Aula 04 - Serviços Públicos

Curso de Direito Administrativo para o TRE MG

Prof. Cyonil Borges aula 04

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AULA 04: SERVIOS PBLICOS

Fala Galera,

Nada de refresco! A presente aula contempla o tpico servios pblicos. Questo certa! Lquida e certa!

Ao longo da parte terica de servios, acrescentei algumas questes de ESAF. E, no final, questes da Consuplan (poucas, diga-se de

passagem).

Abrao forte a todos,

Cyonil Borges.




PARTE 1 TEORIA DE SERVIOS PBLICOS

Noes Gerais

Conceito

A doutrina ensina que, no Brasil, segundo entendimento

doutrinrio dominante, a atividade em si no permite decidirmos se um servio ou no pblico, uma vez que h atividades

essenciais, como a educao, que so exploradas por particulares sem regime de delegao, e h servios totalmente dispensveis, a

exemplo das loterias, que so prestados pelo Estado como servio pblico.

O Direito Administrativo no um dos mais digerveis,

tragveis (no cigarro!), em poca de concursos pblicos, especialmente em razo de sua no total codificao,

distintamente das matrias de Direito Constitucional, de Direito Penal, de Civil etc. Por exemplo, a Constituio Federal e sequer

quaisquer normas infraconstitucionais trazem o conceito do que servio pblico.

No entanto, hoje, no um conceito to-somente doutrinrio, isso porque, na esfera federal, o Decreto 6.017/2007

traz a seguinte definio (art. 2, inc. XIV): atividade ou comodidade material fruvel diretamente pelo usurio, que possa

ser remunerado por meio de taxa ou preo pblico, inclusive

tarifa.

Obviamente, os vrios pontos lacunosos (no codificados) do

direito administrativo no devem ser levados para o lado negativo, devemos sim utiliz-los como um diferencial, pois nem todos tm

acesso s informaes. O que, sinceramente, esperamos ser uma vantagem, tratando-se de Direito Administrativo.

Na verdade, pouco importa se a doutrina no caminha em uma nica direo e se a jurisprudncia discordante, o que vale o

pensamento das bancas, e, nesse ponto da disciplina (servios pblicos), as bancas costumam ser bem literais.

Com base na leitura, chegamos concluso de no h mesmo

definio infraconstitucional ou constitucional para servios

pblicos.

Nesse instante, a cabea do concursando pupila, pulsa,

lampeja: onde ento encontrar a definio de servios pblicos? (In)

felizmente essencialmente doutrinrio, como quase todo o direito

administrativo, ressalvas feitas ao Decreto 6.017/2007.




Bom, antes da apresentao dos critrios doutrinrios para

a definio de servios pblicos, que tal explorarmos juntos

alguns detalhes constitucional e legal, sobre a disciplina.

Como sabemos, do assoalho Constitucional de onde brotam

todas as sementes dos demais ramos do Direito. Costumo, inclusive,

exigir dos amigos alunos um estudo mais detido da disciplina Direito

Constitucional, hbil instrumento para acertarmos questes de

Administrao Financeira, de Direito Penal, de Direito Civil, e, como

no poderia deixar de ser, de Direito Administrativo.

De incio, encontramos dois grandes diplomas que preveem o

assunto servios pblicos. O primeiro deles nossa Carta

Constitucional, mais precisamente no art. 175. O segundo, a Lei

8.987/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos), a qual

traa, indica, enumera, as REGRAS GERAIS em matria de

concesses e de permisses de servios pblicos, sem que, no

entanto, seja apresentada qualquer conceituao para servios

pblicos, como j tivemos oportunidade de aprender.

Ah! S um detalhe, entre muitos a serem apresentados. Apesar

de nacional, a Lei de Concesses no se aplica aos servios de

radiodifuso sonora e de sons e imagens, como determina o art.

41 da Lei.

Cabe aqui um breve parntese. Ao se falar em regras gerais,

importante ter em mente o conceito de licitaes, vale relembrar,

norma editada pela Unio (art. 22, inc. XXVII, da CF/1988), porm

vlida para todos os entes polticos (a prpria Unio, estados, Distrito

Federal, e municpios) norma Nacional ou geral, como costuma

pontuar a doutrina.

Em livro de Licitaes e Contratos, publicado pela Ed. Campus,

houve o esmiuamento do alcance da Lei 8.666/1993 e o

posicionamento do STF a respeito. Ah! Recomendo a leitura da obra.

Dizem por a que o autor fera, por que ser? O nome dele Cyonil

Borges .

Dentro de um critrio formal (tranquilidade... abaixo

comentarei quais os critrios de definio de servios pblicos), a

Constituio dispe que o Estado titular dos servios pblicos

(sem abrir qualquer exceo), no entanto, a prestao, a execuo

deles, no precisa ser necessariamente direta, ou seja, no h

necessidade de o Estado utilizar do prprio aparato, rgos,

instrumentos, ou agentes.




Em outros termos, a prestao pode, ainda, ser indireta,

sendo neste ltimo caso viabilizada por meio de concesso ou de

permisso, sempre (e sempre!) precedidas de licitao. Abaixo,

vejamos o dispositivo Constitucional correspondente:

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,

sempre atravs de licitao, a prestao de servios

pblicos.

Pargrafo nico. A lei dispor sobre:

I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias

de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de

sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,

fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;

II - os direitos dos usurios;

III - poltica tarifria;

IV - a obrigao de manter servio adequado.

Da leitura do artigo, podemos extrair algumas concluses.

A primeira a de que a meno a Poder Pblico inclui tanto a

Administrao Direta como Indireta. Algum duvida que a

Empresa de Correios e Telgrafos prestadora de servios pblicos,

embora detenha a natureza de empresa pblica, enfim, entidade da

Administrao Indireta? Mas, obviamente, frisamos que, tratando-

se de entidades da Administrao Indireta, o Estado outorga os

servios pblicos mediante lei. Com outras palavras, a prestao

continua sendo DIRETA, porm, com a participao da

Administrao INDIRETA.

Nota: na outorga (prestao direta), a descentralizao

dos servios ocorre mediante lei, transferindo-se a

titularidade e a execuo; enquanto na delegao

(prestao indireta), procedida por ato ou contrato,

transfere-se apenas a execuo.

Outorga Delegao

Prestao Direta Prestao indireta

Titularidade e execuo Apenas execuo (ato ou contrato)




A segunda concluso, extrada implicitamente, a de que,

alm da concesso e da permisso, perceberemos que o Estado

pode prestar indiretamente servios mediante autorizao de

servios pblicos, sem previso, obviamente, no art. 175, mas sim

conforme disposto no art. 21, inc. XII, da Constituio.

Assinalo, de antemo, que as autorizaes de servios

pblicos so formalizadas por ato administrativo e no contratos

administrativos, como so as concesses e as permisses de

servios pblicos. Alm disso, ressalto que a CF/1988 dispe que

apenas as concesses e as permisses que sero precedidas

de licitao, ou seja, as autorizaes dispensam procedimento

prvio de licitao, de uma forma geral.

Que tal retomarmos a questo sobre a definio dos servios

pblicos, mas especialmente os critrios para sua definio?

Como sobredito, no h uma definio Constitucional ou legal

para servios pblicos. O que h a definio em Decreto do Poder

Executivo Federal e de natureza doutrinria.

Tratando-se de conceito eminentemente doutrinrio, existem

critrios (correntes, escolas doutrinrias) para a definio de servios

pblicos. Vejamos:

a) Subjetiva ou orgnica: o nome em si j nos informa o

servio pblico aquele prestado de forma direta pelo Estado.

Crtica: ora, o Estado tambm pode prestar os servios de forma

indireta (por particulares exemplo: concessionrias), logo, o

presente critrio no satisfaz por completo, por esse motivo ter

entrado em declnio nos dias atuais.

b) Material ou essencialista: a natureza da atividade

que determina o enquadramento como servio pblico ou no. Em

sntese: pblico todo servio que tem por objetivo a satisfao




de necessidades coletivas essenciais e no secundrias. Esse

o critrio adotado pela corrente essencialista, a qual consegue, de

fato, identificar um ncleo relativo natureza da atividade que

leve classificao de uma atividade como servio pblico. De

acordo com tal critrio, pouco importa se o servio est previsto ou

no em norma, prevalece o contedo, distintamente do que ocorre

com a corrente formalista, a qual exige, necessariamente, a

previso em lei.

Crtica: embora a corrente essencialista conte com fortes

defensores, penso que utiliza um conceito muito restrito de servio

pblico, deixa de lado, por exemplo, os trabalhos internos realizados

pelos servidores. Ser mesmo que esses no prestam servios

pblicos?

Deixa de lado, ainda, servios como de radiodifuso sonora e

de imagens, pois, no-essenciais. Ser mesmo que a Rede Globo

no presta servios pblicos de telecomunicaes? Claro que

presta! Telecomunicaes.

Em resumo: mesmo os servios no essenciais (os ditos

secundrios) e os servios administrativos (os internos

Administrao) podem ser classificados como servios pblicos,

tudo uma questo de escolha poltica, como veremos, a seguir.

c) Formal: o Estado, por meio do ordenamento jurdico, o

responsvel por estabelecer quais atividades devem ou no ser

reconhecidas como servios pblicos. Sendo tais atividades

cercadas por normas de Direito Pblico. o critrio adotado pela

CORRENTE FORMALISTA.

Crtica: atualmente, nem todo servio pblico regido por

normas de direito pblico, existem servios (como a energia

eltrica) prestados em carter essencialmente privados (por meio de

concessionrias, por exemplo), com apenas derrogaes

(interferncias do direito pblico), o que a doutrina costuma

chamar em sala de sistema hbrido (um cadinho pblico, outro

cadinho privado).

Ah! Ressalto a existncia de servios prestados por

particulares que no so propriamente servios pblicos, isso

porque no so delegados pelo Estado, logo, no cercados (sequer

tangenciados) por normas de Direito Pblico, nem mesmo em




carter hbrido, embora sejam servios de utilidade pblica, a

exemplo da sade, do ensino. So servios autorizados pelo Estado,

cabendo a este exercer o chamado Poder de Polcia sobre tais

atividades.

Esse ltimo critrio (formalista) o mais utilizado no

Brasil.

Subjetivo ou

Orgnico

Material ou

Essencialista Formalista

Definio de

Servio

Pblico

Prestado

diretamente

pelo Estado

Visa a satisfao

de necessidades

coletivas essenciais

e no secundrias;

Previsto ou no

em normas

Previsto em lei

regido por

Normas de

Direito Pblico

Crticas

Estado pode

prestar de

forma indireta

Servios no

essenciais e

administrativos

classificados como

servio pblico

Nem todo

servio pblico

regido por

normas de

Direito Pblico

(2009/Esaf AFRFB Auditor) Incumbe ao Poder Pblico, na

forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,

sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Esta a previso do caput do art. 175 da Constituio Federal. Sobre os

servios pblicos, no ordenamento jurdico brasileiro, analise as assertivas

abaixo e assinale a opo correspondente.

( ) Sob o critrio formal, servio pblico aquele disciplinado por regime de

direito pblico.

( ) Segundo o critrio material, servio pblico aquele que tem por objeto

a satisfao de necessidades coletivas.

( ) O critrio orgnico ou subjetivo classifica o servio como pblico pela

pessoa responsvel por sua prestao, qual seja, o Estado.1

Agora que j vimos os critrios para a definio dos servios

pblicos, passamos reproduo de mais uma das definies

doutrinrias de servios pblicos, pois, como sobredito, no h

definio legal para servio pblico:

1 V, V, V.




Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade

ou comodidade material fruvel diretamente pelos

administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as

vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto,

consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries

especiais institudo pelo Estado em favor dos interesses que

houver definido como prprios no sistema normativo.

Como identificar o critrio formal no texto em itlico?

O que falamos sobre o critrio formal? aquele estabelecedor

do regime jurdico dos servios como sendo de Direito Pblico.

Ento: o regime jurdico dos servios diferenciado, especial

(consagrador de prerrogativas de supremacia e restries

especiais...). Em sntese: de acordo com o critrio formal,

servio pblico todo aquele prestado sob regime de direito

pblico, total ou parcialmente (lembram-se das derrogaes?).

CLASSIFICAES

Antes das classificaes propriamente ditas, destaco que o

servio pblico atividade inconfundvel com poder de polcia

e mesmo com o conceito de obra pblica. Do primeiro se diferencia,

pelo fato de ser atividade positiva (O Estado oferece a utilidade).

Com outras palavras, o poder de polcia atividade

eminentemente negativa (O Estado limita e restringe os direitos e

as atividades), enquanto servio pblico atividade positiva.

Da segunda (obra pblica) se diferencia pelo fato de ser a obra

pblica de natureza esttica, diferentemente do servio pblico,

atividade dinmica (senta na poltrona de nibus, acho que ele no

vai ficar parado, ou vai? Se bem que a resposta depende da cidade

nas cidades do RJ e SP e BH vem-se pensando at na cobrana de

IPTU sobre veculos, afinal so quase imveis ).

Tratando-se de concursos pblicos, nada certo, como o

caso das classificaes de servios pblicos. Apesar disso, abaixo

sero expostas algumas classificaes bem relevantes para fins de

concurso pblico, haja vista o objeto maior deste curso. De acordo

com a doutrina, os servios podem ser:

Coletivos (uti universi UNIVERSAIS) e singulares (uti singuli SINGULARES);

Administrativos, econmicos, e sociais;




Pblicos e de utilidade pblica;

Prprios e imprprios.

A primeira das classificaes apresenta a diviso em

termos de generalidade, de alcance de destinatrios. Assim, os

servios podem ser uti universi e uti singuli.

Servios uti universi (ou gerais) so os servios pblicos

prestados a grupos indeterminados de indivduos, a toda a

coletividade, no se distinguindo os potenciais usurios, portanto,

servios indivisveis. No possvel mensurar (medir) sua

utilizao pelos usurios (por cabea), devendo ser financiados pelos

impostos (quando for o caso), dado o carter no contraprestacional

de tal tributo (exemplos: segurana pblica; sade; iluminao

pblica hoje custeada mediante contribuio de iluminao

pblica; saneamento bsico etc.).

J os servios uti singuli, individuais ou singulares, so os

servios que se dirigem aos destinatrios individualizados,

nomeados, sendo possvel medir, caso a caso, quanto do servio est

sendo consumido, logo, so servios medidos por cabea (a medusa

estaria lascada! ). Quando postos em operao, geram direito ao

indivduo que se apresenta em condies tcnicas adequadas ao seu

recebimento na rea de prestao do servio.

Distintamente dos servios uti universi, os uti singuli, pelo

fato de admitirem mensurao individualizada, do ensejo




cobrana de exao tributria taxa, caso o servio seja prestado

pelo Estado (caput do art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional:

servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou

posto sua disposio), ou tarifa (espcie do gnero preo pblico

cobrada por particulares p.ex.: concessionrias e permissionrias),

ambas as espcies de natureza contraprestacional, aquilo que os

tributaristas costumam chamar de prestaes sinalagmticas (o

usurio s pode exigir a continuidade da prestao quando estiver

cumprindo regularmente sua obrigao).

Outro ponto de relevo que as taxas, pelo fato de decorrerem

de lei, detm carter obrigatrio (diz o Cdigo Tributrio tributo

toda prestao compulsria (...) art. 4). Assim, embora os

servios no sejam utilizados, o administrado no tem a faculdade de

no quitar o dbito junto ao Estado, achando-se os servios, por

bvio, em pleno funcionamento.

Com outras palavras, os servios individuais caracterizam-se

pela obrigatoriedade, pois o contribuinte no tem opo, porque,

mesmo que dele no se utilize, obrigado a remuner-lo, e pela

continuidade, mesmo ocorrendo a inadimplncia do usurio,

dever do Estado a prestao dos servios. Trava-se, ento, entre o

contribuinte e o Poder Pblico, uma relao administrativo-tributria,

solucionada pelas regras do Direito Administrativo (Resp 460271-SP

STJ).

Por sua vez, as tarifas sero cobradas no caso de utilizao

efetiva de servios pblicos facultativos, como os de energia

eltrica. Afirma-se, ainda, que as tarifas s podem ser cobradas

pela prestao de servios uti singuli, o que, de certa forma,

verdadeiro.

Acontece que a Lei 9.074/1995 garante a execuo de

determinados servios por meio de concesso e de permisso, sem

que, no entanto, detenham o carter individual, so exemplos:




saneamento bsico e limpeza urbana (art. 2, caput) (servios

uti universi). Separe regra de exceo, a vida concursstica

sempre assim!

A segunda das classificaes a de que os servios podem ser

administrativos, econmicos e sociais.

Servios Administrativos so os que a Administrao

executa para atender a suas necessidades internas ou para preparar

outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os de

imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa

natureza.

Econmicos, tambm denominados de industriais ou

comerciais, so os servios que produzem renda para quem os

presta. A remunerao dos prestadores de servios econmicos se

faz por intermdio de tarifas (espcie do gnero preos pblicos), a

serem fixados pelo Estado, independentemente de este ser ou no o

prestador do servio.

Por fim, destacam-se os servios pblicos sociais, executados

pelo Estado para atendimento de reclamos sociais bsicos e

representam ou uma atividade propiciadora de comodidade

relevante, ou servios assistenciais e protetivos.

H autores que afirmam que os servios pblicos sociais so

geradores de dficits, sendo sua sustentao financiada por

intermdio de tributos. Podem ser citados como servios sociais:

assistncia criana e ao adolescente; assistncia mdica e

hospitalar etc.




Os servios de utilidade pblica so os servios que a

Administrao, reconhecendo sua convenincia, MAS NO SUA

NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, ou presta-os diretamente

sociedade ou delega sua prestao a terceiros (p. ex:

concessionrios, permissionrios e autorizatrios). So exemplos de

servios de utilidade pblica: transporte coletivo, energia eltrica,

telefonia etc.

Ah! Ao lado de servios pblicos privativos do Estado (art. 21,

XI e XII, por exemplo), prestados direta ou indiretamente

(concesso, permisso, e autorizao), em que se pressupe o uso

de atos de imprio, destacam-se os servios pblicos no

privativos. Vale dizer, aos particulares lcito o desempenho de tais

servios, independentemente de delegao do Poder Pblico, por

meio dos instrumentos contratuais (permisso e concesso) ou atos

administrativos (autorizaes).

O amigo se questiona: quais so esses servios? Conforme o

texto constitucional, podemos citar, pelo menos, quatro servios em

que o Estado no detm a titularidade para prestao:

educao, previdncia social, assistncia social, e sade:

- Sade:

Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.

No caso de servios de sade prestados por particular no se

fala em delegao, mas de outros requisitos estabelecidos em leis

especficas, o que no vem ao caso para a preparao em concursos

pblicos de uma forma geral.

Observa-se que, embora no sejam servios delegados pelo

Estado, ficam sujeitos por este ao rigor do controle, por meio do




exerccio regular do poder de polcia administrativa. H,

inclusive, agncia reguladora federal com competncia para

tanto, a ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar.

Por fim, os servios prprios e imprprios. Na viso de parte

da doutrina administrativista (exemplo da Maria Sylvia), servios

prprios so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o

Estado assume como seus e os executa diretamente (por meio de

seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrios e

permissionrios).

J os imprprios, embora atendam necessidades coletivas,

no so de titularidade do Estado e nem por ele executados, porm,

no fogem da proteo do Estado no uso Poder de Polcia, enfim,

devem ser autorizados, regulamentados, e fiscalizados, no

passam, portanto, de verdadeiras atividades privadas.

Inclusive, por esse motivo, parte da doutrina sequer os

reconhece como servio pblico em sentido jurdico, so exemplos:

servios prestados por instituies financeiras e os de seguro e

previdncia privada.

Essa ltima classificao no clssico livro do Hely Lopes

Meirelles aparece como servios pblicos autorizados: servios de

txi, de despachantes, de pavimentao de ruas por conta dos

moradores, de guarda particular de estabelecimentos e de

residncias.




Em concursos pblicos no existem verdades absolutas! O

Cespe, por exemplo, para esta classificao, pautou-se nos

ensinamentos do autor Hely Lopes, para quem os servios Pblicos

PRPRIOS so os servios pblicos propriamente ditos, ou

seja, aqueles prestados diretamente pela Administrao prpria

comunidade, por reconhecer serem essenciais e necessrios

sobrevivncia da coletividade e do prprio Estado. Por serem

considerados prprios do Estado, s por este podem ser

prestados, sem possibilidade de delegao a terceiros. So

exemplos de tais tipos de servio: a defesa nacional e a atividade

policial. Nossas queridas ESAF e FCC acompanham o raciocnio de

MSZDP.

J os servios de utilidade pblica (IMPRPRIOS) so os

servios que a Administrao, reconhecendo sua convenincia, MAS

NO A SUA NECESSIDADE E ESSENCIALIDADE, presta-os

diretamente sociedade ou delega sua prestao a terceiros (p. ex:

concessionrios, permissionrios e autorizatrios).

Ressalto que, em qualquer caso, as condies de prestao e o

controle so sempre do Poder Pblico, embora o risco da atividade

possa ser assumido pelos prestadores do servio, os quais sero

remunerados pelos usurios. So exemplos de servios de utilidade

pblica: transporte coletivo, ENERGIA ELTRICA, telefonia, etc.

O mais difcil no fazer o concurso pblico, em si, ainda ter

de contar com a boa-vontade do examinador em adotar




entendimentos unnimes ou, pelo menos, majoritrios na doutrina

ou na jurisprudncia. Mais tudo bem, vamos fazer nosso papel

passarmos logo no concurso! Por exemplo: na viso do Cespe,

energia eltrica servio pblico imprprio, porque podem ser

delegados; na viso da Esaf, energia eltrica servio prprio,

porque o Estado titular. Durma-se com um barulho desses!

COMPETNCIA

Como j nos costumeiro, vamos enveredar pelo assunto: as

competncias materialmente estabelecidas no texto constitucional

aos entes federados, no que diz respeito prestao de servios

pblicos.

De pronto, em resgate ao Direito Constitucional, relembro que

a partio de competncias segue o princpio da predominncia

do interesse. EITA! QUE PALAVRO ESSE? Calma, simples.

A Unio tem competncia para assuntos de interesse

Nacional; os Estados, de interesse regional; os municpios, de

interesse local; e o Distrito Federal (em razo de seu hibridismo),

cumulativa ou mltipla (Local + Regional).

Assim, constitucionalmente, compete privativamente:

- Unio a prestao de servios de telecomunicaes, de

energia eltrica, de transporte interestadual ou internacional,

de radiodifuso sonora e de imagens etc. (competncia

enumerada).

- Aos Estados, os servios de interesse regional. Aqui

destacamos que os servios do Estado so achados por excluso, ou

seja, de forma residual ou remanescente, exceo do servio

de gs canalizado (competncia enumerada, nesse ponto) e dos

prestados nas Regies Metropolitanas, nas Aglomeraes




Urbanas, e nas Microrregies, de acordo com Lei Complementar,

veja o que estabelece o 3 do art. 25:

3 - Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e

microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a

execuo de funes pblicas de interesse comum.

O que quer significar competncia remanescente? Vamos

explicao. Responda rpido: a quem compete prestar servios

de transporte coletivo intermunicipal?

Unio? No, porque Unio competem os servios de

natureza interestadual ou internacional.

Municpios? No, porque so responsveis pelos servios

intramunicipais, regra geral. Logo, em razo do resduo, do que

sobra, a competncia s pode ser do Estado.

Alerto que existem servios intramunicipais tambm de

competncia dos Estados. Por exemplo: o Metr de So Paulo

uma Sociedade de Economia Mista prestadora de servio

pblico de transporte urbano coletivo, porm, do Estado de

So Paulo e no do Municpio. do Estado porque uma

Companhia METROPOLITANA. Como vimos, cabe ao Estado a

organizao dos servios situados nas regies metropolitanas, nos

termos do 3 do art. 25 da CF/1988. E os servios de gs? Isso

mesmo. localizado, local, no entanto de monoplio dos Estados.

- Aos municpios, os servios de transporte coletivo urbano

(leia-se: intramunicipais); ensino infantil e fundamental; funerrios.

Esse ltimo servio (o funerrio) legal lembrar s em dias de prova

, com o destaque que no esto constantes do texto

constitucional, evidencia de que a enumerao dos servios na

CF/1988 meramente exemplificativa (no exaustiva) para os

municpios e Estados, assim podem os entes federados criar outros

servios, em observncia, claro, ao princpio da predominncia

do interesse.

- Ao Distrito Federal, os servios de competncia dos Estados

e dos municpios, em razo da competncia cumulativa ou mltipla.

No entanto, nem todos os servios de competncia Estadual

so de atribuio Distrital. Vamos leitura do art. 21, incisos XIII

e XIV, da CF/1988:




XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio

Pblico e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e dos

Territrios;

XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o

corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como

prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a

execuo de servios pblicos, por meio de fundo prprio;

Perceberam? Isso mesmo, nem todos os servios dos Estados

so de competncia do Distrito Federal.

S um detalhe. Com a EC 69, de 2012, a Defensoria, antes

mantida pela Unio, passar a ser organizada e mantida pelo prprio

Distrito Federal. Acontece que a referida Emenda ainda no est

produzindo efeitos, o que, a meu ver, impede sua cobrana em

prova. Em todo caso, fiquem atentos(as), vai qu! Rsrs...

At aqui tivemos contato com a competncia privativa quanto

prestao de servios pblicos. Porm, no s de competncia

privativa executam-se servios pblicos.

oportuno registrar que o Legislador Constituinte tambm

previu a execuo comum (competncia comum) pelos Entes

Polticos de determinados servios pblicos, exatamente segundo

disposto no art. 23 da CF/1988: competncia comum da Unio,

do Distrito Federal, e dos Municpios.

De acordo com a doutrina, a competncia comum de

natureza administrativa e, diga-se de passagem, garantidora do

exerccio concomitante por todos os Entes Federados, de tal

sorte que os servios pblicos sero prestados (executados) de

forma paralela, em condies de igualdade, sem nenhuma

relao de subordinao, em sntese, a atuao (ou omisso) de

um no impossibilita a atuao do outro. O exerccio da

competncia comum no est sujeito regulamentao do servio

publico exclusivamente pela esfera federativa de nvel mais

elevado.

Continuemos.

Dos servios decorrentes da competncia comum, podem ser

citados:

I - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e

garantia das pessoas portadoras de deficincia;




V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e

cincia;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

IX - promover programas de construo de moradias e a

melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico;

XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a

segurana do trnsito.

Por fim, chamo ateno ao amigo concursando para recente

alterao pela Emenda Constitucional 53/2006. Houve a insero de

leis complementares (plural) no lugar de lei complementar

(singular) no pargrafo nico do art. 23 da CF/1988, com o propsito

de se evitar conflitos no mbito da competncia comum ou, mesmo,

evitar a prestao duplicada. Vejamos a nova redao:

Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o Distrito

Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional.

Por todo o exposto, observo que a competncia comum no

importa subordinao entre os diferentes entes federativos,

ou seja, no pode o ente de nvel mais elevado regular os

servios de forma compulsria para os demais.

Concesses de Servios Pblicos Lei 8.987/1995

PRINCPIOS

Por serem destinados coletividade, os servios pblicos sob a

incumbncia do Estado ou de seus agentes delegatrios

(concessionrias e permissionrias, por exemplo) devem ser

prestados com observncia de determinados padres, enfim, o

servio pblico prestado aos usurios, aos cidados, deve ser

adequado.

A doutrina, em traduo aos requisitos do servio adequado

(art. 6 da Lei 8.987/1995 Lei das Concesses de Servios

Pblicos), costuma apontar mltiplos princpios inerentes

prestao dos servios pblicos. So eles:

- Continuidade




Tambm denominado de Princpio da Permanncia, um

forte item de prova. O Princpio da Continuidade estabelece que

os servios pblicos no podem sofrer interrupo. dizer, no

devem sofrer soluo de continuidade em sua prestao, a no ser

em razo de situaes excepcionais.

Nesse sentido, no caracteriza descontinuidade a

interrupo da prestao do servio:

Em razo de situao emergencial, e

No caso de interrupo, APS AVISO PRVIO, quando:

a) motivada por razes de ordem tcnica ou de

segurana das instalaes; e

b) por inadimplemento do usurio, considerado o

interesse da coletividade.

Veremos, mais frente, que, em nome do princpio da

continuidade, permitido ao Estado o resgate (encampao

ou retomada) do servio pblico concedido, com vistas ao

atendimento do interesse da coletividade.

A partir da leitura, podemos verificar que os servios podem

ser interrompidos em caso de inadimplncia, com um detalhe: o

corte de energia eltrica pressupe o inadimplemento de conta

relativa ao ms do consumo, sendo invivel a suspenso do

abastecimento, em razo de dbitos antigos, como entende o STJ

(Resp 865.841):

No lcito concessionria interromper o fornecimento de

energia eltrica por diferena de tarifa, a ttulo de recuperao

de consumo de meses, em face da essencialidade do servio,

posto bem indispensvel vida.

que resta cedio que a 'suspenso no fornecimento de

energia eltrica somente permitida quando se tratar de




inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do

consumo, restando incabvel tal conduta quando for

relativa a dbitos antigos no-pagos, em que h os meios

ordinrios de cobrana, sob pena de infringncia ao disposto no

art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Cumpre observar que a vedao da suspenso dos servios

no diz respeito, obviamente, ao desvio do servio de forma

fraudulenta (o vulgo gato). Sabendo, no entanto, que o dbito

decorrente de suposta fraude no medidor no pode ser apurada

unilateralmente pela concessionria, sob pena de ser ilegtima

a suspenso do fornecimento, pelo fato de no se garantir ao

usurio o exerccio da ampla defesa e do contraditrio.

J em termos doutrinrios, o amigo concursando deve saber

distinguir servios compulsrios de servios facultativos.

Compulsrio? Facultativo? Que isso quer dizer?

Facultativos so os servios prestados pelas concessionrias e

pelas permissionrias. So os servios regidos pela Lei 8.987/1995,

em que a remunerao formalizada por TARIFA (o cidado usa se

e quando quiser). Nesse caso, como vimos (3 do art. 6 da Lei

8.987/1995), a concessionria pode suspender a prestao do

servio. Esse o entendimento do STJ, inclusive (RESP 510478-PB).

Enquanto isso, os servios compulsrios, impostos de forma

coercitiva pelo Estado e cobrados mediante TAXA (exemplo: taxa

de incndio, taxa judiciria), no podero sofrer soluo de

continuidade, pois a Fazenda Pblica conta com instrumentos

hbeis de cobrana, como a inscrio em dvida ativa para futura

execuo do devedor.

Nesse contexto, pergunta-se: possvel o corte do

fornecimento de gua? Sim, possvel. O Supremo Tribunal

Federal STF sinalizou que a cobrana de gua pode ser




formalizada por preo pblico, logo no tem, necessariamente,

carter tributrio. Sendo assim fixado por Decreto do Poder

Concedente, admitindo-se a interrupo em virtude do

inadimplemento do usurio, nos termos do 3 do art. 6 da Lei

8.987/1995.

Para afastar quaisquer dvidas, ressalto que o entendimento

do STF acompanhado pelo Superior Tribunal de Justia em diversos

julgados (RESP 363.943-MG e RESP 337.965-MG, por exemplo).

E como fica o inadimplemento das pessoas jurdicas de

Direito Pblico?

No Recurso Especial 649746, o Superior Tribunal de Justia

STJ entendeu que, tratando-se de pessoa jurdica de direito

pblico, prevalece nesta Corte a tese de que o corte de energia

possvel (Lei 9.427/96, art. 17, pargrafo nico), desde que no

acontea indiscriminadamente, preservando-se as unidades

pblicas essenciais, como hospitais, prontos-socorros, escolas

e creches.

Assim, seria lcito concessionria interromper o fornecimento

de energia eltrica se, aps aviso prvio, determinado Municpio

devedor no solvesse a dvida oriunda de contas geradas pelo

consumo de energia. Entretanto, para que no seja considerado

ilegtimo, o corte no pode ocorrer de maneira indiscriminada.

Fica o recado:

- De acordo com o REsp 594095, o STJ legal o corte da

energia, desde que no sejam atingidas reas cujo corte de

energia possa acarretar perigo segurana da populao ou

demasiado prejuzo coletividade, tais como delegacias, ruas,

hospitais e escolas pblicas.

bom que a Receita Federal, o TCU, os Tribunais, os Fiscos

Estaduais e Municipais, por exemplo, fiquem de olhos abertos e

paguem regularmente suas contas .

- No RE 649746, a suspenso do fornecimento de energia

eltrica de alguns trechos de ruas e no de um bairro ou todo o

municpio, no se qualifica como suspenso indiscriminada.




- Generalidade

Por fora dos princpios da generalidade, da igualdade, da

universalidade, os servios pblicos devem ser prestados, sem

qualquer discriminao, a todos que satisfaam as condies

para sua obteno, sendo imprescindvel a observncia de um

padro uniforme em relao aos administrados.

Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princpio. De um lado,

os servios pblicos devem ser prestados ao maior nmero

possvel de usurios, dizer, deve ter o mximo de amplitude.

Por outro lado, a prestao de servio pblico no deve conter

discriminaes, quando, claro, as condies entre os usurios

sejam tcnica e juridicamente idnticas. Afinal, como j dizia

Aristteles, devemos tratar os iguais na medida de suas igualdades e

os desiguais medida que se desigualam. Assim, no h qualquer

ofensa ao princpio da universalidade a existncia de faixas distintas

de tarifas.

Atualidade

Os servios pblicos devem ser continuamente atualizados,

assimilando novas tecnologias e tendncias, evitando-se, assim, a

obsolescncia. A doutrina costuma denomin-lo, ainda, de

princpio do aperfeioamento ou da adaptabilidade.

Tal requisito guarda estreita relao com o princpio da

eficincia, como se v, mas com ele no se confunde. Dos

requisitos de servio adequado o nico que tem definio na Lei

8.987/1995!

Percebemos, claramente, que a atualidade vem a ser uma das

aplicaes do princpio da eficincia, no sentido de que o

progresso da qualidade das prestaes ao usurio deve ser

considerado como um dos direitos do cidado, de modo que o

Estado, ao assumir um servio como pblico, impe-se tambm

correlato dever de zelar pelo seu aperfeioamento, para que os frutos

da cincia e da tecnologia sejam distribudos.

A doutrina reconhece, na atualidade, a clusula do progresso.

Vejamos o que nos ensina Diogo de Figueiredo:

Neste sentido, tida como clusula de progresso, o principio da atualidade vem a ser um corolrio do principio da eficincia,

no sentido de que o progresso da qualidade das prestaes ao




usurio deve ser considerado um dos direitos do cidado, de

modo que o Estado, ao assumir um servio como pblico, impe-se tambm o correlato dever de zelar pelo seu

aperfeioamento, para que os frutos da cincia e da tecnologia

sejam distribudos o mais rpido e amplamente possvel.

(2002/Esaf Analista de Comrcio Exterior MDIC) No mbito do

conceito de servio pblico adequado, o requisito referente

modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua

conservao, bem como a melhoria e expanso do servio,

denomina-se:

a) atualidade

b) eficincia

c) desempenho

d) efetividade

e) tecnologia2

Modicidade das Tarifas

O prestador do servio pblico deve ser remunerado de

maneira razovel. Contudo, os usurios no devem ser onerados

de maneira excessiva. Com efeito, o Poder Pblico deve aferir

(mensurar, medir) o poder aquisitivo dos usurios, para que estes

no sejam alijados do universo de beneficirios. Inclusive, o

Legislador prev as chamadas receitas alternativas ou

complementares, com o propsito de manter a tarifa cada vez

mais atrativa, acessvel.

O amigo concursando, ao longo da presente aula, j teve e ter

outros sinais de que a forma de remunerao das concesses ocorre

por meio de tarifas, que espcie de preo pblico, e no por

taxas (espcie tributria). Assim, de modo geral, a tarifa deve se

destinar manuteno do servio, bem como ao seu contnuo

aperfeioamento, proporcionando a justa remunerao ao

concessionrio, de acordo com o estabelecido no contrato firmado.

Para que mantenham o equilbrio financeiro inicialmente

estabelecido, estipulado, as tarifas devero ser revisadas

periodicamente, para mais ou para menos, em razo do evento

verificado (art. 9 da Lei 8.987/1995). Esclareo que as alteraes

unilaterais nos contratos de concesso no observam o limite de

25%, conforme previsto na Lei 8.666/1993, sendo cabvel, portanto,

2 Gabarito: alternativa A.




o dever da manuteno do equilbrio econmico-financeiro acima de

tais patamares.

Voltando um pouco: o que so receitas alternativas? Vai

dizer que no ficou com dvidas? O TCU, recentemente, reviu o

projeto do Trem-bala para que recalculassem as tais receitas

alternativas, sabiam?

Bom, ningum duvida que a prestao dos servios pblicos

seja pautada na modicidade da tarifa, isto , as tarifas devem ser

mdicas o suficiente para permitir a incluso de um maior nmero de

usurios quanto utilizao do servio concedido. Pergunta o amigo

concursando: mas o que isso tem a ver com receita alternativa?

Tudo, respondemos.

Para o clculo das tarifas devem se consideradas, ainda, outras

fontes provenientes de receitas alternativas, complementares,

acessrias ou de projetos associados que podero ser gerados

com a concesso (art. 11 da Lei). Quem nunca percebeu, por

exemplo, ao longo das estradas tarifadas (Via Dutra ou Carvalho

Pinto ou Bandeirantes ou qualquer rodovia tarifada), terrenos

pblicos sendo explorados por particulares? Isso mesmo. So (ou

podem ser) as receitas alternativas, utilizadas com a finalidade de

ajudar no custo do servio, revertendo em reduo da tarifa para

o usurio.

No caso do Trem de Alta Velocidade, vulgo Trem-Bala, que

ligar RJ-SP-Campinas, o TCU recomendou que as receitas advindas

da explorao econmica das estaes prprias de passageiros e do

transporte de pequenas cargas sejam revertidas modicidade

tarifria. Em outras palavras, as receitas alternativas e

complementares obtidas pela futura concessionria podem reduzir o

custo da passagem do trem.

Por fim, registro que o reajuste e reviso das tarifas so

clusulas essenciais nos contratos de concesso as que se refiram

reviso e ao reajuste das tarifas (inc. IV do art. 23), as quais, ainda,

podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas

e dos custos especficos provenientes do atendimento aos

distintos segmentos de usurios (art. 13). Essa ltima passagem

refora a ideia de as tarifas serem diferenciadas no importa

ofensa ao princpio da igualdade (da universalizao), estando

fora de questo, portanto, admitir-se a prestao gratuita dos

servios.




Cortesia

Um breve parntese. Talvez seja entre os requisitos aquele que

muita das vezes no sentimos a presena, no verdade? Porm,

dever do prestador do servio tratar com civilidade, com urbanidade,

os usurios-cidados do servio pblico, dado que sem os usurios

o que seria do servio pblico?

Pode-se afirmar que o destinatrio do servio pblico tem o

direito de ser tratado com urbanidade e cortesia, mesmo porque a

prestao que lhe ofertada no consubstancia um favor que lhe

generosamente concedido, mas se trata da consecuo

(execuo) de um dever (encargo pblico mnus pblico), bem

como de um direito do cidado, j afirma a doutrina.

- Segurana

Os servios pblicos devem ser prestados sem riscos ao

usurio, devendo o prestador adotar as providncias necessrias

para minimizar estes riscos. Obviamente, essas medidas possuem

uma relao de custo-benefcio que deve ter em conta no s fatores

econmicos, mas tambm a dignidade do destinatrio do servio.

Eficincia

O Princpio, ou dever, de eficincia encontra embasamento

constitucional (art. 37, caput, da CF/1988), como tivemos

oportunidade de estudar. Ao se proceder a avaliaes quanto

eficincia, o Poder Pblico poder aperfeioar suas alocaes de

recursos, aportando recursos de maneira adequada entre o

servio a ser prestado e a demanda social.

A lista completa dos requisitos do servio adequado est na

Lei 8.987/1995, em seu art. 6: regularidade, continuidade,

eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na

sua prestao e modicidade das tarifas.




DIREITOS E DEVERES DAS PARTES

Vamos nos socorrer literalidade da Lei. O art. 31 da Lei de

Concesses fornece um rol de atribuies (deveres, obrigaes) a

cargo das concessionrias, como por exemplo prestar servio

adequado e manter em dia o inventrio e o registro dos bens

vinculados concesso, entre outros:

Art. 31. Incumbe concessionria:

I - prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei,

nas normas tcnicas aplicveis e no contrato;

II - manter em dia o inventrio e o registro dos bens

vinculados concesso;

III - prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e

aos usurios, nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as

clusulas contratuais da concesso;

V - permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em

qualquer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes

integrantes do servio, bem como a seus registros contbeis;

VI - promover as desapropriaes e constituir servides

autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital

e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do

servio, bem como segur-los adequadamente; e

VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios

prestao do servio.

Pargrafo nico. As contrataes, inclusive de mo-de-obra,

feitas pela concessionria sero regidas pelas disposies de

direito privado e pela legislao trabalhista, no se

estabelecendo qualquer relao entre os terceiros contratados

pela concessionria e o poder concedente.




Questo interessantssima saber o possvel papel das

concessionrias quanto desapropriao.

De pronto, observo que a declarao de desapropriao no

pode ser feita pela concessionria, ato exclusivo do Estado.

J a promoo da desapropriao pode ser entregue

concessionria, sem maiores problemas, desde que, obviamente,

haja previso no edital e no contrato.

Esclareo que a promoo no passa de dar curso s

tratativas do procedimento de desapropriao, como por

exemplo pagar as indenizaes cabveis, ajuizar a ao na justia,

em caso de desapropriao no-amigvel.

(2003/Esaf Especialista em Polticas Pblicas e Gesto

Governamental/MPOG) No mbito da legislao federal sobre

servios pblicos, assinale o encargo que no exclusivo do poder

concedente:

a) regulamentar o servio concedido

b) promover desapropriaes

c) aplicar penalidades contratuais

d) homologar reajustes tarifrios

e) extinguir a concesso3

Nos termos do pargrafo nico do referido dispositivo legal,

percebemos que as contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas

pela concessionria sero regidas pelas disposies de direito

privado e pela legislao trabalhista, no se estabelecendo

qualquer relao entre os terceiros contratados pela

concessionria e o poder concedente.

Ainda no que concerne responsabilizao das

concessionrias, reproduzo o art. 25 da Lei de Concesses. Vejamos:

Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio

concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos

causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros,

sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua

ou atenue essa responsabilidade.

A partir da leitura, respondam: a ausncia de fiscalizao

atenua ou exclui a responsabilidade da concessionria?

3 Gabarito: alternativa B.




Nem uma coisa nem outra! O fato de o Estado no ter

fiscalizado execuo da concesso no tem o condo (efeito) de

inverter a responsabilidade da concessionria (no atenua e sequer

exclui a responsabilidade), enfim, a prestadora continua

diretamente responsvel junto aos usurios e a terceiros.

Destaco que a resoluo dos conflitos surgidos pode ser

resolvida com o emprego de mecanismos privados, inclusive a

arbitragem, sendo realizada, no caso, no Brasil e em lngua

portuguesa.

Outro importante encargo o que tm as concessionrias de

servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no

Distrito Federal, de oferecer ao consumidor e ao usurio, dentro

do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para

escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.

Porm, no s de encargos vivem as concessionrias, por

exemplo, nos termos 28 da Lei, nos contratos de financiamento,

as concessionrias podero oferecer em garantia os direitos

emergentes da concesso, at o limite que no comprometa a

operacionalizao e a continuidade da prestao do servio. E, na

mesma linha, o art. 28-A da Lei dispe que:

Art. 28-A. Para garantir contratos de mtuo de longo

prazo, destinados a investimentos relacionados a

contratos de concesso, em qualquer de suas

modalidades, as concessionrias podero ceder ao

mutuante, em carter fiducirio, parcela de seus

crditos operacionais futuros, observadas as

seguintes condies:

FORMA DE REMUNERAO

O servio est sendo prestado pela concessionria e no pelo

Estado?

Como vimos, quando prestado por particulares, a cobrana

de natureza contratual via TARIFA; j quando prestado pelo

Estado (diretamente), a cobrana dos servios de natureza legal

por TAXA.




Isso mesmo. As taxas so tributos, e, bem por isso, cobradas coativamente dos particulares, independentemente do uso efetivo dos

servios, pois, nos termos do Cdigo Tributrio, suficiente que o servio seja colocado disposio e esteja em pleno funcionamento.

A questo que se impe saber se as tarifas podem ser

cobradas, ainda que inexista servio pblico alternativo e gratuito

para o usurio. A resposta est expressa na Lei 8.987, de 1995, em seu 1 do art. 9. Vejamos:

1o A tarifa no ser subordinada legislao especfica

anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio

pblico alternativo e gratuito para o usurio.

Isso mesmo. No h necessidade de via alternativa para a

cobrana de tarifas, a no ser nos casos expressamente previstos em

lei.

PERMISSO x CONCESSO

Nesse instante, antes de passarmos ao comparativo entre

permisso e concesso, o amigo concursando tem o dever (quase

legal) de lembrar os detalhes dos atos administrativos.

Naquela oportunidade, apontamos que os atos

administrativos so, sinteticamente, declaraes UNILATERAIS

do Estado ou de QUEM lhe faa as vezes.... Ou seja, at mesmo

um particular pode participar ao lado do Estado, colaborar com o

Estado na prestao de determinadas tarefas, como o caso das

concessionrias.

Tanto verdade que os atos das concessionrias, atinentes

prestao dos servios pblicos, so considerados

ADMINISTRATIVOS, que o prprio texto constitucional (art. 37, 6)

estende a RESPONSABILIDADE OBJETIVA s pessoas jurdicas

de DIREITO PRIVADO, desde que PRESTADORAS DE SERVIOS

PBLICOS.

A partir de agora algumas breves noes sobre os institutos

das concesses e permisses, com acrscimo das autorizaes.




A doutrina costumava conceituar a permisso como o ato

administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou

oneroso, pelo qual a Administrao Pblica faculta ao particular a

execuo de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico.

Todavia, aps a edio da Lei 8.987/1995, a definio ganhou

novos contornos, isso porque, de acordo com o art. 40 da Lei, a

permisso de SERVIO PBLICO ser formalizada mediante

CONTRATO ADMINISTRATIVO DENOMINADO DE ADESO, que

observar os termos da Lei 8.987/1995 e as demais normas

pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade

e revogabilidade unilateral do contrato pelo Poder Concedente.

Portanto, depreende-se que existem, pelo menos, dois tipos

de permisses:

As formalizadas por atos administrativos (utilizao privativa de bem pblico), e

As instrumentalizadas por contrato de adeso (execuo de servio pblico).

Por relevante, aponto para a impreciso terminolgica do

dispositivo no que se refere revogabilidade unilateral do

contrato. Amigos, no seria mais adequado o uso do termo

resciso unilateral? Sim, afinal contratos so rescindidos, sendo a

revogabilidade instituto inerente a atos administrativos. Mas,

tratando-se de concurso, sejam decoradores e no muito crticos.

Assim, fixem: possvel a revogao do contrato de

permisso, ante o que dispe a Lei 8.987/1995.

O conceito legal de permisso de servios pblicos dado

pelo inc. IV do art. 2 da Lei 8.987/1995, a saber: a delegao, a

ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios

pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica

que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e

risco.

Da leitura do conceito, a cabea do amigo palpita: qual ser a

diferena entre permisso e concesso?

Informamos que, embora o STF tenha afastado qualquer

distino conceitual (ADI 1.491/98 DF), a doutrina costuma

apontar para os seguintes itens, e que nos serve como uma luva a

ttulo de concurso, vejamos:




- Quanto ao executor do servio pblico: na concesso, o

contrato s pode ser firmado com pessoa jurdica ou

consrcio de empresas; na permisso, com pessoa

fsica ou pessoa jurdica. Conclui-se, portanto, que no

h concesso para pessoa fsica, ou permisso para

consrcio de empresas;

- Quanto precariedade: a permisso dotada de

precariedade, caracterstica no encontrada na

concesso. Por conseguinte, a permisso passvel de

revogao (mesmo sendo contrato); a concesso, no.

Feita a apresentao da permisso, passemos ao estudo

brevssimo da autorizao.

A doutrina diverge quanto possibilidade de delegao de

prestao de servios pblicos mediante autorizao. Apesar disso,

para efeito de concurso, podemos inserir a autorizao como

uma das formas de prestao de servios pblicos.

E mais: os servios autorizados constituem, hoje, a nica

forma de prestao de servios pblicos no necessariamente

antecedida por licitao (vimos que a regra art. 175 que a

licitao seja prvia, mas para CONCESSES E PERMISSES) e,

ainda, no implicando a celebrao de contrato, uma vez que a

autorizao quanto prestao de servios pblicos

formalizada por ATO ADMINISTRATIVO.

Reativando a memria do amigo concursando, informamos que

o fundamento para a prestao de servios pblicos por meio de

autorizao encontrado no art. 21, incisos XI e XII da CF/1988, os

quais atribuem competncia Unio para explorar, diretamente ou

mediante autorizao, concesso ou permisso tais servios.

Os servios autorizados no gozam das prerrogativas

inerentes s atividades pblicas, auferindo apenas as vantagens

que lhes forem deferidas no ato de autorizao, sujeitando-se

sempre, afirme-se, modificao ou supresso sumria, dada a

precariedade tpica da autorizao. Regra geral, no haver

direito de indenizao ao particular que tiver sua autorizao

revogada.

E a pergunta de balanar terras: a autorizao ato

discricionrio ou vinculado?




No tenho dvida de que, de regra, as autorizaes so

atos discricionrios. Porm, para toda boa regra, temos sempre

uma excelente exceo (vlida, principalmente, para prova!). Nesse

sentido, registro o teor do art. 131, 1, da Lei 9.472/97 A Lei

Geral de Telecomunicaes (LGT):

Autorizao de servio de telecomunicaes ato

administrativo vinculado que faculta a explorao, no

regime privado, de modalidade de servio de

telecomunicaes, quando preenchidas as condies objetivas

e subjetivas necessrias.

Ainda que passvel de crtica, temos que aceitar essa nova

modalidade de autorizao prescrita pela LGT autorizao

vinculada. Enquanto for considerada vlida, no se pode negar

eficcia a norma. Pode-se critic-la, mas no recusar sua eficcia.

Vamos fazer um quadro-resumo sobre as principais diferenas

entre a concesso, a permisso, e a autorizao.

SERVIOS PBLICOS

Concesso Permisso Autorizao

Natureza Contrato

Administrativo

Contrato

Administrativo

(de adeso)

Ato

Administrativo

Licitao

(modalidade)

SEMPRE exigida

(Concorrncia)*

SEMPRE exigida

(Depende do

valor)

Dispensada

Vnculo Definitividade Precariedade e

Revogabilidade

Precariedade e

Revogabilidade

Partes

envolvidas

Pessoas Jurdicas ou

Consrcios de

empresas**

Pessoas jurdicas

ou fsicas

Pessoas jurdicas

ou fsicas

*Recentemente, vem-se admitindo o uso da modalidade de

licitao leilo. Com a venda das aes, o Estado transfere o

controle acionrio para particulares, os quais passam condio de




prestadores de servios pblicos. Os amigos j ouviram falar,

certamente, da contratao da Belo Monte. Ento, foi leilo!

**A concesso no pode ser formalizada com pessoa

natural (fsica), no entanto, pode ser celebrado com ente

despersonalizado, isso mesmo, os consrcios de empresas no

tm personalidade jurdica. Ressalto que a Lei da Parceria

Pblico-Privada exige a constituio de pessoa jurdica antes

da celebrao do contrato (sociedade de propsito especfico

SPE). J a Lei 8.987/1995 apenas faculta a constituio.

Observao: a Lei 8.987, de 1995, no se aplica concesso,

permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de

sons e imagens.

(2003/Esaf Analista de Compras Prefeitura do Recife) Quanto

concesso, permisso e autorizao, a celebrao de contrato

incompatvel em caso de:

a) permisso de uso ou de servio.

b) concesso e permisso.

c) concesso e autorizao.

d) concesso de servios pblicos.

e) autorizao.4

(2003/Esaf Procurador da Fazenda Nacional) A permisso de

servio pblico, nos termos da legislao federal, dever ser

formalizada mediante:

a) termo de permisso

b) contrato administrativo

c) contrato de permisso

d) contrato de adeso

e) termo de compromisso5

4 Gabarito: alternativa E. A autorizao de servio pblico ato administrativo, de regra precrio e

discricionrio. 5 Gabarito: alternativa D. A permisso contrato administrativo. Recebe o nome, pela Lei, de contrato

de adeso.




SUBCONCESSO

A Lei 8.987/1995 (Lei de Concesses de Servios Pblicos)

trata do instituto da subconcesso no art. 26:

Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no

contrato de concesso, desde que expressamente

autorizada pelo poder concedente.

1o A outorga de subconcesso ser sempre precedida de

concorrncia.

2o O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos

e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da

subconcesso.

Em sntese, so os seguintes os requisitos a serem

observados para a subconcesso:

Previso contratual (contrato de concesso);

Autorizao do Poder Concedente;

Deve ser precedida de licitao pblica (modalidade concorrncia); e

Transferncia de todos os direitos e obrigaes, dentro dos limites da subconcesso.

(2002/Esaf AFRF) Em relao concesso de servios pblicos,

assinale a opo incorreta.

a) A modicidade das tarifas integra o conceito de servio pblico adequado.

b) A subconcesso admitida desde que prevista no contrato de concesso

e ser precedida por licitao, na modalidade concorrncia ou tomada de

preos.

c) A extino da concesso decorrente de inexecuo total ou parcial do

contrato, pelo concessionrio, denomina-se caducidade.

d) Incumbe ao poder concedente regulamentar o servio concedido, bem

como intervir na prestao dos servios, nos casos e condies previstos em

lei.

e) Na concesso, vlido, no julgamento da respectiva licitao, o critrio

de oferta de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado.6

6 Gabarito: alternativa B. A modalidade a concorrncia.




Que tal avanar em outras oportunas observaes sobre

o assunto?

A subconcesso no se confunde com a cesso (ou

transferncia da concesso), isso porque a concessionria

originria, apesar da subconcesso, mantm-se vinculada ao

Poder Concedente, no sendo afastado, portanto, seu dever de

manter a prestao do servio adequado.

J na transferncia (ou cesso), o contrato de concesso

entregue nas mos de terceiros, havendo a substituio da

empresa originalmente vencedora da licitao.

O art. 27 da Lei 8.987/1995 trata da transferncia, a qual

antecedida, necessariamente, da anuncia do Poder

Concedente, sob pena de decretao de caducidade,

observadas ainda as seguintes condies:

Atendimento s exigncias de capacidade tcnica;

Idoneidade financeira;

Regularidade jurdica e fiscal; e

Cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.

H doutrinadores que defendem a inconstitucionalidade da

transferncia, afinal, distintamente do que ocorre com a

subconcesso, promovida sem que haja o prvio procedimento de

licitao.

O 2 do art. 27 autoriza tambm a assuno do controle da

concessionria por seus financiadores (no propriamente

um caso de transferncia), com o propsito de reestruturao

financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios,

com uma particularidade: so indispensveis as exigncias de

regularidade fiscal e jurdica, podendo, assim, o Poder

Concedente alterar ou dispensar os demais. Apesar da

transferncia do controle, no haver alterao das obrigaes




da concessionria e de seus controladores ante ao Poder

Concedente.

FORMAS DE EXTINO

Diversas so as formas de extino das concesses, de acordo

com a Lei 8.987/1995. Para a felicidade de todos e para o bem geral

dessa nao de concursandos, comentaremos, uma a uma, as

hipteses de desfazimento contratual.

A primeira delas o Advento do Termo Final. certamente a

forma mais natural de extino da concesso. conhecida,

doutrinariamente, como reverso da concesso. bem simples:

ocorrido o prazo final (termo) conforme estabelecido no

instrumento contratual, a extino ocorrer naturalmente (de

pleno direito), sem necessidade de avisos anteriores ou

notificaes.

Pelo fato de a extino pelo tempo no decorrer de vcios

ou ilegalidades, os efeitos da extino ocorrero da por diante (ex

nunc efeitos no retroativos), sem que, logicamente, a

responsabilidade do concessionrio seja afastada por atos praticados

quando o contrato ainda se encontrava vigente.

Por que razo a doutrina denomina REVERSO essa forma de extino?

porque com o trmino da concesso, os bens ditos

reversveis devero retornar Administrao, ou seja, aqueles de

propriedade da prpria Administrao, bem como aqueles vinculados

aos servios objeto da concesso e que se encontravam na posse do

concessionrio, ainda que tenha sido este quem os tenha adquirido.

Importante frisar que a indicao dos bens reversveis

clusula essencial nos contratos de concesso (inc. X do art. 23 da

Lei 8.987/1995). Assim, apesar de a doutrina tratar a reverso como

sinnimo para advento do termo contratual, o certo que os bens

afetados prestao de servios pblicos retornaro ao patrimnio

pblico em todas as formas de extino, dando-se aplicabilidade,

dessa forma, ao princpio da continuidade do servio pblico.

(2010/Esaf SUSEP/Analista Tcnico) Conforme a legislao atual,

a reverso de bens, uma vez extinta uma concesso de servio

pblico:

a) no mais admitida.

b) admitida em todas as modalidades de extino da concesso.




c) aceita apenas na hiptese de advento do termo final de vigncia do

contrato respectivo.

d) admitida somente nas hipteses de resciso.

e) aceita apenas na hiptese de ocorrncia de encampao.7

Todavia, embora alguns bens sejam reversveis, o Poder

Concedente dever indenizar o concessionrio com relao aos

investimentos realizados em bens ainda no amortizados ou no

depreciados ao fim do contrato. Essa medida visa a evitar que o

executante do servio fique desestimulado em realizar novos

investimentos quando a concesso estiver prxima de seu trmino.

Obviamente, a indenizao dever ser pelas parcelas restantes dos

bens, ou seja, pelo valor que falta para sua total amortizao ou

depreciao.

Por falar em advento do termo contratual, acrescento que,

curiosamente, a Lei de Concesses (Lei 8.987, de 1995), conquanto

exija a fixao de prazo para as concesses de servios pblicos, no

menciona, expressamente, os limites mnimos e mximos.

J, com a Lei 9.074, de 1995, ficou estabelecido que, para as

estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados, o prazo ser

de 25 anos, podendo ser prorrogado por dez anos. Neste

diploma, encontramos, ainda, a previso, para as concesses de

energia eltrica anteriores a 11 de dezembro de 2003, do prazo de

at 35 anos, podendo ser prorrogado por at 20 anos, a critrio do

Poder Concedente.

Por fim, com a Lei da Parceria pblico-privada, mais

moderninha, houve o registro do prazo mnimo de cinco anos, e

prazo mximo de 35 anos.

A segunda das formas de desfazimento a caducidade. Bom,

antes de tratarmos da caducidade do contrato de concesso,

peo toda ateno do amigo concursando para o fato de que a

CADUCIDADE DO CONTRATO no se confunde com a

CADUCIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.

Essa ltima ocorre em razo de norma superveniente que torna

a situao anterior com ela incompatvel, no decorre de ato volitivo

(de vontade) da Administrao, mas sim do Legislador (Lei de

Zoneamento Urbano que probe a colocao de publicidade em vias

pblicas).

7 Gabarito: alternativa B.




Feita essa observao, passemos caducidade do contrato de

concesso. De acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, a

inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do

poder concedente, a declarao de caducidade da concesso. A

caducidade diz respeito resciso do contrato por culpa (em sentido

amplo) do concessionrio.

Como aponta a doutrina, a caducidade modalidade de

encerramento da concesso por ato do Poder Concedente, antes

da concluso do prazo inicialmente fixado, em razo de

inadimplncia do concessionrio; isto , por motivo de fato

comissivo ou omissivo, doloso ou culposo, imputvel ao

concessionrio.

No caso, por ter sido o concessionrio quem deu causa

extino da concesso, enfim, quem violou as obrigaes

contratuais, o Poder Pblico no tem que indeniz-lo, seno

com relao parcela no-amortizada do capital representada

pelos equipamentos necessrios prestao do servio e que

revertero ao concedente e, ainda assim, A POSTERIORI.

Os motivos que podem levar decretao de caducidade,

de acordo com o art. 38 da Lei 8.987/1995, so os seguintes:

I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada

ou deficiente, tendo por base as normas, critrios,

indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio;

II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou

disposies legais ou regulamentares concernentes

concesso;

III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para

tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito

ou fora maior;

IV - a concessionria perder as condies econmicas,

tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao

do servio concedido;

V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas

por infraes, nos devidos prazos;

VI - a concessionria no atender a intimao do poder

concedente no sentido de regularizar a prestao do servio;

e




VII - a concessionria for condenada em sentena

transitada em julgado por sonegao de tributos,

inclusive contribuies sociais.

Da leitura acima, tudo indica que a caducidade SEMPRE

ato discricionrio (acarretar, a critrio do poder concedente).

No entanto, existe uma nica exceo legal, enfim, em que a

caducidade ser ATO VINCULADO. Por ser hiptese excepcional,

pedimos toda cautela. Vejamos o que diz o art. 27 da Lei:

A transferncia de concesso ou do controle societrio

da concessionria sem prvia anuncia do poder

concedente implicar a caducidade da concesso (leia-se:

ato vinculado).

A decretao de caducidade deve observar as formalidades

contidas na Lei 8.987/1995. O rito a ser seguido para a decretao

da caducidade, quando esta vier a ocorrer, o seguinte:

a) O concessionrio deve ser comunicado quanto ao

descumprimento contratual que poder dar motivo

possvel decretao da caducidade. Nesse particular,

concede-se prazo ao concessionrio para que a

irregularidade seja sanada;

b) No sanada a citada irregularidade, instaura-se o

devido procedimento administrativo, por meio do qual

se deve abrir o contraditrio, com os meios que lhe so

inerentes (ampla defesa) ao concessionrio;

c) Constatada a inadimplncia, a caducidade deve ser

declarada por decreto do Poder Concedente (Ah! Nos dias

atuais, determinadas Agncias Reguladoras podem

funcionar como Poder Concedente. Fiquem atentos!).

Alm da caducidade, outras sanes podero ser impostas

ao concessionrio, conforme previso contratual.

No h dvidas, ento, de que a caducidade constitui

penalidade imposta ao concessionrio em razo de sua

inadimplncia. Contudo, ser devida indenizao ao

concessionrio em relao aos investimentos no-amortizados

ou no depreciados, at para que evitemos o injusto

enriquecimento sem causa por parte do Estado.




De toda forma, o montante das multas contratuais e os

danos causados pelo concessionrio devem ser descontados dos

valores a serem indenizados (observao: temos aqui uma

exceo regra de que a cobrana de multa no tem carter

autoexecutrio). No h, obviamente, a necessidade de a

indenizao ser prvia decretao da caducidade, ao contrrio,

ser calculada no curso do processo (4 do art. 38).

Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente

qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus,

obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da

concessionria (6 do art. 38). Frisamos que a Lei 8.987/1995,

diferentemente da Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993 art. 71), no

faz ressalva nem mesmo responsabilidade solidria quanto aos

dbitos previdencirios.

(2007/Esaf TCE/GO - Procurador do Ministrio Pblico) A

inexecuo, pela concessionria, do contrato de concesso de

servio pblico, por razes imputveis exclusivamente a ela,

autoriza o Poder Pblico

a) resciso do contrato respectivo, com posterior encampao.

b) encampao, com posterior resciso do contrato respectivo.

c) declarao de caducidade da concesso, com posterior encampao.

d) resciso do contrato respectivo.

e) declarao de caducidade da concesso.8

A terceira (e uma das mais importantes) formas de extino

a encampao. Tambm chamada por alguns doutrinadores de

resgate ou de retomada, a encampao encontra previso no art.

37 da Lei 8.987/1995, que assim a define: a retomada do servio

pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo

de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps

prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.

Notem, a encampao em nada se confunde com a

caducidade, pois ocorre no em razo de inadimplncia do

concessionrio, mas sim do interesse da Administrao em

retomar o servio. Por fora de tal interesse, o concessionrio no

pode se opor encampao.

Outros dois pontos distintivos com relao caducidade que

a encampao depende de LEI AUTORIZATIVA especfica e DO

8 Gabarito: alternativa E.




PRVIO PAGAMENTO DE INDENIZAO ao concessionrio, tal

como estabelecem os artigos 36 e 37 da Lei 8.987/1995, que

constituem condio de validade do ato de encampao.

Por fim, que tal mais um quadro-resumo, agora sobre as

principais diferenas entre a caducidade e a encampao:

SERVIOS PBLICOS

Encampao

(ou resgate)

Caducidade

(ou decadncia)

Motivo Convenincia e

oportunidade Inexecuo do contrato

Natureza Ato discricionrio Ato discricionrio*

Indenizao SEMPRE prvia Se houver, a posteriori

Autorizao

legislativa SEMPRE prvia Dispensada

*Existe um nico caso em que a caducidade ato vinculado

(art. 27), j objeto de discusso.

Embora a Lei 8.987/1995 cuide de concesses e de

permisses, no chega a tratar minuciosamente das permisses,

remetendo s regras das concesses, no que couber. Por exemplo,

as formas de desfazimento utilizadas para as concesses so

estendidas, em quase sua maioria, s permisses, como o

caso da resciso.

Parte da doutrina critica que, para a encampao, haja a

necessidade de prvia autorizao legislativa. Eventuais controles

recprocos entre os Poderes (checks and balances) so de extrao

constitucional, no cabendo ao legislador ordinrio agredir a

independncia entre os Poderes da Repblica. Acontece que, at o

momento, no tenho notcia de qualquer declarao de

inconstitucionalidade do dispositivo, razo pela qual, para efeito de

concursos, permanece em plena vigncia.

Idntica crtica feita ao art. 2 da Lei 9.074, de 1995, que

assim dispe:




Art. 2 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes

autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos

casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e

nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987, de 1995.

A resciso a forma de extino da concesso por iniciativa

do concessionrio. Difere essencialmente da caducidade e da

encampao, que so formas de extino da concesso

unilaterais, ou seja, viabilizadas diretamente pela Administrao.

O pressuposto bsico para a resciso o descumprimento

por parte do concedente das normas legais, regulamentares ou

contratuais. De acordo com a Lei 8.987/1995 (art. 39), a resciso

depende de ao judicial especialmente intentada com esse

objetivo.

Atente, ainda, que a resciso do contrato de concesso

absolutamente diferente da resciso dos contratos decorrentes da

Lei 8.666/1993. Nesta ltima norma so dezoito motivos diferentes

para a resciso dos contratos administrativos (art. 78 da Lei

8.666/1993), podendo ser: unilateral, amigvel, e judicial. J nos

contratos de concesso de servios pblicos, o motivo de

resciso um s: descumprimento de obrigaes por parte da

Administrao Pblica.

Agora, adivinhem em que prazo pode a empresa

concessionria suspender a prestao de servios pblicos?

Em razo da necessidade de continuidade dos servios

pblicos, a prestao no poder ser interrompida at o

trnsito em julgado da sentena judicial, reconhecendo a

inadimplncia da Administrao. A continuidade dos servios

pblicos, que constitui verdadeiro princpio administrativo, torna

extremamente rgida a oponibilidade da exceo do contrato no

cumprido pelo concessionrio. Seria um timo item de prova!

Por fim, acrescento ao rol de formas de desfazimento (j

vistas) a anulao e a falncia.

A anulao nossa (velha) conhecida, consistindo na

invalidao (na retirada) do contrato de concesso por motivo de

ilegalidade. A ilegalidade tanto pode estar presente




supervenientemente assinatura do contrato como ter sua

origem na etapa da licitao, procedimento prvio celebrao

do contrato de concesso.

Os amigos devem estar lembrados que os efeitos da decretao

de nulidade so ex tunc, ou seja, efeitos retroativos ao momento

da ocorrncia do vcio. A anulao da concesso encontra previso

no inc. V do art. 35 da Lei 8.987/1995 e ter por consequncia a

responsabilizao de quem houver lhe dado causa.

No se pode confundir a anulao com as formas de

extino j expostas, as quais pressupem um contrato vlido,

mas mal executado (inadimplncia) ou cuja execuo pelo

concessionrio tenha se tornado inconveniente ao interesse p

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