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DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 01

Administração Pública como função do Estado. Princípios regentes da Administração Pública. A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um. A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

OBSERVAÇÃO: Texto original elaborado por RENATA PADILHA GERA.Resumo atualizado em janeiro de 2007 por GUSTAVO MOULIN RIBEIRO. ATUALIZAÇÃO JANEIRO/2008 ALTERAÇÕES EM VERDEATUALIZAÇÃO OUTUBRO/2010 ALTERAÇÕES EM VERMELHOATUALIZAÇÃO AGOSTO/2012 ALTERAÇÕES EM CINZA- LILIAN MARA DE

SOUZA FERREIRA

Administração Pública como função do Estado.

Estado, Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.

1. ESTADO – ente personalidade como pessoa jurídica de direito público - é a nação politicamente organizada -, que é detentora de SOBERANIA. O Estado NÃO tem DUPLA PERSONALIDADE, mesmo que esteja praticando atos externos ou privados, trata-se de pessoa jurídica de direito público, não perde a personalidade PÚBLICA. O ESTADO DE DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.

1.1. Elementos do Estado: - POVO (elemento subjetivo); - TERRITÓRIO (elemento objetivo); e - GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto, indivisível e incontrastável;

independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

1.2. Poderes do Estado – não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas do Estado, destinados à execução de funções, tal como por Montesquieu, decorrentes das principais atividades do Estado: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO, são os elementos orgânicos ou estruturais do Estado. A tripartição de Montesquieu é adotada no texto constitucional, tendo por finalidade o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição estabelece expressamente que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º, III).

1.3. Funções do Estado (típica e atípica) – são decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas funções, não há um rígida, absoluta, divisão dos Poderes, mas sim preponderância na realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem funções que normalmente

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pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes.

a. FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei; PR administrar; judiciário julgar.

b. FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo licitação; PR edita medida provisória; judiciário fazer licitação.

Características das funções típicas:

1.3.1. Função Legislativa – consiste na elaboração de leis. É a função legiferante. É uma função abstrata. É uma função geral com repercussão erga omnis. É a única função que inova o ordenamento jurídico.

1.3.2. Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a decisão judiciária é definitiva.

1.3.3. Função Executiva ou Administrativa – O Poder executivo realiza a função administrativa – “aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica” (Carvalho F.). É uma função concreta. É uma função direta. Não inova o ordenamento jurídico, pois, não revoga o atual estabelecendo um novo (MEDIDA PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, é a imutabilidade dentro da administração, ou seja, dentro de um processo administrativo não há possibilidade de revisão dentro da própria administração, mas nada impede que seja revista pelo Poder Judiciário. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhes faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade pelo Poder Judiciário.

1.3.4. Função de Governo – (CESPE gosta de CELSO ANTONIO) é uma função estabelecida por CELSO ANTONIO. Existem algumas funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação superior do Estado. A função administrativa se preocupa com as questões rotineiras ou costumeiras. A função de governo fica além das atividades meramente rotineiras. EXEMPLOS: declaração de estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei, sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz. Note-se que há divergência sobre essa classificação.

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2. GOVERNO – é o comando, é a direção do Estado. EXEMPLO: atos de soberania e autonomia.

No âmbito do Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado, determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania estatal.

3. ADMINISTRAÇÃO – está relacionada à estrutura para exercício da função pública, trata-se do aspecto estrutural da administração pública. Pode ser dividida nas seguintes (note-se a terminologia é conflitante na doutrina)

ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à máquina administrativa, ou seja, à estrutura. Começa com letra maiúscula. Quem realiza a atividade. Conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas - todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas para o Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO).

ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente dita. Começa com letra minúscula. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas, que são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da Administração Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a função administrativa (administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba:

● a prestação de serviços públicos;● o exercício do poder de polícia;● a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da

regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista.

● a atividade de fomento: O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex., o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos de atividades de fomento desenvolvidas pelo Estado:

I. auxílios financeiros ou subvenções, por conta dos orçamentos públicos;II. financiamento, sob condições especiais, para a construção de hotéis e outras obras

ligadas ao desenvolvimento do turismo, para a organização e o funcionamento de indústrias relacionadas com a construção civil, e que tenham por fim a produção em larga escala de materiais aplicáveis na edificação de residências populares, concorrendo para seu barateamento;

III. favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmentebenéficas ao progresso material do país;

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IV. desapropriações que favoreçam entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à coletividade, como os clubes desportivos e as instituições beneficentes

GOVERNO X ADMINISTRAÇÃO

Vale registrar a lúcida lição do Prof. HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença entre Governo e Administração:

“Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos (...).

“Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária ; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções

políticas do Governo . Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.

Importa salientar, contudo, que, a despeito de a teoria tripartite ser a mais difundida, há juristas de peso que entendem diversamente. Com efeito, Kelsen sustenta que as funções estatais são apenas duas, a de criar o direito (legislar) e a de executar o direito (o que tanto é feito pela Administração quanto pela Jurisdição). A nível nacional, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo entende que existem apenas as funções administrativa (legislar e executar: programação e realização de objetivos públicos) e jurisdicional.

A expressão "administração pública", em nosso direito, é utilizada para designar o conjunto de entidades e órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e, também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a própria função administrativa (sentido objetivo).

Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos.

A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito constitucional.

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Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública.

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: DIÓGENES GASPARINI entende que princípios constituem um conjunto de regras que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. “São postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública” (Carvalho F.) Por sua vez, os princípios podem ser classificados como:

a) ONIVALENTES – valem para qualquer ciência. EXEMPLO: princípio da não-

contradição.b) PLURIVALENTES – valem para cada grupo de ciências. EXEMPLO: princípio da

causalidade que é aplicado nas ciências naturais.c) MONOVALENTES – valem para uma só ciência. EXEMPLO: princípio da

legalidade (a lei submete a todos), que é aplicável somente ao Direito. Por sua vez, eles podem ser:

GERAIS – valem somente para um ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da supremacia do interesse público, que é aplicado somente ao Direito Público.

ESPECÍFICOS – valem somente para uma parte do ramo da ciência. EXEMPLO: princípio da continuidade do serviço público, que é aplicado somente ao Direito Administrativo, que é sub-ramo do direito público.

a) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO – é o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, é o seu alicerce juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular, o que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR, é o INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado. “[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]” (CABM, cap. 1, p.51). EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular em face do direito público); elementos dos atos administrativos: auto-executoriedade e imperatividade; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção na propriedade privada, alem da autotutela, com a revisão e anulação dos seus próprios atos (Súmula STF 473). DIÓGENES GASPARINI: a Administração deve respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao direito adquirido.

É importante observar, contudo, que o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este assunto está na “ordem do dia” em matéria de atualidade no que se refere ao direito administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue um resumo do artigo de Daniel Sarmento, publicado na obra citada e intitulado “Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional”.

Principais trechos do artigo:

Os principais argumentos utilizados para o abrandamento ou mesmo para o afastamento do princípio da supremacia do interesse público são:

1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito Público se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou welfare state) e o Direito

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Privado se “publiciza”: constitucionalização do direito civil; eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor, que é público mas não é privado). Assim, fica cada vez mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado.

2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois “afirma a primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária. Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.” (p. 79)

“Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos fundamentais – como a de supremacia do interesse público – implica também em violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação de direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os juízes de parâmetros objetivos de controle” (p. 96).

“Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique como direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica (princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação entre o interesse público e o particular, com atribuição de preeminência ao primeiro, na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais compatível com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos (...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em cada hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso, prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.” (p. 114 e 115).

CONTRACRÍTICA DE ALICE GONZALEZ BORGES (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 – jan/fev/mar/2007):

Alice González Borges, em importante artigo sobre o tema (“Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?”), ao invés da “desconstrução” propugnada pelos críticos, sugere uma “reconstrução”:

“Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então inimaginável. De repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , - animados, força é que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, - ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público, como sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito administrativo.”

“É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas”.

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1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO – O interesse é do povo, então o administrador não pode dispor dele, por ser INTERESSE ALHEIO. A função pública impede a livre disposição porque o interesse público é alheio. Trata-se de um múnus público, é um encargo ou uma obrigação. EXEMPLOS: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do patrimônio ou dos interesses, arrecadar corretamente, contratar com licitação, obediência ao procedimento de desapropriação. O STF já se pronunciou pela impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada em lei.

2. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ou OBRIGATORIEDADE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (CELSO ANTONIO) – é a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar, porque não param os anseios da coletividade; os desejos dos administrados são contínuos. O princípio nem sempre significa atividade ininterrupta, sem intermitência, mas tão-só regular, isto é de acordo com a sua própria natureza ou forma de prestação. “Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a paralisação temporária da atividade, como é caso da necessidade de proceder a reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos serviços”(CABM).

CELSO ANTONIO vai mais longe: CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge em decorrência da indisponibilidade - a Administração não tem disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas ao seguinte princípio.

A continuidade pode ser dividida, nos seguintes tópicos, para facilitar a análise:

CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – é por esse aspecto que se justifica que quase sempre, a Administração Pública para os seus atos nomeia suplentes. EXEMPLO: suplentes de comissões permanentes de licitação.

**Assunto pertinente nesse ponto, é a constatação de que os servidores públicos têm direito de greve previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da LEI ESPECÍFICA (até 1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os trabalhadores. Mesmo sem existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes:

a) CORRENTE MINORITÁRIA: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro;

b) CORRENTE MAJORITÁRIA: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode ser exercido o direito de greve antes da promulgação da lei específica. Se a greve for tida por ilegal, pode ser descontado o dia não trabalhado, por entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência. Aqui, vê-se um exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não são efetivos.

ATENÇÃO: GREVE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO STF EM OUT/2007: Atente-se para a mudança de posicionamento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a respeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, no sentido de, “ reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil ”. O STF, no julgamento ocorrido em outubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor privado), no que couber.

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CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes:

CLÁUSULAS EXORBITANTES

EXIGÊNCIA DE

GARANTIA

É uma faculdade e pode constituir-se em:a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.b) seguro-garantia c) fiança bancária

ALTERAÇÃO

UNILATERAL

a) modificação do projeto ou das especificaçõesb) modificação do valor contratual, por acréscimo ou

diminuição quantitativa de seu objeto.

RESCISÂO UNILATERAL

a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou comprometimento da execução.

c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior.

FISCALIZAÇÃO

Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral.

APLICAÇÃO DE

PENALIDADE

a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de contratados d) declaração de inidoneidade.

ANULAÇÃO (autotutela)

Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação de seus atos diante de ilegalidade.

RETOMADA DO OBJETO

Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço público.

RESTRIÇÕES AO USO

DA “EXCEPTIO NON

ADIMPLENTI CONTRACTUS”

Não há rescisão unilateral pelo particular. Ele não pode interromper a execução do contrato, em decorrência dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. (a jurisprudência tem minorado a aplicação desse preceito).

MUTABILIDADE

ÁLEA ORDINÁRIA

EMPRESARIAL

Risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular.

ÁLEA ADMINISTRATIVA

ALTERAÇÃO UNILATERAL

Atendimento ao interesse público. Administração Restabelecida.

FATO DO PRÍNCIPE

Ato de autoridade não relacionado diretamente.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO

Ato de autoridade que incide diretamente sobre o contrato.

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ÁLEA ECONÔMICA

Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão.

Restrições ao uso da “ excepcio non adimpleti contratus ” – exceção do contrato não cumprido consiste no fato de que se uma parte não cumprir uma prestação, a parte contrária também não é obrigada a cumprir a sua prestação, isso se aplica aos contratos em que as partes estão em igualdade; entretanto, no contrato administrativo é diferente. Em regra, se a administração inadimplir, o particular não pode simplesmente suspender a prestação do serviço.

Exceção é o art. 78 da Lei n. 8.666-93, prevê a possibilidade de rescisão do contrato pelo “XV – o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação.” Se a mora da administração é inferior a 90 dias o contratado não pode suspender a prestação do serviço público. Pode ocorrer de não suportar a espera por 90 dias, sob pena de falir, pelo que pode procurar o Judiciário, pois a lei não pode exigir o absurdo, o insuportável no mundo dos fatos.O particular não pode pura e simplesmente parar a prestação, mesmo com o atraso superior a 90 dias , o contratado deverá manifestar administrativamente seu interesse na rescisão ou opção pela suspensão até a normalização da situação. Se não obtiver resposta favorável da Administração, deve requerer judicialmente a rescisão contratual ou a garantia da suspensão da prestação dos serviços. Note-se que o contratado precisa da autorização ou da administração ou do Judiciário para rescindir ou para suspender a prestação do serviço (paralisação). Isso tudo se aplica mesmo aos serviços públicos essenciais. Obs.: alguns autores defendem que pode sem autorização do Judiciário, devendo requerer somente à Administração.

REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a Administração utilize o patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço público. É cabível direito à indenização, desde que descontados os valores de depreciação dos bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são revertidos os INDISPENSÁVEIS AO PROCESSEGUIMENTO DO SERVIÇO.

Lei 8.987/95 (artigo 6o.) fala sobre a concessão de serviços públicos essenciais afirma que NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de interrupção (“corte”) por falta de pagamento, exceto se precedida de prévia comunicação. Serve para evitar a falência da prestadora do serviço. STJ vem dando algumas decisões de que mesmo nesses casos não é possível cortar o serviço público essencial (EXEMPLO: prestação de energia elétrica) – todavia, tratando-se de inadimplência da própria Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc.). [Carvalho F.]

3. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA – (TJ/MG, TRF2) é o princípio que autoriza a administração a rever suas próprias decisões (ilegalidade = anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Sumulas 346 e 473, STF, e Lei 9784/99 anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio público.

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AUTOTUTELA x TUTELA

Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a subordinação.

A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra. Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pela entidades políticas sobre as entidades que compõem a adm. pub. indireta. É um controle finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim uma relação de vinculação.

4. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – CUIDADO: é um princípio que surgiu com a idéia de descentralização. A administração direta (artigo 37, XIX, CF) para criar as pessoas da Administração indireta depende de lei, que também definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá ter a finalidade modificada por ato administrativo. Esse é o princípio da finalidade: uma vez definida a finalidade da pessoa jurídica da administração indireta, essa finalidade não poderá ser modificada por ato administrativo, já que definida por lei, somente poderá ser modificada por lei. MP/MG: atualmente essa idéia vem sendo aplicada para os órgãos da administração DIRETA, ou seja, qualquer órgão público está afeito a sua finalidade. SUPERVISÃO MINISTERIAL é a fiscalização ou controle que a administração direta faz sobre a administração indireta.

5. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – é presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em conformidade com as normas legais) e veracidade (presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida em que, admite prova em contrário, podendo ser discutida e afastada. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão do ônus da prova (Carvalho F.). EXEMPLO: administração determina que o padeiro coloque azulejo em todo o estabelecimento.

“O fundamento precípuo, no entanto, reside na circunstancia de que se cuida de atos emanados de agentes detentores de parcela do Poder Público, imbuídos, como é natural, do objetivo de alcançar o interesse público que lhes compete proteger.” (Carvalho F.) A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de efeitos: EX TUNC (anulação = ilegalidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade). EXEMPLO: pessoa nomeada sem concurso público. Até a declaração de nulidade o ato produzirá todos os seus efeitos.

6. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (artigo 37, caput)1 – a CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente organizado e obedece às suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz uma distinção que cai em concurso, em 02 enfoques:

LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO – somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é o chamado de CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI.

LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É o CRITÉRIO DE NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.

1 CONCURSO: os 05 princípios previstos no caput do artigo 37, modificado pela EC/16 = LIMPE. CUIDADO: concurso adora trocar a IMPESSOALIDADE por ISONOMIA (pegadinha). Mas DIÓGENES GASPARINI afirma que o conteúdo entre os dois princípios é o mesmo ou seja, que a impessoalidade no fundo se confunde com a isonomia.

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CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO; o que está expresso em lei é legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes, EXEMPLO: atos discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade (MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos.

A doutrina faz uma distinção:

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser estabelecida por meio de uma espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X depende de lei ordinária, está-se reservando a lei ordinária.

CONCURSO: SEABRA FAGUNDES utilizou o seguinte conceito para o princípio da legalidade: ADMINISTRAR É APLICAR A LEI DE OFÍCIO.

ATENÇÃO: Como ensina Antonio Carlos Cintra do Amaral, “Penso que quando o saudoso jurista brasileiro formulou essa definição teve por objetivo distinguir a função administrativa da função jurisdicional. O administrador age de ofício. O juiz, por provocação das partes.”

DIÓGENES GASPARINI: o princípio da legalidade não é somente aplicável à atividade administrativa, ele se estende às atividades legislativa e judiciária, dentro da sua atuação administrativa.

7. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE (artigo 37, caput) – o administrador não poderá buscar interesses pessoais, o que deve buscar é o interesse público, ou coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques:

o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do agente, conseqüência expressa dessa regra é a proibição de promoção pessoal com obras, atos, programas, serviços e campanhas públicas;

A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF.

Observações:1. Como ensina Pietro, a primeira vez que esse princípio aparece com esse nome

(impessoalidade) foi na CF/88.2. Segundo Hely Lopes, a impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da

finalidade.DIÓGENES GASPARINI: o conteúdo da impessoalidade nada mais é do que a isonomia.

8. PRINCÍPIO DA MORALIDADE (artigo 37, caput) – Está relacionado à idéia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito fechado de moralidade, é uma cláusula

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indeterminada, é um conceito vago, indefinido, não se pode fechar. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, trata-se de um princípio recente. Em razão da indeterminação do conceito surge um problema: o Poder Judiciário quando analisa o ato praticado pelo administrador quanto à moralidade, conclui que se for IMORAL será ILEGAL, porque fere a LEGALIDADE AMPLA, ou seja, desrespeita a CF. Na jurisprudência, não se reconhece a invalidade do ato por exclusiva razão de moralidade, sempre o judiciário acaba retirando a sua validade em razão da ilegalidade e não em decorrência da moralidade somente. HAURIOU: foi o sistematizador do princípio; o ato e a atividade da Administração Pública devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto.

**Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obedecer obediência às regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei 8.492-92).

CUIDADO: PROBIDADE e MORALIDADE são distintas. PROBIDADE não está expressamente prevista no texto da CF. Ambas estão ligadas à honestidade. Na CF, há a IMPRODIDADE ADMINISTRATIVA (Lei 8429/92 – LER) relacionando-a à infração. Assim, não são sinônimos, a imoralidade é uma das hipóteses de improbidade, os atos de improbidade são muito mais amplos do que os de moralidade.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA significa o exercício de função, cargo, mandato ou emprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência.

MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral. Diz respeito à conduta externa do agente.

MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da Administração.

SUMULA VINCULANTE N. 13 STF: “A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a CF.”

“Ato decisório contrário à Súmula vinculante 13 do STF. Nepotismo. Nomeação para o exercício do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. (...) A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput , da CF. ” (Rcl 6.702-AgR-MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE de 30-4-2009.)

“Os condicionamentos impostos pela Resolução 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos poderes e ao princípio federativo. [...]” (ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 20-8-2008, Plenário, DJE de 18-12-2009.)

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9. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE (artigo 37, caput) – exigência de CONHECIMENTO ou CIÊNCIA. O titular do poder administrativo é o POVO, pelo que o cidadão deve tomar conhecimento do que está sendo feito com este poder pelo seu representante.Consagra a transparência das condutas administrativas, para garantir a possibilidade de controlar e fiscalizar os atos administrativos. Publicidade significa também o início de produção de efeitos, ou seja, condição para ser eficaz. A publicidade

EXEMPLO: artigo 61, parágrafo único, Lei 8666/93 (os contratos administrativos devem ser publicados no prazo de 05 dias para ter EFICÁCIA), os contratantes não deverão praticar nenhum ato até a publicação. EXEMPLO: contas municipais devem ficar à disposição, para serem questionadas.

ATENÇÃO: De acordo com o art. 61, parágrafo único, a Adm. tem até o 5º dia útil do mês seguinte ao da assinatura do contrato p/ providenciar a publicação, para que esta ocorra em até 20 dias daquela data. P/ Marçal os 20d são contados a partir do 5ºd útil, mas há entendimento no sentido de que começam a contar a partir da data em que for providenciada a publicação.

DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no órgão oficial e pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação. A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser publicados de forma resumida. O princípio da publicidade é relativo (ponderação), há algumas exceções a esse princípio:

Artigo 5 o ., X : inviolabilidade da intimidade da honra (colocar o artigo), o objetivo da norma é não violar, sob pena de punição, nesses casos não tem que publicar.

Artigo 5 o ., XXXIII : informação x segurança. Esse é o mais aceito pela doutrina, não há divergência é exceção mesmo, CELSO ANTONIO reconhece só essa, as outras não são exceção ao princípio da publicidade.

Artigo 5 o .LX : atos processuais e administrativos x sigilo. EXEMPLO: processo administrativo ético dos conselhos (CRM, CRO); Lei 8112/90 – conveniência da instrução.

CUIDADO: particular pedindo informação do seu interesse, que é negada, o remédio constitucional cabível é o MANDADO DE SEGURANÇA, o HABEAS DATA é cabível somente quando for PESSOAL, pode ser do seu interesse, mas se não for pessoal não é o hábeas data é o MS, que garante a proteção ao direito líquido e certo de obter informação.

1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS.2. O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, decidiu que o mandado de segurança é

o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de processo administrativo.3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas sim requisito ou

condição para eficácia e moralidade do ato.

Artigo 37, § 1o.= propaganda governamental X PROIBIÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL. A publicidade deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem a promoção pessoal da autoridade ou dos servidores públicos. Viola a impessoalidade. Acarreta a improbidade administrativa. JURISPRUDÊNCIA: é bastante ponderada, não é só pq tem o nome e a data é que signifique promoção pessoal (pacífica); jornalzinho informativo pode. Não pode se promover utilizando-se do múnus público, não pode fazer propaganda sobre o que é o seu dever, mesmo que pague a publicidade com o seu dinheiro. Deve ser aplicado o bom senso, verificado caso a caso, deve ser analisado o caso concreto.

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10. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA (artigo 37, caput) – foi introduzido pela EC/19, ganhando roupagem de princípio constitucional. Entretanto, mesmo antes disso a administração deveria ser eficiente, o que não existia era o princípio expresso na CF, mas na Lei 8.987/95 (Lei de delegação de serviço público), artigo 6 o já previa o princípio.

TRF/2; MP: dissertar sobre o princípio da eficiência.

É conhecido como o DEVER DA BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza, agilidade, ausência de desperdício, o administrador eficiente não poderá desperdiçar dinheiro público. “Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que devem exercê-las.” [CARVALHO FILHO] O professor ainda destaca que a inclusão da duração razoável do processo, pela EC 45, tem por conteúdo o princípio da eficiência dentro do processo judicial e administrativo.

CONSEQUÊNCIAS:

Eficiência quanto aos meios – deve o administrador gastar o menor valor possível;

Eficiência quanto aos resultados – deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo.

Para o servidor público, a EC/19 estabeleceu a “queda da estabilidade”, no artigo 41, há a previsão de avaliação de desempenho2 - é a verificação de eficiência, que permitirá a aquisição da estabilidade, que pode ser perdida somente por meio de (ver hipóteses no artigo). Assim, a eficiência é considerada também para a perda da estabilidade.

Racionalização da máquina administrativa (artigo 169, CF) – o limite da LC 101, artigo 19, cada pessoa tem um teto específico: UNIÃO 50% e ESTADOS E MUNICÍPIOS 60%, mais que isso o administrador deve cortar: ordem prevista na própria lei: 1o. cargos em comissão e funções de confiança, pelo menos 20%; 2o. servidores não estáveis; 3o. servidores estáveis, com direito à indenização. Os cargos serão extintos de acordo com a desnecessidade, protegendo os servidores da vingança, somente poderão ser criados depois de 04 anos.

Em que pese todas as conseqüências teóricas, a DOUTRINA afirma que não há como verificar na prática o conceito de eficiência que é fluido demais, em decorrências das dificuldades das administrações públicas.

ATENÇÃO: 1. A ESAF já entendeu que é possível a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo que deixe de observar o princípio da eficiência3.2. A eficiência deve ser buscada SEMPRE DENTRO DA LEI. NÃO vale a máxima de Maquiavel: “Os fins justificam os meios”.3. O princípio constitucional da eficiência vincula-se à noção de administração pública

gerencial.

2 Possui regras específicas para cada tipo de servidor. Há alguns casos de categorias que já estão regulamentadas na forma determinada pela CF.3 AUDITOR FISCAL-SEFAZ-CE-2007-ESAF

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11. PRINCÍPIO DA FINALIDADE – consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública (maior que o mero interesse público, está relacionado à legalidade), obedecendo a vontade maior da LEI, obediência ao ESPÍRITO DA LEI. Corresponde à aplicação da lei em conformidade com a sua razão de ser, com o objetivo pelo qual foi editada, impondo ao administrador que maneje as competências postas ao seu encargo com a observância da finalidade específica de cada qual (CABM).

Para HELY LOPES MEIRELLES, o princípio foi substituído pelo princípio da IMPESSOALIDADE, quando conceitua, fala que os dois são sinônimos, se o administrador não pode buscar o interesse pessoal, ele estará perseguindo o interesse público, então está buscando o princípio maior da administração que é a finalidade pública.

O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo – LER), artigo 3o., XIII. “só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade.” “O fim legal é sem dúvida um limite ao poder discricionário”. Há desvio de poder nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública, quanto naqueles em que o fim perseguido não é o fim preciso que a lei assinala para o ato (CABM). Caracteriza o abuso de poder a ser corrigido na via do mandamus, pois corresponde ao uso de um poder além dos seus limites.

CONCURSO: dissertar sobre o fundamento do princípio da finalidade.

[CABM] Interesse público é aquele resultante do conjunto de interesses conjunto social, na qualidade de membros da Sociedade, como partícipes de uma coletividade maior, tal como nela estiveram os que precederam e estarão as futuras gerações (CABM). Estes se caracterizam como interesses públicos primários – dimensão publica dos interesses individuais. Mas a PJDP também titulariza os seus interesses particulares (secundários), como pessoa jurídica, que apenas podem ser buscados quando não se chocarem com os interesses primários. CABM defende que os secundários apenas devem ser realizados quando coincidirem com os primários.

Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir a lição de BARCHET:

“Por interesse público primário entende-se os interesses da própria coletividade, ou, para certa doutrina, os interesses dos membros da coletividade, justamente pelo fato de a ela pertencerem. Sem adentrarmos nos pormenores destes diferentes pontos de vista, vamos apenas enunciá-los: num primeiro entendimento, o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de que é titular a própria coletividade, globalmente considerada; num segundo, tais interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários, um meio-ambiente equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada estrutura de ensino fundamental etc.

O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de interesses que a Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente, interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários.

Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam a existência da

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Administração são interesses públicos primários. São os interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração. Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde justamente aos interesses públicos secundários.

Mais um exemplo: um eficiente atendimento na área da saúde é um exemplo de interesse público primário; os imóveis, móveis, equipamentos que a Administração precisa adquirir para prestar o serviço constituem exemplo de interesse público secundário.”

12. PRINCÍPIO DA ISONOMIA – é quase uma poesia. Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (RUY BARBOSA). Não pode desenvolver qualquer espécie de favoritismo ou desvalia em proveito ou detrimento de alguém – o tratamento deve ser impessoal e igualitário – com igualdade de oportunidades a todos. Ex.: concurso e licitação. (CABM)

Qual é a medida dessa desigualdade? É preciso primeiro identificar o fator de discriminação, depois, deve ser verificado se o fator está compatível com o objetivo da norma, se estiver incompatível com o objetivo da norma, HÁ VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO A ISONOMIA. EXEMPLO: LIMITE DE IDADE EM CONCURSO PÚBLICO não ofende a isonomia, se for compatível com o exercício da profissão, ou seja, com a compatibilidade do cargo (SÚMULA 683 DO STF), mas há posição contrária na jurisprudência. Critérios de desempate: maior idade, justificado pela menor possibilidade de vida do mais velho (ver Estatuto do Idoso) e pela sua experiência.

ATENÇÃO: 1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o

arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660).

2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que NÃO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007.).

13. PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO E DA AMPLA DEFESA – “a exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe a oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas” (CABM). ATENÇÃO: devem ser garantidos e sedimentados no processo administrativo. É a oportunidade para que a parte se defenda, não precisa ser efetivada a defesa. O contraditório se exerce mediante REAÇÃO aos atos desfavoráveis, quer eles venham da parte contrária ou do juiz: reage-se à demanda inicial contestando e à sentença adversa, recorrendo; está identificado no binômio: INFORMAÇÃO-REAÇÃO.

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes.

STF-SÚMULA VINCULANTE Nº 03, APROVADA EM 30/05/2007:

“NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ASSEGURAM-SE O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA QUANDO DA DECISÃO PUDER RESULTAR

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ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAÇÃO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSÃO INICIAL DE APOSENTADORIA, REFORMA E PENSÃO.” (destacamos)

Desdobramentos do princípio:

- Toda a defesa deve ser prévia em relação ao julgamento final;- Direito à informação - o CUSTO corre a cargo do interessado, como se posiciona a

jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o acesso.- Produção de provas.- Direito a recurso; mesmo que não exista previsão expressa para o caso específico, a regra geral

é o cabimento.- Defesa técnica; é dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o

administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e isonomia entre as partes.

SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF : A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A CONSTITUIÇÃO.

STJ- Súmula nº 343: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. O STJ passou a aplicar o entendimento so STF, com a aplicação da Sumula Vinculante: “Diante disso, a Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu denegar a segurança ao fundamento de que a Súm. Vinculante n. 5-STF, quanto ao fato de a ausência de defesa técnica por advogado não implicar violação do princípio do contraditório e da ampla defesa, prevalece sobre o disposto na Súm. n. 343-STJ, que afirma ser obrigatória a presença do causídico.” (MS 13.266-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 9/12/2009. INFO 419 STJ)

14. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – “Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis” (CARVALHO F.) – “obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” (CABM). CARVALHO afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas.Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO. Se o administrador pratica um ato ofendendo a razoabilidade é um ato ilegal, por não obedecer à legalidade em sentido amplo. Assim, o ato deve ser retirado do ordenamento jurídico. O Judiciário poderá fazer a análise da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao Judiciário não cabe invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade concedida pela lei ao administrador (discricionariedade) apenas é legítima quando aplicada dentro da lei, do contrário, é ilegal e desarrazoada.

EXEMPLO: administrador opta construir uma escola ao invés de hospital, sendo que havia excesso de vagas nas escolas já existentes e não havia atendimento de saúde para a população. A análise da razoabilidade sempre atinge conveniência e a oportunidade. Assim, em uma prova discursiva isso deve ser dito e deixado claro. O controle judicial de mérito do ato administrativo não pode ser feito em todas e quaisquer hipóteses, mas, quando houver violação à razoabilidade o controle poderá ser feito, porque o ato é ilegal (STF). Ainda, na ADPF 45, o STF definiu pela possibilidade de controle judicial das políticas publicas, como forma de dar eficácia aos ditames

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constitucionais, deixando clara a limitação dos poderes discricionários, inclusive os políticos, no tocante às normas constitucionais.

Vale registrar a recente decisão do STF confirmando o entendimento do não-cabimento de análise, pelo Poder Judiciário, do mérito do ato administrativo, todavia reconhecendo-se a possibilidade de apreciação de sua discricionariedade para verificação de sua regularidade em relação aos elementos CAUSA, MOTIVO e FINALIDADE, nos termos do trecho da decisão abaixo transcrito:

“EMBORA NÃO CAIBA AO PODER JUDICIÁRIO APRECIAR O MÉRITO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, O EXAME DE SUA DISCRICIONARIEDADE É POSSÍVEL PARA A VERIFICAÇÃO DE SUA REGULARIDADE EM RELAÇÃO ÀS CAUSAS, AOS MOTIVOS E À FINALIDADE QUE OS ENSEJAM.” (trecho do voto do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR 365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049)

Podem ser consideradas como sinônimas: RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, mas, para quem faz diferenciação:

PROPORCIONALIDADE: teste de ponderação - meio e fim – justa medida;

RAZOABILIDADE: teste de racionalidade, plausibilidade, em contraposição a arbitrariedade.

15. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – o mesmo raciocínio acima deve ser aplicado a esse princípio. Também não está expresso no texto constitucional. A proporcionalidade significa equilíbrio entre o benefício e os prejuízos causados. EXEMPLO: administrador desapropriou uma área para instalação de um lixão, pagando muito caro pela área. Ora, o lixão poderia ter sido instalado em outro local, mais, barato, o benefício foi menor. A proporcionalidade pode ser verificada também em relação à EXTENSÃO e GRAVIDADE da medida praticada. EXEMPLO: punição muito grave para uma infração leve, não é proporcional. Deve haver equilíbrio entre a gravidade do ato e a extensão da medida. Isso é fundamental para o EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA (caiu na oral de Tabelião SP/2004), a proporcionalidade é fundamental e indispensável para o poder de polícia. Agir com equilíbrio é também agir razoavelmente, assim, para grande maioria da doutrina o princípio da proporcionalidade está embutido no conceito de razoabilidade Lei 9784/99 (artigo 2 o , par. ún. VI, VIII, IX), entre os autores está DIÓGENES GASPARINI. O STF não faz distinção entre razoabilidade e proporcionalidade.

16. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO (CF, artigo 93, IX) – todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas, fundamentadas. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. “Implica para a Administração o dever de justificar seus atos”, “afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder” – “exigência de uma administração democrática” (CABM). O administrador deve estabelecer uma correlação entre o fato e o fundamento jurídico que levam ao fundamento do ato ligado ao resultado do ato praticado, tudo estando compatível com a lei.

A grande maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da existência de uma segunda corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação. É necessária para que os administrados possam se insurgir contra os atos que lhes afetem (CABM).

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A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admite a motivação posterior, ou seja, depois de praticado ato. A motivação pode ser a declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis (CABM).

MOTIVAÇÃO ≠ MOTIVO: Não devemos esquecer que a motivação não se confunde com os motivos do ato administrativo. Motivo é a situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato administrativo. Motivação é a explanação ou exteriorização do motivo. São os “considerandos” do ato.

A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.

DESETATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO: “o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de consequências de ordem política, social, econômica e administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público” (art. 1º, I), mostrando que a busca desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública líquida (art. 1º, II) e a concentração da Administração Pública em atividades nas quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais (art. 1º, V).” (CARVALHO F.). Ainda, assim leciona o professor: “O Estado, depois de abraçar, por vário anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresariais.” [...] “Corolário do Programa de Desestatização, e particularmente em razão da transferência de atividades a empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias autárquicas (também denominadas agencias reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.”

PLANO DIRETOR DA REFORMA DO APARELHO DO ESTADOCâmara da Reforma do Estado

DISPONÍVEL NO ENDEREÇO: https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM

5- O APARELHO DO ESTADO E AS FORMAS DE PROPRIEDADEPara enfrentar os principais problemas que representam obstáculos à implementação de

um aparelho do Estado moderno e eficiente, torna-se necessário definir um modelo conceitual, que distinga os segmentos fundamentais característicos da ação do Estado. A opção pela construção desse modelo tem como principal vantagem permitir a identificação de estratégias específicas para cada segmento de atuação do Estado, evitando a alternativa simplista de proposição de soluções genéricas a problemas que são peculiares dependendo do setor. Entretanto, tem a desvantagem da imperfeição intrínseca dos modelos, que sempre representam uma simplificação da

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realidade. Essas imperfeições, caracterizadas por eventuais omissões e dificuldades de estabelecimento de limites entre as fronteiras de cada segmento, serão aperfeiçoadas na medida do aprofundamento do debate.

[...]5.1 Os Setores do EstadoNo aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:NÚCLEO ESTRATÉGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o setor que

define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento. É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas.

ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.

SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este, entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.

PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Estão no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida.

5.2 Setores do Estado e Tipos de Gestão[...]Como já vimos, existem ainda hoje duas formas de administração pública relevantes: a

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA e a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL. A primeira, embora sofrendo do excesso de formalismo e da ênfase no controle dos processos, tem como vantagens a segurança e a efetividade das decisões. Já a administração pública gerencial caracteriza-se fundamentalmente pela eficiência dos serviços prestados a milhares senão milhões de cidadãos. Nesses termos, no núcleo estratégico, em que o essencial é a correção das decisões tomadas e o princípio administrativo fundamental é o da efetividade, entendido como a capacidade de ver obedecidas e implementadas com segurança as decisões tomadas, é mais adequado que haja um misto de administração pública burocrática e gerencial.

No setor das atividades exclusivas e de serviços competitivos ou não-exclusivos, o importante é a qualidade e o custo dos serviços prestados aos cidadãos. O princípio correspondente é o da eficiência, ou seja, a busca de uma relação ótima entre qualidade e custo dos serviços colocados à disposição do público. Logo, a administração deve ser necessariamente gerencial. O mesmo se diga, obviamente, do setor das empresas, que, enquanto estiverem com o Estado, deverão obedecer aos princípios gerenciais de administração.

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ARTIGO: Élida Graziane Pinto

O discurso governamental, à época do lançamento do plano, era pensar a crise sob o foco do desafio de sua superação, donde a noção de que havia que se "reformar", "reconstruir" o Estado, "de forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar políticas públicas". (1995:15)

[...] Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE determina que tal

reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da "redefinição" do seu papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica governamental, fazer com que ele abandonasse a responsabilidade direta pelo "desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado". (1995:17)

            Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais transferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está pautado e intimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao encontro das duas dimensões da reforma: a política e a administrativa.

            Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor privado vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo ("governança"), a partir da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas "exclusivamente" estatais, bem como pretende corresponder a um aumento da legitimidade para governar ("governabilidade") à medida que há a valorização da participação social em várias instâncias do processo de reforma e há também o objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão como beneficiário". (1995:21)

            Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização administrativa, a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a perspectiva do desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações estatais.

            Ora, analisando os impactos e mesmo o grau de novidade/ ruptura com o modelo de gestão burocrático até então e ainda hoje adotado pela Administração Pública, o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora possui, em grande medida, apenas dois pilares "revolucionários": "em suma, afirma-se que a administração pública deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos)

            Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação não é recente. O embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de "reforma" do Estado brasileiro, tem sua origem, segundo o próprio PDRAE, no Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que já determinava princípios de racionalidade administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficiência mesma, que hoje toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado.

            Igualmente criado para tentar promover a eficiência no setor público, há que se falar de outro precedente que foi o Programa Nacional de Desburocratização, lançado no início dos anos 80 também com vistas à reformulação da estrutura estatal burocrática.

            O PDRAE fez questão de colocar em evidência tal embasamento histórico justamente para conformar a noção de processo de reforma, que, em grande medida, fora interrompido, segundo ele, pela Constituição Federal de 88. [...]

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O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie de amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o núcleo estratégico; o segundo que representaria o setor de atividades exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de atuação simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as organizações não-governamentais e as entidades da Administração Indireta que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não atua privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e, finalmente, o quarto e último setor seria o menos característico em termos de intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que trata da produção de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.[...]

            Por outro lado, "já no campo das atividades exclusivas do Estado, dos serviços não exclusivos e da produção de bens e serviços o critério eficiência torna-se fundamental. O que importa é atender milhões de cidadãos com boa qualidade a um custo baixo". (1995:53, grifos nossos) Cabe, desta forma, aos três setores em questão, seguir os rumos da Administração Pública gerencial, o que se justifica, segundo o PDRAE, a partir do fato de não ser característica basilar deles a prevalência estrita da dimensão política (enquanto âmbito de demandas e decisões políticas), mas de implementação prática do politicamente já delineado.[...]

            Dimensionada sob tal espectro para esses três setores, segundo o Plano Diretor, a eficiência é não só pertinente, mas imprescindível, isto porque o setor de atividades exclusivas representa o nível de execução das decisões tomadas pelo núcleo estratégico no tocante a serviços ou agências em que se exerce o poder extroverso do Estado, bem como porque os serviços não-exclusivos são o âmbito de atuação simultânea do Estado e de instituições públicas não-estatais e privadas na prestação de serviços sociais, e mesmo porque a própria natureza do quarto setor é de produção para o mercado.

4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades significativas: uma questão de eficiência?.

            Atendendo à premência de se gerar cada vez mais eficiência na abordagem introduzida pelo PDRAE sobre a organização estatal brasileira, foram constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de terceiro setor) e no setor de produção para o mercado (entendido como quarto setor), movimentos específicos de transferência da responsabilidade direta do Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a iniciativa privada.

            O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no sentido de institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito Administrativo, os entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no "terceiro setor", o que foi proposto a partir da possibilidade de tais entidades receberem esta qualificação jurídica, em conformidade com um processo de "publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98.

            Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu através da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de entes do mercado.

            Aprofundando a análise sob uma perspectiva global, quando foi considerado, no PDRAE, que a reforma do Estado é tarefa para o conjunto da sociedade, tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o de promover e regular o desenvolvimento econômico e social, a lógica governamental abria a discussão, junto à sociedade, de que os atores no processo de reforma não se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar é diferente de compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado.

            Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho (núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é chamada a fazer

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"parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois setores e tendo como apoio estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização desses. [...]

            Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-se de um "paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo bastante questionável) o modelo burocrático segundo os moldes da administração do setor privado, através da mudança nos mecanismos de controle (dos processos aos resultados) e da focalização estrita nos índices de eficiência e desempenho, entre outros.

            Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37 como um dos princípios que regem a Administração Pública brasileira. Isto ocorre fundamentalmente na medida que tal Emenda conforma as diretrizes governamentais de implementação do modelo gerencial na Administração Pública, assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da Constituição de 88.

            Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos a relativizar o instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão para o estabelecimento de um controle de resultados (o cumprimento das metas será aferido ao final do prazo estipulado e não tanto ao longo dos processos).

[...]A reforma do Estado, segundo a concepção neoliberal implícita no PDRAE, pode ser

relativizada de acordo com a abordagem de PRZEWORSKI, segundo a qual, "a complacência neoclássica no que diz respeito aos mercados é indefensável: os mercados simplesmente não alocam eficientemente." Já que "mesmo quando os governos só dispõem da mesma informação de que dispõe a economia privada, certas intervenções do governo levariam, sem sombra de dúvida, a um aumento do bem-estar. Portanto, o Estado tem um papel positivo a desempenhar". (1998:44, grifos nossos)

            Assim, mais do que isso e sem, a priori, prescindir da atuação estatal direta no âmbito das atividades não-exclusivas, tem-se que "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento dos agentes econômicos privados, e os cidadãos possam controlar os governos. A questão quanto a se um Estado neoliberal é ou não é superior a um Estado intervencionista não pode ser resolvida em termos gerais, uma vez que a qualidade da intervenção estatal depende de um desenho institucional específico. Porém, o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como as alocações do mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos)

O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03 maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência.:

a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.

b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. Planos da

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descentralização - Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos (esse DL tem sérios defeitos).

c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração, com o desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou desconcentrada.

DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃODistribuição para outras pessoas:

jurídicas da administração, particulares ou entes políticos

Distribuir dentro da própria pessoa jurídica, ou seja, desmembra em órgãos,

com melhora na organização interna.Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica

Não há hierarquia, não relação de poder, o que existe é controle e fiscalização.

Há hierarquia

relação de vinculação relação de subordinação

DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 02 formas:

a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.

b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 = CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95).

Organização da Administração é a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos.O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.

VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA

ADMINISTRAÇÃO DIRETA

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

COLABORADORES

OUTROS

1o. SETOR 2o. SETOR3o. SETOR-

Estão ao lado da administração

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ENTE FEDERATIVO

ÓrgãosCargosFunçõesAgentes

AutarquiasAgências

reguladoras e Conselhos

profissionais (exceto a OAB que é um órgão

sui generis)

MERCADOServiços

sociais autônomos

Fundações

Delegatários, concessionários,

permissionários e autorizatários

Organizações Sociais

Consórcios públicos (são de direito

público e podem ser de direito privado)

Organizações da Sociedade civil

de interesse público - OSCIP

Empresas públicas

(direito privado)

Parcerias público privadas –

PPP (têm fins lucrativos)

Sociedades de economia mista

(direito privado)

Entidades de apoio

**Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: “§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.” É constituído de uma associação pública.

Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado NÃO integram a Adm. Pub.

VISÃO GERENCIAL

1O. SETOR: entes federativos2O. SETOR: iniciativa privada

com fins lucrativos3o. SETOR: iniciativa privada

SEM fins lucrativos

1O. SETOR

FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público. Garantia de prerrogativas:

a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a prerrogativa da Justiça Federal;

b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções;c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções;

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d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda: precatórios ou RPV) (da Fazenda: Execução fiscal);

e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32);f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e emolumentos) - na

sucumbência deve pagar;g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA;h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis, inoreráveis;i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF);

**IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art. 150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que “ a imunidade recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa pública prestadora de serviço público” (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), “no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal” (AC-QO 1851, ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a portos, cartórios, serviço postal (ECT), serviços de água e esgoto etc.

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela ideia de descentralização

(quando o poder público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a outra entidade com personalidade jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do seu campo de atuação e invade a esfera privada, atuando em atividade reservada essencialmente à iniciativa privada, trata-se de atividade de INTERVENÇÃO, compreendendo:

a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada) e

b)INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de empresas) - pode exercê-la em regime de monopólio ou em regime de competição com a iniciativa privada, conforme determine o interesse público ou as razões de segurança.

Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA e SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma vez que essa atividade NÃO pertence ao Estado. Entretanto, o legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua o sentido dado à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi como SUJEITO (sentido subjetivo) e não como ATIVIDADE (sentido objetivo).

Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado, como serviços públicos ou a título de intervenção do domínio econômico.

Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA:

1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: caracterizem-se por ser um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins públicos. São criadas e instituídas pela Administração Pública destinadas, essencialmente, à realização de atividades NÃO lucrativas e de interesse dos administrados, sujeitas ao controle positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir pela sua própria vontade. Visa a desenvolver atividades que

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não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público. Adquirem personalidade jurídica com a inscrição de escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

2) AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, são CRIADAS por lei, está submetida ao regime de direito público:

LICITAÇÃO CONCURSO PÚBLICO PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

3) FUNDAÇÕES – instituídas pelo poder público são pessoas jurídicas de direito público (embora existam fundações de direito privado). As fundações são AUTORIZADAS por lei, ou seja, a lei autoriza a criação da fundação, também estão submetidas ao regime de direito público:

LICITAÇÃO CONCURSO PÚBLICO PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

4) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado. Criada por lei, sob a forma de SA, para a exploração de atividade econômica. Suas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, ao Poder Público. Desempenham atividade de NATUREZA ECONÔMICA, a título de intervenção no domínio econômico ou como serviço público assumido em regime de monopólio. As entidades de direito privado e prestadoras de serviços públicos terão seus bens imprescindíveis à continuidade do serviço público considerados com de USO ESPECIAL e nessa condição NÃO podem ser onerados ou alienados livremente, enquanto afetados pela finalidade.

5) EMPRESAS PÚBLICAS– são pessoas jurídicas de direito privado, com capital inteiramente público e organização sob qualquer das formas admitidas em direito. São denominadas de EMPRESAS ESTATAIS juntamente com as SEM, são pessoas jurídicas administrativas submetidas ao regime de direito privado, mas de forma híbrida:

LICITAÇÃO – a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam serviços públicos e b) exploram atividade econômica. A doutrina não é pacífica nesse assunto, mas, atualmente, tem prevalecido o entendimento de que se for PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS é obrigatória a licitação. Se exploram atividade econômica, vai depender: se o objeto estiver relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a licitação; se o objeto estiver relacionado com a atividade meio, é IMPRESCINDÍVEL a licitação.

CONCURSO PÚBLICO PRERROGATIVAS PROCESSUAIS

EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Capital é públicoCapital é misto (parte da iniciativa

privada e parte é pública)Pode ser constituída sob qualquer

forma societáriaSomente pode ser constituída sob a

forma de SACompetência da justiça estadual ou

federal de acordo com a natureza jurídica da empresa pública

Competência é sempre da JUSTIÇA ESTADUAL

REGIME COMUM entre as pessoas jurídicas públicas e privadas INSTITUÍDAS PELO ESTADO:1) Personalidade jurídica própria, com seu próprio patrimônio e receita, demonstrando

sua capacidade de auto-administração;

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2) Sua criação é sempre feita por lei (na verdade, a autarquia é criada por lei. Por outro lado, lei autoriza a criação de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação – EC19-98).

3) Sua finalidade essencial NÃO é o lucro e sim a consecução do interesse público;4) Não tem liberdade de fixação ou de modificação de seus próprios fins, o que só

pode ser determinado por lei;5) Não pode se extinguir pela sua própria vontade, somente por lei.6) A todas se aplica o controle positivo do Estado.

ATENÇÃO!!! Veja algumas afirmações da ESAF: RESPOSTA SIM!!! “É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a sua única acionista.” (AFRF/2005/ESAF)

IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NÃO ESTÃO SUJEITAS À FALÊNCIA: É a lição de FÁBIO ULHOA COELHO ao interpretar o art. 2.º, da Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05): “A Lei prevê, no art. 2.º, a exclusão completa e absoluta dessas sociedades. Em relação às hipóteses albergadas no inciso I, isso é verdade desde logo. A sociedade de economia mista e a empresa pública não estão em nenhuma hipótese sujeitas à falência, nem podem pleitear a recuperação judicial.”

AGÊNCIAS REGULADORAS – são autarquias em regime especial, que são criadas para finalidade especial,com função básica de controle e fiscalização, adequadas ao regime de desestatização (CARVALHO F.), possuindo algumas características que as diferenciam das autarquias acima:

Mandato fixo para o presidente da agência reguladora; O presidente terá que cumprir uma QUARENTENA, até por 12 meses, depois

que sair do cargo não poderá trabalhar em nenhuma concessionária que tenha fiscalizado.

“A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação de serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas q eu passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiram o processo de desestatização.” (CARVALHO F.)

AGÊNCIA EXECUTIVA – para a execução efetiva de certas atividades típicas de Estado – natureza de autarquias, que celebram um contrato de gestão com quem o tenha criado, no qual se comprometem em atingir determinadas metas, sendo a base da sua atuação a operacionalidade – implementação da atividade descentralizada. Ex.: INMETRO e Agencia de Inteligencia. (CARVALHO F.).

VANTAGENS DO MODELO AG.EXEC.

JUSTIFICATIVA

Evidencia a adesão aos modernos modelos de gestão.

O título de AE indica que a entidade assumiu nova configuração organizacional e gerencial, caracterizada por transparência, eficiência e resultados.

Prioriza a aplicação das flexibilidades das normas de gestão da APF4.

As facilidades de gestão a serem concebidas para a APF terão as AEs como piloto, uma vez que demonstram maior aptidão para os compromissos que as flexibilidades requererão.

4 APF – Administração Pública Federal.

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Organiza e focaliza os esforços de melhoria empreendidos pelas equipes.

As equipes da entidade terão um roteiro claro de ações para aperfeiçoar o desempenho da entidade, uma vez que o modelo AE supõe a utilização de práticas e instrumentais consagrados por organizações de vanguarda.

Habilita a reivindicar vantagens adicionais na regulamentação de sua gestão.

A condição de AE, à vista das credenciais trazidas por suas práticas (contrato de gestão, resultados, transparência), constitui-se em argumento perante os órgãos normatizadores e controladores.

Confere poder de negociação junto aos órgãos responsáveis pelas áreas de orçamento, finanças e de controle da APF

As AEs, mediante a demonstração de resultados e desempenho, adquirem trunfos de convencimento na partilha orçamentária.

Parte da doutrina diz que as FUNDAÇÕES PÚBLICAS são AUTARQUIAS FUNDACIONAIS ou AUTARQUIA CORPORATIVA, caiu em prova de juiz colocando as fundações públicas como uma espécie de autarquia.

2º SETOR: MERCADOR: iniciativa privada com fins lucrativos

EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS: pessoas jurídicas de Direito Privado que prestam atividades econômicas (públicas ou privadas), por meio de contrato de permissão ou concessão, depois de previa licitação, tendo o direito de exercício da atividade, cujo titular continua sendo o Estado.

ATENÇÃO: P/ a maioria da doutrina as empresas concessionárias e permissionárias de serviço público (descentralização por delegação ou colaboração) NÃO compõem a adm. pub. indireta. Contra: MSZP.

3º SETOR        

ARTIGO: Élida Graziane Pinto[...]   É, pois, no envolvimento da sociedade civil que se encontra justamente uma das propostas

mais audaciosas quanto à reestruturação do Estado. Senão vejamos o exemplo dos processos de publicização e de criação de organizações sociais. Tais processos, interdependentes entre si, representam o direcionamento prático da saída da intervenção direta estatal do setor de serviços não exclusivos, também chamado de terceiro setor, de maneira a transferir para a sociedade organizada (a saber, organizações públicas não-estatais e privadas sem fins lucrativos) a prestação de serviços como saúde, educação, produção científica e tecnológica, proteção ao meio ambiente e produção cultural.

“[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja, uma agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos” (CARVALHO F.).

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A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS).

5.3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

5.3.1 Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços públicos não-exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados na lei de sua instituição (pesquisa, saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder Público. A Lei 9.637/98 é FEDERAL, apenas para serviços públicos da União.

Seu fundamento Legal: Lei 9.637/98, que é a sua lei de instituição. A absorção de tais atividades pelas PJDPrivado implicará, naturalmente, na extinção dos órgãos e pessoas da Administração, com a descentralização do serviço para a execução sob regime de parceria. “é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.” (CARVALHO F.)

Segundo MSZP, prestam “serviço público de natureza social”.

5.3.2 Vínculo jurídico: formalizado por meio de CONTRATO DE GESTÃO a incumbência da execução de serviços públicos, em regime de parceria como Poder Público, para as OS. Possui natureza de convenio, e não de contrato.

Recebem o dinheiro que vem do contrato celebrado com o poder público.

5.3.3 REQUISITOS:1) Devem ter personalidade jurídica de direito privado;2) Não podem ter fins lucrativos;3) Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;4) Publicação anual no DOU do seu relatório financeiro;5) Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa cientifica, ao

desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente (art. 1º).

5.3.4 Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente ao objeto social – são declaradas de interesse social e utilidade pública – podem receber recursos orçamentários e usar bens públicos para a consecução de seus objetos por permissão de uso – é admitida a cessão especial de servidor público, com ônus para o governo. (CARVALHO F.)

Algumas ONG’s são OS, somente serão OS se celebrarem contrato de gestão.

A OS pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do contrato de gestão, mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens usados sob permissão e a devolução dos recursos alocados, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

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**CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a OS deve possuir um CA, em cuja composição haja representantes do Poder Público e de entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associação civil e outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)

5.3.5. Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de contas. Entretanto, não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei 8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas contratações de obras ou serviços, com terceiros, a OS deverá obedecer regulamento que ela estabelecer, sempre que a contratação envolver dinheiro público. É evidente que a doutrina critica firmemente a lei. Há divergência.

Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão").

O STF iniciou o julgamento da ADI 1923, contra a Lei n.º 9.637-98, sendo que o Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido [...]Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Entretanto, o relator ressalvou que isso: a) não afastaria o dever de abertura de processo administrativo que demonstrasse, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revelaria como de superior qualidade frente à atuação isolada ou solitária do próprio Estado enquanto titular da atividade em questão; b) não liberaria a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; c) não prescindiria de motivação administrativa quanto à seleção de uma determinada pessoa privada, se houver outra com idêntica pretensão de emparceiramento com o Poder Público; d) não dispensaria os mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade em regime de parceria com a iniciativa privada. Salientou, em suma, que se deveria proceder a um chamamento público, com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizações sociais com atuação na área, aquela com maior aptidão para realizar a atividade pretendida. O julgamento está suspenso por pedido de vista.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:

24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais[...]

Utilizemos, portanto, um conceito restrito de “terceiro setor”. Por esse conceito restrito, consideraremos “terceiro setor” unicamente as pessoas jurídicas privadas sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é “terceiro setor”. Se a entidades tiver fim de lucro, não é “terceiro setor”. Se não receber fomento do Estado, não é “terceiro setor”. Por fim, as “atividades de interesse coletivo” a que me referi na definição equivalem àquelas que, no estudo dos serviços públicos, a corrente “essencialista” denomina “serviços de utilidade pública”, que, embora úteis, não são imprescindíveis à existência da sociedade,

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diferenciando-os dos “serviços públicos propriamente ditos”, que seriam os indispensáveis, de prestação obrigatória pelo Estado.

É importante perceber que as entidades integrantes do “terceiro setor” não exercem suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.

Mesmo adotando esse conceito restrito de “terceiro setor”, observa-se divergência entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha modesta opinião, há um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações sociais (OS) e as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

Dessas três entidades, o que caracteriza as organizações sociais, ou melhor, a principal diretriz ideológica seguida no desenho delas foi a de extinção e substituição de entidades formalmente integrantes da Administração Pública. Explicando melhor: as organizações sociais foram especificamente delineadas para substituir entidades da Administração Pública que desenvolvam atividades consideradas não exclusivas de Estado, levando o exercício dessas atividade para fora do âmbito da Administração, a fim de implementar o projeto de “redução do tamanho do Estado”, também conhecido, às vezes pejorativamente, como “doutrina do Estado mínimo”, um dos pilares do denominado, também em geral pejorativamente, “neoliberalismo”.[...]Entretanto, esses estudiosos, meio a contragosto, reconhecem que há atividades que obrigatoriamente têm que ser realizadas pelo Estado (aquelas sem as quais a existência do Estado nem mesmo se justificaria). A Administração Pública deve dedicar-se unicamente a essas atividades, geralmente chamadas “exclusivas de Estado”, como defesa nacional, prestação jurisdicional, regulação econômica, fiscalização tributária, sanitária, florestal etc.

Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade da existência de uma Administração Pública formal, a atuação desta deve ser o mais parecida possível com a existente nas empresas privadas. Daí o conceito de “administração gerencial”, em contraposição à tradicional “administração burocrática”. Na “administração gerencial”, a ênfase está no “princípio da eficiência” (na "administração burocrática" está no princípio da legalidade), em razão do qual privilegiam-se os resultados, vale dizer, deslocam-se os controles das atividades-meio (considerados controles burocráticos) para o controle do atingimento de fins prestabelecidos (como acontece na celebração dos chamados “contratos de gestão” previstos no art. 37, § 8º, da Constituição).[...]Alguns administrativistas, como a profª. Maria Sylvia Di Pietro vislumbram nisso uma espécie de tentativa de “fraude à Constituição”. Isso porque as organizações sociais representariam uma maneira de exercer as mesmas atividades públicas, com uso do mesmo patrimônio público (as OS podem receber “permissão gratuita do uso de bens públicos”, que, obviamente, serão os mesmos bens que antes pertenciam à entidade da Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos recursos públicos (as OS têm recursos previstos em rubricas orçamentárias próprias, da mesma forma que antes tinha a entidade da Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos agentes públicos (às OS podem ser cedidos servidores públicos, com ônus para a origem), enfim, seria a mesma atividade, desempenhada com a mesma estrutura, com os mesmos recursos públicos só que, agora, sem que a entidade que a exerce integre a Administração Pública (estando, por isso, sujeita a controles muito menos rígidos).[...]

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Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS

O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que “o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde”.

Maria Sylvia Di Pietro conceitua organizações sociais como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão”.

Para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma “organização social”.

Em qualquer caso, existisse antes ou não, para uma entidade ser qualificada como organização social ela precisa celebrar com o Poder Público um contrato de gestão. Este é o instrumento que viabiliza a obtenção do fomento. É no contrato de gestão que estarão estabelecidos os fins a serem atingidos pelas OS, as metas relativas aos resultados a serem atingidos e os prazos para tanto, os critérios de avaliação de desempenho, os limites de remuneração do pessoal etc. É nele, também, que estará especificado o que a OS receberá em contrapartida a título de fomento.

São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas qualificadas como organizações sociais: 1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem ser pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido formal);2º) não podem ter finalidade lucrativa;3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;

4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.

A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei 9.637/1998, expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja “aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado” (a referência ao MARE foi prejudicada, pois esse ministério foi extinto em 1999 e incorporadas as suas competências ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG; eu não sei se é necessária aprovação do MPOG quanto à conveniência e oportunidade de qualificar entidades como OS, ou se basta a do ministério supervisor da área em que atue a OS).[...]

O contrato de gestão firmado pelas OS

A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas” de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.

O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da organização social. [...] Na elaboração do

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contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º) [...].

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS

[...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa hipótese, o governo cederá servidor seu para trabalhar nas organizações sociais, assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração.

Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei 8.666/1993, artigo este que enumera as hipóteses de licitação dispensável, possibilitando a dispensa de licitação na “celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.

[...]Vejam que, pelo modelo originalmente desenhado, a organização social ficava no “melhor dos mundos”: como não é entidade integrante da Administração Pública, quando ela fosse contratar, isto é, quando fosse a contratante de obras e serviços, ou realizasse alienações, não estaria sujeita à Lei 8.666/1993. E quando fosse a contratada, isto é, quando a Administração Pública fosse a tomadora dos serviços prestados pela OS também não haveria licitação, mas sim contratação direta, desde que o serviço contratado estivesse previsto como incumbência da OS no contrato de gestão por ela celebrado com o Poder Público.

[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança substancial operou-se por meio de decreto, não de uma outra lei). Ocorreu que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão"). Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.[...]

Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão

A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

[...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.

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Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. [...]

5.4 ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

5.4.1 Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito privado, em virtude de ações que podem desenvolver em regim de parceria com o Poder Público – GESTAO POR COLABORAÇÃO (Carvalho F.).Fundamento Legal é Lei Federal 9790/99, que estabelece a lista dos serviços que podem ser prestados.

**Assim como a OS, não é nova categoria de PJ, mas apenas qualificação jurídica. O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.

Requisitos: (1) personalidade de direito privado; (2) não pode ter fins lucrativos. Objetivos:

Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:

        I - promoção da assistência social;        II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;        III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de

participação das organizações de que trata esta Lei;        IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação

das organizações de que trata esta Lei;        V - promoção da segurança alimentar e nutricional;        VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do

desenvolvimento sustentável;        VII - promoção do voluntariado;        VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;        IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas

alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;        X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria

jurídica gratuita de interesse suplementar;        XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e

de outros valores universais;        XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e

divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

        Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços

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intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

***Não podem se qualificar como OSCIP:   I - as sociedades comerciais;   II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;   III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e

visões devocionais e confessionais;        IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;        V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo

restrito de associados ou sócios;        VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;        VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;        VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;        IX - as organizações sociais;        X - as cooperativas;        XI - as fundações públicas;        XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão

público ou por fundações públicas;        XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema

financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

*MSZP: OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: “A grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou anteriormente a outorga do título de utilidade pública.”

5.4.2 Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA que tem natureza contratual (MARÇAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que é um convenio administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um serviço e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria é para cumprimento de um PLANO DE MODERNIZAÇÃO (necessidade temporária).

Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é feito por depósito bancário.

5.4.3 Crítica: O órgão público algumas vezes não está precisando de plano de modernização, mas somente de contratação de outros servidores. Mas fazer concurso dá muito trabalho, então a administração ao invés de fazer concurso, acaba elaborando um falso plano de modernização com o conseqüente termo de parceria. Entretanto, na verdade, o intuito é burlar ou fraudar a exigência de concurso público. E o poder público não se responsabiliza pelos trabalhadores, por enquanto a Justiça do Trabalho não está se preocupando com o assunto.

QUADRO COMPARATIVO OSCIP X OS

1. o objetivo é muito amplo, abrangendo até benemerência social;

1. o objetivo é restrito às hipóteses previstas taxativamente na lei;

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2. não há traspasse de servidores públicos;

3. a atribuição do qualificativo de oscip é ato vinculado;

4. vínculo com o Estado por meio do termo de parceria;

5. atua ao lado do Estado, realmente cooperando com este;

6. exerce atividade de natureza privada.

2. o quadro diretivo é composto por agentes públicos;

3. a atribuição do qualificativo de os é ato discricionário;

4. vínculo com Estado por meio do contrato de gestão;

5. tende a absorver a atividade pública.

6. presta serviço público de natureza social.

Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público

[...]A figura das OSCIP foi instituída pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que acontece com as organizações sociais (OS), ser uma OSCIP significa, tão-somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial do poder público. Não se trata da criação de uma nova categoria de pessoa jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos requisitos legais.

Evidentemente, como estamos falando de “terceiro setor”, essa qualificação será dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que não sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espécie de fomento do poder público.

A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de interesse público como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria”.

[...] A única diferença que constatamos entre as definições é que para as OS o instrumento que possibilita o fomento é o denominado “contrato de gestão” e para as OSCIP o vínculo que permite o recebimento de incentivos públicos é formalizado mediante a celebração de um “termo de parceria” (essa é, sem nenhuma dúvida, a mais importante diferença entre as OS e as OSCIP, para concursos públicos).

A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, o que seria a entidade sem fins lucrativos (não existe essa definição para as OS). Somente é considerada entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificação como OSCIP, aquela que “não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social”.

Outra característica das OSCIP que não existe para as OS é que a lei estabeleceu uma lista de entidades que, em razão de sua forma jurídica ou de sua atividade, não podem ser OSCIP. [...]

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Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criação dessas entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possível de atuação a umas poucas atividades (ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente). Já no caso das OSCIP, a lista de áreas em que elas podem atuar é muitíssimo mais extensa [...]

Este é um ponto interessante: a qualificação de uma entidade como OS é tratada, pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionário; já a qualificação de uma entidade como OSCIP é descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado .

Outra diferença interessante, e até mesmo curiosa, é que a qualificação como OS depende de ato do ministério relacionado à área de atuação da OS (por exemplo, se for uma OS que atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo Ministério da Saúde), o que parece bastante lógico. Já no caso das OSCIP, está prevista, sempre, essa qualificação pelo Ministério da Justiça, fato cuja lógica (se houver), para minha modesta percepção, é bastante difícil de ser encontrada!

Formalização da parceria

O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público é estabelecido mediante a celebração de TERMO DE PARCERIA, no qual deverão estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da prestação de contas etc.

Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras, serviços e alienações, que envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela União , previstos no termo de parceria, deverá ser realizada, pela OSCIP, licitação pública prévia , de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. Tais exigências constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1º, e seus §§ 1º e 5º (como vimos no texto passado, essas exigência existem, também, para as OS).

ControleA execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do poder público da área de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei sofrerá a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse público, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e ampla defesa.

Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem assim de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. [...]

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QUARTO SETOR: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail: “Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda não vem dele tratando, pois é tema mais ligado à economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal quarto setor compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada economia informal, envolvendo atividades de agentes públicos com fins particulares (corrupção, por ex.) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa dois, etc).”

[...] Recentes estudos, enfocando a questão social premente no Brasil, fazem ainda referência a dois outros setores: o quarto setor, que seria constituído pelo contingente, cada vez maior em nosso país, infelizmente, da economia informal; e o quinto setor, composto dos excluídos da economia, em decorrência da miséria absoluta. http://www.fmb.edu.br/revista/edicoes/vol_1_num_2/reforma_do_estado_e_os_novos_modelos.pdf