (cont.)

A aula começa com uma retomada do terceiro ti"o de

decisão, declaração "arcial de inconstitucionalidade sem redução do

te$to, "ois ela se assemela bastante com a inter"retação conforme a

onstituição. Inclusi+e ambas estão "re+istas no "arárafo @nico do

Art. 2C da 7ei CBC.

Art. 2C. 5arárafo @nico. A declaração de constitucionalidadeou de inconstitucionalidade, inclusi+e a inter"retaçãoconforme a onstituição e a declaração "arcial deinconstitucionalidade sem redução de te$to, t-m eficáciacontra todos e efeito +inculante em relação aos 6rãos do5oder Judiciário e E Administração 5@blica federal, estaduale munici"al.

Dec"!#!$ão !#ci!" %e inconstit&cion!"i%!%e se' #e%&$ão %o

teto

8sta terceira modalidade ocorre !uando á uma

inconstitucionalidade "arcial (a"enas "arte da lei +iola a >). A"esar4



da +iolação, não á e$clusão do te$to, "or!ue a inconstitucionalidade

se dá sobre um ;mbito de incid-ncia. * !ue a decisão da ADI fa /

declarar inconstitucional este ;mbito de incid-ncia !ue +iola a >,

declarando "arte da incid-ncia inconstitucional e +edandoa. Isso não

re!uer !ue o te$to se?a reduido. a "arte dis"ositi+a, o <=> nãoretira o te$to ou "arte dele do ordenamento, a"enas indica !ual / o

;mbito de incid-ncia !ue de+e ser restrinido. 8ssa

inconstitucionalidade nunca "ode se dar sobre um ;mbito inteiro. A

ele deu os mesmos e$em"los da aula "assada.

este terceiro ti"o se ressalta a inconstitucionalidade

("arte de um dos ;mbitos / inconstitucional), diferentemente do

!uarto, onde se ressalta a constitucionalidade, como será +isto aora.

Inte##et!$ão con*o#'e ! Constit&i$ão

7embremse da!uela mis/ria de moldura de Felsen# dentro

da moldura de uma lei, e$istem +árias inter"retaçGes "oss+eis. 5ra se

utiliar essa t/cnica, são necessários, no mnimo, dois sentidos

"oss+eis "ara a lei (sinificação d@"lice ou "l@rima). Al/m disso, /

necessário !ue entre esses sentidos, "elo menos um este?a de acordo

com a >. 8ssa t/cnica tamb/m / sem redução do te$to. Indicase na

"arte dis"ositi+a !ue a lei / constitucional se o"tar "ela inter"retação!ue está conforme a onstituição. 8la continua sendo a"licada,

contanto !ue os 6rãos utiliem a inter"retação conforme. 8$cluemse

as inter"retaçGes desconformes.

5)lides' 71remissas! presunção de constitucionalidade das

leis ou atos do 1oder 1úblico, supremacia constitucional, standard

interpretativo da norma constitucional, poder de conformação da4*8'6'

5



Heforçando a diferença entre a declaração "arcial de

inconstitucionalidade sem redução do te$to e a inter"retação conforme

a onstituição# na "rimeira se ressalta a inconstitucionalidade em um

;mbito de incid-ncia, na seunda se ressalta a constitucionalidade de

uma das inter"retaçGes.<eundo =iao, se a norma a"resenta sinificaçGes

"l@rimas, mas mais de uma conforme com a onstituição, essa t/cnica

não oferece artifcios. ão / !ue a t/cnica não se?a @til neste caso,

mas sinifica !ue ela s6 irá at/ o momento de e$cluir as

inter"retaçGes desconformes. De"ois seriam necessárias outras

t/cnicas. as de"ois ele disse !ue não / necessário !ue se fi!ue com

a"enas um sentido se dois sentidos esti+erem conforme a

onstituição, a "arte dis"ositi+a "ode indicar !ue a lei / constitucional

contanto !ue se?a a"licada somente nestes sentidos. 54ontradit.rio'

Talvez a primeira parte da fala dele valha caso as interpretaç9es

restantes se0am conflitantes entre si'6.

8$.# Julamento da AD5> ' (c/lulastronco). Discutiase

na inter"retação da lei de biosseurança a "artir de !ual momento das

di+isGes celulares se considera+a +ida. Ka+ia um dis"ositi+o nesta lei

!ue da+a marem "ara m@lti"las inter"retaçGes de !ue momento

seria esse. 5ara ?ular essa Ação, o <=> utiliou dessa t/cnica,

e$cluindo todas as inter"retaçGes desconformes.8ssa t/cnica / utiliada na ADI, na AD, na AD* e na

AD5>.

tiliada essa t/cnica, / desnecessário adotar a teoria da

transcend-ncia dos moti+os determinantes, "or!ue os fundamentos da

decisão ?á ficam e$"ressos na "arte dis"ositi+a.

<ão feitas alumas refle$Ges doutrinárias sobre estat/cnica. A "rimeira / !ue se "ode utiliar esta t/cnica contanto !ue, ao

6



indicar as inter"retaçGes "oss+eis, "reser+ese a +ontade do

leislador. Do contrário, o <=> estaria realiando o "a"el de leislador.

5eruntado, ele disse !ue embora a +ontade do leislador

se?a a"enas uma, ela "ode mirar "ara +ários "ontos. Da seria "oss+el

mais de uma sinificação conforme a onstituição e de acordo com a+ontade do leislador.

8ssa t/cnica / uma forma de +aloriar o leislador

democrático, "ois se e+ita retirar a norma do ordenamento. tiliase

com "arcimLnia o "oder de re+oar a lei.

M im"ortante ressaltar a!ui o "rinc"io da "resunção da

constitucionalidade das leis e atos do "oder "@blico. 5or ele, de+ese

tomar como "remissa !ue todo ato do "oder "@blico / constitucional,

de+endo somente ser declarado inconstitucional em @ltimo caso. 8sse

"rinc"io ser+e como "remissa "ara a utiliação desta t/cnica.

Ká "arte da doutrina !ue identifica a inter"retação

conforme como um -nero da declaração "arcial sem redução. =iao

discorda.

5Acho que ele não comentou esse t.pico aqui dos slides!

7AT":;<-! não se interpreta a 4onstituição a partir de leis

infraconstitucionais = possibilidade de a lei integrar a vontade da

4onstituição sob o fundamento desta'86'

Quarta feira, 0& de outubro de 2012.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITICIONALIDADE POR OMISSÃO

A @nica "re+isão constitucional a res"eito da AD* está noArt. 10&, N 2O.

7



Art. 10&, N 2O Declarada a inconstitucionalidade "oromissão de medida "ara tornar efeti+a normaconstitucional, será dada ci-ncia ao 5oder com"etente "araa adoção das "ro+id-ncias necessárias e, em se tratando de6rão administrati+o, "ara fa-lo em trinta dias.

8ssa "re+isão remete a uma discussão !ue s6 ocorrerá no

final desse assunto, sobre os efeitos "ráticos. Declarada a

inconstitucionalidade "or omissão, o <=> dará ci-ncia ao "oder "@blico

"ara realiar as "ro+id-ncias necessárias e, tratandose do 8$ecuti+o,

"ara !ue as tome em at/ &0 dias.

omo ?á sabemos, na inconstitucionalidade "or ação temosum ato normati+o "roduido e na "or omissão não á ato normati+o,

mas uma omissão do "oder "@blico (não necessariamente do

leislati+o).

Al/m desse dis"ositi+o, a AD* / reulada "or outros

inseridos na 7ei CBC, al/m de ?uris"rud-ncia do <=>.

a maioria dos casos 5>6, a omissão do "oder "@blico se dá

diante de normas constitucionais de eficácia limitada. * constituinte

inseriu na > alumas normas !ue ser+em como mensaens "ara !ue

o "oder "@blico tome uma medida "osterior de cuno normati+o "ara

dotar de eficácia "lena a!uela norma constitucional. <e o "oder

"@blico não toma essas "ro+id-ncias, ele / omisso.

8$.# * Art. PO, I, >, di !ue os trabaladores terão

direito E "artici"ação na estão da em"resa, inclusi+e com

"artici"ação nos lucros, estando esta estão e esta administração

condicionadas E lei "osterior. ma caracterstica im"ortante da norma

constitucional de eficácia limitada / estabelecer uma reser+a leal.

Art. PO <ão direitos dos trabaladores urbanos e rurais,al/m de outros !ue +isem E meloria de sua condiçãosocial#

8



R...S I "artici"ação nos lucros, ou resultados,des+inculada da remuneração, e, e$ce"cionalmente,"artici"ação na estão da em"resa, conforme definido emlei .

<e o "oder "@blico não toma essa medida es"erada, ele /

considerado omisso. A omissão tem como ob?eti+o "rinci"al dotar de

eficácia "lena a norma constitucional de eficácia limitada. <aibam

desde ?á !ue a naturea da sentença da AD* / declarat6ria (declara

!ue o "oder "@blico / omisso). Declarando a omissão, ela "retende

!ue a eficácia da norma se?a alcançada "lenamente, arantindo o

e$erccio de direitos fundamentais.

um seundo "lano, a AD* tem "or ob?eti+o faer com !ue

se?am tomadas as medidas normati+as necessárias. o entanto, sem

a ação do "oder "@blico, ela não conseue alcançar esses ob?eti+os,

"ois faer !ue com !ue a ação se?a realiada / um ob?eti+o dela, não

um efeito.

omo são necessárias outras medidas "ara !ue o ob?eti+ose?a alcançado, a sentença da AD* ser+e tamb/m como ttulo

e$ecuti+o !ue dá direito E "ro"ositura de outra ação nesta outra

ação / !ue se conseue a e$"edição do ato normati+o. 8sta no+a ação

não caracteria mais controle de constitucionalidade.

*u se?a, não são efeitos da AD* os seus ob?eti+os, embora

a?a teses doutrinárias !ue defendam !ue estes efeitos "ossam seralcançados no "r6"rio ;mbito da AD*.

A "ro"ositura dessa no+a ação +ai de"ender de !ual / o

6rão omisso e de !ual a medida !ue de+eria ser tomada.

<eundo =iao, a rera do "rocesso sincr/tico não +ale

"ara o controle de constitucionalidade.

A"6s muitos murmurinos de aluns coleas ouriçados comas e$"licaçGes at/ a!ui, =iao disse !ue a AD* não tem efeitos

9



meramente declarat6rios, mas !ue a declaração / um de seus efeitos.

8 como seria necessário constituir o "oder "@blico em mora, á nesse

sentido, tamb/m caráter constituti+o.

ontinuaram insistindo !ue a "r6"ria sentença da AD*

alcançaria sim os seus ob?eti+os ou !ue condicionaria soina !ueestes fossem alcançados, mas ele não deu mais o braço a torcer. 8

ficou nisso mesmo.

&n+i,i"i%!%e

Discutese a "ossibilidade de funibilidade da AD* com a

ADI. M difcil imainar i"6tese em !ue se inressaria com uma AD*,

!uando de+eria se inressar com ADI, dado o fato dos ob?etos delas

serem "raticamente in+ersos (confundir ação com omissão). 5or conta

dessa diferença, o <=> tem estabelecido a não funibilidade. <e se

inressa com AD* sendo caso de ADI, =iao disse !ue a Ação será

e$tinta sem ?ulamento do m/rito. o entanto, seundo ele, á uma

"arte minoritária da doutrina !ue, entendendo ser a AD* es"/cie do

-nero ADI en/rica, at/ "or estar em um "arárafo do caput da ADI

e da AD, elas "oderiam se con+erter 5T.pico dos slides! 7parte da

doutrina! A23n é uma s., variando a causa de pedir (ação ou

omissão86.<eundo =iao, ao contrário da!ui, !uanto E AD5> e ADI,

a rera no <=> / a funibilidade.

8le disse ainda !ue não dá "ro"riamente "ra afirmar !ue

essa / a "osição do <=> o?e, "ois ele não mais se manifestou sobre a

funibilidade, +e !ue a maior "arte dos casos de omissão o?e tem

sido caso de omissão "arcial. 8ssa /, na +erdade, uma "osição !ue se

10



construiu entre 1CC e 1C, "ois "raticamente todos os casos de

omissão total ?á foram solucionados no 3rasil.

57- 1lenrio do )upremo Tribunal, acompanhando a

manifestação do +elator das A23s, inistro ?ilmar endes 5A23 @B,

ano CDED6, assentou a fungibilidade entre as aç9es deinconstitucionalidade por ação e omissão, superando, F unanimidade,

o anterior entendimento 0urisprudencial da 4orte8 (?ilmar

endesG1aulo Hranco'6'

ontinuando, ele disse !ue a dica "ara os leitimados /

!ue, ao "ro"orem ADI en/rica ou AD*, façam "edidos alternati+os.

8ssa !uestão dos "edidos alternati+os fica mais clara !uando

esti+ermos diante de uma omissão "arcial. 8$.# lei do salário mnimo

insuficiente (omissão "arcial). alternati+amente "edese ao <=> !ue,

caso não entenda ser caso de omissão, declare inconstitucional a lei.

A"6s ser "eruntado, =iao disse !ue á !uem fale !ue

esse "edido alternati+o confiure materialmente a funibilidade, mas

formalmente não "or!ue está se inressando com uma Ação s6.

8le disse !ue, no entanto, o termo 9funibilidade: tamb/m

anaria outro sentido, este aceito "elo <=>. M !ue no interior de uma

AD*, incidentalmente, se "rocesse uma ADI en/rica.

8$.# o mesmo do salário mnimo. Antes de ?ular a omissão

"arcial, o <=> teria !ue ?ular necessariamente a constitucionalidadeda lei. 8$istindo o ato, antes de ?ular a omissão "arcial, seria "reciso

?ular se o ato / constitucional ou não. 5"stranho esse

7necessariamente8 dele, 0 que ele deu o mesmo exemplo pra falar de

pedidos alternativos' 1arece então que antes ele falava de

alternatividade de pedidos, e agora de cumulação ou de

processamento simultIneo de Aç9es em face do mesmo ob0eto'6'

11



De todo modo, seundo ele, esse @ltimo caso / uma

funibilidade com o mesmo nome, mas com outra naturea. ão / !ue

se ?ulue uma Ação em +e de outra, mas !ue no interior de uma

AD*, incidentalmente se ?ulue uma ADI. Isso não seria e$atamente

uma funibilidade, mas / esta a terminoloia !ue o <=> tem utiliado.5or fim, ele disse !ue ?ulada "rocedente essa ADI, a AD* "erderia o

ob?eto.

ADO M!n%!%o %e In-&n$ão

andado de In?unção (!ue somente será +isto em aula

num sábado futuro) / muito "r6$imo da AD* os ob?eti+os são os

mesmos, su"rir uma omissão (mesmo ob?eto). 5or/m, en!uanto a

AD* / uma Ação do controle concentrado, o I reflete controle difuso.

5or ora, isso basta, mas !uando falarmos do I, será feito um !uadro

com"arati+o entre os dois instrumentos. Desse "rimeiro a"ontamento,

e$traise !ue, a "rinc"io, no I, se o "oder "@blico for declarado

omisso, será "ara a atitude !ue ele não tomou "ara +oc- do "rocesso,

e, "ortanto, ele será obriado a tomar uma atitude "ara +oc-. Já na

AD*, ele / considerado omisso "ara todos.

O,-eto

A AD* não tem "or ob?eto a"enas omissGes "e+is"!ti!s.

* ob?eto da AD* / a omissão no#'!ti! federal ou estadual. A

omissão normati+a / mais am"la !ue a omissão leislati+a, "or!ue ela

alcança !ual!uer um dos tr-s "oderes. 5oss+eis atos não "roduidos

"elo "oder "@blico federal ou estadual# os atos abstratos e erais do7eislati+o e tamb/m do 8$ecuti+o e do Judiciário, como

12



reulamentos, instruçGes e resoluçGes, !ue são necessários "ara dotar

de eficácia "lena norma da > (ele disse !ue +- nesses casos uma

relati+iação da rera da abstração e da eneralidade, não da

"rimariedade).

8$.# A > estabelece a uni+ersalidade do direito E [email protected] da oraniação do << se deu "or meio de instruçGes

normati+as do 8$ecuti+o federal. Isso não sinifica !ue essas

instruçGes são autLnomas, "ois at/ ou+e uma lei "ara reulamentar

o <<, mas a!uela instrução não sendo "roduida "ro+oca a não

eficácia "lena do direito. este sentido, a instrução faltante tem

caráter de "rimariedade, "ois continua sendo necessária "ara !ue o

direito se?a oado "lenamente inauuralmente.

Atentemse !ue o ob?eto da AD* não / a lei, a instrução, o

decreto etc., mas sim a omissão, e esta omissão "ode ser referente a

não "rodução de uma lei, a não "rodução de um decreto etc..

Pe#%! %o o,-eto

A AD* "erde o ob?eto em duas situaçGes# 1) !uando se

"rodu o ato normati+o necessário% 2) ou !uando a norma

constitucional de eficácia limitada !ue e$iia a!uele ato / re+oada.

8m todo caso, a AD* / e$tinta.8le disse ser necessário faer uma ressal+a em relação E

"rimeira i"6tese. ão adiantaria, atualmente, somente a "ro"ositura

do "ro?eto de lei. <e ou+er desdia do "oder "@blico, mantendo inerte

o "ro?eto, "ersistiria a omissão.

as se o "ro?eto não está atrasado, a AD* "erde o ob?eto,

mesmo !ue este se?a insuficiente e a"enas este?a "roduindo um ato!ue transformaria a omissão total em "arcial. De"ois, "eruntado, ele

13



disse !ue a"ro+ado um "ro?eto de lei insuficiente, a 5etição de+e ser

aditada, "ois aora dei$aria de ser omissão total "ara ser "arcial.

5"ntendam a&'6

5erunta, seundo ele, im"ortante# !uando !ue se "ode

considerar !ue á um atraso no tr;mite de uma leiT ão se "ode ?ular, "or e$em"lo, !ue o atraso de um ou dois meses de um "ro?eto

com"le$o como o 6dio >lorestal ?á confiura atraso. Aora se se

trata de uma instrução !ue de"ende do ato de uma @nica "essoa, esse

inter+alo ?á "ode ser considerado um atraso. De"ende, "ortanto, da

com"le$idade da mat/ria normati+a e, no caso do leislati+o, da

sustação dos outros "ro?etos á mais tem"o na asa. De todo modo,

não / "oss+el !ue se estabeleçam reras !uanto a estes "raos.

Questionado, ele disse !ue a ur-ncia não / um crit/rio a

ser utiliado "ara aferir esta desdia. <e á ur-ncia, !ue se utilie

edida 5ro+is6ria.

Disse tamb/m !ue, a"ro+ada uma lei, não á omissão

durante a vacatio legis.

5eruntado se !uando o ato normati+o "arcialmente

omisso fosse re+oado seria necessária outra AD*, aora "or omissão

total e não "arcial, ele s6 res"ondeu !ue essa não era i"6tese de

"erda de ob?eto. 5Taveira Hernardes! 5'''6 7a ADIn$ perde seu

ob%eto tanto quando editada a medida destinada a regulamentar anorma constitucional desprovida de autoaplicabilidade, quanto, no

caso de omiss!es parciais&relativas' se revogada a medida

atacada'86.

5eruntado se a e$tinção da ADI na seunda i"6tese se

da+a "or!ue a omissão esta+a su"rimida, ele res"ondeu !ue não.

*corre, na +erdade, sim"lesmente "or!ue não á mais a missãoconstitucional "ara !ue a!uele ato se?a "roduido. A discussão

14



continuou um "ou!uino, mas eu não +ou mais diitála, "or!ue aora

eu sou rebelde. *U, +ou diitar s6 mais isso# arumentaram !ue se

essa re+oação fosse de norma materialmente constitucional, na

+erdade, a omissão continuaria, mas =iao discordou e disse ainda

!ue / mais "ro+á+el ocorrer esse ti"o de re+oação com normasformalmente constitucionais, "ois costumam ser elas as de eficácia

limitada. 8le com"letou !ue não conseue nem +isualiar normas

materialmente constitucionais !ue "recisem de reulamentação.

O'issão !,so"&t! e o'issão !#ci!"

A omissão "ode ser total (absoluta) ou "arcial. A omissão

absoluta / a!uela em !ue ine$iste um ato, nada foi "roduido "elo

"oder "@blico. A "arcial / a!uela em !ue á um ato "roduido, mas

ele / insuficiente ou estabelece diferenças inde+idas entre "essoas ou

ru"os.

8m eral, a omissão "arcial se dá em casos nos !uais o

leislador aiu, mas não contem"lou de forma "lena o !ue mandou a

>. * seu ato não corres"onde "lenamente E missão constitucional

!ue le foi dada.

aso clássico de omissão "arcial / o de lei "romulada !ue

inconstitucionalmente e$clui benefcio de uma determinada classe oude uma determinada cateoria eralmente, !uando á +iolação do

"rinc"io da iualdade. *utro / !uando o ato normati+o / insuficiente

(a!uele e$em"lino do salário mnimo).

Quinta feira, 0' de outubro de 2012.

15




(cont.)

O'issão !#ci!" (cont.)

Hetornando E!uela ist6ria da funibilidade (a !ue,

seundo ele, / aceita), =iao disse não +er "erda do ob?eto da AD*

caso a ADI ?ulada "re+iamente a ela declare inconstitucional o ato

"arcialmente omisso !ue +iria a ser analisado na AD*, "ois en!uanto

o ob?eto da ADI / um ato, o da AD* / uma omissão. 5/ai, ele não

tinha dito o contrrio aula passada>6.

5:os slides ele disse que os ob0etos seriam sim os

mesmos! 7:a omissão parcial existe uma conduta positiva J

admissibilidade, em princ&pio, da aferição da legitimidade do ato

defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas $ ADIn

por aão e ADIn por omissão acabam tendo o mesmo ob%eto'86'

A doutrina e o <=> t-m a"ontado !ue a melor t/cnica de

decisão na omissão "arcial não / a declaração de nulidade, mas a

declaração de inconstitucionalidade sem "ron@ncia de nulidade (ou

sem redução do te$to). *u se?a, +erificada a insufici-ncia do ato

normati+o, o <=>, ao in+/s de declarar a sua nulidade, declara !ue

e$iste a omissão, mas "reser+a o ato.8$em"lo do salário mnimo ("ra +ariar)# 7ei estabeleceu

salário mnimo de HV P00,00. Inressouse com uma AD* aleando

ser ela insuficiente. <=> ?ula "rocedente a AD*, mas não a e$clui do

ordenamento, declara a omissão "arcial e comunica ao "oder "@blico

"ara !ue ele "rodua uma no+a lei aumentando o salário mnimo. 8ssa

t/cnica / mais ade!uada, "ois, reduido o te$to, +ioraria o salário

16



mnimo anterior, menor ainda (seria uma situação mais ra+osa !ue a

"reser+ação da lei).

rtica E utiliação dessa t/cnica# estaria incenti+ando a

não ação do "oder "@blico, "ois a sentença da AD* não tem caráter

mandamental. esmo a constituição em mora não traria, seundo=iao, conse!u-ncias !ue obriassem o "oder omisso. 5ara o

leislati+o, nem "rao "ara sanar a omissão "ode ser estabelecido.

5ara os outros "oderes, descum"ridos os &0 dias, seria necessário

entrar com outra Ação.

51edro Kenza! 7A sentença proferida em sede de A2-,

contudo, tem caráter mandamental , constituindo em mora o poder

competente que deveria elaborar a lei e não o fez'86'

O'issão %e #/tic! !%'inist#!ti!

* ob?eto da AD* / sem"re uma omissão. As omissGes

+istas at/ aora foram sem"re de atos normati+os (federais e

estaduais) / o !ue acontece com maior fre!u-ncia. o entanto,

tamb/m á "ossibilidade de omissão de "rática administrati+a não

confundir com atos administrati+os do 8$ecuti+o, a!ui são atos

materiais da Administração. 8mbora ocorram com menos fre!u-ncia,

não "odem ser e$cludas.ão incorram no erro de acar !ue a AD5> / a @nica Ação

do controle concentrado em !ue se "odem analisar atos materiais. a

AD* tamb/m / "oss+el ter "ráticas como ob?eto 5a omissão dessas

prticas6, "ois Es +ees um ato material da Administração /

im"rescind+el "ara dar eficácia "lena "ara a norma constitucional.

8$1.# A > estabeleceu !ue cabe E nião a oraniação dosser+iços de Defensoria 5@blica (Art. O, 7IW cXc Art. 1&'). <u"ona

17



!ue a?a a 7ei *r;nica da Defensoria 5@blica, a lei da oraniação,

mas !ue materialmente a nião não tena estabelecido o "r/dio onde

ela +ai funcionar ou !ue, embora a+endo "re+isão orçamentária, a

nião não direcionou +erbas es"ecficas "ara o orçamento da

Defensoria 5@blica. 8ssas omissGes de atos materiais tamb/mim"ediriam a eficácia "lena da norma constitucional.

8$2.# *raniação do 5oder Judiciário (Art. O, W, >).

<u"ona !ue e$ista toda a "re+isão leislati+a necessária, mas !ue

não a?a um "r/dio "ara funcionamento da ?ustiça comum. ais uma

omissão de "rática administrati+a !ue im"ediria a eficácia "lena de

uma norma onstitucional, a da oraniação do Judiciário, e !ue, "or

isso, "oderia ense?ar a "ro"ositura de AD*.

Isso fica mais claro com relação aos direitos constitucionais

considerados formalmente 5>6, como direito E cultura, ao saneamento,

E sa@de, E educação etc.. 4s +ees a oraniação do sistema de

ensino de"ende de atos materiais, "or e$em"lo. 8sses atos materiais

não "raticados "odem ense?ar AD*. ão são atos normati+os

"rimários, nem secundários, são atos materiais.

Atentemse !ue se esse ato material ti+er caráter "oltico

administrati+o não / a AD* o instrumento ade!uado. 5ara esses atos

e$istem rem/dios constitucionais "r6"rios, como será +isto no final da

disci"lina, como o andado de <eurança e a Ação i+il 5@blica. 8ntão!uando o ato for "oltico, te im"edir o e$erccio de um direito l!uido e

certo, +oc- não irá inressar com AD*, mesmo !ue +oc- se?a um

leitimado, mas com um andado de <eurança oleti+o.

ADO !#! i'e%i# #/tic! %e &' !to

18



* "ro"6sito da AD* / !ue o ato se?a "raticado. ão se

"ode inressar com AD* "ara im"edir a "rática. <e !uer se im"edir a

"rática, a Ação não seria nem ADI. <eria outra a de"ender da

naturea do ato. 8$em"lo# Yure, "ara im"edir !ue =alia !ue em"atou

com ele em oncurso 5@blico "ra +endedor de alodão doce, assuma ocaro em seu luar, aleando !ue o crit/rio de desem"ate não /

correto, não "oderia inressar com AD*, mesmo !ue ele fosse

leitimado. 5). eu não entendi por que diabos alguém iria achar que

isso seria caso de A2->6'

O'issão %e !tos #e+&"!'ent!#es

Woc-s ?á sabem o !ue sinifica função reulamentar# um

ato normati+o estabelece um direito de forma "rimária, e o

reulamento +em a"enas "ara le dar detales, facilitação da

a"licação etc. 5erunta# 9omissão de reulamentos autoriados diante

de lei !ue não cont/m os elementos mnimos !ue asseurem a sua

"lena a"licabilidade R...S / omissão inconstitucional ou ileal:T

<aibam de antemão !ue não e$iste um instrumento "r6"rio

"ara dar "lena eficácia "ara uma lei, a AD* e$iste "ara dar "lena

eficácia "ara a >. A o"inião de =iao "ara essa "erunta / !ue como

a > atribuiu E lei e não a reulamentos dar eficácia "lena E normaconstitucional de eficácia limitada, se a lei for insuficiente se inressa

com AD* (omissão "arcial). 5or/m, na o"inião dele e da doutrina

ma?oritária (seundo ele), / im"oss+el ter um decreto ou uma

instrução como ob?etos da AD*, "ois essa seria uma !uestão de

lealidade.

8le disse ainda !ue 9a maior "arte da doutrina entende !uenão cabe AD* !ue tena "or ob?eto atos secundários:, 9"ode at/ ser

19



um ato concreto e indi+idual, um decreto ou uma instrução, mas tem

!ue ter o caráter de "rimariedade:, e 9"or missão reulamentar

diretamente a onstituição: ' a "erunta não seria esse caso, "ois a

reulamentação seria da lei. 9ão / !ue não e$ista omissão, mas ela

não será ob?eto de AD*:.5Harroso! 7- ob0eto aqui 5na A2-6, porém, é mais amplo!

tamb(m caberá fiscali)aão da omissão inconstitucional em se

tratando de atos normativos secundários' como regulamentos

ou instru!es , de competLncia do "xecutivo, e até mesmo,

eventualmente, de atos pr.prios dos .rgãos 0udicirios8'6'

Asectos #ocess&!is

A 7ei CBC foi "re+ista oriinalmente "ara reular o

"rocedimento da ADI e da AD. 5osteriormente (200), foram

includos dis"ositi+os !ue "re+iram "rocedimento "ara a AD*. ão á

muita coisa de diferente "ara a ADI.

a AD*, / re!uerente !uem "ro"Ge a Ação e re!uerido o

6rão ou "essoa do "oder "@blico !ue não adotou as medidas !ue

de+eria.

=al+e "or falta de t/cnica ou "or entender a AD* como

-nero da ADI, não á "re+isão na > sobre com"et-ncia e ob?eto daAD*. =udo isso foi construção da doutrina e da ?uris"rud-ncia.

Adotamse com"et-ncia e leitimados da ADI "ara a AD*.

A com"et-ncia / oriinária do <=>. *s leitimados são os

mesmos da ADI (Art. 10&, >). * ob?eto / a omissão normati+a (ou

material) federal ou estadual.

Le+iti'!%os

20



Art. 12A. 7ei CBC. 5odem "ro"or a ação direta deinconstitucionalidade "or omissão os leitimados E"ro"ositura da ação direta de inconstitucionalidade e daação declarat6ria de constitucionalidade.

A lei corriiu o erro da >. As mesmas ressal+as !uanto aos

leitimados "ara "ro"ositura da ADI +alem "ara cá ("ertin-ncia

temática, ca"acidade "ostulat6ria, entidades de classe etc.).

Peti$ão Inici!"

Art. 123. A "etição indicará# I a omissão inconstitucionaltotal ou "arcial !uanto ao cum"rimento de de+erconstitucional de leislar ou !uanto E adoção de "ro+id-nciade ndole administrati+a% II o "edido, com suases"ecificaçGes.5arárafo @nico. A "etição inicial, acom"anada deinstrumento de "rocuração, se for o caso, será a"resentadaem 2 (duas) +ias, de+endo conter c6"ias dos documentosnecessários "ara com"ro+ar a aleação de omissão.

*s re!uisitos da 5etição Inicial da AD* são os mesmos da

ADI. *bs.# ão basta indicar a omissão. =em !ue, ?unto dela, indicar a

norma constitucional de eficácia limitada !ue de"ende desse ato não

"raticado.

As reras dessa "rocuração do "arárafo @nico tamb/m

são as mesmas da ADI. =em !ue indicar "oderes es"ecficos. 7á eram"oderes es"ecficos "ara im"unar o ato. A!ui de+em ser "oderes

es"ecficos "ara determinar omisso determinado "oder "@blico.

In%e*e#i'ento "i'in!#

Art. 12. A "etição inicial ine"ta, não fundamentada, e amanifestamente im"rocedente serão liminarmenteindeferidas "elo relator.

21



5arárafo @nico. abe ara+o da decisão !ue indeferir a"etição inicial.

Quanto ao indeferimento liminar, no+amente as reras são

as mesmas da ADI. * recurso !ue cabe desse indeferimento / o

ara+o.

Desist0nci!

Art. 12D. 5ro"osta a ação direta de inconstitucionalidade"or omissão, não se admitirá desist-ncia.

*s moti+os "ra não admitir desist-ncia tamb/m são os

mesmos da ADI (oZ). 5rocesso de controle de constitucionalidade /

ob?eti+o, não á interesse de "artes. Acionada a ?urisdição, o

mo+imento continua "or im"ulso oficial.

Pe%i%o %e in*o#'!$1es

Art. 128. A"licamse ao "rocedimento da ação direta deinconstitucionalidade "or omissão, no !ue couber, asdis"osiçGes constantes da <eção I do a"tulo II desta 7ei.

Deferida ou emendada a 5etição ou reformado o

indeferimento liminar "or ara+o, o "asso seuinte / o "edido de

informaçGes E autoridade res"onsá+el "ela omissão (&0 dias contados

do recebimento).

M!ni*est!$ão %e o&t#os "e+iti'!%os

Art. 128. N 1O *s demais titulares referidos no art. 2Odesta 7ei "oderão manifestarse, "or escrito, sobre o ob?etoda ação e "edir a ?untada de documentos re"utados @teis"ara o e$ame da mat/ria, no "rao das informaçGes, bemcomo a"resentar memoriais.

22



a!uele "rao de &0 dias / "oss+el !ue outros leitimados

!ue não o re!uerente deem no+as informaçGes. 8ssa manifestação se

dá "or escrito ou "or memoriais. Aora não / uma construção

doutrinária, mas uma "re+isão leal.omo o te$to da 7ei CBC diia lá na ADI en/rica !ue não

se admite inter+enção de terceiros, a "rinc"io se +eda+a a

"artici"ação at/ litisconsorcial. <omente !uem "ro"usesse a Ação /

!ue "oderia traer arumentos. as "or conta dessa "re+isão,

contem"lando essa fase "robat6ria, admitese a!ui a "artici"ação dos

outros leitimados.

Questionase se essa "re+isão, "or analoia, "oderia ser

a"licada "ara a ADI en/rica, "ois não a+eria diferença "ara se

"ri+ileiar isso a!ui e não lá.

5eruntado, ele disse !ue essa manifestação não "ode ser

considerada inter+enção de terceiro "or!ue este leitimado !ue se

manifestou de"ois não "ode recorrer e não / atinido diretamente

"elos efeitos da sentença. Ká d@+ida sobre a naturea ?urdica dele, e

com certea s6 dá "ra afirmar !ue / um su?eito "rocessual. <eundo

=iao, tamb/m não "ode ser considerado amicus curiae.

7e+antaram !ue "oderia ser um assistente sim"les, mas

ele disse !ue tamb/m não "oderia ser "or!ue não á um interessedesse su?eito en+ol+ido no "rocesso.

5)lide! 7não se admite intervenção de terceiros (Art' M,

Kei N,@O@GNN, mas admite amicus curiae (manifestação no prazo das

informaç9es % Art' EC$", P EM, Kei N'@O@GNN e Art' M, P CM, Kei

N'@O@GNN8' "le parece não ter falado do amicus curiae, mas deve a

ser a mesma coisa da A236'

23



A%o+!%o3e#!" %! União

Art. 128. N 2O * relator "oderá solicitar a manifestação doAd+oado[eral da nião, !ue de+erá ser encaminada no"rao de 1 (!uine) dias.

* Art. 10&, N &O da > di !ue o A[ de+e se manifestar

"ela constitucionalidade do ato (sal+o a!uelas e$ceçGes !ue +imos na

ADI). 5A maioria dos ministros do )T* pensa diferente, 0 disse' A23

QNEO'6.

Da ele falou !ue a!ui a "re+isão leislati+a / diferente. *

relator, se for o caso, remeterá o "rocesso ao A[ !ue o%e#/...Z \"arou a mesmo (foi ele !uem mandou enfatiar o 9"oderá:). 8strana

a fala dele, "or!ue o 9"oderá: do artio / "ara o relator, não "ara o

A[ (ficou confuso, mas / s6 ler o dis"ositi+o !ue dá "ra entender).

8sse 9"oderá: sinifica uma faculdade. * A[ somente se

manifestaria em caso de omissão "arcial. o caso da omissão total

não a+eria "or!ue de ele se manifestar, "ois não a+eria o !ue

defender.

ão e$iste a "ossibilidade de ele não se manifestar !uando

a omissão for "arcial 5por quL>6. 8ssa manifestação não / sobre a

omissão, mas sobre o ato. 8le +ai a"enas defender !ue o ato, mesmo

!ue se?a insuficiente, / constitucional, e não !ue não á omissão.

5eruntado se na omissão total o A[ não "oderia

defender a ine$ist-ncia da omissão, =iao disse !ue o "rinc"io

constitucional !ue ?ustificaria a "re+isão do Art. 10&, N &O seria o da

"resunção de constitucionalidade dos atos do "oder "@blico e !ue se

não á ato não á o !ue se "resumir constitucional. 8le disse !ue /

sim "oss+el !ue se le+ante no "rocesso !ue a norma constitucional /

de eficácia "lena, mas !ue isso não / tarefa do A[.

24



5eruntado aora se ele não "oderia então defender a

"r6"ria omissão, =iao disse no+amente !ue não, "ois admitir a

omissão / admitir a inconstitucionalidade.

ontinuaram a !uestionálo sobre essa "artici"ação do

A[, e, 9"ara dirimir todos os "roblemas !ue +enam a surir emrelação ao A[:, ele disse !ue de+emos entender !ue o A[ não está

no controle "ara defender o interesse da nião, embora esta se?a a

sua missão "rinci"al, mas "ara defender o tal "rinc"io da "resunção

dos atos constitucionais.

8le disse ainda !ue na ADI en/rica á uma forma de

remediar a obriação de o A[ defender um ato manifestamente

inconstitucional (a!uela istorina da inconstitucionalidade ?á

"ronunciada di+ersas +ees "elo <u"remo...), mas a!ui não.

Quarta feira, 1P de outubro de 2012.


(cont.)

P#oc&#!%o#3e#!" %! Re4,"ic!

Art. 128. N &O * 5rocurador[eral da He"@blica, nas açGesem !ue não for autor, terá +ista do "rocesso, "or 1(!uine) dias, a"6s o decurso do "rao "ara informaçGes.

Assim como a "artici"ação do A[, a do 5[H na AD* /

di+idida em duas "ossibilidades. Quando ele for autor, ele não terá

+ista do "rocesso. Quando ele não for o autor, ele terá +ista.

5eruntado, ele disse !ue não a+eria inconstitucionalidade

na dis"ensa da "artici"ação do inist/rio 5@blico no "rocesso como

25



custus legis, "or!ue se o 5[H ?á "eticionou, não a+endo raão "ara a

+ista.

5Taveira Hernardes! 7)er colhido o parecer do 1rocurador$

?eral da +epública, inclusive nas hip.teses em que ele pr.prio for o

autor da A23n-8' Thiago discordou e disse que a posição do )T* na A2- é de obediLncia F literalidade do Art' EC$", admitindo

participação do 1?+ somente nas aç9es em que ele não for autor8'6'

8le disse !ue isso não im"ede !ue n6s nos filiemos ao

Didider !ue entende, em relação E ADI, !ue se o 5[H "eticionou, ele

desina outro membro do 5 "ara !ue cum"ra a missão de fiscal da

lei.

ADO no "!no est!%&!"

Assim como !uanto Es ADIs, "or conta do "rinc"io da

simetria, os estados "odem, "or meio das suas constituiçGes

estaduais, se oraniar e "re+er E AD*. * mesmo raciocnio +ale "ara

as demais açGes do controle concentrado. Assim como se "ode ter

omissão em relação E onstituição >ederal, "odese ter em relação E

estadual.

!se #o,!t5#i!

ombinando o Art. 128, caput (". 21) com o Art. O, N 1O,

da 7ei CBC, +erificase a "ossibilidade de audi-ncia "@blica, de "erito,

de comissão de "erito, de documentos "ara esclarecer !uestGes de

fato im"ortantes.

Art. O. N 1O 8m caso de necessidade de esclarecimento demat/ria ou circunst;ncia de fato ou de not6ria insufici-ncia

26



das informaçGes e$istentes nos autos, "oderá o relatorre!uisitar informaçGes adicionais, desinar "erito oucomissão de "eritos "ara !ue emita "arecer sobre a!uestão, ou fi$ar data "ara, em audi-ncia "@blica, ou+irde"oimentos de "essoas com e$"eri-ncia e autoridade namat/ria.

Concessão %e c!&te"!#

Antes da reforma da lei CBC, o <=> tina a "osição de não

"ossibilidade de concessão de cautelar na AD*. <eundo =iao, o

<u"remo s6 tina em +ista as omissGes totais, onde as sentenças

seriam a"enas mandamentais 5não eram declarat.rias e

constitutivas>6, a"enas manda+am !ue o "oder "@blico "roduisse a

norma. <eria, "ortanto, im"oss+el acautelar esse 9mandar "roduir

uma norma:. olocar um uarda na frente do onresso não daria

muito certo ("iadina dele, ráZ). <e não á lei, não á o !ue se

sus"ender. *s "rocessos !ue necessariamente seriam andados de

In?unção tamb/m não "oderiam ser sus"ensos "or!ue não estariamtratando da omissão em relação a todos, mas a"enas em relação Es

"artes 5e'''>6.

De"ois o <=> teria "assado a +isualiar a "ossibilidade de

omissão "arcial, e, em seuida, +eio a reforma E lei !ue

e$"ressamente "re+iu a "ossibilidade de concessão de cautelar em

caso de omissão "arcial. As medidas serão as mesmas da ADIen/rica (sus"ensão dos "rocessos !ue tenam "or ob?eto a!uela lei

ou sus"ensão do "r6"rio ato normati+o insuficiente ou !ue estabelece

desiualdade).

*s "rocessos sus"ensos não ficam "arados at/ a "rodução

da lei, mas at/ o final da AD*. A sus"ensão e+itaria o "roblema da

coisa ?ulada, "ois se não se sus"ende o "rocesso, temse uma

sentença e dela começase a contar o "rao "ara a coisa ?ulada. <e

27



a"6s isso sobre+/m uma no+a lei, ela não "oderá ser a"licada E!uele

litio. A sus"ensão acaba faendo com !ue o "rao não corra.

5eruntado, ele disse !ue a "ro"ositura da lei "ara sanar a

omissão ?á faria com !ue o "rocesso +oltasse a correr, +e !ue a AD*

estaria "erdendo o ob?eto, o !ue faria com !ue ela fosse e$tinta. ãoseria necessário es"erar a "rodução do ato leislati+o.

A sus"ensão do ato "ara todos / a medida menos utiliada,

"ois, lembrando a!uele e$em"lo in/dito do salário mnimo, na maioria

das +ees / mais "re?udicial sus"ender o ato normati+o do !ue

"ermitir !ue ele continue "roduindo efeitos.

5)lides' 4asos de omissão parcial! decisão J

inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidadeR suspensão de

aplicação da lei inconstitucional até a deliberação do .rgão legislativoR

o )T*, desde logo, adverte o legislador sobre os riscos quanto F

aplicação da disposição questionada'6'

5or conta do "oder eral de cautela, o ?ui "oderá tomar

!ual!uer outra medida acautelat6ria, al/m das duas citadas at/ a!ui,

!ue ?ular necessária.

*s Arts. 12> e 12[ são os !ue tratam es"ecificamente da

cautelar na AD*.

Art. 12>. 8m caso de e$ce"cional ur-ncia e rele+;ncia damat/ria, o =ribunal, "or decisão da maioria absoluta de seusmembros, obser+ado o dis"osto no art. 22, "oderá concedermedida cautelar, a"6s a audi-ncia dos 6rãos ouautoridades res"onsá+eis "ela omissão inconstitucional, !uede+erão "ronunciarse no "rao de (cinco) dias.

Do ca"ut desse dis"ositi+o, !uestionase se "ara fins de

concessão de cautelar na AD* dis"ensamse os demais re!uisitos e

buscase somente e$ce"cional ur-ncia e rele+;ncia da mat/ria.

<eundo =iao, esses re!uisitos de+em, em +erdade, ser associados.

28



8le disse ainda !ue dá "ra com"arar o fumus bonis iuris com a

rele+;ncia e o periculum in mora com a ur-ncia.

N 1O A medida cautelar "oderá consistir na sus"ensão daa"licação da lei ou do ato normati+o !uestionado, no caso

de omissão "arcial, bem como na sus"ensão de "rocessos ?udiciais ou de "rocedimentos administrati+os, ou ainda emoutra "ro+id-ncia a ser fi$ada "elo =ribunal.

<ão as "ro+id-ncias "oss+eis.

N 2O * relator, ?ulando indis"ensá+el, ou+irá o 5rocurador[eral da He"@blica, no "rao de & (tr-s) dias.

A manifestação do 5[H nesse momento seria somente

sobre os re!uisitos da cautelar.

N &O o ?ulamento do "edido de medida cautelar, seráfacultada sustentação oral aos re"resentantes ?udiciais dore!uerente e das autoridades ou 6rãos res"onsá+eis "ela

omissão inconstitucional, na forma estabelecida noHeimento do =ribunal.

M isso a.

Art.12[. oncedida a medida cautelar, o <u"remo =ribunal>ederal fará "ublicar, em seção es"ecial do Diário *ficial danião e do Diário da Justiça da nião, a "arte dis"ositi+a da

decisão no "rao de 10 (de) dias, de+endo solicitar asinformaçGes E autoridade ou ao 6rão res"onsá+el "elaomissão inconstitucional, obser+andose, no !ue couber, o"rocedimento estabelecido na <eção I do a"tulo II desta7ei.

A no+idade a / a solicitação de informaçGes E autoridade

ou ao 6rão res"onsá+el "ela omissão, a"6s a "ublicação da decisão

!ue concedeu a cautelar. <abido !ue esses 6rãos ou autoridades ?átem !ue ser ou+idos antes da concessão (Art. 12>), !uestionase a

finalidade dessa no+a "artici"ação a"6s.29



8m ambos os momentos eles teriam, seundo =iao, !ue

se manifestar sobre a omissão, e não sobre os re!uisitos da cautelar

a"enas. =iao disse +er nessa manifestação do Art. 12[ um misto

de "rocedimento de cautelar com "rocedimento de m/rito, "ois as

ditas autoridades ?á teriam !ue e+entualmente tomar as medidasnecessárias !ue ?ular cab+eis, "ois estas medidas ?á seriam

satisfati+as.

5eruntado sobre o "or!u- de na ADI, em caso de

e$ce"cional ur-ncia, dis"ensarse a audi-ncia dos 6rãos ou das

autoridades "ara a concessão da cautelar (Art. 10, N &O, da 7ei CBC)

e na AD* não, ele disse !ue seria "or conta da bi"artição da omissão

em total ou "arcial. Dis"ensaria !uando a omissão fosse total, "ois a

missão do 5[H / de fiscal da lei, o !ue "ressu"Ge a e$ist-ncia de uma

lei' 5Acho que ele não entendeu a pergunta' -u eu que não entendi a

resposta'6'

Da, em cima dessa res"osta !ue eu aco !ue não tina

nada a +er com a "erunta, !uestionaram se a cautelar não e$istiria

somente em caso de omissão "arcial como ele ?á tina dito. 8le disse

!ue essa "osição de !ue s6 ocorre cautelar na omissão "arcial / uma

construção da doutrina e !ue a lei não dei$a claro isso.

P#oce%i'ento e e*eitos %! %ecisão

6&5#&'

Art. 22, 7ei CBC. A decisão sobre a constitucionalidade ou ainconstitucionalidade da lei ou do ato normati+o somenteserá tomada se "resentes na sessão "elo menos oitoinistros.

Art. 2&, 7ei CBC. 8fetuado o ?ulamento, "roclamarseá aconstitucionalidade ou a inconstitucionalidade da dis"osiçãoou da norma im"unada se num ou noutro sentido se

30



ti+erem manifestado "elo menos seis inistros, !uer setrate de ação direta de inconstitucionalidade ou de açãodeclarat6ria de constitucionalidade.5arárafo @nico. <e não for alcançada a maioria necessáriaE declaração de constitucionalidade ou deinconstitucionalidade, estando ausentes inistros emn@mero !ue "ossa influir no ?ulamento, este será sus"enso

a fim de auardarse o com"arecimento dos inistrosausentes, at/ !ue se atin?a o n@mero necessário "ara"rolação da decisão num ou noutro sentido.

Art. P, >. <omente "elo +oto da maioria absoluta de seusmembros ou dos membros do res"ecti+o 6rão es"ecial"oderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de leiou ato normati+o do 5oder 5@blico.

ant/mse o mesmo formato da decisão da ADI en/rica,

sendo "reciso, "ara a declaração de inconstitucionalidade, !ue se

façam "resentes "elo menos 0C ministros (!u6rum de deliberação) e

!ue a maioria absoluta, 0B ministros, +ote "ela inconstitucionalidade

(!u6rum de concessão). 5ara +erificar esses !u6runs, as reras são as

mesmas da ADI.

T7cnic! %e %ecisão n! o'issão !#ci!"

A t/cnica mais ade!uada e eralmente mais utiliada em

caso de "roced-ncia da AD* "or omissão "arcial / a declaração de

inconstitucionalidade sem redução do te$to. ão se elimina o ato do

ordenamento. 8mbora insuficiente, continua a "roduir efeitos.[ilmar endes critica essa t/cnica, "ois a continuação na

"rodução de efeitos da lei inconstitucional contrariaria a teoria da

nulidade. esmo !ue se?a mais con+eniente a manutenção do ato, isto

contrariaria no cerne a rera !ue ree o nosso controle de

constitucionalidade, !ue determina !ue a lei de+a ser declarada

inconstitucional desde o incio.

31



E*eitos %! %ecisão

a omissão total, ele disse !ue a l6ica !uanto aos efeitos

tem"orais / di+ersa da ADI en/rica. <e lá os efeitos são ex tunc , a!ui

são ex nunc . * "oder "@blico / considerado omisso do "roferimento dasentença em diante. ão se "ode declarar !ue o "oder foi omisso

desde a "romulação da onstituição, "ois / dado ao "oder um "rao

raoá+el "ara a "rodução do ato, o !ue / bastante difcil de ser

medido.

8m relação E abran-ncia, os efeitos são +inculantes

+incula todos os 6rãos da administração, o ?udiciário, mas não o

leislati+o. >ase a!ui a ressal+a do Art. 10&, N 2O, da onstituição

>ederal (". C) se a omissão for da administração, os efeitos são ex

nunc , e se estabelece !ue ele terá at/ &0 dias (e$ce"cionalmente

"rorroá+eis "elo <=>) "ara tomar as medidas cab+eis. <e o <u"remo

o"ta "or não fle$ibiliar esse "rao, a doutrina a"onta aluns

"roblemas em relação a atos administrati+os !ue são muito com"le$os

"ara serem "raticados em &0 dias (e$.# oraniar o << em &0 dias).

HaGes "ra essa fle$ibiliação não são aleados "elos su?eitos do

"rocesso, / o "r6"rio <=> !ue tem !ue +erificalas.

5or conta do "rinc"io da se"aração dos "oderes, não /

"oss+el, em caso de omissão do leislati+o, !ue o <u"remo obriueeste "oder a "roduir o ato. o entanto, isso não im"ede !ue,

constitudo o "oder em mora, se inresse com uma Ação de

res"onsabilidade. A constituição em mora ser+ira, assim, como um

ttulo e$ecuti+o.

Da ele leu o slide# 9di+ersos autores (7ui Alberto Da+id

Ara@?o, 5aulo odesto, aurcio Jore 5ereira da otta) assinalam !uea declaração de omissão inconstitucional !ue "ressu"Ge a mora do

32



8stado (não s6 "rodu atos discricionários, mas +inculados X "or ação

ou omissão) "ode dar ense?o E res"onsabiliação ci+il ] "edido de

indeniação "elos danos su"ortados:.

5eruntado sobre o "rao "ara "ro"ositura dessa Ação de

res"onsabiliação, ele disse !ue são os "raos "rescricionaisdeterminados no Direito i+il.

5eruntado sobre um "rao de 1C meses "ara o leislati+o

atuar indicado "elo [ilmar endes, =iao res"ondeu !ue isso ou+e

em uma ADI na !ual o <u"remo estabeleceu esse "rao como

raoá+el, mas ele seria a"enas um aconselamento na!uele caso, e

!ue não mudou a orientação da doutrina, nem da "r6"ria

?uris"rud-ncia.

5)lide' 7- )T* admitiu (A23 QO@C$T a possibilidade de

estabelecer um Sprazo razovel para atuação do 4ongresso :acional

J parImetro a indicar um lapso temporal que a 4orte entendeu

razovel para o suprimento da omissão8' 5'''6 7:ão foi estabelecida

consequLncia para o caso de eventual descumprimento J

comunicação continua tendo uma valia essencialmente pol&tica8'6'

De"ois ele disse !ue essa alternati+a de utiliar a sentença

da AD* como um ttulo e$ecuti+o "ara uma Ação de res"onsabiliação

não resol+ia o "roblema... 8 acabou a aula.

Quinta feira, 1C de outubro de 2012.


(cont.)

E*eitos %! %ecisão (cont.)

33



* "rinci"al "roblema da AD* di res"eito aos seus efeitos

"ráticos. omo ?á sabemos, !uando a omissão for da administração,

ela será noticiada e terá &0 dias "ara !ue tome as medidas cab+eis,

mas, descum"rido esse "rao, as medidas somente "oderão sere$iidas em outra Ação. <e a omissão for do leislati+o, nem "rao á.

Hesumindo, 9no friir dos o+os: temos um rande "roblema

de eficácia ou de efeti+idade da decisão em AD*, "ois se o ob?eti+o

"rinci"al da AD* / dotar de eficácia "lena a norma de eficácia limitada

e o má$imo !ue se conseue / constituir o "oder "@blico em mora e

declarar a inconstitucionalidade da sua omissão declarar o "oder

"@blico moroso e essa morosidade ser inconstitucional não resulta

necessariamente neste ob?eti+o.

omo foinos mostrado, á a "ossibilidade de uma Ação de

res"onsabiliação na !ual a decisão da AD* ser+e de ttulo e$ecuti+o,

mas isso não resol+e o "roblema, "ois foe ao ;mbito do controle.

Dito isso, em es"ecial !uando a omissão / da

administração, !uestionase se não tomadas as "ro+id-ncias, e$iese

a e$ecução da sentença no "r6"rio ;mbito da AD* ou em Ação

autLnoma. * Art. 10&, N 2O, >, não dá "istas disso.

O'issão %o Le+is"!tio 8 so"&$1es %o&t#in/#i!s

A doutrina constr6i !uatro caminos a se seuir, todos eles

muito criticados, mas !ue ser+em como alternati+as. Woc-s "oderão

escoler um deles ou nenum.

1) A tese mais fácil e menos aceitá+el, tal+e, / a do "rao

e$"resso "ara o 8$ecuti+o e determiná+el "elo <=> "ara os demais"oderes. A onstituição ter dito !ue "ara o 8$ecuti+o o "rao / de &0

34



dias não im"lica em dier !ue não se "ossa estabelecer outro "rao

"ara os demais "oderes. =iao disse acar difcil aceitar essa tese,

"or!ue mesmo no "rao "ara o 8$ecuti+o á di+er-ncia sobre a sua

riide. 8m todo caso, adotada essa "rimeira tese, esotado o "rao

cairamos na discussão ?á mencionada a!ui# discutese no "r6"rio;mbito da AD* em outra AçãoT

2) A tese da inter"retação anal6ica do Art. B', N 2O, >

(5edro 7ena). <e o leislati+o não se manifestar sobre a "ro"osição

da lei necessária em at/ ' dias, "aralisamse os trabalos da ;mara

dos De"utados e do <enado >ederal at/ !ue estas casas deliberem

sobre o "ro?eto. 51elo que eu entendi do livro dele, antes de aplicar

essa tese, o )T* teria que determinar um prazo para o Kegislativo

atuar que poderia ser aquele de E@ meses citado acima, e somente se

descumprido esse prazo é que haveria a paralisação'6'

Art. B'. A discussão e +otação dos "ro?etos de lei de

iniciati+a do 5residente da He"@blica, do <u"remo =ribunal>ederal e dos =ribunais <u"eriores terão incio na ;marados De"utados.N 1O * 5residente da He"@blica "oderá solicitar ur-ncia"ara a"reciação de "ro?etos de sua iniciati+a.N 2O <e, no caso do N 1O, a ;mara dos De"utados e o<enado >ederal não se manifestarem sobre a "ro"osição,cada !ual sucessi+amente, em at/ !uarenta e cinco dias,sobrestarseão todas as demais deliberaçGes leislati+as dares"ecti+a asa, com e$ceção das !ue tenam "raoconstitucional determinado, at/ !ue se ultime a +otação.

5eruntado, ele falou !ue isso a dá 0 dias no total. '

"ara cada casa.

A dificuldade dessa tese / !ue esse Art. B', N 2O,

"ressu"Ge um "ro?eto de lei "ro"osto, o !ue não e$iste no caso da

AD*. 8m comum, s6 á a in/rcia do leislati+o, o !ue tal+e não se?a

suficiente "ara !ue se a"li!ue a analoia.

35



&) Da substituição tem"orária do leislador (>lá+ia

5io+esan). <e o "oder for inerte, "oderia o <=>, ao "roferir a sentença

da AD*, ?unto dela ?á "roduir a norma. 8ssa norma +ioraria

en!uanto o leislador não se mo+imentasse. * "rinci"al arumento

dela / !ue essa usur"ação de com"et-ncia não / "ermanente, masa"enas tem"orária.

') Da Inconstitucionalidade "or omissão e troca de su?eito

(^alter laudius Hotenbur). * <=> sentenciaria, de acordo com a

mat/ria da norma a ser "roduida, o su?eito mais a"to a fa-la. 8ste

su?eito "oderia ser outro 6rão do leislati+o !ue tena uma

com"et-ncia concorrente, "or e$em"lo, ou o 8$ecuti+o, ou !uem fosse

mais ade!uado. A!ui a "rodução / definiti+a.

enuma dessas teses tem muita aceitação.

5Uuantos ao procedimento e aos efeitos da decisão, acho

que ele pulou esses t.picos aqui dos slides! E 7a suspensão da

aplicação da lei J dever de suspender os respectivos processos

0udiciais ou administrativos pendentes8R C 7os efeitos são produzidos

em relação a todos e com carter vinculante8R Q 7h direito sub0etivo

público a uma ação positiva de &ndole normativa por parte do

legislador J um direito fundamental F legislação8'6'

Da te+e uma ati+idadeina !ue eu diito !uando ele

de+ol+er (ou não).

AÇÃO DECLARAT9RIA DE CONSTITUCIONALIDADE

A AD tem "or ob?eti+o declarar uma norma constitucional.

A necessidade de se declarar constitucional uma norma tem a +er com

a+er discussão sobre a constitucionalidade dessa norma e com o

36



"rinc"io da "resunção de constitucionalidade de leis e atos do "oder

"@blico.

5rimeira coisa !ue se tem !ue ter em +ista / uma diferença

"ontual entre ADI e AD. A ADI tina "or "ar;metro a > e "or ob?eto

leis e atos normati+os federais e estaduais. A AD tem "or "ar;metroa > e "or ob?eto leis ou atos normati+os federais a"enas. <eundo

=iao, não inclui os estaduais "or!ue a+eria bastante dificuldade em

se +erificar contro+/rsias ?udiciais em relação a todos os atos

estaduais in+iabiliaria a "r6"ria Ação.

P#inc:io %! #es&n$ão %e "eis e !tos %o o%e# 4,"ico

omo ?á +isto, todo ato do "oder "@blico, at/ contestado,

"resumese constitucional. ão se "ode dei$ar de cum"rir o ato

a"enas "or entend-lo inconstitucional, sal+o a!uelas e$ceçGes do

8$ecuti+o lá do começo das aulas. as essa "resunção / relati+a ( 0uris

tantum), ou se?a, admite "ro+a em contrário. Ka+endo "ro+a em

fa+or, a "resunção relati+a se tornará absoluta ( 0uris et de 0ure)

aluns camam isso de ratificação ou de confirmação da "resunção.

Isso !ue sinifica !ue de"ois da sentença da AD, não se "oderá mais

contestar se a lei / constitucional ou não (inde"endente de !ual se?a o

resultado da sentença).5eruntando, ele disse !ue a AD ?ulada "rocedente

e!ui+ale E ADI ?ulada im"rocedente, "roduindo os mesmos efeitos.

8 !ue a AD ?ulada im"rocedente e!ui+ale E ADI ?ulada "rocedente,

"roduindo tamb/m os mesmos efeitos. *u "resumese

absolutamente !ue a lei / constitucional ou ela / definiti+amente

declarada inconstitucional. 8le mandou não confundirem isso a!ui comfunibilidade.

37



*u se?a, o diabo da "resunção absoluta atine tanto a ADI

im"rocedente !uando a AD "rocedente.

Cont#o7#si! -&%ici!"

Art. 1'. A "etição inicial indicará# III a e$ist-ncia decontro+/rsia ?udicial rele+ante sobre a a"licação dadis"osição ob?eto da ação declarat6ria.

<u"erada a !uestão da "resunção, analisemos a !uestão

da contro+/rsia ?udicial. 8la tem a +er com o "r6"rio ob?eti+o da AD#

e+itar entendimentos di+erentes ou contro+ersos do ?udiciário. 5orconse!u-ncia, buscase com a Ação omoeneidade de inter"retação.

8ssa contro+/rsia acontece !uando se multi"licam, "elo

Judiciário, açGes !ue tenam "or ob?eto uma mesma lei, sendo !ue

em aluns casos o Judiciário se manifesta num sentido e em outros

noutro, o !ue dificulta identificar !ual / a inter"retação corrente,

"odendo erar inseurança.

ão / "oss+el se definir um n@mero "reciso de casos em

!ue tem !ue a+er a contro+/rsia, mas de+e e$istir um n@mero

e!uilibrado de decisGes em cada sentido (e$.# +inte AçGes num sentido

e uma noutro ] não á contro+/rsia, "ois não era um estado de

inseurança).

5eruntado sobre a "ossibilidade de se ?ular

simultaneamente no <=> AD e ADI !ue tenam "or ob?eto o mesmo

ato, ele disse !ue á duas "ossibilidades, ou o <=> nem recebe a

seunda Ação, considerando a sua "etição ine"ta 5>6, ou, se recebida,

9re@nemse: as AçGes, "ois elas "ossuem o mesmo ob?eto.

Co'et0nci!

38



A com"et-ncia "ara ?ulamento / oriinária do "r6"rio <=>.

Art. 102. om"ete ao <u"remo =ribunal >ederal,"reci"uamente, a uarda da onstituição, cabendole#I "rocessar e ?ular, oriinariamente# a) a ação direta deinconstitucionalidade de lei ou ato normati+o federal ouestadual e a !$ão %ec"!#!t5#i! %e constit&cion!"i%!%e%e "ei o& !to no#'!tio *e%e#!".

Le+iti'!%os

*s mesmos do Art. 10&, >.

Art. 10&. 5odem "ro"or a ação direta deinconstitucionalidade e a !$ão %ec"!#!t5#i! %econstit&cion!"i%!%e# I o 5residente da He"@blica% II aesa do <enado >ederal% III a esa da ;mara dosDe"utados% IW a esa de Assembleia 7eislati+a ou da;mara 7eislati+a do Distrito >ederal% W o [o+ernador de8stado ou do Distrito >ederal% WI o 5rocurador[eral daHe"@blica% WII o onselo >ederal da *rdem dosAd+oados do 3rasil% WIII "artido "oltico comre"resentação no onresso acional% I confederação

sindical ou entidade de classe de ;mbito nacional.

As rerinas de "ertin-ncia temática, ca"acidade

"ostulat6ria e o !ue mais en+ol+er os leitimados tamb/m são as

mesmas da ADI e da AD*.

M!ni*est!$ão %! !&to#i%!%e #esons/e" e"o !to

A!ui á uma diferença im"ortante em relação E ADI. ão

e$iste a necessidade da autoridade res"onsá+el "elo ato se manifestar.

a ADI, a autoridade se manifesta+a "ara demonstrar !ue o ato era

constitucional. <e a!ui se busca ?ustamente a constitucionalidade, não

a+eria raão "ara essa manifestação. Isso não im"ede !ue o relator

39



solicite informaçGes aos tribunais, "rinci"almente su"eriores, sobre

como +em sendo a"licada a!uela lei.

Po"o !ssio

8ssa desnecessidade manifestação da autoridade

res"onsá+el "elo ato tem a +er com a não formação, "ro"riamente, de

um "olo "assi+o na Ação. 7eitimado ati+o foi, at/ a!ui, sem"re o

"ro"onente da Ação, e continua sendo na AD. 8 o leitimado "assi+o

foi sem"re o res"onsá+el "elo ato ("roduido ou não), ?á a!ui não á

"ro"riamente !uem irá ocu"ar esse "olo.

5eruntado sobre serem os tribunais os interantes do "olo

"assi+o, ele res"ondeu neati+amente, "or!ue estes, a de"ender do

"osicionamento !ue adotam, "odem defender o mesmo entendimento

do "olo ati+o.

5eruntando, ele falou tamb/m !ue o A[ não se

manifesta na AD, "or!ue a sua missão constitucional / de defender o

ato constitucional, e se o leitimado ?á "ro"Ge a Ação neste sentido,

seria redundante a "artici"ação dele.

Cont#o7#si! -&%ici!" (o"to&)

8ssa contro+/rsia ?udicial / o !ue se cama de leitimidade "ara air

em concreto. M como se ti+/ssemos uma bi"artição da leitimidade.

=odos do Art. 10& "odem inressar com a Ação (leitimidade em

abstrato), mas eles s6 "oderão air se demonstrarem !ue e$iste

contro+/rsia ?udicial (leitimidade em concreto).

40



Quinta feira, 2 de outubro de 2012.

AÇÃO DECLARAT9RIA DE CONSTITUCIONALIDADE (cont.)

Cont#o7#si! -&%ici!" (cont.)

*s leitimados "ara air em abstrato na AD são os

mesmos da ADI. 5ara air em concreto, al/m de estar elencado no rol

do Art. 10&, / necessário !ue se demonstre ?á na Inicial a e$ist-ncia

de contro+/rsia ?udicial sobre a norma.

omo ?á dito, essa contro+/rsia não "ode ser aferida

numericamente, de+endo a+er considerá+eis "osicionamentos nos

dois sentidos no ;mbito do controle difuso, sendo necessário ainda

e!uilbrio entre essas "osiçGes di+erentes.

Po"o !ssio (%e noo)

ão á "artes interessadas no controle concentrado, mas

"osiçGes di+erentes. 5ortanto, o leitimado ati+o / a!uele !ue e$erce

a sua com"et-ncia "ara a defesa do sistema constitucional e o "assi+o

no ;mbito do controle concentrado adota "osição di+ersa do

leitimado ati+o.<e ou+esse di+er-ncia de "osiçGes na AD, teramos o

leitimado ati+o defendendo a constitucionalidade e o ati+o a

inconstitucionalidade. o entanto, o leitimado "assi+o na AD não

e$iste, ?á !ue na Inicial o leitimado ati+o ?á defende a

constitucionalidade.

a ADI, o leitimado "assi+o / a!uele !ue "roduiu o ato.as na AD, !uem "roduiu o ato / normal !ue tena a mesma

41



"osição de !uem inressou com a ação, ou se?a, "retende !ue o ato

se?a declarado constitucional.

C!&s! %e e%i#

Assim como na ADI e na AD*, a causa de "edir na AD /

aberta o <=> "ode decidir "or causas diferentes da!uelas "edidas. *

"edido de+e ser obedecido, mas a causa de "edir "ode ser diferente.

Cont#o7#si! -&%ici!" (in*e#no;)

ão "ode ser aferida numericamente. M necessária

di+er-ncia de "osicionamentos. M "reciso a+er e!uilbrio entre as

decisGes diferentes, "ois do contrário não se confiuraria o 9estado de

incertea:.

* estado de incertea demonstra !ue diante dessa

di+er-ncia de decisGes considerá+eis, de modo !ue a?a e!uilbrio, e

!ue tanto os int/r"retes !uanto os a"licadores do Direito não

consiam demonstrar !ual a "osição do ?udiciário.

M esse estado de incertea !ue demanda !ue o <=>

transforme a "resunção relati+a de constitucionalidade em absoluta.

Da ele citou o "osicionamento do ministro elso de ellona AD C# o estado de incertea não "ode ser medido numericamente,

mas á de a+er um n@mero considerá+el (rele+ante) de decisGes, um

+olume e$"ressi+o de decisGes conflitantes, um cenário de

"er"le$idade social, com"rometimento da estabilidade e in+alidação

"r/+ia de uma decisão tomada "or sementos e$"ressi+os do modelo

re"resentati+o.

42



8ssa @ltima caracterstica a"ontada "or ele / bem

es"ecfica. Ka+eria o estado de incertea, !uando uma ou alumas

decisGes do controle difuso, estabelecessem a in+alidação de uma

decisão tomada "elo leislati+o, "rinci"almente. *u se?a, as decisGes

do ?udiciário t-m estabelecido contrariedade com o !ue !ueria oleislador.

5eruntado, ele disso !ue não dá "ara a"ontar essas

caractersticas le+antadas "elo inistro como cumulati+as, "ois se

trata de construção ?uris"rudencial e não de re!uisito e$"resso em lei.

ão "odem assim se!uer serem consideradas caractersticas

indis"ensá+eis. =ratase a"enas do "osicionamento do inistro acerca

do !ue +ena a ser o estado de incertea.

A doutrina e o <=> entendem !ue a demonstração dessa

contro+/rsia im"ediria !ue a AD se transformasse em ação com

função meramente omoloat6ria ou 9de consulta:. *u se?a, a

necessidade de demonstração da contro+/rsia e$istiria "ara im"edir

!ue se inressasse com AD a"enas "ara consultar a

constitucionalidade de um ato. Assim não basta a"enas a d@+ida do

leitimado sobre a constitucionalidade do ato, "ara !ue se inresse

com a AD, / "reciso o estado de incertea.

5arte minoritária da doutrina entende !ue não "recisaria,

"ara a confirmação da constitucionalidade (transformar a "resunçãorelati+a em absoluta) da AD. 3astaria !ue os 6rãos "@blicos

a"licassem a lei !ue ?á se "resume constitucional. ão seria

necessária uma Ação "ara dar mais força "ara a lei !ue ?á se "resume

constitucional. =iao discorda dessa "osição, "ois a a"licação "elos

6rãos "@blicos at/ "oderia arantir a constitucionalidade do ato, mas

não su"eraria a contro+/rsia acerca da constitucionalidade da lei.

43



C!#/te# %4"ice

ma ADI ?ulada "rocedente "rodu os mesmos efeitos de

uma AD ?ulada im"rocedente (?ulam !ue a lei / inconstitucional).

Da mesma maneira, uma AD ?ulada "rocedente "rodu os mesmosefeitos de uma ADI im"rocedente (?ulam !ue a lei / constitucional).

8ntão esse caráter d@"lice, tamb/m camado de

ambi+al-ncia, atine os efeitos da decisão.

Iter #oce%i'ent!"

a ADI, a"6s a 5etição Inicial, a+ia a "ossibilidade ou de

receb-la ou de solicitar a emenda ou de indeferila liminarmente

como se sabe, do indeferimento liminar cabe ara+o em 0 dias. A"6s

isso, a+ia a manifestação da autoridade res"onsá+el "elo ato.

a AD, mant-mse essas "ossibilidades a"6s o

recebimento da 5etição, mas não á a oiti+a da res"onsabilidade

res"onsá+el "elo ato, "ois o leitimado ?á defendeu a

constitucionalidade do ato !ue o !ue ela teria !ue retornar a faer. 5or

conse!u-ncia, tamb/m não á manifestação do A[.

8ntão loo de"ois do recebimento da 5etição, ?á á

manifestação do 5[H.5eruntado, ele disse !ue as funçGes do 5[H são as

mesmas !uando da ADI# im"arcialidade e defesa do estado

democrático, manifestandose "ela constitucionalidade ou

inconstitucionalidade do ato ob?eto da Ação. 8 se ele foi !uem

"eticionou, não se manifesta mais RS.

Peti$ão Inici!"

44



A 5etição de+e +ir em duas +ias. De+e a+er determinação

de !uais dis"ositi+os são confrontados em face da > ou se / toda a

lei. =em !ue ?untar c6"ia do ato. <e for necessária "rocuração, tem

!ue ?untála tamb/m (caso dos "artidos "olticos, entidades de classede ;mbito nacional e confederação sindical). 8ssa "rocuração de+e

conferir "oderes es"ecficos (defender a constitucionalidade da!ueles

dis"ositi+os).

De+e ser demonstrada na Inicial a e$ist-ncia da

contro+/rsia e os moti+os ?urdicos do "edido. A causa de "edir /

aberta.

5eruntado, ele disse !ue !uem "eticiona +ai colecionando

ementas de decisGes re"resentati+as demonstrando "osicionamentos

diferentes em !uantidade e!uilibrada no instrumento "ara demonstrar

a tal contro+/rsia. o relat6rio, o ministro relator costuma colocar

somente as decisGes mais re"resentati+as dentre a!uelas enumeradas

"elo "ro"onente, indicando as demais a"enas nominalmente.

<e a contro+/rsia demonstrada irar em torno de +cio

formal (e$.# !u6rum de +otação na "rodução da lei), de+em ser

?untados na Inicial documentos do "rocesso leislati+o.

5)lides' 71etição inicial! fundamentos 0ur&dicos do pedido,

não sendo admitida alegação genérica sem qualquer demonstraçãorazovel8' 71etição inicial! pedido e suas especificaç9es,

demonstrando a existLncia de controvérsia relevante sobre a

aplicação da norma ob0eto da ação8'6'

Pe%i%o

45



* "edido "ode ser somente "elo "ro+imento do m/rito,

como tamb/m "ela concessão de cautelar.

In%e*e#i'ento %! Peti$ão Inici!"

Ká discussão na doutrina se o indeferimento liminar

(5I ine"ta, não fundamentada ou manifestamente

im"rocedente) da 5etição Inicial de AD im"licaria na

declaração de inconstitucionalidade da lei.

A "osição minoritária (Didier) entende !ue o

indeferimento liminar eraria uma situação curiosa#

"ela manifestação de um @nico ministro, teramos

afirmada a inconstitucionalidade do ato.

=iao discorda desse "osicionamento, "ois entende

!ue o indeferimento ataca re!uisitos formais da Inicial, sem atinir o

m/rito. Didier tá doido.

Da decisão !ue indefere liminarmente a 5etição cabe

ara+o em 0 dias.

Da ele leu os slides# 9>redie Didier Jr. entende !ue essa

"ossibilidade de indeferimento liminar eraria uma situação curiosa#

"or +oto a"enas do inistro relator, o(s) dis"ositi+o(s) discutido(s)

seriam tidos "or inconstitucionais, decisão esta !ue eraria efeitoserga omnes e teria eficácia +inculante:. 95ortanto, "ara Didier Jr., o

Art. 1 da 7ei .CBCX seria inconstitucional "or ferir o "rinc"io da

reser+a de "lenário (Art. P, >):.

* entendimento ma?oritário, no entanto, / de !ue o

indeferimento da 5etição era a"enas o não recebimento dela, e não a

declaração de inconstitucionalidade.

46



So"icit!$ão %e in*o#'!$1es !os T#i,&n!is

Hecebida ou emendada a 5etição, antes da manifestação do

5[H, não temos a manifestação de A[, nem da autoridade

res"onsá+el "elo ato, mas "ode ter o ministro relator solicitandoinformaçGes aos tribunais de como está sendo a"licada a!uela lei "ara

confirmar se realmente e$iste a contro+/rsia.

Art. 20. N 2O * relator "oderá solicitar, ainda, informaçGesaos =ribunais <u"eriores, aos =ribunais federais e aos=ribunais estaduais acerca da a"licação da norma

!uestionada no ;mbito de sua ?urisdição.

A"6s isso, temos relat6rio lançado e dia "ara ?ulamento.

Inte#en$ão %e te#cei#os

ão admite.

Desist0nci!

=amb/m não.

Amicus curiae

Admite.

!se #o,!t5#i!

=amb/m.

47



8le foi falando dessas coisas ra"idamente "or!ue disse !ue

?á +imos isso em ADI.

Amicus curiae e fase "robat6ria ocorrem antes do 5[H.

<e não ti+er nada disso, de"ois do recebimento são 1 dias

"ara o 5[H se manifestar. Ka+endo, tudo de+e acontecer em nomá$imo &0 dias. At/ &0 dias "ara ocorrer amicus curiae e fase

"robat6ria, ou uma das duas coisas. 8 de"ois o 5[H recebe.

<6 ree$"licando# seundo =iao, são &0 dias "ara as duas

coisasZ <e s6 uma delas for necessária, continuam &0 dias.

5eruntado, ele disse !ue se tudo se resol+er em menos &0

dias, nada im"ede !ue antes desse "rao a 5etição se?a en+iada ao

5[H.

Me%i%! c!&te"!#

omo ?á dito, al/m do "edido satisfati+o, / "oss+el !ue o

leitimado "eça na Inicial a concessão de cautelar, embora não a?a

"re+isão e$"ressa na onstituição, +e !ue á "re+isão leal (7ei

CBC).

Art. 21. * <u"remo =ribunal >ederal, "or decisão da maioriaabsoluta de seus membros, "oderá deferir "edido de

medida cautelar na ação declarat6ria de constitucionalidade,consistente na determinação de !ue os ?ues e os =ribunaissus"endam o ?ulamento dos "rocessos !ue en+ol+am aa"licação da lei ou do ato normati+o ob?eto da ação at/ seu ?ulamento definiti+o.5arárafo @nico. oncedida a medida cautelar, o <u"remo=ribunal >ederal fará "ublicar em seção es"ecial do Diário*ficial da nião a "arte dis"ositi+a da decisão, no "rao dede dias, de+endo o =ribunal "roceder ao ?ulamento daação no "rao de cento e oitenta dias, sob "ena de "erda desua eficácia.

48



<eundo ele, a!ui não e$iste a!uela discussão sobre a

naturea acautelat6ria ou anteci"at6ria. A @nica medida "oss+el em

cautelar a!ui seria a sus"ensão de "rocessos em tr;mite.

<e a lei "resumese constitucional, não á raão "ara !ue

ela se?a sus"ensa, at/ "or!ue o "edido "rinci"al da Ação não / !ue alei se?a declarada inconstitucional, mas constitucional, mantendoa no

ordenamento.

Ká raão "ara sus"ender os "rocessos, na medida em !ue

e+itaria o a"rofundamento do estado de inseurança.

* ?ulamento da cautelar tem !ue se dar antes da

manifestação do 5[H.

Ka+ia uma tese minoritária, !ue ?á teria sido afastada

de"ois da lei 52idier, pelo menos, ainda diz isso6, de !ue a concessão

da cautelar afirmaria, mesmo !ue "ro+isoriamente, a "resunção

absoluta da constitucionalidade do ato, tentando no+amente anteci"ar

o m/rito.

8le disse !ue a tese foi +encida, "ois se a lei ?á se "resume

constitucional, não a+eria como tem"orariamente transformar essa

"resunção em absoluta. =raduindo# a lei afastou !ual!uer

"ossibilidade de, atra+/s de cautelar, se transformar a "resunção

relati+a da lei tem"orariamente em absoluta.

5)lides! 7não prevaleceu a orientação de se afirmar,liminarmente, e com efeito vinculante, a constitucionalidade da norma

impugnada, o que implicaria o dever de sua aplicação pelos 0u&zes na

apreciação dos casos concretos a seles submetidos sob pena do

cabimento da reclamação8'6'

Didier, o cato, defende !ue, "or conta do "oder eral de

cautela, o ministro relator "oderia, al/m da sus"ensão dos "rocessos,tomar outra medida !ue ?ulasse cab+el.

49



=iao disse !ue esse "oder eral de cautela, !ue se refere

E "ossibilidade de o ?ui conceder medidas inominadas "ara acautelar

o "rocesso, não confronta com as medidas nominadas, !ue nesse caso

/ somente a "ossibilidade de sus"ensão dos "rocessos en+ol+endo o

ato ob?eto da Ação. Disse tamb/m !ue, a"esar disso, ele nãoconseue +isualiar nenuma outra medida "oss+el de ser tomada

"elo ?ui "ara acautelar a AD. 8le concluiu diendo !ue concorda com

o Didier, !ue cabem outras medidas, mas não conseue en$erálas.

5)lides' E 72idier! suspensão do processo é um dos

efeitos poss&veis da concessão da liminar, mas não um efeito

necessrio, nem exclusivo8' C 7*aculdade ao )T*! poder geral de

cautela (inerente F função 0urisdicional G efetividade da tutela

0urisdicionalG amplo acesso F 0ustiça % Art' BM, VVVW, 4* J

determinação de outras providLncias que considerar necessrias para

afastar o periculum in mora8' Q 7:ão caberia ao legislador ordinrio

estabelecer em numerus clausus, as configuraç9es que ditas

providLncias podem assumir8'6'

A AD / a @nica Ação em !ue se tem uma cautelar "or

tem"o má$imo. A sus"ensão dos "rocessos s6 "oderá durar, no

má$imo, 1C0 dias. * I+es [andra fala !ue esse "rao "ode ser

alterado "elo <=>, mas =iao discorda, "ois se esse "rao / uma

e$ceção, ele não "oderia ser fle$ibiliado 5hein>6.5A24 EE, U-$4! 71rorroga$se a eficcia de liminar

concedida em ação direta de constitucionalidade, quando, vencido o

prazo, os autos se encontrem, para parecer, na 1rocuradoria$?eral da

+epública86'

A "osição de =iao tamb/m / adotada "elo Didider, !ue

di !ue se o leislador estabeleceu "rao de 1C0 dias, não se de+efaer e$ceção a esse "rao.

50



5)lides' 2idier #r' discorda, afirmando que, apesar de ser

provvel que o )T* não delibere definitivamente sobre a questão em

E@D dias, possibilitar essa prorrogação significaria aniquilar o princ&pio

da efetividade 0urisdicional'6'

5or outro lado, ele disse !ue esse "rao / inconruente,"ois como não e$iste "ara a ADI, lá o "rocesso "oderia ficar sus"enso

"or muito mais tem"o.

*s re!uisitos "ara a cautelar são os mesmos# periculum in

mora e fumus boni iures.

Hee$"licação, a "edidos, do "oder eral de cautela# o

"oder eral de cautela di !ue o <=> ou !ual!uer 6rão do ?udiciário

"ode em !ual!uer fase do "rocesso, "ara arantir o "ro+imento final

do m/rito, estabelecer medidas acautelat6rias, mesmo !ue

inominadas.

An/"ise %e c!&te"!#es e' !"+&'!s ADC

AD. Hacionamento de eneria. <=> deferiu "or maioria

dos +otos "edido de cautelar "ara sus"ender, com eficácia ex nunc e

com efeito +inculante, at/ o final do ?ulamento da ação, a "rolação de

!ual!uer decisão !ue ti+esse "or "ressu"osto a constitucionalidade ou

a inconstitucionalidade dos Art. 1' a 1C da 5 2.12X2001, !ueestabelecia a necessidade de racionamento de eneria. Ka+ia +árias

açGes andando no ?udiciário onde se contesta+a essa lei, e elas

di+eriam. >oi "ro"osta uma AD, e o <=>, concedendo cautelar,

sus"endeu todos os "rocessos en+ol+endoa at/ o ?ulamento de

m/rito da dita AD.

51



8m rera, tal !ual na ADI, os efeitos da cautelar na AD

são ex nunc , assim como decidiu o <=> nessa AD se o <u"remo

!uisesse ex tunc , teria !ue ser e$"resso.

AD12. e"otismo. <=> concedeu cautelar com eficácia ex

tunc e efeitos +inculantes e erga omnes, "ara sus"ender at/ o e$amede m/rito da ação o ?ulamento de "rocessos !ue ti+essem "or ob?eto

!uestionar a constitucionalidade da Hesolução nO. P do J !ue

estabelecia !ue o ?udiciário não "oderia contratar, em caros

comissionados, "arentes em at/ &O rau de maistrados. Quem

considera+a a Hesolução inconstitucional / "or!ue entendia !ue o J

não teria com"et-ncia "ara +edar o ne"otismo. o ?ulamento da

AD, foi confirmada a constitucionalidade da Hesolução.

Decisão (%e '7#ito)

* !u6rum "ara a deliberação / de 0C ministros e o de

decisão / de 0B ministros (Art. 22). 8m rera, os efeitos são ex tunc ,

sendo "oss+el a modulação (Art. 2P). A decisão +incula todos os

6rãos do ?udiciário e toda a administração, mas não o leislati+o. *u

se?a, nenuma no+idade.

omo ?á dito, 9ADI "rocedente ] AD im"rocedente: e

9ADI im"rocedente ] AD "rocedente:, em termo de efeitos.7enio <trecU, no entanto, discorda dessa ambi+al-ncia, "ois

entende !ue uma ADI im"rocedente não "ode e!ui+aler a uma AD

"rocedente, "or!ue "ara afirmar a constitucionalidade na AD

"rocedente, "ara declarar a lei constitucional, foi necessário

demonstrar a contro+/rsia ?udicial, diferentemente do !ue ocorre na

ADI im"rocedente.

52



* @nico recurso cab+el da decisão / o embaro de

declaração.

Ká !uem conteste os efeitos tem"orais retroati+os da AD,

na medida em !ue a lei ?á nasce constitucional, sendo, "ela ADI

a"enas transformada a "resunção relati+a de constitucionalidade emabsoluta. 5ensando nisso, não a+eria o !ue se falar !uanto aos

efeitos tem"orais. 8mbora a lei sem"re tena sido constitucional, a

decisão transformaria a "resunção relati+a em absoluta a "artir da

decisão.

<e a AD for im"rocedente, declarando a norma

inconstitucional, seundo =iao, não á contro+/rsia !uanto aos

efeitos ex tunc .

5eruntado sobre se os efeitos não retroairiam de modo a

alcançar decisGes anteriores sobre o mesmo assunto no controle

difuso, ele res"ondeu neati+amente. *s efeitos seriam somente na

decisão no ;mbito do controle abstrato, não atinindo os efeitos das

decisGes no "lano concreto, a não ser !ue caiba ação rescis6ria.

A decisão "ossui ainda eficácia "reclusi+a. 5roferida a

decisão, ela não "oderá ter o m/rito rediscutido em um no+o

"rocesso. ma +e decidida a ação declarat6ria ?á não será "oss+el

obter no+o "ronunciamento ?udicial acerca da mesma mat/ria.

Ainda sobre a eficácia "reclusi+a, se a ação for ?ulada"rocedente, não á interesse em no+a manifestação e a declaração

não "roduirá !ual!uer efeito ob?eti+o. <e ?ulada im"rocedente, a lei

dei$ará de interar o ordenamento ?urdico. Da tem a!uela mesma

discussão da ADI sobre a desconstituição da coisa ?ulada.

Ka+endo decisão no controle concreto de um caso !ual!uer

declarando inconstitucional uma lei !ue "osteriormente / declaradaconstitucional em sede de AD, não transcorrido o "rao da rescis6ria,

53



inressase com ela. =ranscorrido, o má$imo !ue se "ode faer /

tentar desconstituir a coisa ?ulada.

5eruntado se o camino in+erso seria +erdadeiro

(constitucional no controle difuso e inconstitucional no concentrado),

ele res"ondeu !ue sim.5)lides' 7)e 0 não for poss&vel a0uizar ação rescis.ria,

prevalecer a coisa 0ulgada que se formou, salvo as situaç9es

extremas e excepcionais que possam legitimar sua relativização, com

base em um 0u&zo de ponderação de valores (posição

intermediria8'6'

5Acho que ele pulou esses dois t.picos aqui! 7" as

mudanças no ordenamento constitucional, na situação de fato

sub0acente F norma ou até mesmo na pr.pria percepção do direito

que deve prevalecer em relação a determinada matéria>>>8R 7não

precluiria para o pr.prio )T* a possibilidade de voltar a se manifestar

sobre a matéria, se assim dese0ar (por exemplo, em posterior

A23n'86'

ADC no <',ito est!%&!"

Qual!uer Ação do controle concentrado cabe no ;mbito dos

estados, contanto !ue a?a "re+isão na onstituição 8stadual, mesmo!ue não "re+ista essa "ossibilidade na onstituição >ederal.

_ H.I.5., 7ei .CBCX1C.

Quarta feira, &1 de outubro de 2012.

54



AR3UIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO UNDAMENTAL

A leislação infraconstitucional !ue reulamenta a AD5> foi

a .CC2X1C. Assim como a 7ei .CBC, a lei da AD5> tamb/m foi

concebida "elo inistro [ilmar endes.Já +imos a ADI, !ue tina "or ob?eti+o declarar a

inconstitucionalidade de atos normati+os federais e estaduais. A AD*,

!ue tina "or ob?eti+o declarar a inconstitucionalidade da omissão do

"oder "@blico. 8 a AD, !ue tina "or ob?eti+o declarar a

constitucionalidade de atos federais, diante de uma contro+/rsia

?urisdicional. *u se?a, ti+emos at/ a!ui constitucionalidade ou

inconstitucionalidade.

Já a AD5> tem um ob?eti+o diferente, "elo menos

te$tualmente# declarar o descum"rimento de um "receito

fundamental. A diferença entre inconstitucionalidade e

descum"rimento de um "receito fundamental será +ista adiante.

7embrem !ue o ob?eto da ADI abrane atos normati+os

federais e estaduais "rimários, erais e abstratos. Isto / im"ortante,

"ois a "rinci"al diferença da AD5> "ara a ADI / o ob?eto.

A @nica dis"osição da > sobre a AD5> / o Art. 102, N 1O.

Art. 102, N 1O. A aruição de descum"rimento de "receitofundamental, decorrente desta onstituição, será a"reciada"elo <u"remo =ribunal >ederal, na forma da lei.

* dis"ositi+o define a com"et-ncia "ri+ati+a e oriinária,

!ue / o do <=>, e fa uma reser+a leal. Kou+e !uem le+antasse o

!ue teria se confirmado na "rática !ue antes da leislação (CC2),

não se "oderia ?ular AD5>, "ois "ara a "lena eficácia da norma seria

necessária uma reulamentação. 8ssa não / uma discussão

55



ultra"assada, "ois o <=> a acatou, faendo com !ue não ou+esse

nenum "rocessamento de AD5> antes de 1.

Ká uma "re+isão en/rica da AD5> no "rimeiro artio da

7ei CC2, !ue com"ro+a !ue esta lei +eio "ara reulamentar a

onstituição.

Art. 1O. A aruição "re+ista no N 1o do art. 102 daonstituição >ederal será "ro"osta "erante o <u"remo=ribunal >ederal, e terá "or ob?eto e+itar ou re"arar lesão a"receito fundamental, resultante de ato do 5oder 5@blico.

* !ue se e$trai de im"ortante desse artio / !ue o

descum"rimento de "receito fundamental de+e ser decorrente de um

ato do "oder "@blico 9ato:, não 9lei:. 8ntão não "ode a+er

descum"rimento de "receito fundamental "or ato de "articular, "or ato

de entidade não "@blica etc..

P!#<'et#o= conte4%o %! e#essão #eceito *&n%!'ent!"

<e nas tr-s "rimeiras açGes o "ar;metro era a onstituição

em eral, na AD5> são os "receitos fundamentais. A AD5> tem ob?eto

mais am"lo !ue a ADI, "or/m "ar;metro mais restrito.

A !uestão de fundamentalidade do "receito remete a uma

fundamentação !ue / combatida "ela "r6"ria doutrina do Direitoonstitucional, de !ue alumas normas da > seriam mais

constitucionais !ue outras.

ão á uma definição, mas á alumas "istas do !ue

+ena a ser esse tal "receito fundamental, sendo a "rinci"al delas#

"receito fundamental / uma dis"osição da >, não necessariamente

um "rinc"io, !ue au$ilia na inter"retação de outras normas,constitucionais e infraconstitucionais. Disso "ercebese !ue esse

56



"receito de+e ter uma maior abertura, uma maior indeterminação.

8ssa tal+e se?a a @nica definição !ue a doutrina tena conseuido

formular teoricamente, abstratamente, em relação ao "receito

fundamental todas as outras consideraçGes são e$em"lificati+as,

incluindo todas as cláusulas "/treas, os "rinc"ios !ue reem aadministração "@blica (Art. &P, >), os "rinc"ios constitucionais

sens+eis (Art. &', WII), entre outros.

A doutrina / un;nime em dier !ue fica ao seu caro e do

<=> definir o !ue +ena a ser "receito fundamental.

5eruntado, ele disse !ue / "oss+el +erificar normas

formalmente constitucionais como "receitos fundamentais, e !ue nem

toda norma materialmente constitucional / "receito fundamental.

ormas materialmente constitucionais, seundo ele# a!ueles

conte@dos constitucionais !ue diem res"eito E oraniação do "oder,

aos limites, aos direitos da "essoa umana e Es formas de reforma da

>. >ormalmente# todo o resto. Disse ainda !ue at/ o Art. 1'', a >

elenca dis"ositi+os materialmente constitucionais e !ue, dali em

diante, os formalmente constitucionais.

*utra "roblemática do "receito fundamental / !ue,

ine+ita+elmente, mesmo !ue de forma refle$a, todos os assuntos

tratados "elo "oder "@blico farão aluma menção direta ou indireta a

um "receito fundamental. Isso tal+e torne a AD5> a maiscontro+ertida das açGes do controle concentrado, "ois torna difcil a

elaboração de crit/rios ob?eti+os "ara afirmar se / ou não o caso de

AD5>.

5eruntado sobre a subsidiariedade da AD5>, ele contou

uma 9fofoca de bastidores:# o Andr/ Hamos =a+ares, "rofessor da

5X<5, +ina sendo orientado em seu doutorado "elo elso Hibeiro3astos, um catedrático da 5, /"oca em !ue +ina sendo discutido o

57



"ro?eto da CC2. * elso 3astos !ue esta+a na comissão de

elaboração da 7ei o sueriu !ue o Andr/ Hamos escre+esse sobre isso.

8 na sua tese, o Andr/ Hamos =a+ares defendeu o "rinc"io da

subsidiariade contrariamente E doutrina ma?oritária !ue entende !ue

s6 se utilia a AD5> !uando não couber nenum outro meio docontrole concentrado, "ois a AD5> estaria sendo colocada numa

condição de inferioridade. *u se?a, o Andr/ defende !ue se se tratar

de "receito fundamental, de+ese "reterir as outras açGes e "referir a

AD5>.

5eruntado, ele disse !ue não se "ode entrar com uma

AD5> "ara declarar a constitucionalidade um ato. Disse tamb/m !ue

como / "oss+el !ue se inresse com a AD5> "ara declarar o

descum"rimento de "receito fundamental "or ato normati+o, /

"oss+el !ue a AD5> sir+a "ara declarálo constitucional, !uando a

Ação for ?ulada im"rocedente disse !ue os efeitos seriam os

mesmos da AD.

51arece não ter comentado esse t.pico! 7necessidade de

definir elementos mais precisos para aferir o cabimento da A21* G

banalização do mecanismo G transformação em via para discussão de

qualquer controvérsia8'6'

5ara definir o !ue / "receito fundamento não de+e ser

necessário analisar !uestGes fáticas. =amb/m não de+e ser necessáriaa"enas a inter"retação da leislação infraconstitucional.

8ntão se na +erificação se / caso de AD5> se "recisar

in+estiar !uestGes fáticas, / "or!ue não / caso dessa Ação / caso

de ir "ara o contencioso ordinário. =em !ue se "oss+el definir se /

"receito fundamental ou não a"enas olando o ato do "oder "@blico e

a sua relação com a >.

58



8 se a sim"les confrontação do ato do "oder "@blico com a

leislação infraconstitucional ?á for suficiente "ara +erificar !ue / o

caso de lealidade ou ilealidade tamb/m não / caso de AD5>. elor

diendo, se á um ato normati+o e s6 confrontandoo com a leislação

infraconstitucional, ?á se +erificar um conflito, usase a +ia ordinária5>6, mesmo !ue a ilealidade faça +iolação refle$a a um "receito

fundamental.

9uidado:# !uando se di !ue se "reciso analisar !uestGes

fáticas não / caso de AD5> nada tem a +er com a dilação "robat6ria

("erito, comissão de "eritos, audi-ncia "@blica etc. durante o "rocesso

"ara obter informaçGes !ue a?udem no esclarecimento). 8ssas

informaçGes fáticas +ão a?udar o <=> no seu con+encimento e são

"ermitidas "elo Art. BO, N 1O da CC2.

N 1O <e entender necessário, "oderá o relator ou+ir as"artes nos "rocessos !ue ense?aram a aruição, re!uisitarinformaçGes adicionais, desinar "erito ou comissão de

"eritos "ara !ue emita "arecer sobre a !uestão, ou ainda,fi$ar data "ara declaraçGes, em audi-ncia "@blica, de"essoas com e$"eri-ncia e autoridade na mat/ria.

5)lides! 7a resolução da questão controvertida não pode

depender da mera interpretação do sistema infraconstitucional8R

7associação genérica da pretensão a um preceito fundamental (Stoda

interpretação é constitucional8'6'

O,-eto

Assim como a ADI, a AD5> "ode ter "or ob?eto atos

normati+os federais e estaduais, mas diferentemente da!uela, "ode

ter tamb/m atos munici"ais. 9Atos normati+os munici"ais em face da

> s6 na AD5> ou no controle difuso:.

59



a ADI não se admitia inconstitucionalidade su"er+eniente.

a AD5> admitemse atos normati+os anteriores E > (?uo de

rece"ção ou não rece"ção).

5eruntado, ele falou !ue / "oss+el a+er como "edido da

AD5> tanto a rece"ção da norma, !uanto a não rece"ção.=amb/m atos normati+os secundários "odem ser discutidos

em AD5>. 8$.# decreto leislati+o, instrução, resolução. * !ue se e$ie

/ !ue o fundamento do ato se?a direto no "receito fundamental.

5or fim, tamb/m "odem ser ob?etos de AD5> atos

materiais, açGes do "oder "@blico, como mandar construir uma "onte.

Discussão !ue se coloca# "odia o leislador

infraconstitucional "re+er ob?eto da AD5> sem !ue ti+esse feito antes

o constituinteT ` da começou um debate lono e en?oado sobre outro

assunto e !ue eu não +ou diitar a!ui "or "ura rebeldia. Da acabou

!ue ele se es!ueceu de res"onder a "erunta !ue ele mesmo fe.

7eal.

Quinta feira, 01 de no+embro de 2012.


(cont.)

Reisão

5receito fundamental / um conceito ?urdico indeterminado,

difcil de definir. Ká indicaçGes do !ue +ena a ser# direitos

fundamentais, "rinc"ios constitucionais sens+eis, "rinc"ios !uereem a administração "@blica, "rinc"ios !ue reem o ensino

60



su"erior, "rinc"ios !ue reem a sa@de. o entanto, não temos como

delimitar um rol e$austi+o nem ob?eti+amente determinado do !ue

+ena a ser esse "receito fundamental. 8$cluda a ideia de !ue

"receitos fundamentais se?am normas de maior ierar!uia.

A rande no+idade da AD5> está no ob?eto, !ue / maisam"lo !ue o da ADI inclui os atos normati+os federais e estaduais

erais, abstratos e "rimários "osteriores E >, mas tamb/m os

munici"ais, os anteriores E >, os atos materiais e atos secundários.

A!uela "erunta da aula "assada# * leislador ordinário

"oderia ter determinado o !ue / ob?eto da AD5> de forma tão am"la,

se não foi mencionado na >T Ká, seundo ele, essa discussão na

doutrina, mas o <=> ?á a su"erou, afirmando "ela "ossibilidade.

*utra discussão / !ue o Art. 102, N 1 (". ), >, seria

uma norma constitucional de eficácia limitada e !ue, "or isso, somente

de"ois da lei !ue le concedesse eficácia "lena (CC2) / !ue essas

açGes "oderiam ser "rocessadas e ?uladas "elo <=>.

5eruntado, ele falou !ue se admite funibilidade entre ADI

e AD5> funibilidade no sentido oriinal (admitir uma ação como se

fosse outra).

P#inc:io %! s&,si%i!#ie%!%e (>s? co' so' %e >s?@ não %e >?)

* "roblema da com"aração entre ADI e AD5> redunda na

difcil inter"retação do "rinc"io da subsidiariedade.

N 1O ão será admitida arição de descum"rimento de"receito fundamental !uando ou+er !ual!uer outro meioefica de sanar a lesi+idade.

8ssa lesi+idade / em relação ao "receito fundamental. *

"roblema /# o !ue seria esse outro meio ca"a de sanar a lesi+idadeT61



8ntendse !ue outro meio efica / outro meio efica no

controle concentrado. De forma com"lementar, a lesi+idade tem !ue

ser resol+ida no "lano eral.

A!uela afirmação de !ue a inter"retação do "receito

fundamental não "ode de"ender de resolução no m/rito de !uestGesfáticas res"ina a!ui.

<e a lesi+idade "uder ser resol+ida no "lano concreto, não

/ caso de se inter"retar o "receito fundamental, muito menos de se

inressar com AD5>. Hesol+ese isso no "lano da ação ordinária.

A lesi+idade "ass+el de ser resol+ida no "lano concreta /

a!uela !ue ocasiona +iolação !ue atine interesses sub?eti+os, mas

não a "onto tal de "ro+ocar um estado de lesão en/rica, a todo o

ordenamento ou a rande "arte da!ueles !ue se submetem ao

"receito fundamental. Ao contrário, o ato do "oder "@blico reflete

a"enas na esfera indi+idual do su?eito.

8le disse !ue esse outro meio do controle concentrado

seria e!ui+alente E ADI, na medida em !ue os ob?etos da AD e da

AD* não se coadunariam com o da AD5>.

52irleX da 4unha #r'! 7a A21* pode ter por ob0eto as

omiss9es do poder público, quer totais ou parciais, normativas ou não

normativas, nas mesmas circuntIncias em quela é cab&vel contra os

atos em geral do poder público, desde que tais omiss9es afigurem$selesivas a preceito fundamental, a ponto de obstar a efetividade de

norma constitucional que o consagra8'6'

8$iste uma inter"retação minoritária, diferente desta, do

"rinc"io da subsidiariedade, encabeçada "elo Andr/ Hamos =a+ares

(a!uela 9fofoca:...), !ue defende !ue se o "ar;metro for um "receito

fundamental de+ese "ri+ileiar a AD5>, ?á !ue a ação foi criada comesse ob?eti+o es"ecfico (defender um "receito fundamental).

62



<eundo ele, de no+o 9no friir dos o+os:, o resultado tanto

da declaração de inconstitucionalidade !uanto o da declaração de

descum"rimento de "receito fundamental são os mesmos# in+alidação

do ato normati+o ou desfaimento do ato material.

9omo JacU 8stri"ador, +amos "or "artes: (b ristian)#se na "ro+a fosse "edido "ara dissertar sobre o "rinc"io da

subsidiariedade no ;mbito da AD5>, não daria "ara ?á começar falando

da relação entre ADI e AD5>. =em !ue começar falando !ue o "rinc"io

da subsidiariedade di !ue somente se utilia AD5> !uando a lesão

não "uder ser resol+ida no "lano concreto, nas +ias ordinárias. *

seundo "asso / +erificar se e$iste outro meio no controle

concentrado ca"a de sanar a lesão se e$istir, utilieo, e se não,

AD5> (doutrina ma?oritária).

5eruntado, ele disse !ue o rito ordinário / inefica !uando

embora ca"a de resol+er a lesão "ara as "artes, o "roblema irá

"ersistir "ara outras "essoas.

Da leu slides# 9AD5> s6 de+e ser admitida "ara os casos

em !ue a im"unação do ato "ela +ia ordinária (concreta) não se?a

suficiente "ara sanar a lesi+idade de forma ob?eti+a (eral e definiti+a)

X s6 +iabilia o res"eito a "receito fundamental "ara os casos

indi+iduais.:.

<ubsidiariedade não sinifica esotamento das +iasordinárias. AD5> não / recurso e$traordinário. <e se identificou no

caso concreto a e$ist-ncia de uma +iolação !ue ultra"assa os

interesses da "arte, teremos o !ue se cama de AD5> deri+ada ou "or

deri+ação. * leitimado "ode le+ar o "receito fundamental +iolado em

abstrato sem se referir ao caso concreto "ara ser analisado no <=>.

ão im"orta em !ue fase este?a o "rocesso, se em +ia recursal, se emconecimento...

63



Weremos na AD5> "or deri+ação !ue "ode a "arte en+ol+ida

ou !ual!uer "essoa !ue tena conecimento da +iolação lobal do

"receito fundamental, le+ar essa noticia E comunicação de um

leitimado. =á bom# não "recisa esotar +ias, bastou a +iolação lobal

"ara !ue o leitimado inresse com a AD5>.A ?ustificati+a "ara a "ossibilidade da AD5> "or deri+ação /

!ue a +iolação !ue ultra"assa interesses sub?eti+os atinindo muitas

"essoas "ode erar inseurança em relação E inter"retação do

sistema.

5)lides! 7não se vislumbra a subsidiariedade do Art' YM, P

EM, Kei N'@@CGNN a necessidade de esgotamento de instIncias

0urisdicionais ordinrias! celeridade, economia e eficiLncia Z ameaça

de sobrecarga do )T*86'

Inconstit&cion!"i%!%e %esc&'#i'ento %e #eceito

*&n%!'ent!"

A inconstitucionalidade / mais restrita, en!uanto !ue o

descum"rimento de "receito fundamental / mais am"lo, na medida

em !ue "ode ser cometido atra+/s tamb/m da "rática de um ato

material ou um ato secundário e a inconstitucionalidade / uma

infração intrassist-mica (entre normas a"enas) esta se trataria deuma relação de +alidade. * descum"rimento do "receito fundamental

/ +erificado "ara al/m do "receito normati+o.

5)lides' 7A inconstitucionalidade é considerada como uma

desqualificação intrassistLmica atribu&vel exclusivamente aos atos

normativos estatais e não a qualquer comportamento, ainda que

estatal8' 72escumprimento é conceito mais amplo que abrange aviolação de norma constitucional fundamental por qualquer

64



comportamento do poder público (deve$se demonstrar o nexo de

causalidade, se0a por meio de um ato normativo como por meio de

um ato não normativo8'6'

Atos o":ticos

8le leu um e$em"lo dos slides !ue ser+iria "ara

entendermos melor o !ue seria o "receito fundamental. 9* <=>, "or

e$em"lo, ?ulou incab+el a AD5> contra ato do 5refeito do Hio de

Janeiro !ue +etou "arcialmente, de forma imoti+ada, "ro?eto de lei

a"ro+ado "ela ;mara unici"al !ue ele+a o +alor do I5= "ara o

e$erccio financeiro de 2000, sob o arumento de !ue teria +iolado o

"rinc"io fundamental da se"aração dos "oderes (Art. 2O, >) ] * <=>

considerou !ue o +eto consiste em ato "oltico do 5oder 8$ecuti+o,

insuscet+el de ser en!uadrado no conceito de ato do 5oder 5@blico:.

8$"licandoo, ele disse !ue Es informaçGes ?á dadas acerca

do conceito de "receito fundamental acrescentase !ue atos "olticos

como sanção, +eto, atos interna corporis etc, embora se?am atos do

"oder "@blico, não "odem ser ob?etos de AD5>.

5erunta dele mesmo# "ode o 5residente +etar sem

moti+arT 8ste não seria um ato "erfeito. 5ortanto um +eto não

moti+ado / considerado ine$istente e e!ui+ale a uma sanção tácita.*u se?a, não a+eria a!ui +iolação de "receito fundamental, mas um

ato im"erfeito.

P#oce%i'ento

ADP !&tno'!

65



AD5> autLnoma / a!uela !ue não de"ende da análise de

!ual!uer contencioso, de !ual!uer caso concreto, "ara !ue se?a

im"etrada a ação. <e á o "receito fundamental e á o

descum"rimento, o leitimado inressa, +erificado o "rinc"io da

subsidiariedade, diretamente com a ação no <=>. Acrescentese a!ui!ue o leitimado +ai +erificar ou !ue ?á e$iste a lesão ou !ue e$iste

ameaça de lesão.

8$em"lo de ameaça de lesão# imaine !ue o "oder "@blico

tena "roduido uma lei criando um tributo !ue ?á e$istia com outro

nome isso se cama bitributação, o !ue / "roibido "ela > ( bis in

idem). <6 com a "romulação da lei, ?á á a "ossibilidade de a

administração realiar o lançamento tributário. *u se?a, s6 a

"romulação dessa norma !ue ofende um "receito fundamental ?á

era uma ameaça de lesão.

8ntão se am"lia ainda mais o ob?eto# "ode ser uma lesão

ou uma ameaça de lesão. 8ssa ameaça de lesão "ode ocorrer "or

!ual!uer um da!ueles ob?etos da AD5> ?á mencionados.

5eruntado, ele disse !ue se a lei ainda esti+esse em

tr;mite não caberia entrar com AD5>.

5eruntado, ele disse !ue +isualia !uando da ameaça

caráter "re+enti+o na AD5> e !uando da lesão caráter re"ressi+o.

95re+enti+o: "or ser antes da "rodução do ato 5a lei não é mais umato>6, e não "or ser ainda na fase da lei.

5erunta dele mesmo# / "oss+el !ue durante um "rocesso

leislati+o de um "ro?eto de lei, !ue se a"ro+ada +iolará um "receito

fundamental, se inressar com AD5> autLnomaT ão, seundo ele,

"or conta do "rinc"io da subsidiariedade. 8$iste outro meio efica de

sanar a lesi+idade no "lano eral, !ue / o controle "re+enti+o

66



(andado de <eurança se for +iolação do direito do "arlamentar,

omissão de onstituição e Justiça, +eto do 5residente).

A AD5> autLnoma "ode ser intentada em relação a atos do

"oder "@blico ou e!ui"ará+eis. * ato e!ui"ará+el / a!uele !ue /

"raticado "or uma autoridade e!ui"arada ao "oder "@blico. 8ntão não/ somente a administração direta. Atos "raticados "elas autar!uias,

"elas em"resas "@blicas, "elas sociedades de economia mista, "elas

concessionárias, "elas "ermissionárias são e!ui"arados (administração

indireta).

8$.# rodo+ias administradas "or concessionárias. 8ssas

entidades "odem "raticar atos +ioladores de "receito fundamental

como o im"edimento da "assaem.

ADP o# %e#i!$ão

Art. 1O. 5arárafo @nico. aberá tamb/m aruição de

descum"rimento de "receito fundamental#I !uando for rele+ante o fundamento da contro+/rsiaconstitucional sobre lei ou ato normati+o federal, estadualou munici"al, includos os anteriores E onstituição.

Art. &O A "etição inicial de+erá conter#R...S W se for o caso, a com"ro+ação da e$ist-ncia decontro+/rsia ?udicial rele+ante sobre a a"licação do "receitofundamental !ue se considera +iolado.

on?uando a inter"retação dos dois dis"ositi+os,ceamos E conclusão de !ue a AD5> "or deri+ação tem o ob?eto mais

restrito. ão atine atos materiais, mas a"enas atos normati+os.

5ara ter AD5> "or deri+ação / necessária a +iolação no

"lano concreto. a 5etição Inicial, al/m do caso concreto, de+e a+er

a com"ro+ação de !ue e$iste o caso concreto em uma contro+/rsia

?udicial rele+ante. 8ssa 9rele+;ncia: / ir al/m do caso concreto,

67



atinindo outras "essoas. 8la tem um sinificado "arecido com a

9transcend-ncia: no Hecurso 8$traordinário.

5eruntando, ele disse !ue essa contro+/rsia ?udicial,

diferentemente do !ue ocorre na AD, não "recisa ser com"ro+ada

numericamente. 3asta uma. A dificuldade / demonstrar a "artir destauma a rele+;ncia.

A"6s alu/m dier !ue isso 9não fa sentido:, ele disse !ue

/ "or!ue !uando se "ensou a AD5> "or deri+ação se "ensou !ue seria

"oss+el a "ro"ositura "elas "artes da contro+/rsia. o entanto, o

dis"ositi+o !ue "re+ia essa "ossibilidade foi +etado, "ossuindo a AD5>

autLnoma e a AD5> "or deri+ação os mesmos leitimados. 8ntão se o

leitimado "ode inressar com a ação sem ter !ue com"ro+ar a

contro+/rsia, não a+eria "or!ue ele es"erar a notcia da contro+/rsia

e ter !ue com"ro+ar a rele+;ncia dela "ara a?uiála ele +ai direto

com a autLnoma, onde não "recisa nada disso. <eundo =iao, na

"rática essa ação não / utiliada.

5)lides' 7A21* pode ser incidental ou por derivação (Art'

EM, p'u', 3 e Art' QM' W, Kei N'@@CGNN! se dirige exclusivamente contra

atos normativos estatais, como incidente de um processo 0 em curso

que tenha uma controvérsia com relevante fundamento, devidamente

demonstrada8' 7+equisitos! relevIncia do fundamento da controvérsia

constitucionalR trate$se de lei ou ato normativo (e não qualquer ato do1oder 1úblicoR controvérsia 0udicial que tenha por ob0eto ato

normativo que viola ou ameaça violar 1*8'6'

5eruntado, ele disse !ue não á !ue se falar em a"licação

do "rinc"io da subsidiaridade !uanto E utiliação da AD5> "or

deri+ação ou autLnoma s6 utiliar esta !uando não couber a!uela. *

leitimado entra com a !ue ele !uiser, "ois a raão de e$istir da AD5>

68



não era o ob?eto, mas a leitimidade (!ue não e$iste "or conta do

+eto).

A"6s uma "erunta de ?erico sobre ser incorreto utiliar a

AD5> "ara realiar ?uo de rece"ção na medida em !ue a > "or si s6 ?á re+oaria as normas anteriores a ela se incom"at+eis com o seu

conte@do, ele res"ondeu !ue não á re+oação automática e !ue isso

somente +ai sendo +erificado diante do caso concreto, blablablá.

ontinuando, o tal +eto do 5residente fe com !ue a AD5>

autLnoma e a "or deri+ação ti+essem os mesmos leitimados, faendo

com !ue esta "erdesse a raão de ser le+andoa a uma 9inutilidade:.

Da ele disse !ue citou uma "erunta do Andr/ Hamos

=a+ares# 9o +eto erou efeitos "ráticos em relação aos leitimadosT:#

/ a!uela mesma discussão acerca do +eto da inter+enção de terceiro

na ADI. 8m relação a esta a+ia !uem, "or conta da inter"retação

sistemática da CBC, entendesse !ue seria "oss+el a inter+enção de

terceiro na ADI a des"eito do +eto !ue a eliminou da lei. * mesmo

ocorre a!ui. A raão de ser da AD5> "or deri+ação / a leitimidade das

"artes do caso concreto "ara inressar com ela, e, "or isso, o +eto "or

si s6, não teria sido suficiente "ara restrinir essa "ossibilidade (isso /

"osição minoritária, do Andr/ Hamos =a+ares, do elso 3astos e do

7-nio <trecU).*s defensores da corrente ma?oritária entendem !ue não

se tirou a "ossibilidade de a "arte le+ar a ação ao <=>. 3asta !ue ela

re"resente ?unto ao 5[H. 8le disse considerar esse arumento fraco.

5)lides' Aplicação do Art' CM, P EM, Kei N'@@CGNN! o 1?+

acolhendo a representação do interessado, formularia a A21*

incidental, sustentando ser relevante o fundamento da controvérsia

69



constitucional % não se excluiria a possibilidade de outro legitimado

agir da mesma forma'6'

<u"ondo !ue o leitimado !ueira, a"esar de tudo,

inressar com a AD5> "or deri+ação, os "rocessos ficam sus"ensos.

De"ois !ue se ?ulou a AD5>, !uem ?ula os "rocessos são os ?uesdas causas !ue adotarão como "remissa l6ica da sua decisão a!uela

do <=>.

Da ele leu slides# 9na +erdade, a re"ercussão da liminar e

da decisão final sobre as açGes em curso darseá tanto na aruição

incidental como na autLnoma:.

=erça feira, 0B de no+embro de 2012.

Ati+idade.


(cont.)

Asectos #ocess&!is

* "rocedimento será tratado "ara a AD5> como um todo.Quando ou+er aluma es"ecificidade em relação E AD5> "or

deri+ação, será comentado.

8m suma, o "rocedimento a!ui começa com a "etição "or

um dos leitimados e esta inicial / distribuda "ara um relator !ue terá

tr-s o"çGes# deferir, solicitar emenda ou indeferir liminarmente

("etição ine"ta ou manifestamente im"rocedente 5na verdade, é

70



quando faltar algum dos requisitos da 13 ou quando ela for inepta'6),

cabendo ara+o em 0 dias neste @ltimo caso.

Le+iti'i%!%e !#! #oosit&#!

*s mesmos da ADI com a!uelas mesmas "articularidades

(aar de !uem não fe a "rimeira "ro+aZ).

Art. 2O 5odem "ro"or aruição de descum"rimento de"receito fundamental# I os leitimados "ara a ação diretade inconstitucionalidade.

P!#tes

ão á "artes nem na AD5> autLnoma nem na "or

deri+ação. * +eto retirou essa "ossibilidade.

Co'et0nci!

*riinária e e$clusi+a do <=>. Art. 102, N 1O, >.

Art. 102. N 1.O A aruição de descum"rimento de "receitofundamental, decorrente desta onstituição, será a"reciada"elo <u"remo =ribunal >ederal, na forma da lei.

ADP no <',ito est!%&!"

8mbora não a?a "re+isão e$"ressa, "elo "rinc"io da

simetria nada im"ede a e$ist-ncia de AD5> no ;mbito estadual, desde

!ue "re+ista na sua res"ecti+a onstituição. Isso +ale "ara todas as

açGes do controle concentrado.

71



P#ocesso o,-etio

8m relação a todas as outras açGes do controle

concentrado, insistiuse em falar !ue se trata+a de "rocesso ob?eti+o.

o entanto, não se "ode ad+oar !ue na AD5> temoscom"letamente um "rocesso ob?eti+o. 5or conta da AD5> "or

deri+ação, mesmo os leitimados sendo os mesmos do Art. 10&, !uem

"ro"or a ação airá de aluma forma im"ulsionado "elo interesse do

caso concreto. =al+e na AD5> autLnoma, continuemos com as

mesmas caractersticas do "rocesso ob?eti+o.

Li'in!#

a inicial / "oss+el a+er o "edido "rinci"al (!ue se

declare o descum"rimento do "receito fundamental) e tamb/m "edido

de concessão de cautelar.

Art. O * <u"remo =ribunal >ederal, "or decisão da maioriaabsoluta de seus membros, "oderá deferir "edido demedida liminar na aruição de descum"rimento de "receitofundamental.

N 1O 8m caso de e$trema ur-ncia ou "erio de lesão ra+e,ou ainda, em "erodo de recesso, "oderá o relator concedera liminar, ad referendum do =ribunal 5leno.

8ntão a!ui temos duas alternati+as, ou o "edido /

analisado normalmente ("leno), sendo necessária maioria absoluta

(Art. P, >), ou, em caso de ur-ncia, "erio de ra+e lesão ou

mesmo recesso, a concessão ad referendum o relator concede e na

"rimeira +e !ue o tribunal se reunir ele referenda ou não.

72



5eruntado, ele disse !ue o 5residente do <=> não "ode

conceder cautelar durante o recesso, a des"eito do HI<=>, "ois esse N

1O seria mais es"ecfico.

N 2O * relator "oderá ou+ir os 6rãos ou autoridadesres"onsá+eis "elo ato !uestionado, bem como o Ad+oado[eral da nião ou o 5rocurador[eral da He"@blica, no"rao comum de cinco dias.

8sse "rao se refere E concessão de cautelar ordinária.

8ntão "ode a+er oiti+a de autoridades, A[ e 5[H no "rao co'&'

de 0 dias.

N &O A liminar "oderá consistir na determinação de !ue ?ues e tribunais sus"endam o andamento de "rocesso ouos efeitos de decisGes ?udiciais, ou de !ual!uer outramedida !ue a"resente relação com a mat/ria ob?eto daaruição de descum"rimento de "receito fundamental, sal+ose decorrentes da coisa ?ulada.

8$"ressamente, a cautelar "ode ser sus"ensão de"rocessos ou de efeitos de decisGes ?udiciais, ou a utiliação do "oder

eral de cautela (!ual!uer outra medida !ue o ?ui ?ulue "ertinente)

=iao disse incluir a, embora não e$"ressamente "re+isto, a

sus"ensão de ato do "ode "@blico.

<eundo ele, em todas as cautelares do controle

concentrado, os re!uisitos "ara concessão são os mesmos# "erio dedemora, fumaça do bom direito e "erio de irre+ersibilidade da

medida (ressal+ada, em relação ao "erio da demora, a!uela i"6tese

!ue +imos na ADI de o ato ser muito antio).

In*o#'!$1es %!s !&to#i%!%es

73



Analisada a cautelar ou se não for o caso de cautelar, o

"asso seuinte ao deferimento / o "edido de informaçGes Es

autoridades. 8n!uanto na ADI o "rao era de &0 dias, a!ui / de 10

dias somente.

7eu slides# 9se ou+er "edido de liminar, de"ois de suaa"reciação, o relator solicitará informaçGes Es autoridades

res"onsá+eis "elo ato no "rao de 10 dias e, no caso de AD5>

incidental, o relator "oderá, se ?ular necessário, ou+ir as "artes:.

A temos uma no+idade da AD5>. <e for o caso de AD5> "or

deri+ação, tamb/m ocorre, se o relator ?ular necessário, oiti+a das

"artes (as "artes do caso concreto) "ara !ue elas traam informaçGes

acerca da +iolação do "receito fundamental em relação ao seu

interesse.

Disse ele +erificar uma incom"atibilidade neste "onto# se a

"arte não "ode "eticionar, como ela "ode "artici"ar de"oisT *

"rocesso dei$aria assim de ser 9tão: ob?eti+o, "ois as "artes, nessa

"artici"ação, estariam +inculadas aos seus interesses.

5eruntado, ele disse !ue não necessariamente o relator

terá !ue ou+ir ambas as "artes, mas a"enas a!uela !ue ?ular

im"ortante. Da "eruntaram sobre a am"la defesa e ele res"ondeu

!ue, sob esse "onto de +ista, ele teria !ue ou+ir ambos os lados, mas

como se trata de "rocesso ob?eti+o, isso não teria tanta im"ort;ncia, ?á !ue a ideia central / defender o interesse da coleti+idade e não de

um ou outro.

5eruntado, ele disse ser "oss+el a "artici"ação de amicus

curiae na AD5> "or deri+ação se este, embora não "artici"e do

"rocesso, tena interesse na discussão acerca da +iolação da!uele

"receito fundamental.

74



Inconstit&cion!"i%!%e %! ADP inci%ent!"

Kou+e uma discussão, ?á ultra"assada, sustentada "elo e$

ministro do <=> /ri da <il+eira em !ue se le+antou, na ADI 22&1, !ue

a AD5> incidental ("or deri+ação) seria inconstitucional, ?ustamente"or des+irtuar o "rocesso ob?eti+o.

Le+iti'i%!%e !ssi!

5oder "@blico ou assemelado. 5or +ees, não / o "oder

"@blico diretamente !uem "ratica o ato, mas !uem 9fa as suas +ees:

(administração indireta).

5)lides' 7legitimados passivos! .rgão ou agente a quem se

imputa a violação a 1* % formalmente não são partes' -H)! Art' OM, P

EM, Kei N'@@CGNN! o relator poder determinar sua manifestação'86'

Peti$ão inici!"

3asicamente a mesma coisa. =em !ue ser a"resentada em

duas +ias. Quando "recisar de ad+oado, / necessária a "rocuração

com "oderes es"ecficos. =em !ue indicar o "receito fundamental

+iolado e o ato do "oder "@blico +iolador sendo este um atonormati+o, de+e ser ?untada uma c6"ia sua. De+ese faer o "edido

com as es"ecificaçGes. De+e a+er "ro+a da +iolação (e$.# sendo

normati+o, ?untada do ato% sendo material, com"ro+ando a sua "rática

ou a ameaça de sua "rática).

5)lides' 71etição deve conter! (a indicação do 1* violadoR

(b indicação do ato questionadoR (c prova da violaçãoR (d pedidocom especificaç9es (vide Art' ED, Kei N'@@CGNNR *e+ comprovaão

75



da controv(rsia %udicial se for o caso *Art, -.' /ei 0,112&00+3

(f quando for o caso, petição deve vir acompanhada de mandato'86'

A3U e P3R

A!ui o "rao "ara oiti+a deles / co'&' e de a"enas 0

dias.

5eruntado, ele disse !ue a!ui eles são ou+idos sobre a

ação "rinci"al, en!uanto na cautelar sobre a cautelar, ora bolas.

Inst#&$ão #o,!t5#i!

5ode. o "rao "ara informaçGes. 5erito, comissão de

"erito, audi-ncia "@blica, blablablá.

Amicus curiae

Admite.

i'

>eito tudo isso, relator lança relat6rio e marca dia "ara ?ulamento.

Decisão

Qu6rum "ara deliberação# 0C ministros. De decisão# 0B.

*s efeitos da decisão são os mesmos# erga omnes,+inculantes, e ex tunc , sendo "oss+el a modulação.

76



5eruntado sobre modulação na AD5> "or deri+ação, ele

res"ondeu diendo !ue esta es"/cie de AD5> não "ode ser confundida

com Hecurso 8$traordinário. a AD5> "or deri+ação, todo esse

"rocedimento não +ai se referir ao caso em nenum momento

discutese, em +erdade, a +iolação do "receito fundamental. Quem +aidecidir o caso concreto / o ?ui da causa como ?á foi dito.

5eruntado, ele disse entender !ue não á !ue se falar em

efeitos tem"orais no ?uo de rece"ção. 5ois embora eles a"arentem

formalmente ser ex nunc , !uando declarada a rece"ção a rece"ção /

dali em diante , os efeitos "roduidos desde 1CC são mantidos e,

"or isso, seriam ex tunc . Quando fosse "elo ?uo de não rece"ção

ficaria mais com"licado ainda falar em efeitos tem"orais retroati+os,

na medida em !ue eles não "oderiam retroair at/ a criação da lei, ?á

!ue a incom"atibilidade somente suriu com a "romulação da >CC.

5eruntado, ele disse !ue !uanto aos recursos, / a mesma

coisa# ara+o nos momentos mencionados e embaro de declaração

na decisão final.

5:essa última aula sobre A21*, ele praticamente não foi

citando os dispositivos da lei e, por isso, eu não fui copiando pra c'

as tem a indicação nos slides'6'

H.I.5., controle concentrado.

MANDADO DE SE3URANÇA

ados slidesT

>indado o controle de constitucionalidade, +eremos aora

os rem/dios constitucionais.

77



8le disse !ue não +ai comentar "rofundamente, "ois n6s ?á

+imos, a relação entre os rem/dios constitucionais e os direitos

fundamentais 5vimos>6. as / como se "ensássemos nos direitos

materialmente falando e na arantia desses direitos. Alumas dessas

arantias são camadas de rem/dios constitucionais. * Jos/ Afonsodi !ue todo direito "ossui uma arantia, "odendo uma arantia ser+ir

"ara mais de um direito.

=rabalaremos 0 dessas arantias# mandado de

seurança, ação "o"ular, ação ci+il "@blica, habeas data e mandado de

in?unção habeas corpus +eremos com abralino.

P#inc:io %! s&,si%i!#ie%!%e

8sse safadino tamb/m / im"ortante em relação ao

andado de <eurança, "arecidamente ao !ue ocorre na AD5>. * <

/ o rem/dio mais am"lo, !ue atende ao maior n@mero de demandas,

?ustamente "or não "oder ser utiliado !uando couber outro meio de

sanar a +iolação de um direito constitucional. <6 se utilia <, !uando

não couber habeas data ou habeas corpus essa / a "re+isão

e$"ressa, mas =iao disse !ue, acom"anando outros autores,

estende isso "ara os outros rem/dios tamb/m. 8ntão !uando não

couber outro rem/dio / caso de <.

P!#<'et#o

* "ar;metro de "roteção / o famoso e conecido 9direito

l!uido e certo: esse direito l!uido e certo não / necessariamente de

naturea constitucional. 8ssa e$"ressão fa com !ue dificilmente uma

78



+iolação não se?a "ass+el de ser discutida em < e, ?ustamente "or

isso, utiliamos o "rinc"io da subsidiariedade.

<e e$istir uma ação es"ecfica, utiliamola. <e não e$istir,

e sendo o direito l!uido e certo, utiliamos o <.

P#eisão no#'!ti!

=namos at/ 200 dis"osiçGes muito es"arsas sobre o

andado de <eurança +árias leis !ue trata+am de +ários as"ectos

"articulares. a +erdade, a "rimeira lei do < / de 11. De"ois dela

foram surindo outras !ue foram emendandoa e acrescentandole

dis"osiçGes.

De"ois disso +eio a >, e de"ois a 7ei 12.01B !ue / a no+a

lei do <. as >, temos duas dis"osiçGes# Art. O, 7I e 7, o

"rimeiro falando do < indi+idual e o seundo do coleti+o.

Art. O. 7I concederseá mandado de seurança "ara"roteer direito l!uido e certo, não am"arado "or 9abeascor"us: ou 9abeasdata:, !uando o res"onsá+el "elailealidade ou abuso de "oder for autoridade "@blica ouaente de "essoa ?urdica no e$erccio de atribuiçGes do5oder 5@blico%7 o mandado de seurança coleti+o "ode ser im"etrado"or# a) "artido "oltico com re"resentação no onressoacional% b) oraniação sindical, entidade de classe ouassociação lealmente constituda e em funcionamento á

"elo menos um ano, em defesa dos interesses de seusmembros ou associados.

O,-eto

M a!uilo !ue "ode +iolar o "ar;metro !ue / o direito l!uido

e certo. 5ode ser uma ilealidade ou um abuso de "oder como se

de"reende do Art. O, 7I da >.

79



<eundo =iao, não dá "ara "ensar no ob?eto

desassociado do leitimado "assi+o. M a ilealidade ou abuso de "oder

"raticado "ela autoridade "@blica ("oder "@blico ou assemelado).

5oder "@blico, seundo ele, / a "essoa ?urdica de direito

interno. Autoridade não / a "essoa ?urdica conceito de"ois , masse +incula a ela.

P#ocesso s&,-etio

* < +isa "roteer um direito sub?eti+o. >oi o su?eito !uem

te+e +iolado, "or ilealidade ou abuso de "oder, o seu direito no <

indi+idual na modalidade coleti+a temos outra confiuração.

*u o direito / sub?eti+o de um indi+duo ou de uma

coleti+idade (as das alneas do inciso 7 do Art. O). Quanto a estas

alneas, im"ortante ressaltar a inclusão na 9b: das associaçGes, o !ue

não ocorre !uanto aos leitimados "ara "ro"or ADI.

O#%e' %e #e*e#0nci!

* < tem "re+al-ncia na ordem de "refer-ncia, e$ceto

!uando ao habeas corpus. <e tem um habeas corpus, ele tem !ue ser

?ulado "rimeiro. De"ois, na ordem, +em o <, ?ustamente "or contada e+id-ncia do direito.

[abeas corpus tem "re+al-ncia, "ois se trata de direito de

liberdade.

A&to#i%!%e 4,"ic! o& est!t!"

80



* ob?eti+o do < / faer frente a uma decisão ou a um ato

da autoridade "@blica, da autoridade estatal ou assemelada !ue está

no e$erccio de ati+idades estatais !ue +iolou esse direito l!uido e

certo ou com uma ilealidade ou com abuso de "oder.

O,-etio

* ob?eti+o da ação / ou anular ou corriir, se "oss+el, o

ato da autoridade "@blica. 8ste ato "ode ser comissi+o ou omissi+o.

Quando se anula, á su"ressão de efeitos e !uando se corrie, á

correção (oZ).

8$.# concurso "@blico com duas +aas. *s dois "rimeiros

colocados tem direito E nomeação. <e a administração não os nomeia,

temos um ato omissi+o de ilealidade. este caso, o ob?eti+o do <

não / anular o ato, mas corriir a não "rática do ato.

* nome 9mandado de seurança: +em ?ustamente do

caráter mandamental da ação. * ?ui +ai mandar !ue se faça ou

desfaça um ato. o e$em"lo, o ?ui mandaria faer (no caso,

con+ocar).

N!t&#e!

<eundo =iao, a naturea da ação / mista. Ao mesmo

tem"o em !ue a ação tem naturea c+el (fa "arte de uma ?urisdição

contenciosa c+el), ela tem tamb/m naturea constitucional (e, "or

isso, estamos estudandoa em "rocesso constitucional, ráZ).

Isso sinifica !ue á uma "roteção E ação na >, mas !ue

o "rocedimento dela / essencialmente c+el. Isso tem a +er com acom"et-ncia, com a distribuição etc..

81



8studamos em "rocesso ci+il a ?urisdição ordinária (açGes

sem "rocedimento es"ecfico). As açGes de "rocedimento es"ecfico,

como / o caso do <, camamos de açGes de ?urisdição es"ecial.

Isso tem outro refle$o im"ortante. omo foi a > !uem

deu "re+isão ao <, não caberia E leislação infraconstitucionalrestrição da sua leitimidade, !ue "ossui rande am"litude todo e

!ual!uer titular do direito l!uido e certo "ode im"etrar <. A maior

"arte da doutrina e tamb/m o <=>, entenderiam dessa forma.

Le+iti'i%!%e

omo o < está contido no Art. O, cu?o caput di !ue#

Todos são iuais "erante a lei, sem distinção de !ual!uernaturea@ +!#!ntin%ose !os ,#!si"ei#os e !osest#!n+ei#os #esi%entes no P!:s a in+iolabilidade dodireito E +ida, E liberdade, E iualdade, E seurança e E"ro"riedade, nos termos seuintes.

Kou+e !uem le+antasse !ue o estraneiro transeunte, não

residente, não "oderia ser "arte no <.

Já foi ?ulado num H8 em 2001 !ue esta e$"ressão

9brasileiros e estraneiros residentes no "as: não im"ede !ue o

estraneiro transeunte tamb/m im"etre o <. * !ue se e$ie / !ue odireito !ue ele / titular se?a "roteido "ela ?urisdição brasileira,

inde"endente dele estar em tr;nsito ou "ossuir resid-ncia.

Quarta feira, 0P de no+embro de 2012.

MANDADO DE SE3URANÇA (cont.)

82



ados slidesT

O,-eto (cont.)

* ob?eto do < / o ato ou a omissão de uma autoridadecamada coatora. 8sse 9coatora: remete E autoridade !ue cometeu

uma ilealidade ou um abuso de "oder.

Le+iti'i%!%e !ti!

A leitimidade e$traordinária "ode se dar em dois casos# a)

em "roteção de direitos de coleti+idades (e$traordinariamente, o

"artido "oltico com re"resentação, a oraniação sindical, a entidade

de classe ou associação lealmente constituda á mais de ano

im"etra o <)% b) com a "ossibilidade de im"etração do < "elo

inist/rio 5@blico re"resentando o interesse de outras "essoas.

5eruntado, ele disse !ue se o interesse atinir a"enas

"arte do aru"amento leitimado não se trata de interesse da

coleti+idade o !ue im"lica na aus-ncia de leitimidade "ara a

im"etração.

Da ele leu o Art. 1O da 7ei do <, 12.01B.

Art. 1O oncederseá mandado de seurança "ara "roteerdireito l!uido e certo, não am"arado "or abeas cor"us ouabeas data, sem"re !ue, ilealmente ou com abuso de"oder, !ual!uer "essoa fsica ou ?urdica sofrer +iolação ouou+er ?usto receio de sofr-la "or "arte de autoridade, se?ade !ue cateoria for e se?am !uais forem as funçGes !uee$erça.

=al dis"ositi+o de+e ser lido em con?uação com o Art. 12do 5.

83



Art. 12. <erão re"resentados em ?uo, ati+a e"assi+amente# I a nião, os 8stados, o Distrito >ederal eos =errit6rios, "or seus "rocuradores% II o unic"io, "orseu 5refeito ou "rocurador% III a massa falida, "elosndico% IW a erança ?acente ou +acante, "or seu curador%W o es"6lio, "elo in+entariante% WI as "essoas ?urdicas,"or !uem os res"ecti+os estatutos desinarem, ou, não osdesinando, "or seus diretores% WII as sociedades sem"ersonalidade ?urdica, "ela "essoa a !uem couber aadministração dos seus bens% WIII a "essoa ?urdicaestraneira, "elo erente, re"resentante ou administradorde sua filial, a-ncia ou sucursal aberta ou instalada no3rasil (art. CC, "arárafo @nico)% I o condomnio, "eloadministrador ou "elo sndico.

5erunta !ue ele fe a "artir dessas leituras# em relação Eleitimidade em eral, as entidades des"ersonaliadas ou as

uni+ersalidades de bens "odem im"etrar <T A "rinc"io, o Art. 1O da

lei condicionada a leitimidade E "ersonalidade ("essoa ?urdica ou

fsica). 5or isso, a "rinc"io, essas entidades des"ersonaliadas e essas

uni+ersalidades de bens não teriam leitimidade. o entanto, o Art. 12

do 5 daria leitimidade e$traordinária "ara !ue os seusre"resentantes im"etrassem < em nome delas. De+e ser

demonstrado !uem / a entidade des"ersonaliada ou a uni+ersalidade

de bens contra a !ual se diriiu o ato da autoridade coatora ?á !ue o

leitimado e$traordinário não estará im"etrando em nome "r6"rio.

A+entes o":ticos

5odem fiurar en!uanto leitimados ati+os os aentes

"olticos ("refeitos, o+ernadores, ministros de 8stado etc.) contra os

!uais ocorreram atos ileais ou de abuso de "oder !ue im"ediram o

e$erccio das suas atribuiçGes.

Te#cei#os #e-&%ic!%os

84



8$istem alumas "ossibilidades de !ue o terceiro

"re?udicado "artici"e de aluma maneira do <.

8$em"lo doido !ue toda ora ele foi mudando# su"ona

!ue todos n6s tenamos feito um concurso "ara serial Uiller em !uea+ia duas +aas. 8m "rimeiro luar ficou ariana e em seundo

=ala, mas a administração não nomeia nenuma delas. o edital do

concurso a+ia "re+isão tamb/m de cadastro de reser+a "ara os &O,

'O e O colocados. *corre !ue nem =alia, nem ariana inressam

com o <. De aluma maneira, isso acaba "re?udicando os &O, 'O e O

colocados se não á nomeação, não se confiuram os "r6$imos

colocados 5>6.

8ntão a "rimeira "ossibilidade de um terceiro "re?udicado

"artici"ar de um < / a "artici"ação dele autonomamente nem

a+ia o <, foi ele !uem im"etrou.

Isso sinifica !ue se nenuma delas air ou uma air, mas

o terceiro +erificar um arumento de maior fundamento, "ode ele

air'

A"6s ser "eruntado se o cadastro de reser+a "or si s6 não

?á seria um direito l!uido e certo, ele res"ondeu !ue s6 se esti+er

"re+isto no edital 5e não estava>6'

=raduindo (ou não), o terceiro "ode inressar com um <autLnomo, não "or ser titular do direito l!uido e certo, mas "or ser

"re?udicado em relação a esse direito.

8sse terceiro "ode ainda recorrer na in/rcia ("rao de &0

dias). <e nem =ala, nem ariana recorrem da decisão !ue não les

concedeu a seurança em at/ &0 dias, "ode o terceiro "re?udicado

fa-lo.

85



8sse terceiro tem !ue fundamentar como sofre os refle$os

da ilealidade ou abuso de "oder !ue re"rime o direito l!uido e certo

do outro.

5eruntado, ele disse !ue essa "artici"ação do terceiro no

recurso não se confunde com uma assist-ncia litisconsorcial, +e !ueesta ocorre na fase de conecimento.

!"eci'ento %o tit&"!#

omo no < indi+idual a rera / !ue somente o titular do

direito l!uido e certo "ode im"etrálo, entendese !ue no caso de

falecimento desse titular a ação / e$tinta. Isso, "ois embora "ossa

a+er interesse de outro (e$.# o cLn?ue), esse interesse não se

transforma em titularidade do direito.

Isso não im"ede !ue cLn?ues, filos etc. discutam efeitos

concretos em outras açGes, mas não "oderão elas inressar no "olo

ati+o do < de"ois do falecimento do titular.

5eruntado, ele disse !ue se eles conseuirem demonstrar

!ue sofrem os efeitos refle$os, "oderão air como terceiros

"re?udicados autonomamente.

Litiscons5#cio !tio

M "oss+el !ue a?a mais de um titular do direito l!uido e

certo. este caso, a rera / !ue !ual!uer um deles "ode inressar

com a ação e todos os !ue ti+erem interesse "osterior irão inressar

no "olo ati+o formando um litiscons6rcio. * litiscons6rcio neste caso /

facultati+o.

86



5eruntado, ele disse !ue se ou+erem muitos titulares do

direito, "oderá o ?ui limitar a !uantidade de litisconsortes.

As reras são as mesmas do litiscons6rcio ati+o do 5,

como determina o Art. 2' da 7ei 12.01B.

Art. 2'. A"licamse ao mandado de seurança os arts. 'B a' da 7ei no .CB, de 11 de ?aneiro de 1P& 6dio de5rocesso i+il.

* litiscons6rcio ati+o s6 se forma at/ o des"aco da inicial.

A"6s isso, ninu/m mais inressa no "olo ati+o.

Le+iti'i%!%e !ssi!

M a tal da autoridade coatora. ão "ode ser a "essoa

?urdica de direito "@blico. A conce"ção de "essoa ?urdica / uma ficção

no Direito, ela não tem +ontade "r6"ria. 8le sem"re ae mediante um

re"resentante e / ele !ue a autoridade coatora.

8ntão a "rimeira rera / !ue a autoridade coatora não / a

"essoa ?urdica de Direito "@blico, mas o seu re"resentante.

5or/m, no momento da Inicial, o leitimado ati+o de+e

indicar a autoridade coatora e a "essoa ?urdica a !ual se +incula.

Quem / citada / a autoridade coatora. 98sta a!ui: 5a pessoa 0ur&dica>6

"ode ser camada a "restar informaçGes. A citação tem a +er com a

"romoção da defesa e a notificação tem a +er com "restação de

informaçGes.

Quem sofre os efeitos da decisão do < e tem !ue "raticar

ou corriir alum ato / a autoridade coatora.

8$.# +oc-s são estudantes da 8A e "assam "ara o BO

"erodo, mas são im"edidos de faer a matrcula. A "essoa ?urdica de

direito "@blico neste caso / a ni+ersidade ela "ode ser indicada87



"ara "restar informaçGes. A autoridade coatora no e$em"lo / a "essoa

do setor de matrcula !ue se neou a matricular +oc-.

9uidado:# no ;mbito da autoridade coatora, á !uem

"ratica somente atos meramente e$ecut6rios (não / esta

"ro"riamente a autoridade coatora) e a!uelas !ue t-m o camado 9"oder de mando: ou a com"et-ncia "ara dar a ordem / esta a!ui a

autoridade coatora. 8ntão não adianta entrar com o < contra a

secretária da secretária da secretária. =em !ue in+estiar dentro da

estrutura administrati+a !uem / !ue tem o "oder de dar a ordem.

5or conta da com"le$idade da estrutura administrati+a de

alumas dessas "essoas ?urdicas, o !ue era dificuldade "ara

identificar !uem de fato / a autoridade coatora, o <=> +em admitindo

!ue se façam +árias indicaçGes alternati+amente na Inicial (e$.# a

secretária acad-mica e o "r6reitor), e o ?ui irá identificar !uem / !ue

tem o "oder de mando !ue / !uem irá fiurar no "olo "assi+o.

Quem será 9mandado: !ue faça alo / a autoridade

coatora, mas !uem su"orta os efeitos "atrimoniais desse faer / a

faenda da "essoa ?urdica da a necessidade de se indicar a "essoa

?urdica corretamente.

5eruntado sobre os efeitos "atrimoniais !uando da

administração indireta, ele disse !ue tem !ue se +erificar se a "essoa

?urdica "ossui orçamento "r6"rio, como / o caso das Autar!uias e das<ociedades de 8conomia ista.

Quem "romo+e a defesa, contesta, indica !ue não se +iolou

o direito l!uido e certo, !ue não ou+e ilealidade ou abuso de "oder

etc. / a autoridade coatora, "ois ela !ue / r/.

5eruntado sobre !uais as informaçGes a serem "restadas

"ela "essoa ?urdica, ele disse !ue são coisa como !ual a estrutura da

88



oraniação a !ual se +incula a autoridade coatora, !uais as

com"et-ncia de cada 6rão etc..

5ode ser autoridade coatura a "essoa +inculada E

administração "@blica direta "ro"riamente (e$.# a autoridade de uma

<ecretaria, de uma <eção), ou a!uela liada E administração indireta(autar!uia, em"resa "@blica, <8).

Diferença entre <8 (e$.# 33) e em"resa "@blica (e$.#

ai$a)# ambas são "essoas ?urdicas de direito "ri+ado, mas na <8 a

maior "arte do ca"ital / dineiro "@blico, embora a?a s6cios

"articulares, en!uanto !ue na em"resa "@blica todo o ca"ital / "@blico

(e "atrocina o orintians).

Autar!uias são "essoas ?urdicas de direito "@blico.

8ntidades "araestatais, concessionárias e "ermissionárias

autoriadas tamb/m são todas fiuras da administração indireta.

5eruntado, ele disse !ue o contrato de concessão tem

mais cláusulas de ordem "@blica, !ue o de autoriação "ossui menos,

e !ue o de "ermissão menos ainda. o eral, o !ue eles t-m em

comum / !ue estabelecem uma relação entre a administração e um

"articular !ue +ai e$ercer um ser+iço "@blico em nome da!uela.

8mbora se?am "articulares, os atos "or eles "raticados "odem ser 9de

autoridade:, "ois são em nome do "oder "@blico.

Litiscons5#cio !ssio

ão á "ro"riamente "re+isão de litiscons6rcio "assi+o no

<. 8sse binLmio 9autoridade coaturaX"essoa ?urdica: não confiura

um litiscons6rcio "assi+o. Quem fiura no "olo "assi+o / a"enas a

autoridade coatora.

89



=anto / +erdade !ue não se trata de litiscons6rcio este

binLmio, !ue / "oss+el a ação de reresso. <e a +iolação ocorreu "or

im"ercia da autoridade, "or e$em"lo, "ode de"ois a administração

inressar com ação reressi+a contra ela.

A&to#i!%!s no o"o !ssio

A D3, "or e$em"lo, / uma autoriada, "ois "resta os

ser+iços de educação autoriada "elo 8. 8le disse a+er uma

di+er-ncia em relação E "ossibilidade de < contra atos das

autoriadas em eral. * ?udiciário +em recebendo muitos desses <,

mas aluns autores entendem !ue não cabe contra "essoas e

instituiçGes "ri+adas cu?a ati+idade se?a a"enas autoriada, "ois não

atine ser+iço "@blico, mas ser+iço de interesse social rele+ante, como

sa@de e educação, sal+o se desem"enam ati+idade deleada.

8$.# a D3 e$"ede di"loma !uando nos formamos, mas

"or!ue foi deleado isso "ela >A (T) !ue / a autoridade

com"etente. <e não temos o nosso di"loma e$"edido, "odemos entrar

com <. 5or/m, se for um ato de estão ou um ato interna corporis

!ue fa "arte da "r6"ria estrutura administrati+a da instituição "ri+ada

não caberia < (e$.# a biblioteca feca sábado E tarde% aumento

des"ro"orcional da mensalidade) seundo =iao, essa / a "osição!ue +em sendo acatada "elo ?udiciário.

5eruntado, ele disse !ue mesmo !ue a autoridade com

"oder de mando tena dado a ordem e o mero e$ecutor não a tena

cum"rido !uem inressa como leitimado "assi+o do < / a

autoridade se desta omissão ou+er +iolação de direito l!uido e certo.

aberia, neste caso, ação reressi+a.

90



Quinta feira, 0C de no+embro de 2012.

8le ta+a dod6i, da te+e s6 uma ati+idade.

<ábado, 10 de no+embro de 2012.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERENTIA

ão.

<ábado, 1P de no+embro de 2012.

MANDADO DE INUNÇÃO

ão.

FABEAS DATA

ão.

<eunda feira, 1 de no+embro de 2012.


A&to#i!%!s no o"o !ssio (cont.)

91



omo dito á !uem defenda !ue / necessário +erificar se a

ati+idade !ue elas realiam são ati+idades +erdadeiramente de

deleação "ara !ue se im"etre o <. Da "recisamos consultar a

s@mula 10 do <=>.

<@mula 10. 5raticado o ato "or autoridade, no e$erccio decom"et-ncia deleada, contra ela cabe o mandado deseurança ou a medida ?udicial.

6s s6 +amos entender com"letamente a diferença entre

autoriadas, concessionárias e "ermissionárias lá em Direito

Administrati+o. * !ue "recisa ficar claro a!ui / !ue as concessionáriastem contrato mais rido com a administração, a "ermissionário tem

um contrato intermediário em relação E riide, e o contrato menos

rido (!ue nem / um contrato, mas um ato de autoriação) /

?ustamente o das autoriadas. *s randes e$em"los de autoriadas

são os os"itais, escolas e faculdades "ri+adas.

8ntão as autoriadas s6 "oderiam ser leitimadas "assi+as

no < se o ato !ue elas "raticam são atos de deleação. Ati+idades de

estão não "oderiam ser ob?eto de <.

*utra "arte da doutrina entende !ue "or se tratar de

entidade "araestatal, !ual!uer ato das autoriadas "ode ser ob?eto de

<.

A&to#i%!%e co!to#! ('!is !"+&'!s o,se#!$1es)

omo ?á dito, !uem inressa o "olo "assi+o do < / a

autoridade coatura e não a "essoa ?urdica. 8la não "ode ser

confundida com o mero e$ecutor do ato. =ratase, em +erdade,

da!uela autoridade com "oder de mando. 8 de+e ser acertadamente

92



indicada na Inicial sob "ena de indeferimento. Da +em a!uela

"ossibilidade de indicação alternati+a.

<eundo =iao, á !uem defenda ainda !ue se o

leitimado ati+o indica de forma errLnea a autoridade, "or conta da

com"le$idade da estrutura da !ual ela fa "arte, "oderia o ?ui, aoconecer melor essa oraniação e identificando a +erdadeira

autoridade coatora, "rocessar o < como se ti+esse sido indicada a

autoridade correta esta seria a "osição da maioria da doutrina "or

conta da economia "rocessual e da efeti+idade da "restação

?urisdicional, mas não do ?udiciário.

A "osição do <=> e do ?udiciário como um todo seria !ue a

indicação errLnea im"licaria no indeferimento da Inicial. Ka+ia, na

+erdade, um "arárafo na lei do < !ue "re+ia a "ossibilidade de

emenda "ara corriir a indicação da autoridade coatora, se errada,

mas ele foi +etado.

8ssa @ltima "osição ana ainda mais força !uando o

e!u+oco era erro tamb/m !uanto ao "oder "@blico ao !ual está

+inculada a autoridade coatora, "or conta dos efeitos "atrimoniais do

<. 8$.# indica uma autoridade +inculada ao estado, en!uanto !ue

!uem "raticou o ato +iolador foi uma autoridade liada E nião. Quem

arca com os efeitos "atrimoniais, como ?á dito, / a faenda da "essoa

?urdica. <e +inculada a autoridade E nião, a da nião, se a umestado, a desse estado.

Quando o ato for "raticado "or um 6rão coleiado,

!uando for um ato com"le$o ou !uando for resultado de um "rocesso

administrati+o fica ainda mais difcil identificar essa autoridade

coatora.

Ato "raticado "or 6rão coleiado / a!uele "raticado "orum cor"o de ser+idores. este caso, fiura como autoridade coatora o

93



re"resentante desse coleiado, inde"endente de !uais "essoas façam

"arte do cor"o.

Ato com"le$o a!uele !ue com"orta di+ersas fases /

"raticado "or uma sucessão de atos. Autoridade coatora, neste caso, /

a @ltima a ter "artici"ado da "rodução do ato. 8 leu slides# 9a ?uris"rud-ncia +em e$iindo a notificação de todos os !ue

"artici"aram do ato "ara a"resentação das informaçGes:.

8$.# ato de emissão do di"loma. onta com a "artici"ação

de +árias "essoas. as a @ltima !ue "artici"ou, !ue deu a assinatura,

/ !uem será a autoridade coatora. 5or/m, todos os outros são

notificados "ara !ue "restem informaçGes.

Ato com"le$o / diferente de ato com"osto (este / uma

es"/cie da!uele). Ato com"osto tamb/m / um ato com"le$o, mas

conta com um ato "rinci"al e com atos secundários. este caso não

im"orta !uem "raticou o @ltimo ato. <e á um ato "rinci"al e outros

secundários, autoridade coatora / a!uela !ue "raticou o ato "rinci"al.

8$istem ainda os atos !ue resultam de um "rocesso

administrati+o, como / o caso de contratação de alu/m "ara "restar

ser+iços "@blicos resulta de "rocesso de licitação. Imaine !ue

de"ois de "raticado esse "rocesso, á um ato !ue +iola um direito

l!uido e certo. Quem fiura como leitimado "assi+o neste caso /

!uem "residiu o "rocedimento. 5ode ser !ue ele nem tena "raticado"ro"riamente o ato, mas se ele /, "or e$., o "residente da comissão

de licitação da 5refeitura, / contra ele !ue +oc- irá diriir o <.

Te#cei#o ,ene*ici/#io

ão confundir o terceiro beneficiário com o terceiro"re?udicado. * "re?udicado / a!uele !ue sofre os efeitos do ato, /

94



interessado, e o beneficiário / a!uele !ue não "ro"riamente "raticou o

ato ileal ou em abuso de autoridade, mas se beneficia deste ato.

7embrando, o terceiro "re?udicado "ode "artici"ar do <

em tr-s situaçGes# a) ou inressa com < autLnomo em nome

"r6"rio% b) ou, na in/rcia do leitimado ati+o, inressa em nome deste"leiteando um direito deste% c) ou recorre !uando o leitimado ati+o

não o fier no "rao de &0 dias.

5or sua +e, o terceiro beneficiário, tamb/m camado de

"artci"e, de+e ser cientificado da im"etração "ara a"resentar a defesa

de seu direito. 5ortanto, o "artci"e irá fiurar como r/u, sob "ena de,

se não for citado, tornar o "rocesso nulo de "leno direito. =eremos a

um litiscons6rcio "assi+o necessário. 8sse terceiro beneficiário

tamb/m de+e ser a"ontado corretamente, "odendo a!uela indicação

alternati+a.

<e o terceiro beneficiário / "arte do "rocesso, ele sofre

todos os efeitos da decisão !ue a "arte r/ sofre. <endo concedida a

seurança, tanto terá !ue "ro+er a ordem o leitimado "assi+o !uanto

o terceiro beneficiário.

In%ic!$ão e"o &%ici/#io %! !&to#i%!%e co!to#!

A!uela "osição de !ue de+eria o ?udiciário indicar aautoridade coatora, caso fiesse erroneamente o titular do direito

l!uido e certo, está baseada no Art. 11&, N 2O, do 5. 8conomia

"rocessual. as o <=> e o <=J consideram, "or conta do +eto do Art.

BO, !ue se a autoridade está indicada de forma errada, a 5etição não

será recebida "or ileitimidade ad causam.

A&to#i%!%e co!to#! (cont.)

95



<e +oc- não indicar alternati+amente ou corretamente a

autoridade coatora, mas ao "retender indicála, a"onta uma

ierar!uicamente su"erior, e esta, embora não sendo a autoridade

coatura, realia o !ue se cama de enc!'!$ão, su"rese adefici-ncia da indicação. 8ssa encam"ação sinifica !ue mesmo não

sendo ela a autoridade coatura, ela assume o "a"el de res"onder "elo

ato.

7eu slides# 9indicação da autoridade coatora# autoridade

ierar!uicamente su"erior E efeti+amente res"onsá+el "ela "rática do

ato ] desnecessária a correção da irreularidade se o aente traido

ao "rocesso assume a defesa do ato "raticado "elo seu subordinado

(teoria da encam"ação):.

Co'et0nci!

A com"et-ncia se define "ela autoridade. =ratase de

com"et-ncia funcional. <e a autoridade for federal, a com"et-ncia /

da ?ustiça federal. <e a autoridade / munici"al ou estadual, a ?ustiça /

estadual.

8$istem casos de com"et-ncia ?á determinada "ela >

(com"et-ncia oriinária). a) <=> / a ?ustiça com"etente "ara ?ular,em recurso ordinário, o mandado de seurança, decidido em @nica

inst;ncia "elos =ribunais <u"eriores (=<=, =<8, =<, <=J), se

deneat6ria a decisão (Art. 102, II).

b) <=J / a ?ustiça com"etente "ara ?ular os < contra ato

de inistro de 8stado, dos omandantes da arina, do 8$/rcito e da

Aeronáutica ou do "r6"rio =ribunal (Art. 10, I, 9b:).

96



c) om"ete aos =H> "rocessar e ?ular, oriinariamente os

< contra ato do "r6"rio =ribunal ou de ?ui federal (Art. 10C, I, 9c:).

d) Aos ?ues federais com"ete "rocessar e ?ular os <

contra ato de autoridade federal, e$cetuados os casos de com"et-ncia

dos tribunais federais (Art. 10, WIII).8ntão se não for caso de com"et-ncia oriinária, seuese

a rera da com"et-ncia funcional. =udo !ue não for com"et-ncia

destes acima citados / de com"et-ncia da ?ustiça estadual.

52isse que não cobra competLncia\ 1ra que eu digitei>6'

O,-eto

* ob?eto do < / o ato da autoridade cotara. 8ste ato /,

"rinci"almente, administrati+o. 8$ce"cionalmente, será um ato

leislati+o. 5ara definir o !ue "ode ser ob?eto do < / necessário

analisar dois "rinc"ios# o da subsidiariedade, "ra +ariar, e o da

definiti+idade.

P#inc:io %! s&,si%i!#ie%!%e (%e noo)

<6 cabe < contra um ato se contra ele não couber recurso

com efeito sus"ensi+o. <e?a recurso administrati+o, se?a recurso ?urisdicional.

<e +oc- "ode recorrer da!uele ato e o recurso tem efeito

sus"ensi+o !uer dier !ue a administração não "ode e$ecutar este ato

en!uanto ele esti+er sendo rediscutido nesta outra inst;ncia.

Quando o recurso tem efeito meramente de+oluti+o, +oc-

recorre, de+ol+e o recurso "ara a inst;ncia ad quem, mas não im"edea e$ecução "ro+is6ria "elo tribunal a quo.

97



Quando o recurso tem efeito sus"ensi+o, +oc- recorre,

de+ol+e a mat/ria "ara o tribunal ad quem, a rediscute, e o tribunal a

quo não e$ecuta.

8ntão, se o recurso tem efeito sus"ensi+o, não tem raão

de ser o <. Woc- não está tendo +iolado o seu direito l!uido e certo, ?á !ue a +iolação somente ocorreria com a e$ecução do ato.

P#inc:io %! %e*initii%!%e

ão cabe < contra decisão !ue ?á transitou em ?ulado

a decisão anou status de decisi+a. 8sse "rinc"io atine decisGes do

?udiciário, "ois não temos a camada coisa ?ulada no ;mbito

administrati+o (mesmo !ue não caibam mais recursos nas inst;ncias

administrati+as, sem"re será "oss+el discutir a!uela mat/ria no

?udiciário).

<6 se e$ie a definiti+idade em relação E "arte "rinci"al.

8m relação ao terceiro "re?udicado não se e$ie essa definiti+idade.

Imaine !ue >rancimildes entra com o < contra um ato ?urisdicional

em relação ao !ual não cabe mais recurso o < será neado.

5or/m, Yure, terceiro "re?udicado, !ue nem inressou com ação, não

"recisa cum"rir o "rinc"io da definiti+idade ele at/ "oderia entrar

com uma ação autLnoma, mas, se !uiser, tamb/m "ode im"etrar um<.

Lei e' tese

<@mula 2BB, <=>. ão cabe mandado de seurança contralei em tese.

98



A rera / !ue não cabe < contra lei em tese. 5or/m,

embora a rera se?a o não cabimento, o <=> +em admitindo !ue caiba

contra lei tributária, na medida em !ue a lei em mat/ria tributária

era uma e$"ectati+a de direito "recisando !ue o fato erador ocorra

"ara !ue a?a cobrança, ocasionando uma rande "ossibilidade de !uea?a uma +iolação do direito l!uido e certo neste caso teramos o

!ue se cama de < "re+enti+o ("ois está na imin-ncia da +iolação).

A lei em tese não +iola diretamente um direito l!uido e

certo, "ois ela se dirie a todos e / "or essa raão !ue a rera / o não

cabimento de < contra ela. 5or/m a lei tributária era uma rande

"ossibilidade, ocorrendo o fato erador, de !ue a?a a cobrança o

ato administrati+o !ue +iolaria o direito neste caso seria o lançamento

do tributo. Al/m disso, as açGes !ue ser+em "ara atacar lei em tese

são as do controle concentrado, "ois são as !ue "roduem efeitos "ara

todos o <, ou "rodu efeitos a"enas "ara o titular do direito, ou

"ara o ru"o re"resentado no < coleti+o.

<eundo =iao, no caso da lei tributária, / leitimado

ati+o no < somente !uem inressar com ele. ontinuamos assim

com uma ação de naturea sub?eti+a. =em !ue com"ro+ar a emin-ncia

de +iolação ao seu "r6"rio direito l!uido e certo.

5eruntado, ele disse !ue não se trata "ro"riamente de <

contra lei tributária em tese (uai), mas contra o ato administrati+ofuturo !ue nem foi "raticado ainda ("or isso / "re+enti+o).

5eruntado, ele disse !ue não dá "ra "ensar num <

"re+enti+o contra uma omissão.

* "rinc"io da lealidade no ;mbito administrati+o di !ue

a administração s6 "ode "raticar atos !ue forem autoriados "or lei.

Da leu slides# 9* <=> tamb/m +em considerando !ue, estando aAdministração 5@blica adstrita ao "rinc"io da lealidade, "oderá ser

99



im"etrado < "re+enti+o baseado no fundado receio de !ue a

autoridade administrati+a a"6s a consubstanciação do fato erador

+ena a dar cum"rimento E norma abstrata (8$.# im"unação de

decreto "elo !ual foi "roibido corte, beneficiamento, trans"orte e

comercialiação de certas es"/cies +eetais, com +istas a asseurar"re+enti+amente o e$erccio do direito de +ender "rodutos

anteriormente ad!uiridos < nO. 21&''X[*, rel. in. Ilmar [al+ão,

DJ de 0P.11.12, ". 11PP):. * < "re+enti+o a!ui terá "or ob?eto a

"oss+el "ratica deste ato administrati+o. * raciocnio a!ui / o mesmo

da lei tributária.

Senten$!@ %es!cGo e !c5#%ão

A rera / !ue não cabe < contra sentença, des"aco e

ac6rdão. 8$ce"cionalmente, se contra a sentença, o des"aco e o

ac6rdão não cabe recurso com efeito sus"ensi+o, a corrente

minoritária entende !ue cabe <.

A "arte ma?oritária da doutrina nea o < em !ual!uer

destes casos, "ois isso multi"licaria os "rocessos.

Ato !%'inist#!tio #!tic!%o o# '!+ist#!%o

5ode. ão cabe contra sentença, des"aco e ac6rdão. as

contra ato administrati+o do maistrado "ode, como, "or e$., a!ueles

!ue determinam o funcionamento do f6rum. <entenças, des"acos e

ac6rdãos são atos ?urisdicionais.

5or/m, não cabe se for a!uele ato camado de interna

corporis isso tamb/m +ale "ara os atos administrati+os "raticados"elo leislati+o. Ato interna corporis / a!uele "r6"rio da instituição.

100



8$. dele# imaine !ue o 7eandosUi ficou de"r- com a

indicação do Joa!uim 3arbosa "ara a "resid-ncia do <=>, entendendo

!ue te+e o seu direito l!uido e certo +iolado. 8le não "oderia entrar

com < contra esse ato, "ois este ato seria interna corporis.

Atos interna corporis %o "e+is"!tio

ão cabe < contra esses atos. Da leu o conceito deles

nos slides# 9assuntos !ue entendem direta e imediatamente com a

economia interna da cor"oração leislati+a, com seus "ri+il/ios e com

a formação ideol6ica na lei (deliberação do 5lenário, constituição de

omissGes, mesas, eleiçGes internas):.

ão sendo um ato interna corporis, atos administrati+os do

leislati+o "odem ser ob?etos do <.

5"spaço pra ]ure choramingar por causa do recurso da

prova de 1enal' ^ 4omovido com as lamentaç9es dele, Thiago disse

que não caberia ) contra o recurso da prova, porque não seria ato

de delegação'6'

Ato !%'inist#!tio

abe < contra ato administrati+o (essa / inclusi+e a

rera), contanto !ue não se?a "oss+el a"resentar recurso com efeito

sus"ensi+o e !ue não se?a necessário a"resentar a caução. <e tem

!ue dar caução, cabe <, mesmo !ue o recurso "ossua efeito

sus"ensi+o.

Da leu slides# 9cabe < !uando a "arte ?á inter"Ls orecurso administrati+o (mesmo com efeito sus"ensi+o) sem obter

101



res"osta fundamentada da decisão deneat6ria (<@mula '2, <=>):.

8ntrou com recurso administrati+o, não obte+e res"osta ou a res"osta

não foi fundamentada, cabe <.

5]ure choramingando um pouco mais por causa do recursode 1enal'''6'

Ato %isci"in!#

ão cabe < contra ato disci"linar. Ato disci"linar / uma

es"/cie de ato administrati+o !ue di res"eito E disci"lina interna

da!uele 6rão leislati+o. 8$.# ato da D3 "roibindo !ue assistamos

aulas +estindo a"enas bi!uni (ree a disci"lina dos alunos).

Ato %e +estão

=amb/m não cabe <, como ?á foi comentado, contra ato

de estão em"resarial. 8$.# ai$a 8conLmica aumentou o +alor da

tarifa.

Quarta feira, 21 de no+embro de 2012.


P!#<'et#o

Direito l!uido e certo. Direito l!uido e certo não /necessariamente um direito e+idente. 5ode ser !ue ele demande uma

102



inter"retação mais "rofunda. A dificuldade de aferir se á ou não o

direito "ode estar "resente. *u se?a, "ode ser um direito

contro+ertido.

<eundo =iao, necessariamente estaremos diante de um

direito contro+ertido, "ois se não á contro+/rsia, não á lide, e "odeser !ue essa contro+/rsia demande uma "rofunda inter"retação. A

dificuldade da inter"retação do direito não im"ede o <.

<@mula B2. ontro+/rsia sobre mat/ria de direito nãoim"ede concessão de mandado de seurança.

5rocessualmente falando, direito l!uido e certo, em

"rimeiro luar, / a!uele com"ro+ado de "lano "ode ser com"ro+ado

"or "ro+a "r/constituda.

* < não "ermite ao lono do tr;mite "rocessual a dilação

"robat6ria. M "reciso, assim, !ue o titular do direito l!uido e certo, ?á

na Inicial, com"ro+eo de "lano. A "rimeira +ia da Inicial tem !ue +ir

com todos os documentos com"robat6rios e a seunda tem !ue ter as

fotoc6"ias desses documentos / isso !ue camamos de "ro+a "r/

constituda. onstituise a "ro+a sem a necessidade de uma dilação

"robat6ria.

8$iste uma e$"ressão do Kel 7o"es eirelles !ue tenta

traduir esse direito l!uido e certo# 9/ um direito manifesto em suae$ist-ncia, delimitado em sua e$tensão e a"to a ser e$ercido no

momento da im"etração:.

rtica !ue se le+anta (ou !ue =iao le+anta, sei lá)#

"ro"riamente, não temos um direito l!uido e certo, mas sim as

!uestGes fáticas / !ue são manifestas em sua e$ist-ncia, delimitadas

em sua e$tensão e a"tas "ara !ue o direito se?a e$iido no momento

103



da im"etração. 8stas caractersticas se referem muito mais a !uestGes

fáticas do !ue a !uestGes ?urdicas.

A!ui +alem as aulas de I8D !ue todo mundo lembra# ao

"recisarmos com"ro+ar de "lano o direito, "recisamos, em +erdade,

com"ro+ar a subsunção. *u se?a, !ue a "re+isão leal do direito sead/!ua E!uela situação fática.

5eruntado, ele disse !ue se a com"ro+ação do direito

de"ender de dilação "robat6ria (não á "ro+a "r/constituda), isso

tem !ue ser feito em outra ação, não no <.

P#/tic! %o !to no MS #eentio

* < "re+enti+o não fica "re?udicado com a "rática do ato.

<e a+ia a emin-ncia da "rática de um ato, im"etrase o <, e de"ois

o ato +em a ocorrer, o < não "recisa se!uer ser emendado ?á !ue o

direito l!uido e certo a ser tutelado continua o mesmo. a +erdade,

nem á uma diferença "rocessual entre < "re+enti+o e re"ressi+o

essa / uma classificação didática.

<e a sentença / "roferida sem !ue o ato tena sido

"raticado, o teor dela será "ara im"edir !ue o ato se?a "raticado (oZ).

<e o ato ?á foi "raticado, o teor da sentença dirá res"eito E

desconstituição do ato.5eruntado... ão im"orta. >oi >rancimildes.

Ece$ão H co'#o!$ão %e "!no

<e os documentos necessários "ara com"ro+ação desta

situação fática estão em "oder da autoridade coatura +oc- não temcomo "ro+ar o direito l!uido e certo na Inicial. Woc- o alea e o

104



?udiciário e$ie a e$ibição dos documentos no momento de sanear o

"rocesso.

Di#eito !en!s constit&cion!"

ada im"ede !ue o direito l!uido e certo este?a todo

estam"ado na leislação constitucional, mas a com"ro+ação de "lano

fica mais fácil se o direito +ier "ormenoriado na leislação

infraconstitucional, "or!ue eralmente não temos nela tantos

conceitos indeterminados, mas sim um direito ob?eti+amente

delimitado. 8ntão a+erá difcil inter"retação do direito na!ueles casos

em !ue o direito está a"enas na >, e$iindose uma inter"retação

mais "rofunda.

P#oce%i'ento

omo dito, ?á na Inicial de+e +ir a "ro+a "r/constituda.

Weremos a!ui !ue o rito do < / sumarssimo, no sentido

de muito c/lere.

M "oss+el im"etrar um < "or +ia eletrLnica, email ou fa$,

na +erdade, a lei "re+- fa$ ou !ual!uer outro meio eletrLnico

contanto !ue de"ois da utiliação do meio eletrLnico se?ama"resentados os oriinais em 0 dias. Ká contro+/rsia acerca da

utiliação do email.

P#!o

8$iste um "rao "rescricional "ara a ação (120 dias). Kádiscussão se esse "rao / "rescricional ou decadencial. =iao

105



entende !ue / "rescricional, "ois o fato de não "oder usar o < como

meio "rocessual a"to não im"ede !ue se?a discutido o mesmo direito

em outra ação ordinária a"6s os 120 dias. 8ntão seria "rescricional

"or!ue o titular não decaiu do direito, a"enas "erdeu a faculdade de

utiliar a ação. ontudo, á !uem defenda !ue o "rao / decadencial,"or!ue o direito l!uido e certo s6 "oderia ser com"ro+ado no < o

direito !ue será com"ro+ado na outra ação não / um direito l!uido e

certo. 8ssa @ltima /, seundo ele e nossa monitora, a "osição

ma?oritária.

5eruntado, ele disse !ue não se utilia esse "rao no <

"re+enti+o. <eria difcil identificar desde !uando á a ameaça. 8ntão

en!uanto "erdurar a ameaça / "oss+el im"etrar o < "raticou o

ato, "raoZ

<e ou+erem !tos s&cessios (e$.# "ara se matricular na

D3 são necessárias +árias eta"as) e +oc- tem +iolado o seu direito

l!uido e certo em uma dessas eta"as, todas as +ees em !ue as

eta"as forem se sucedendo, o "rao +ai se reno+ando. At/ a @ltima

eta"a. KeinT. 8le disse !ue aluns camam esses atos sucessi+os de

atos com"le$os. 8$.# a matrcula / neada na "rimeira eta"a# começa

a contar o "rao% da / no+amente neada numa seunda eta"a# o

"rao se reno+a.

5eruntado sobre com"et-ncia, ele disse !ue de"ende dacircunscrição da autoridade coatora < contra D3, "or e$., /

"referencialmente de com"et-ncia estadual.

<e o !to for o'issio começase a contar o "rao desde

!uando e$istia o de+er leal de "raticar o ato. <u"ona !ue a

administração de+esse lançar um tributo at/ o dia 1O de ?aneiro. Woc-

!uis anteci"ar o "aamento e foi at/ E 5refeitura e$iindo olançamento em deembro, a+endo neati+a dela. <eundo =iao,

106



+oc- at/ "oderia im"etrar o < desde a neati+a, "or/m o "rao s6

começaria a ser contado desde 1O de ?aneiro.

8n!uanto o ato esti+er em formação ou com efeitos

sus"ensos não "ode ser im"etrado <, "or!ue en!uanto ele está

sus"enso não "rodu efeitos e, "ortanto, não +iola o direito l!uido ecerto.

Atentemse !ue atos sucessi+os não se confundem com

atos em formação. os sucessi+os, "or e$., !uando se nea a

matrcula numa eta"a ?á temos um ato formado, "erfeito, não em

formação. 8n!uanto no ato em formação, o ato ainda não / "erfeito.

Ká !uem discuta se esse "rao / constitucional ou não

não / a > !uem o determina, / a lei 12.01B. <=> ?á decidiu e

sumulou !ue o "rao / constitucional.

<@mula B&2, <=>. M constitucional lei !ue fi$a o "rao dedecad-ncia "ara a im"etração de mandado de seurança.

Rec&#sos !%'inist#!tios (isso c!i)

Imaine !ue a autoridade "raticou um ato +iolador de

direito l!uido e certo, mas em +e de inressar com <, "odendo,

+oc- resol+e recorrer administrati+amente, at/ "or este meio ser mais

sim"les.* fato de recorrer administrati+amente im"ede !ue +oc-

inresse com o <. 7eu slides# 9a inter"osição de recursos

administrati+os "or si s6 relea o incio do "rao da im"etração do <

"ara a"6s seu ?ulamento de"ende da análise dos efeitos do recurso

inter"osto# não cabe < se o efeito for sus"ensi+o ou !uando não á

e$i-ncia de caução:.

107



8s!ueçam o @ltimo "arárafo. 8le disse !ue e$"licou errado

e corriiu# o fato de recorrer administrati+amente relea o incio do

"rao de contaem de im"etração do <. 8ntão se a autoridade

"ratica o ato e +oc- dele recorre, o "rao não começa a contar da

"rática, mas do final do ?ulamento do recurso administrati+o. Isso"or!ue a e+id-ncia das !uestGes fáticas somente será considerada

9incontro+ersa: de"ois de todo o "rocesso administrati+o. 8ssa / a

"osição dominante em relação aos recursos administrati+os.

5eruntado sobre o caso em !ue o recurso não tem efeito

sus"ensi+o, ele disse !ue ainda assim o "rao começa a correr do final

do recurso.

Tio %e t&te"!

omo o "r6"rio nome ?á di (andado de <eurança "ara

!uem não sabe), a ação / eminentemente mandamental. =ratase,

assim, de uma ordem. Disse ele !ue "ode ser uma obriação de faer

ou de não faer.

8ssa / a ess-ncia da ação. ma ordem, um mandamento.

<e?a na modalidade re"ressi+a, se?a na modalidade "re+enti+a.

8$ce"cionalmente, isso "ode ser cumulado com "edido de

indeniação. Ká !uem diferencie, mesmo sem res"aldo, !ue !uandofor o caso de indeniação cumulada com a ação não caberia <

?ustamente "or conta dessa ess-ncia mandamental teria !ue

+erificar a "ossibilidade de Ação 5o"ular ou de Ação i+il 5@blica.

=iao discorda dessa @ltima "osição diendo !ue "elo

"rinc"io da subsidiariedade se a mat/ria não / de A5, não / de A5,

sobrando a"enas <, não á "roblema da cumulação com aindeniação "rinci"almente !uando ?á temos um ato "raticado Es

108



+ees o desfaimento do ato não conseue su"rir todos os efeitos,

necessitando de outro meio de re"aração !ue "oderia ser a

indeniação.

5eruntado, ele disse !ue o raciocnio desta doutrina não /

!ue não cabe outro ti"o de sentença. as !ue não cabe aferição dedano e conse!uente indeniação, "or conta da "r/constituição da

"ro+a e do rito c/lere isso seria "r6"rio de ação ordinária.

5eruntado sobre a i"6tese em !ue á necessidade de

multa "ara arantir o efeito da sentença, ele res"ondeu !ue tamb/m

cabe < neste caso.

7eu slides# 9ação de cara de eficácia "re"onderantemente

mandamental# sua decisão constitui uma ordem e !uem a descum"rir

comete crime de desobedi-ncia nos termos do Art. &&0, 5:. Weremos

alum dia !ue esse crime do Art. &&0 / pr.prio de autoridade. <e ela

descum"re a ordem, cabe sanção "enal.

5eruntaram o !ue ocorre !uando, durante a ação, o ato

+iolador / sus"enso (monitora o?e ceia de "eruntas com"le$as),

ele "ediu "ara "ensar e res"ondeu !ue# se o ato foi desfeito, / certo

!ue o < "erde o ob?eto% se sus"enso, ele "ensa !ue ocorre

sus"ensão tamb/m do "rocesso, "ois se com o ato sus"enso não se

"ode im"etrar <, tamb/m não se "ode "rosseuir !uando ele se

encontrar neste mesmo estado. 8la insistiu sobre o !ue ocorreria!uando finda a sus"ensão, e ele res"ondeu !ue temos !ue olar "ara

o "rao "rescricional de 0 anos.

A"esar da ess-ncia eminentemente mandamental da ação,

"odemos en$erar tamb/m uma ess-ncia declarat6ria !ue +em

cumulada com a mandamental. <u"ona !ue +oc- de+ia "ara o fisco,

mas tamb/m tina cr/dito com ele !uando ocorre isso "odemosutiliar do instituto da com"ensação tributária. Woc- alea o cr/dito,

109



mas a administração continua le cobrando o tributo. Woc- inressa

assim com o < "ara mandar a administração não le cobrar mais o

tributo. Junto com esse mandamento, a sentença +ai %ec"!#!# a

com"ensação tributária.

Li'in!#

M "oss+el a liminar em <.

Art. PO. 7ei 12.01B. Ao des"acar a inicial, o ?ui ordenará#

III !ue se sus"enda o ato !ue deu moti+o ao "edido,!uando ou+er fundamento rele+ante e do ato im"unado"uder resultar a ineficácia da medida, caso se?a finalmentedeferida, sendo facultado e$iir do im"etrante caução,fiança ou de"6sito, com o ob?eti+o de asseurar oressarcimento E "essoa ?urdica.

<eundo =iao, a liminar seria a sus"ensão do ato no

tr;mite da ação, antes da decisão final. *s re!uisitos são os mesmos

de sem"re# "erio da demora e fumaça do bom direito.

8ssa !uestão da caução sinifica !ue o ?ui "ode, ao deferir

a liminar, e$iir essa arantia (caução, de"6sito ou fiança). 8le

concede a cautelar, mas "ede arantia do im"etrante. A função desta

caução / arantir financeiramente o fisco.

5eruntado, ele disse !ue ?ulado "rocedente o <, ao

final o im"etrante recebe a sua arantia de +olta. <e im"rocedente,

ela fica retida.

<eundo ele, e$iste uma ADI em tr;mite !ue contesta a

constitucionalidade desta e$i-ncia de caução (ADI '2B). *

fundamento / !ue a e$i-ncia im"ediria a "o"ulação menos abastada

de ter arantida a efeti+a tutela ?urisdicional.

110



5eruntado, ele disse !ue essa liminar estaria mais

"r6$ima de uma anteci"at6ria do !ue de uma acautelat6ria dado o

caráter satisfati+o dela.

* +alor da caução / definido "elo ?ui. De"ende da

ra+idade do ato e de !uanto a liminar +ai com"rometer a ação daadministração.

P#oce%i'ento (cont.)

A"6s o des"aco da Inicial / "reciso citar a autoridade

coatora e notificar a "essoa ?urdica "ara !ue "reste informaçGes se

for o caso. 5eticionado, o 5 se manifesta em 10 dias e o ?ui tem !ue

?ular em &0 dias.

Discussãoina es"erta sobre ?uo incom"etente

recebendo a Inicial, se a remete "ara o com"etente ou se e$tinue o

"rocesso. =iao# e$tinue. atos# remete "ara o ?uo

com"etente. <em mais detales, com"et-ncia não cai na "ro+a.

Minist7#io P4,"ico

A "rinc"io, o 5 ae e$ercendo a sua função constitucional

de custos legis. om im"arcialidade, +erifica a correta a"licação da leie a defesa do estado democrático de direito.

5 "ode ser "arte autLnoma. 8le / o "r6"rio titular em

substituição "rocessual. Defende interesses de "essoas consideradas

inca"aes, frailiadas, i"ossuficientes.

Quando 5 não for "arte autLnoma, ele tem !ue ser

necessariamente citado ?ustamente "ara atuar como fiscal da lei.<eundo =iao, a "rática di !ue se o 5 não for citado o "rocesso /

111



nulo, mas !ue caso não a?a citação na "rimeira inst;ncia, mas

manifestação de 5 em outra inst;ncia, isso su"re a aus-ncia de

manifestação nas inst;ncias inferiores.

8n!uanto custos legis, o 5 se manifesta, de acordo com a

sua con+icção, "ela "roced-ncia ou im"roced-ncia do < não "ode,neste caso, atuar em defesa de uma das "artes. Assim sendo, ele não

"ode near ou defender !ue os fatos são incontro+ersos ou se foram

realmente "raticados.

5eruntado "ela monitora sobre um 9neocino: !ue ele

teria dado "ara a turma do @ltimo semestre onde se diia !ue a não

manifestação do 5 "oderia ense?ar !ue o ?ui re!ueresse 9a

de+olução do "rocesso "ara "rosseuimento do feito:, ele disse !ue

isso seria 9"ara su"rir a manifestação dele "or outro 6rão:. Assim, o

?ui "oderia, em não se manifestando o 5, remeter os autos "ara a

5rocuradoria.

5eruntado, ele falou !ue, en!uanto custos legis, o 5

"ode recorrer com "rao em dobro (não no interesse da "arte).

8n!uanto substituto da "arte, o "rao "ara ele recorrer seria o mesmo

!ue seria da "arte.

Concessão

oncedida a seurança, transmitese imediatamente a

ordem E autoridade coatura, "or oficial ou "or correio, "ara !ue ela

imediatamente a cum"ra.

o caso de "re+enção, a ordem / transmitida ?ustamente

"ara im"edir a ilealidade ou o abuso de "oder. <endo re"ressi+o, a

ordem / "ara !ue se desfaça o ato. 8m !ual!uer um dos casos,sem"re a ordem / uma obriação de faer ou não faer.

112



Junto com a ordem de faer ou não faer, como dito, /

"oss+el a+er um "edido de ressarcimento (caráter indeniat6rio).

5eruntado sobre o cabimento de litiscons6rcio no <, ele

disse não +er ?ustificati+a "ara isso "or conta da naturea da ação !ue

+isa defender o direito l!uido e certo do titular.8m nenum caso cabe condenação em onorários.

Ad+oado ana bem "ara "eticionar <, mas não recebe em

onorários.

Woltando E Inicial, se o im"etrante "eticionou, mas não

conseuiu constituir a "ro+a, ação será e$tinta, mas não fará coisa

?ulada material, a"enas formal.

Rec&#sos c!,:eis

Disse !ue não cai.

Quinta feira, 22 de no+embro de 2012.

MANDADO DE SE3URANÇA COLETIO

Já sabemos tr-s coisas de < coleti+o# 1) não se trata deuma modalidade distinta do <% 2) trata do mesmo < com uma

leitimidade diferente% &) T

*s leitimados do < coleti+o estão no Art. O inciso 7#

Art. O, 7 o mandado de seurança coleti+o "ode serim"etrado "or# a) "artido "oltico com re"resentação no

onresso acional% b) oraniação sindical, entidade declasse ou associação lealmente constituda e emfuncionamento á "elo menos um ano, em defesa dosinteresses de seus membros ou associados.

113



ão confundir os leitimados do < com os dos incisos

WIII e I da ADI. 7á fala+a confederação sindical e a!ui fala

oraniação sindical (ou se?a, "ode ser !ual!uer oraniação de

em"reados inde"endente da!uela rera de tr-s federaçGes blablabá).A!ui á tamb/m a "ossibilidade de a associação inressar com o <,

desde !ue constituda á mais de ano.

8sses leitimados e$traordinários defendem os camados

direitos coleti+os lato sensu conceitos !ue +-m no D. 8sses

direitos di+idemse em coleti+os stricto sensu, indi+iduais omo-neos

e difusos. <eundo =iao, !ual!uer destes direitos "ode ser

defendido "or <, a+endo di+er-ncia a"enas em relação aos

indi+iduais omo-neos.

omo / a mesma ação, os re!uisitos "ara "ro"ositura são

os mesmos. Direito l!uido e certo +iolado, "ro+a "r/constituda.

Acrescentase a!ui !ue se o titular for associação, fa "arte da "ro+a

"r/constituda a demonstração de !ue esta está constituda á mais

de um ano na Inicial. o mais, a mesma coisa.

Di#eitos %i*&sos

Art. C1, D. (...) I interesses ou direitos difusos, assimentendidos, "ara efeitos deste c6dio, os transindi+iduais, denaturea indi+is+el, de !ue se?am titulares "essoasindeterminadas e liadas "or circunst;ncias de fato.

Direitos difusos são a!ueles cu?os titulares "ertencem a um

ru"o menos determinado ou indeterminá+el. ão conseuimos

identificar "ro"riamente !uem são os titulares. 8$.# !uem tem o

direito atinido com uma "oluiçãoT ão dá "ara "recisar. ão á um+nculo ?urdico entre essas "essoas, mas um +nculo de fato. 8les

114



estão liados "or uma circunstancia fática cu?o interesse / indi+is+el

não "ode ser modificado ou di+ido entre os seus titulares.

Di#eitos co"etios

(...) II interesses ou direitos coleti+os, assim entendidos,"ara efeitos deste c6dio, os transindi+iduais, de natureaindi+is+el de !ue se?a titular ru"o, cateoria ou classe de"essoas liadas entre si ou com a "arte contrária "or umarelação ?urdica base.

Direitos coleti+os são a!ueles cu?os titulares "ertencem a

um ru"o determiná+el, entre os !uais e$iste relação ?urdica básicacomum, cu?o ob?etoXinteresse / indi+is+el. * !ue a"ro$ima os difusos

dos coleti+os / !ue em ambos o ob?eto / indi+is+el. 8$.# contrato de

adesão. Dá "ara identificar !uais são os titulares do direito no

e$em"lo, a!ueles !ue assinaram o contrato.

Di#eitos in%ii%&!is Go'o+0neos

(...) III interesses ou direitos indi+iduais omo-neos,assim entendidos os decorrentes de oriem comum.

<ão direitos indi+iduais ("r6"rios dos titulares), mas !ue

recebem uma tutela coleti+a "or!ue á uma situação fática !ue lia os

titulares indi+iduais. 8$.# carro com defeito de fábrica. =odos !ue

com"raram o carro são titulares de direitos indi+idualmente

considerados. em a circunst;ncia fática de ter com"rado um carro

"ermite !ue esse direito se?a confundido com o de uma coleti+idade. *

!ue lia os titulares / !ue eles com"raram o mesmo carro, com o

mesmo modelo, com a mesma s/rie etc.. ão á uma circunst;ncia ?urdica liando os titulares, mas no+amente uma circunst;ncia fática.

115



Diferenciamse dos difusos "ela "ossibilidade de se

identificar os titulares.

Di#eitos t&te"!%os e"o MSC

<eundo =iao, o < ser+e "ara tutelar, com certea, os

direitos difusos e coleti+os, e tamb/m os indi+iduais omo-neos "ara

a maior "arte da doutrina a di+er-ncia !uanto aos indi+iduais

omo-neos di res"eito E "rocessualidade e não E "ossibilidade de

tutela.

5eruntado, ele disse !ue não á di+er-ncia !uanto E

tutela dos direitos coleti+os no <. ão á !ue se le+antar !ue eles

s6 "oderiam ser ob?eto da A5, +isto !ue estamos falando de açGes

diferentes com efeitos diferentes. 8las seriam, em +erdade, o"çGes.

MSC A$ão o&"!#

Quando o direito tutelado / da coleti+idade, de todos, o

instrumento "r6"rio não / o <, mas a A5 e e+entualmente a A5.

Direito da coleti+idade (/ de todos) direito coleti+o (/ de um ru"o).

Le+iti'i%!%e !ti!

Diante da cláusula de abertura dos direitos fundamentais

(Art. O, N 2O, >) / "oss+el !ue se conclua !ue os direitos coleti+os

não estão limitados, nem o <. Assim, "oderamos inter"retar

tamb/m, de forma e$em"lificati+a, o rol de leitimados a tend-ncia

no <=>, "or/m, / considerar como um rol ta$ati+o.

116



5or economia "rocessual, a tutela no < / dos direitos

coleti+os lato sensu. 5retende alcançar o maior n@mero de "essoas,

ru"os !ue não teriam acesso a conecimentos t/cnicos etc.

Pe#tin0nci! te'/tic!

8ssa obser+ação +ale "ara os demais leitimados. *

"artido "oltico, ao im"etrar o <, de+e faer isso tendo em +ista o

!ue o <=> tamb/m camou de "ertin-ncia temática. Isso sinifica !ue

estes leitimados "oderão inressar com o < tendo em +ista as

atribuiçGes, as finalidades, as funçGes da sua oraniação.

5rimeira crtica# at/ / "oss+el identificar essas finalidades

nos demais leitimados, mas em relação aos "artidos "olticos não

"oderia se "ensar na defesa do estado democrático em siT <eria muito

abranente.

Weremos adiante !ue essa "ertin-ncia temática +em sendo

relati+iada "elo "r6"rio <=>.

Al/m disso, o < de+e ser im"etrado "ara defesa de

interesses da "r6"ria oraniação ou de membros dela. 5artido

"oltico# ou interesse do "artido em si ou de alum de seus filiados.

*raniação sindical# dela como um todo ou de membros dela. 8

assim com os demais leitimados.5eruntado, ele disse !ue de+e a+er uma situação fática

comum entre os interantes destes leitimados, mas !ue isso não

im"ede !ue a?a interesses 9descomuns:. * interesse at/ "oderia ser

de todos, mas, diante da!uele fato, a"enas uns ti+eram seus direitos

+iolados.

117



* <=> considera !ue a associação não "recisa de anu-ncia

"ara im"etrar <. * "r6"rio ato constituti+o da associação ?á su"riria

essa anu-ncia se +oc- se associou !uer dier !ue +oc- concorda.

<@mula B2, <=>. A im"etração de mandado de seurançacoleti+o "or entidade de classe em fa+or dos associadosinde"ende da autoriação destes.

7eu slides# 9a autoriação (re"resentação) e substituda "or

substituição "rocessual (as entidades e 5J mencionadas atuam em

nome "r6"rio na defesa de interesses !ue se irradiam, encontrandose

no "atrimLnio de "essoas di+ersas). Ká a defesa de associados, masbeneficiase iualmente "essoas estranas aos seus !uadros:.

omo dito, a e$i-ncia de "ertin-ncia temática não /

absoluta.

<@mula B&0, <=>. A entidade de classe tem leitimação "arao mandado de seurança ainda !uando a "retensão+eiculada interesse a"enas a uma "arte da res"ecti+acateoria.

A rera da "ertin-ncia temática / !ue o leitimado ati+o

de+e demonstrar !ue / interesse da "r6"ria aremiação im"etrar o

<. 8ssa s@mula di !ue "ode a"enas "arte dos aremiados.

7eu slides# 9admitese !ue o "artido "oltico defenda

direitos relacionados E finalidade "artidária, &e ! !t&!$ão não se

"i'ite !os inte#esses %! !ssoci!$ão@ '!s !o %os !ssoci!%os,

bastando !ue tenam relação com a atuação "rofissional ou "essoal

destes associados, e$iindose !ue o direito este?a com"reendido nas

ati+idades e$ercidas "elos associados, mas não se e$iindo !ue o

direito se?a "eculiar, "r6"rio da classe (H8 1C1.'&C1X<5 <=> <essão 5lenária, rel. in. arlos Welloso, H= P&'X22):.

118



4s +ees o interesse não / da associação, mas indi+idual de

alum dos seus interantes. onsiderouse neste ?ulado a"enas a

re"resentati+idade da associação. ão "recisa nem ter a +er com os

interesses dela "ara !ue se im"etre o <.

7eu mais slides# 9"ara Kel 7o"es eirelles, em "rol decateorias re"resentadas "or uma "essoa ?urdica (associaçGes,

sociedades, sindicatos ou "artidos "olticos), o #e#esent!nte %ee

co'#o!# inte#esse s&,-etio, s6 "odendo "ro"or a demanda "ara

benefcio "r6"rio ou de seus associados. ão se trata de re"resentar

interesses erais da comunidade (tutelados "or ação "o"ular ou ação

ci+il "@blica +ide <@mula 101, <=>):.

=eramos a!ui outro re!uisito "ara o < seundo

=iao, essa tese +em sendo acatada. Assim, o re"resentante da

coleti+idade tem !ue ser titular do direito, senão não será "oss+el a

im"etração.

<eundo =iao, se se inressa com um < em !ue

a"enas "arte dos associados tem interesse, a seurança concedida

atine a todos, mesmo E!ueles sem interesse.

7eu slides# 9a entidade de+e im"etrar o < em nome

"r6"rio, mas em defesa dos seus membros. Se o %i#eito *o# %e

o&t#e' não !&to#i! ! &ti"i!$ão %e MS, "odendo ense?ar ação

"o"ular ou ação ci+il "@blica:.8ntão o interesse tem !ue ser da associação ou de "arte de

seus aremiados. <er da coleti+idade como um todo, mas não

es"ecificamente dos associados, não ser+e "ara im"etrar o <. 8$.#

defender o interesse de ter "raias lim"as. De forma am"la, todo

mundo !uer "raias lim"as (interesse da coleti+idade), mas "ode não

ser interesse indi+idual dos membros ou coleti+o do ru"o.

119



A&to#i%!%e co!to#!

5or conta da am"litude dos direitos coleti+os, a+ançase

tamb/m no n+el ierár!uico da autoridade coatora. 7eu slides# 98$.#

se no < indi+idual a autoridade coatora / o deleado reional dareceita federal, no < coleti+o, com a e$tensão da "retensão nacional,

a autoridade coatora de+erá ser o inistro da >aenda:.

I"e+!"i%!%e

A ilealidade no < / a mesma do < indi+idual.

8ntendese abuso de "oder como uma es"/cie de ilealidade.

7eu slides# 9a ilealidade no < coleti+o / a mesma

ilealidade (incluindo a conduta inconstitucional) necessária E "roteção

do direito "elas demais +ias "rocessuais, não se e$iindo !ual!uer

!ualificadora ou e$ce"cionalidade% abuso de "oder / uma es"/cie do

-nero ilealidade (usur"ação da função, abuso de "oder, defeito

formal):.

Di#eito ":&i%o e ce#to

>Direito l!uido e certo: não / a e$"ressão !ue +em comore!uisito do <. * !ue +em estabelecido, tanto na > como na

leislação, são 9interesses:. 9o friir dos o+os: mudou a terminoloia,

mas não a "roteção. * interesse coleti+o seria, "ortanto, o mesmo

direito l!uido e certo "roteção ao interesse do ru"o !ue se +erifica

e+idente diante de uma !uestão fática.

Bin'io i"e+!"i%!%eJ"esii%!%e

120



=amb/m se e$ie a!ui. De+e a+er +iolação a uma norma

?urdica, e a situação fática de+e ser e+idente "ara demonstrar isso, e

de+e essa +iolação de+e ser a um interesse.

7eu slides# 9e$iemse ao menos a ilealidade e a lesão dointeresse !ue a fundamenta. ontinua +alendo a orientação de !ue

interesses "erseuidos de+em ser "ro+á+eis de "lano, sem dilaçGes

não a+endo a com"ro+ação de "lano da constituição ;nua da

associação, "oderá ocorrer o indeferimento liminar do < coleti+o:.

*u se?a, assim como o binLmio, tamb/m / necessária a

"ro+a "r/constituda, não cabendo dilação "robat6ria.

P#oce%i'ento

<ão os mesmos ritos do < indi+idual. 5etição Inicial com

as "ro+as "r/constitudas, e$ceto !uando os documentos esti+erem

em "oder da autoridade coatora.

M "oss+el "edido "ara concessão ode liminar.

itase a autoridade im"etrada e notificase a "essoa

?urdica a !ual se +incula "ara !ue "reste informaçGes.

De"ois, o 5 terá 0 dias "ara se manifestar, e, "or fim,

sentença.*s "raos a!ui são um "ouco diferentes dos do <

indi+idual, mas não im"orta, "ois ele não "erunta "rao.

7eu slides# 9seue o mesmo "rocedimento indi+idual, E

e$ceção de !ue a "i'in!# s5 o%e#/ se# conce%i%! !5s !

!&%i0nci! %o #e#esent!nte -&%ici!" %! esso! -&#:%ic! %e

%i#eito 4,"ico e#tinente &e %ee#/ se #on&nci!# e' K2Go#!s (Art. 22, N 2O, 7<). Ká !uem defenda a "ossibilidade de

121



relati+iação dessa im"osição nos casos de dano ra+e ou de difcil

re"aração "ara o im"etrante, sob "ena de +iolação E arantia

constitucional de "leno acesso E Justiça (Art. O, W, >), "odendo

o "edido liminar ser "rontamente a"reciado, "osterandose o

contradit6rio:.7embrem !ue "essoa ?urdica, no < indi+idual, de+e ser

notificada, mas "ode ou não "restar informaçGes. A!ui, "ara a

concessão de liminar, / necessária a manifestação da "essoa ?urdica,

+ia re"resentante. 8ssa manifestação se dá em P2 oras de"ois da

notificação. <em a notificação, a rera / a im"ossibilidade da

concessão de liminar.

A ?ustificati+a "ara !ue a?a essa necessidade a!ui e não

no indi+idual / !ue lá a restrição da ati+idade do "oder "@blico / em

relação a um su?eito a"enas. A!ui a restrição / em relação a +ários

su?eitos, o !ue torna "ertinente a necessidade de !ue ela se

manifeste. Ká, no entanto, !uem defenda, a des"eito da dis"osição

leal, !ue isso / desnecessário, como dito na "arte final do slide.

Minist7#io P4,"ico

A > deu "ara o 5 a função "romocional do estado

democrático, de forma !ue no <, ele não "oderia "artici"ar comoassessor, como ad+oado etc.. ão seria essa a função do 5 no <.

* "ro"6sito / !ue ele defenda ru"os em situação de fraibilidade e

interesses coleti+os lato sensu. 8le e$erce a!ui leitimidade

e$traordinária. Al/m dos re"resentantes do "artido, da associação

etc., "ode o 5, en!uanto leitimado ati+o, im"etrar o < em nome

destes ru"os. 5_udio bem ruim nessa parte, mas parece que foi issoa& que ele disse6'

122



o < indi+idual, o 5 tem obriação de inter+ir. A!ui,

seundo =iao, se o 5 im"etra o <, ele não "recisa

obriatoriamente inter+ir. Ká !uem entenda !ue de+e ser desinado

outro membro do 5 "ara !ue se manifeste nestes casos.

7eu slides# 9nas demandas coleti+as o 5 tem "a"elessencial, / 6rão mais es"ecialiado e e$"eriente, de+endo elar "ela

boa utiliação do "rocesso coleti+o (Art. 12, II, >). A

obriatoriedade de inter+enção decorre at/ mesmo da

indis"onibilidade destes direitos, com a necessidade de

acom"anamento do 5 em todas as fases do "rocesso "ara custodiar

inclusi+e a atuação do ?ui (reularidade "rocedimental):.

<e na modalidade indi+idual ele / intimado e se manifesta

se !uiser, a!ui o 5 tem "a"el essencial.

Litisen%0nci!

5erunta# á um < indi+idual im"etrado "or um indi+duo

!ue fa "arte de uma associação, e de"ois a associação inressa com

< sobre a mesma mat/ria. omo "rocedem os ?uladosT

(7itis"end-ncia ] açGes com mesmas "artes, a mesma

causa de "edir e o mesmo "edido).

Dáse ao indi+duo a "ossibilidade de abandonar o <indi+idual e o"tar "elo < ou de "rosseuir com a ação indi+idual.

*"tando "elo <, de+e faer em &0 dias da ci-ncia nos

autos do a?uiamento da ação coleti+a. >eito isso, ele se su?eita E

decisão do < e aos seus efeitos.

<e "ermanece com a modalidade indi+idual, ele não "ode

adotar a decisão tomada na coleti+a.

123



Diante disso, =iao disse !ue não se considera

litis"end-ncia essa "ossibilidade de se "roceder com < e com o <

indi+idual ao mesmo tem"o.

7eu slides# 9s6 "ode ocorrer litis"end-ncia (mesmas "artes,

causa de "edir e "edido) entre < indi+idual e < coleti+o @ &!n%o oMS co"etio se #e*e#e ! inte#esses in%ii%&!is Go'o+0neos (o

"edido será o mesmo):.

Ká !uem defenda !ue, !uando o interesse for indi+idual

omo-neo, / "oss+el a litis"end-ncia. <eria litis"end-ncia a!ui, mas

não no caso de direito difuso ou coleti+o, "or!ue teramos nesta

i"6tese, tanto no < !uanto no < indi+idual, a defesa de

interesses indi+iduais.

Disse ele# 9ão a+eria raão de ser da "roteção do

mesmo direito l!uido e certo indi+idual "ara +árias "essoas e de"ois

uma ação "roteendo o mesmo direito indi+idual:. 9ariana inressou

com < indi+idual "or!ue seu carro +eio com defeito de fábrica,

de"ois o ru"o inressou com uma ação tamb/m em nome dela "or

esta mesma raão e tamb/m no nome de +oc-s !ue tamb/m "ossuem

o carro com defeito. * mesmo direito !ue estaria "roteido lá no <

indi+idual, estaria "roteido a!ui:. 98ntão, "or economia "rocessual,

os interesses são os mesmos. ão tem "or!ue ela continuar

mo+imentando o ?udiciário "or interesse da mesma naturea:. 98ntendese !ue neste caso, temos litis"end-ncia:.

5T mais fcil de entender pelos slides' a 7s. pode ocorrer

litispendLncia (mesmas partes, causa de pedir e pedido entre )

individual e ) coletivo, quando o ) coletivo se refere a interesses

individuais homogLneos (o pedido ser o mesmo8' b 7no caso de

litispendLncia o Art' CC, P EM, K), ao invés de indicar que um dos processos se0a extinto sem solução do mérito (414 permite que o

124



litigante individual decida se dese0a continuar com sua demanda ou

prefere desistir de sua ação em prol da coletiva em até QD dias da

ciLncia nos autos do a0uizamento da ação coletiva8' c 7quem

continuar com a ação individual não pode se beneficiar de eventual

resultado favorvel da coletiva, mas o a0uizamento de ) coletivo nãoinibe o exerc&cio do direito sub0etivo de postular por meio de )

individual (em ECD dias, não ocorrendo litispendLncia8'6'

Cois! -&"+!%!

a modalidade coleti+a, o !ue fa coisa ?ulada / somente

o < "rocedente. * im"rocedente não faria coisa ?ulada !uando o

fosse "or uma moti+ação formal.

Dimoulis e 7unardi consideram !ue s6 se a"lica o Art. 22

da 7ei do < em relação aos efeitos da sentença em alumas

modalidades de direito.

Art. 22. o mandado de seurança coleti+o, a sentençafará coisa ?ulada limitadamente aos membros do ru"o oucateoria substitudos "elo im"etrante.

8sse dis"ositi+o não +ale !uando for direito difuso "or!ue

não dá "ara identificar um ru"o.

* !ue estes dois autores consideram / !ue a sentença não

s6 atine Es "artes do "rocesso, mas tamb/m os !ue não "artici"aram

diretamente da relação "rocessual desde !ue se?am re"resentados

"elo im"etrante (eficácia ultra "artes), "or/m a decisão não atine a

terceiros !ue tenam o mesmo direito.

5Também t mais fcil nos slides! 723-/K3) e K/:A+23

consideram que s. se aplica o Art' CC, K)! a sentença não s. atinge

as partes do processo (a 1# que impetrou o ) coletivo e a autoridade125



coatora, mas também os que não participaram diretamente da

relação processual, desde que se0am representados pela impetrante

(coisa 0ulgada ultra partes' 1orém, a decisão não atinge terceiros que

tenham o mesmo direito! não podem ser beneficiados nem

pre0udicados pela decisão, podendo ingressar com aç9es pessoais, pois não fazem parte daquela relação 0ur&dica por não serem

representados pelo legitimado ativo86'

[asta Ka vista, aulas de Thiago !(

Aulas de Processo Constitucional (2o Bim) Completas

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