Associação Fiscal Portuguesa

Lisboa, 24 de Junho de 2010

O CASO ESPANHOL ABP – DISCRIMINAÇÃO DE FUNDOS DE PENSÕES NÃO RESIDENTES FACE À LEI ESPANHOLA E SUA ALTERAÇÃO RECENTE;SIMILITUDES COM PORTUGAL

Sumário

1. Introdução

2. Tributação de dividendos de fonte espanhola

colocados à disposição de fundos de pensões

3. A alteração legislativa

4. Caso ABP

5. Similitudes com o caso português

1. Introdução

• A jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das

Comunidades Europeias bem como a actuação da Comissão

Europeia têm permitido a redução progressiva da tributação

dos dividendos transfronteiriços na União Europeia.

• Os tribunais de Espanha e Portugal são tradicionalmente

avessos à aplicação directa das liberdades comunitárias

evitando assim considerar as normas nacionais

discriminatórias.

• Como tal, são especialmente relevantes as últimas decisões

judiciais em matéria de fundos de pensões e a recente

alteração legislativa em Espanha.

• Será de prever um desenvolvimento semelhante em Portugal?

2. Tributação de dividendos de fonte espanhola colocados à disposição de fundos de pensões

18% RF

FP Isentos FP

18% RF

Fundos de pensões nacionais

• Retenção de 18% dos dividendos distribuídos

• Sem IRC

• Reembolso do imposto inicialmente retido

• Imposto final: 0%

Reembolso total 18%

Fundos de pensões da UE

• 18% Imposto sobre o Rendimento de Não Residentes - IRNR (ou taxa de ADT)

• Imposto final: 18% (ou taxa de ADT)

3. A Alteração Legislativa

Lei 2/2010, de 1 de Março, com efeitos retroactivos a 1 de Janeiro de 2010

Lei IRNR:

Artigo 14: Rendimentos isentos

1. «Estarán exentas las siguientes rentas:

k) Los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos

sin mediación de establecimiento permanente por fondos de

pensiones equivalentes a los regulados en el Texto Refundido

de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones aprobado por Real

Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, que sean

residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o

por establecimientos permanentes de dichas instituciones

situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.»

3. A Alteração Legislativa

• Definição de «fondo de pensiones equivalente»

1. O FP tem por objecto exclusivo proporcionar uma prestação

complementar no momento de reforma, falecimento,

incapacidade ou dependência dos respectivos participantes.

2. Contribuições para o fundo são imputáveis fiscalmente ao

participante, de forma irrevogável.

3. Contam com um regime fiscal preferencial de tributação

diferida (i.e. dedutível no momento da sua contribuição e

plenamente tributável no momento do pagamento).

• A isenção não é de aplicação automática; deve ser requerida pelo

fundo de pensões, sendo num primeiro momento aplicada a

retenção e posteriormente requerida a devolução do montante

retido.

4. Caso ABP

Enquadramento do caso:

•Um fundo de pensões holandês com participações em

sociedades cotadas residentes em Espanha.

•A distribuição de dividendos encontrava-se sujeita a retenção

na fonte á taxa de 15%, de acordo com a Convenção para Evitar

a Dupla Tributação celebrada entre Espanha e Holanda.

•Foram apresentados pedidos de reembolso de imposto pela

Cuatrecasas, Gonçalves Pereira em 2005, relativos a retenções

ocorridas em 2001.

•3 fundos de pensões, pedidos de reembolso no valor de 4,3

milhões de €.

4. Caso ABP

Desenvolvimento do Processo:

•Pedido de reembolso indeferido pela Administração

Tributária (AEAT) – 2005

•Reclamação apresentada perante o Tribunal Económico –

Administrativo Central - Indeferimento 2006

•Recurso apresentado perante Audiencia Nacional sentença

favorável 31 de Março de 2010

•O Abogado de Estado (Ministério Público) interpôs recurso

perante o Tribunal Supremo

4. Caso ABP

Argumentos:

• Liberdade de circulação de capitais – art. 56 TCE

Dividendos transfronteiriços: Acórdão de 6 de Junho de 2000 (Acórdão Verkooijen,

Processo n.º C-35/98)

• Princípio da eficácia directa e primazia do Dto. Comunitário sobre as

normas nacionais

Acórdãos de 7 de Setembro de 2004 (Acórdão Mannimen, Processo n.º C-319/02,), 15

de Julho de 2004 (Acórdão Lenz, Processo n.º C-315-02, Lenz) e de 6 de Junho de 2000

(Acórdão Verkooijen, Processo n.º C-35/98)

• Critério de comparabilidade entre um FP espanhol e um FP Holandês

1) Situação comparável: objecto, supervisão administrativa, princípios

de actuação

2) Tratamento mais gravoso

4. Caso ABP

Argumentos:

• Jurisprudência Comunitária

Acórdãos do TJCE: de 14 de Dezembro de 2006 (Acórdão Denkavit International,

Processo n.º C-170/05) e de 17 de Abril de 2008 (Acórdão Amurta, Processo n.º

379/06)

Acórdão do Tribunal da Associação Europeia de Comércio Livre de 23 de Novembro

de 2004 (Acórdão Fokus Bank, Processo n.º E-1/404)

• Adaptações da legislação espanhola ao Dto. Comunitário

Lei 22/2005: dedução de contribuições para planos de pensões da UE

Lei 35/206: tributação das mais-valias de residentes e não-residentes

Lei 2/2010: tributação de fundos de pensões Espanhois/UE

• Intervenção da Comissão Europeia

4. Caso ABP

Argumentos:

• Intervenção da Comissão Europeia (notas de imprensa)

7 de Maio de 2007: pedido formal de informação sobre o tratamento

dos fundos de pensões.

6 de Maio de 2008: decisão da Comissão Europeia de enviar um

relatório fundamentado às autoridades espanholas relativamente ao

tratamento discriminatório dos fundos de pensões comunitários.

27 de Novembro 2008: decisão da comissão de denunciar Espanha

perante o TJCE pelo tratamento discriminatório dos fundos de pensões

comunitários.

Uma vez eliminada a norma espanhola, a Comissão informou que não

prosseguirá o processo contra Espanha.

4. Caso ABP

Nota de imprensa publicada no sítio oficial da União Europeia

Brussels, 27 November 2008

Direct Taxation: The European Commission refers Portugal and Spain to Court of Justice over discriminatory taxation of foreign pension funds.

The European Commission has decided to refer Spain and Portugal to the European Court of Justice for their rules under which dividend and/or interest payments to foreign pension funds (outbound payments) may be taxed more heavily than dividend and/or interest payments to domestic pension funds (domestic payments). The Commission considers these rules to be contrary to the EC Treaty and the EEA Agreement, as they restrict the free movement of capital.

5. Similitudes com o caso português

Fundos de pensões nacionais

• Retenção na fonte de 0% nos dividendos distribuídos

• Sem IRC

• Imposto final: 0%

Fundos de pensões da UE

• 20% (ou taxa do ADT)

• Imposto final: 20% (ou taxa do ADT)

0% RF

FP Isentos FP

20% RF

5. Semelhanças com o caso português

• Não foi publicamente anunciada a alteração da legislação interna

• Não há jurisprudência nacional

• Procedimento aberto pela Comissão contra Portugal

• Prevista a apresentação de denúncia da Comissão contra Portugal

por discriminação dos Fundos de Pensões da EU.

• Procedimentos semelhantes instaurados pela Comissão contra a

República Checa e Itália que conduziram à alteração das

respectivas normas nacionais (2009).

• Oportunidade para a apresentação de pedidos de reembolso

perante a Administração Tributária.

• Perspectiva favorável à luz da actuação da Comissão e

jurisprudência comunitária.

Diogo Ortigão Ramos / José Eduardo Aguilar Shea