Aspectos Relevantes do Instituto da Mediação no Mundo e no...

Revista Virtual Direito Brasil – Volume 6 – nº 2 - 2012

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Aspectos Relevantes do Instituto da Mediação no Mundo e no Brasil

Maria Bernadete Miranda 1

1. Conflito

Tudo começa pelo conflito. O que é conflito?

Do Latim confictus, confligere, que significa embate, oposição, encontro,

pendência.

Seria o entrechoque de idéias ou de interesses, em virtude do que se forma o embate

ou divergência entre fatos, coisas, ou pessoas.

Conflito é oposição que em poucas palavras pode ser definido como contraditório.

O conflito surge quando há a necessidade de escolha entre situações que podem ser

consideradas incompatíveis.

Todas as situações de conflito são antagônicas 2 e perturbam a ação ou a tomada de

decisão por parte da pessoa ou de grupos. Trata-se de um fenômeno subjetivo, muitas

vezes inconsciente ou de difícil percepção. As situações de conflito podem ser resultado da

concorrência de respostas incompatíveis, ou seja, um choque de motivos, ou informações

desencontradas.

O conflito no indivíduo seria como a convergência de forças de sentidos opostos e

igual intensidade, que surge quando existe atração por duas forças positivas, mas opostas

(desejo de assistir a uma peça e a um filme exibidos no mesmo horário e em locais

diferentes); ou duas forças negativas (enfrentar uma operação ou ter o estado de saúde

agravado); ou uma positiva e outra negativa, ambas na mesma direção (desejo de pedir

aumento e medo de ser despedido por isso).

As teorias da personalidade encontram-se classificadas segundo três modelos, um

dos quais o de conflito. Esse modelo supõe que a pessoa esteja permanentemente envolvida

pelo choque de duas grandes forças antagônicas, que podem ser exteriores ao indivíduo

(conflito entre indivíduo e sociedade) ou intrapsíquicas (forças conflitantes do interior do

1 Mestrado e Doutorado em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora de Direito Empresarial na Universidade de Sorocaba, Uniso; professora de Direito Empresarial na União das Instituições Educacionais do Estado de São Paulo, Uniesp - São Roque; Diretora responsável pelas Revistas Eletrônicas da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque - Fac. Advogada. 2 Antagonismo é definido como a hostilidade que resulta em uma atividade de resistência, oposição, ou descontentamento.


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indivíduo que se dão, por exemplo, entre os impulsos de separação, individuação e

autonomia e os impulsos de integração, comunhão e submissão).

O conflito, no entanto, pode ter efeitos positivos, em certos casos e circunstâncias,

como fator motivacional da atividade criadora.

O conflito em algumas escolas da sociologia 3 é entendido como o desequilíbrio de

forças do sistema social que deveria estar em repouso, isto é, equilibrado, quanto à forças

que o compõe. Segundo esta teoria, não se enxerga mais o grupo como uma relação

harmônica entre órgãos, não suscetíveis de interferência externa.

Os conflitos, para ter uma solução pacífica, devem ter todos os meios possíveis de

negociação de controvérsias4, estas, precisam ser executadas com diplomacia, bons ofícios,

mediação, conciliação e arbitragem.

Todas as pessoas têm seus próprios interesses e nem sempre esses interesses estão

em conformidade com as pessoas a sua volta, e aí começam os desentendimentos que vão

originar o conflito.

O ser humano foi instruído a não fazer justiça com as próprias mãos, mesmo porque

tal prática é delituosa e por isso procuramos nos cercar de bons advogados para que eles

em nosso nome, pleiteiem na justiça nossos direitos que foram de alguma maneira,

contrariados, ou até mesmo feridos.

Deverá ser feita a contratação de um bom profissional, porque o nosso costume é

impingir ao adversário o gosto da derrota e não praticamente a solução de conflitos.

Pergunto: será que a derrota do meu adversário irá resolver definitivamente o

problema? Será que a sentença judicial deu ao caso a solução que realmente se esperava?

Será que os efeitos dessa sentença serão favoráveis?

Essas questões pairam no ar até hoje e muitas vezes sem respostas. Porque será que

o Juiz pelo acúmulo de serviço, pode se demorar em examinar os autos? Será que ele leu

com atenção o depoimento da testemunha arrolada? Por certo não. Dependendo da

complexidade do processo com certeza a resposta jurisdicional não atacará todas as

questões suscitadas pelas partes.

Foi por este motivo, que se resolveu criar no Brasil, a exemplo do que já havia nos

países mais desenvolvidos, tais como: Estados Unidos, Itália, Canadá, Argentina, Uruguai,

Chile, Espanha, Japão e outros, o Juizado Especial de primeiro grau, e posteriormente os

3 Sociologia é uma ciência que estuda a sociedade, ou seja, estuda o comportamento humano em função do meio e os processos que interligam os indivíduos em associações, grupos e instituições. 4 Controvérsia do latim controversia ou disputa é uma questão de opinião sobre a qual as partes discordam ativamente, argumentam ou debatem.


3

setores de conciliação de primeiro e segundo graus de jurisdição, que ainda estão

pendentes de norma reguladora, porém são muito utilizados para amenizar a demora do

Judiciário.

Paralelamente ao Instituto da Conciliação, corre o Instituto da Mediação e da

Arbitragem, regulados pela Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, que possibilitou a

instalação de Câmaras de Arbitragem resultando na criação do Árbitro profissional

especializado nesse tipo de procedimento.

Tanto a conciliação, como a mediação e a arbitragem são meios, não adversários de

solução de conflitos, pois as partes confiam suas desavenças aos conciliadores, mediadores

ou árbitros, respectivamente, para que eles encontrem ou os faça encontrar uma

solução não adversa para seus conflitos.

2. Fontes Históricas da Mediação

O conflito é inerente às relações entre os homens, sejam familiares ou sociais. O

modo de se resolverem tais conflitos apresentam-se diferenciados, dependendo de cada

cultura, e a história demonstra que do mesmo modo, também a Lei de Talião sentenciava:

“olho por olho, dente por dente”, e que na Antiga China, por inspiração de Confúcio, um

terceiro era chamado a mediar conflitos entre sujeitos ou grupos.

A mediação iniciou-se na China, graças à essência do pensamento de Confúcio pela

busca da harmonia através do equilíbrio do mundo e da felicidade dos homens. Para os

chineses o equilíbrio das relações sociais estava em primeiro plano.

Por isso, quando havia algum conflito dificilmente ocorria uma condenação, sanção

ou decisão desrespeitando o equilíbrio das partes, todos eram ouvidos e buscava-se a

solução mais benéfica.

Pouco se sabe acerca de Confúcio (Kung-fu-tzu). Terá nascido em 551 a.C. e terá

morrido em 479 a.C. Viveu, portanto, 72 anos.

Sabe-se que era de origem nobre, mas por circunstâncias desconhecidas a sua

família era bastante humilde. Nasceu no estado de Lu, na moderna Xantum, na época em

que o regime imperial entrava em decadência, sacudido por lutas senhoriais e corrupção

generalizada.

A China Imperial passava por grandes e profundas mudanças, na economia e na

sociedade. A criminalidade, a miséria e o fosso entre os muito ricos e os muito pobres

cresciam.


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Na sua juventude, Confúcio arranjara uma reputação de amante do conhecimento e

respeitador das tradições antigas. Era conhecido como um jovem educado, cortês e justo.

Viajou muito e estudou durante vários anos na capital imperial de Zhou, onde teve

oportunidade de conhecer Lao Zi, o fundador do Daoismo.

Com o regresso a Lu, Confúcio tornou-se famoso como professor. Com a idade de

35 anos, viu a sua carreira de professor interrompida por uma prolongada e sangrenta

guerra, conduzida pelo Duque Chao do estado de Lu. Terá sido durante esse período que

Confúcio foi chamado a exercer funções políticas, por um breve período, como conselheiro

político do Duque Chao. Cansado das intrigas da Corte, Confúcio troca a vida política pelo

ensino.

Aos 50 anos de idade, volta a exercer funções políticas, como Ministro da Justiça

do estado de Lu e aos 56 anos alcança o lugar de Primeiro Ministro.

Por volta dos 60 anos de idade, Confúcio abandona definitivamente a vida política e

viaja durante anos pela China acompanhado dos seus discípulos. Durante as suas viagens é

preso e vê-se envolvido em lutas de senhores da guerra rivais.

Aos 67 anos de idade regressa a Lu, passando o resto dos seus dias a ensinar e a

escrever. Morreu com 72 anos.

Confúcio considerava-se mais como um transmissor das crenças antigas do que

como um criador de teorias.

A mediação era a forma mais comum de resolução de conflitos nas comunidades

chinesas, onde predominava a convivência familiar e a presença do chefe de família que se

utilizava da sabedoria para solucionar os problemas surgidos.

No entanto, à medida que as cidades foram crescendo e as famílias se dissipando,

essa forma de resolução de conflitos tornou-se cada vez mais rara, as pessoas não mais se

conheciam, eram estranhos uns aos outros e alienados em relação ao senso de comunidade.

Dessa forma, houve a substituição dos sistemas informais pelos formais de

resolução de controvérsias, dando lugar ao tradicional Sistema Judiciário, que decidia não

pelo sistema de ganhos mútuos como na mediação, mas através do sistema de perdas e

ganhos, isto é nomeava um ganhador e um perdedor, acabando com a possibilidade de

acordos.

3. A Teoria Moral de Confúcio

O Confucionismo constitui um código de conduta que guia e orienta o governo

justo, as relações entre as pessoas, a conduta pública, a vida privada e a procura da retidão.


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Os dois conceitos mais importantes da doutrina confuciana são o Li e o Jen. O Li

são as cerimônias, a etiqueta, os rituais e os bons costumes. O Jen é a benevolência, a

cortesia e a gentileza. A harmonia, a paz, a justiça e a ordem estariam asseguradas se todos

praticassem o Li e o Jen.

Confúcio acentua as virtudes da auto-disciplina e da generosidade. Sê rígido para

contigo, mas benevolente para com os outros, tal é uma das principais máximas

confucianas. Ser bom como um filho e obediente como um jovem é o que constitui a raiz

do caráter da pessoa.

Nunca exigir dos outros, o que nós não estamos dispostos a fazer é a forma que

Confúcio concebeu para formular a “regra de ouro”. Não faças aos outros, o que não

queres para ti. Há aqui semelhanças com a teoria da virtude em Aristóteles e até com o

imperativo categórico de Kant. Tratar os outros como um fim e nunca como um meio. Sê

benevolente.

O que é uma pessoa moralmente educada para Confúcio?

No livro Os Analectos, Confúcio dá-nos a seguinte resposta: "Eu conceberia que

um homem recebeu instrução se ele aprecia homens de excelência enquanto outros

homens apreciam belas mulheres, se ele se aplica ao máximo ao serviço dos seus pais e

oferece a sua pessoa ao serviço do seu senhor e, se nas suas relações com os amigos, é

digno de confiança no que diz, mesmo embora ele possa dizer que nunca foi ensinado".

No Livro XIII, dirá: "enquanto em casa, conserva uma atitude respeitosa; quando

a servir numa qualidade oficial, sê reverente; quando a tratar com outros, faz o melhor

que te for possível" (Os Analectos, Livro XIII, 84).

Mas Confúcio chama a atenção para a importância da constância das virtudes. Um

comportamento errático, meramente oportunista e flutuando de acordo com as

circunstâncias e os interesses, não é um comportamento virtuoso. Sendo certo que a moral

se ensina através da instrução, também é verdade que o exemplo, o hábito e a reflexão

exercem um papel primordial, de tal forma que uma pessoa que não recebeu instrução pode

ser moralmente educada.

A instrução, contudo, prepara a pessoa para a reflexão, ajuda a combater a rigidez e

a inflexibilidade e ajuda a cultivar a humildade intelectual.

Confúcio afirma que aquele que estuda é improvável que seja inflexível. A

arrogância e o fanatismo são, apanágio dos ignorantes: "o nobre está à vontade sem ser

arrogante; o homem insignificante é arrogante sem estar à vontade" (Os Analectos, Livro

XIII, 85).


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Obediente aos mais velhos, aos pais e àqueles de quem depende hierarquicamente,

verdade e honestidade nas palavras, amigo dos amigos, reservado quanto baste e cumpridor

dos ritos, tal é o homem nobre, o homem de caráter. "Aquele que é, por um lado, sincero e

subtil e, por outro, amável merece ser chamado Nobre - sincero e subtil entre os amigos e

amável entre os irmãos" (Os Analectos, Livro XIII, 86).

Central na moral confuciana é a noção de respeito.

O que é o respeito para Confúcio?

"Ser respeitoso é próximo de ser observador dos ritos, o que possibilita uma pessoa

a ficar isenta de desgraça e insulto. Se ao promover o bom relacionamento com parentes

através do casamento, um homem consegue não perder a boa vontade dos seus próprios

parentes, ele é digno de ser considerado como cabeça do clã" (Analectos, livro I, 13).

O respeito pelos ritos, pelas tradições, pelos mais velhos e pelos pais é no

pensamento de Confúcio o que o cumprimento do dever é no pensamento de Kant.

A obediência é outro conceito chave para se compreender a moral confuciana. Ser

fiel é nunca deixar de obedecer, repete Confúcio nos Analectos.

Deve-se obediência a quem?

Em primeiro lugar aos pais, depois aos outros parentes mais velhos, em seguida aos

nossos amigos mais velhos e, por último, a todos de quem dependemos hierarquicamente,

na vida pública ou na vida profissional.

O dever de obediência é acompanhado pela garantia da benevolência. Aqueles a

quem devemos obediência só a merecem quando são benevolentes.

Confúcio admite a revolta sempre que os governantes não são dignos de obediência

pelos súbditos. E os governantes não são dignos de obediências quando não mostram

benevolência. O governo benevolente é um governo justo e é o único capaz de manter o

povo feliz e de assegurar a prosperidade.

Um governo que reprime o povo mantém o povo afastado dos problemas, pode

retardar a revolta, mas não é respeitado pelo povo. Um governo que recompensa os

desonestos promove a desonestidade: "levanta os retos e coloca-os acima dos desonestos e

o povo comum considerar-te-á um modelo. Ergue os desonestos e coloca-os acima dos

retos e o povo comum não olhará para ti como modelo" (Os Analectos, Livro II, 18).

O que é uma pessoa moral?

É aquele que não se desvia do caminho reto e que não deixa de fazer o que está

correto por falta de coragem.


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Confúcio afasta-se da noção, advinda de Platão, de que a moral é do domínio do

inteligível, da alma racional e da reflexão, aproximando-se, ao invés, da noção aristotélica

de que a moral é a associação da sabedoria à conduta, do intelecto com a ação, do

raciocínio com o hábito.

Para Aristóteles “há duas espécies de virtude, intelectual e moral, correspondentes

às duas partes da alma. As virtudes intelectuais procedem do ensino; as virtudes morais

do hábito. Compete ao legislador tornar os cidadãos bons, inculcando-lhes bons costumes.

Tornamo-nos justos, executando atos justos, acontecendo o mesmo quanto às outras

virtudes. Sendo obrigados a adquirir bons costumes, acabaremos, com o tempo,

encontrando prazer em praticar boas ações”. (RUSSELL, 1967, p. 197)

No livro II dos Analectos, Confúcio afirma que: "Aos quinze anos dediquei o meu

coração à aprendizagem; aos trinta assumi o meu lugar; aos quarenta fiquei livre de

dúvidas; aos cinqüenta compreendo o Decreto do Céu; aos sessenta o meu ouvido ficou

afinado; aos setenta eu segui o desejo do meu coração sem ultrapassar a linha".

A aprendizagem da moral é um processo longo e contínuo, é uma empresa para

toda a vida. Exige um longo período de instrução, que começa na juventude, pressupõe a

conquista da maturidade, através do exercício continuado de uma profissão e dos deveres

de cidadania e obriga ao exercício continuado do respeito pelos ritos e pelas regras.

Um homem só é digno de ser professor quando consegue saber o que é novo,

mantendo vivo o que as gerações anteriores construíram. A aprendizagem da moral exige

reflexão, hábito de seguir a via reta e o contato com exemplos de pessoas virtuosas.

Só o exemplo e o hábito, não são suficientes: "se uma pessoa aprende através das

outras, mas não pensa, essa pessoa pode ficar confusa. Se, por outro lado, uma pessoa

pensa, mas não aprende através dos outros, ela estará em perigo" (Os Analectos, Livro II,

17).

O amor filial, o respeito e a reverência para com os pais, ocupam um lugar central

na moral de Confúcio.

É na família que a criança recebe a primeira instrução, é lá que ela se inicia nos

ritos e que desenvolve os primeiros hábitos. Ser filial não é apenas assegurar a subsistência

dos pais na velhice. É, sobretudo, ser reverente para com eles. Respeitá-los, obedecer-lhes

e mostrar reverência: "enquanto os teus pais forem vivos, obedece aos ritos servindo-os;

quando eles morrerem, obedece aos ritos sepultando-os; obedece aos ritos fazendo

sacrifícios em sua honra" (Os Analectos, Livro II, 16).


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Outra noção essencial à moral confuciana é a reserva, a qual se aproxima bastante,

da noção aristotélica de moderação e de justo meio.

Evita os extremos e afasta-te dos excessos. Em caso de dúvida, é preferível optar

pela frugalidade, do, que pela extravagância. Reserva no falar, moderação nas ações,

tolerância quando se está numa posição de poder, reverência para com os ritos e os mais

velhos, benevolência para com os fracos, obediência aos pais e retificação dos erros, tais

são as qualidades da pessoa nobre, isto é, da pessoa moralmente educada.

Coragem, tolerância, dedicação e humildade são outras qualidades a ter em conta.

Há três coisas que definem o homem nobre: "ficar isento de violência ao mostrar

um semblante sério, aproximar-se de ser digno de confiança por apresentar uma

expressão correta no seu rosto e evitar ser rude e irracional por falar em tons próprios"

(Os Analectos, Livro VIII, 50).

A tolerância implica ser capaz de retificar o caminho quando este se desvia da via

reta. Reconhecer os erros e emendá-los. Pedir conselhos a quem sabe mais do que nós e é

mais experiente.

A coragem é uma qualidade que se deve ter na medida certa. Em excesso é

temeridade e daí ao ódio vai um passo curto. O ódio impede a benevolência e provoca

comportamentos desregrados.

A congruência surge como outra qualidade prezada por Confúcio. Graças a ela, "o

homem de inteligência nunca tem duas mentes, o homem de benevolência nunca se

preocupa; o homem de coragem nunca tem medo" (Os Analectos, Livro XIX, 59).

A reserva no falar e no vestir são, igualmente, características do homem nobre: "na

corte, quando falava com os conselheiros de posição inferior, ele era afável; quando

falava com conselheiros de posição superior, era franco, embora respeitoso. Na presença

do seu senhor, o seu comportamento, embora respeitoso, era composto" (Os Analectos,

Livro X, 61).

Mais à frente, no Livro XIV, afirma: "O meu Mestre apenas falava quando era

altura de, o fazer. Assim as pessoas nunca se cansavam de ele falar. Ria apenas quando se

sentia feliz. Assim as pessoas nunca se sentiam cansadas do seu riso. Aceitava apenas

quando achava que era correto aceitar. Assim as pessoas nunca se cansavam de ele

aceitar".

A reserva e a parcimônia são duas qualidades centrais no homem moralmente

educado.


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A benevolência é a qualidade maior dos justos: "regressar à observância dos ritos

através da superação do ego constitui benevolência. Se, durante um único dia, um homem

pudesse regressar à observância dos ritos, através da superação de si próprio, então todo

o Império consideraria que a benevolência era sua. No entanto, a prática da benevolência

depende da própria pessoa, e não dos outros" (Os Analectos, Livro XII, 73).

O homem benevolente é, respeitoso e parco nas suas palavras. Nada mais estranho

a Confúcio do que a máxima: “quem o seu inimigo poupa, às mãos lhe morre". Face aos

que optam pela desobediência, intolerância e indisciplina, Confúcio afirma: "os homens

que rejeitam a disciplina e, no entanto, não são retos, os homens que são ignorantes, e, no

entanto não são cautelosos, os homens que são destituídos de habilidade, e no entanto não

são dignos de confiança, ultrapassam bastante a minha compreensão" (Os Analectos,

Livro VIII, 52).

E no livro XIX de Os Analectos, Confúcio acrescenta: "eu não posso fazer nada

com o homem que concorda, mas não se retifica, ou com o homem que está satisfeito, mas

não se reforma".

O homem de caráter sabe ser perspicaz e previdente. Quando um homem é capaz de

resistir à difamação e às lamentações, o homem mostra-se perspicaz. Mas ser perspicaz é,

também, ser capaz de aceitar o seu lugar na sociedade. Esta aceitação do lugar que cabe a

cada um na estrutura social, definiu-a Confúcio da seguinte forma: "deixem o dirigente ser

um dirigente, o súbdito um súbdito, o pai um pai, o filho um filho" (Os Analectos, Livro

XII, 76).

Sobre a benevolência dos governantes para com o povo comum, Confúcio afirma:

"ao administrar o teu governo, que necessidade há que tu mates? Deseja apenas tu

próprio o bem e o povo comum será bom. A virtude do nobre é como o vento; a virtude do

homem pequeno é como a erva. Deixai o vento soprar sobre a erva e é certo que ela se

dobre" (Os Analectos, Livro XII, 77).

E, um pouco mais à frente, dirá que a benevolência é amar os nossos semelhantes.

O respeito pelos outros constitui outra qualidade do homem nobre.

A capacidade para se colocar na perspectiva dos outros, tão cara aos modelos

cognitivistas da educação moral, definiu-a Confúcio da seguinte forma: "não imponhas aos

outros, o que tu próprio não desejas" (Os Analectos, Livro XV, 99).

Nestas palavras, Confúcio revela bem o seu otimismo moral e o sentido reformador

de quem acredita na capacidade da educação e da reflexão para reformar o homem e

conduzi-lo no caminho da retidão moral.


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Convém ter presente que Confúcio viveu numa época politicamente conturbada,

marcada pela corrupção nas elites governantes e por guerras entre os senhores feudais.

Esse ambiente caótico foi fértil na expansão do desregramento moral entre a população e

provocou um aumento da criminalidade e da miséria.

As referências constantes, nas páginas de Os Analectos, ao regime do duque de

Chou e à sociedade reinante no estado de Lu, remetem-nos frequentemente para críticas ao

desregramento moral, cobiça, ambição desmedida e império da desonestidade.

Em oposição, Confúcio clama, com freqüência, pela necessidade de levantar os

retos, colocando-os acima dos desonestos, para tornar os desonestos retos. Confúcio chama

a atenção para o poder do exemplo na educação moral. Em resposta a um conselho pedido

por Chi Kang Tzu, sobre a maneira de acabar com os ladrões, Confúcio não receia

responder que "se tu próprio não fosses um homem de desejos, ninguém roubaria, mesmo

que roubar trouxesse recompensa" (Os Analectos, Livro XII, 77).

O que Confúcio quis dizer é que se os governantes não roubassem, haveria mais

honestidade entre o povo.

No Livro XIII, explicita, um pouco melhor, o papel do exemplo na educação moral:

"encoraja o povo a trabalhar bastante, estabelecendo tu próprio um exemplo. Tzu-lu

perguntou mais. O Mestre disse: não deixes que os teus esforços afrouxem... Determina

um exemplo que os teus oficiais sigam; mostra brandura para com os ofensores menores e

promove homens de talento" (Os Analectos, Livro XIII, 80).

Um pouco mais à frente, afirma: "quando aqueles que estão acima amam os ritos,

ninguém de entre o povo comum ousará ser irreverente; quando amam o que está certo,

ninguém de entre o povo comum ousará ser insubordinado; quando eles amam a

probidade, ninguém de entre o povo comum ousará ser insincero... Se um homem é correto

em si mesmo, então haverá obediência sem que sejam dadas ordens; mas se ele não é

correto em si próprio, não haverá obediência, mesmo embora as ordens sejam dadas" (Os

Analectos, Livro XIII, 81).

É fácil levar um povo inteiro a desviar-se da retidão moral. Difícil e moroso é

conduzi-lo de novo à via da retidão: "mesmo com um verdadeiro rei, é certo que a

benevolência demora uma geração a tornar-se uma realidade" (Os Analectos, Livro XIII,

82).

Como é que Confúcio define uma pessoa moralmente educada?


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A moralidade é a matéria-prima do nobre e a nobreza de caráter vê-se pela

observância dos ritos, pela modéstia e humildade no agir, pela moderação nas palavras e

pela constância das qualidades.

O homem educado é íntegro, benevolente, obediente e respeitador. A pessoa

moralmente educada mostra respeito, é tolerante e é generoso: "se um homem é respeitoso,

não será tratado com insolência. Se é tolerante, quererá vencer a multidão. Se é digno de

confiança na palavra, os seus semelhantes confiar-lhe-ão responsabilidade. Se é rápido

obterá resultados. Se é generoso, será suficientemente bom para ser posto numa posição

acima dos seus semelhantes" (Os Analectos, Livro XVII, 110).

Um nobre, isto é, uma pessoa educada, nunca esquece o que é correto, dá primazia

à justiça face ao lucro e é reverente nas situações que exigem reverência. O nobre inspira

respeito, mas não é feroz, faz-se respeitar, mas não é arrogante, é firme nas suas

convicções, mas corrige os erros cometidos, é generoso sem que isso lhe custe, é flexível,

mas nunca negligência as suas maneiras, é elogioso para com os bons, mas piedoso para

com os que erram, faz amigos com os que lhe merecem a amizade, mas afasta-se dos que

não são adequados. E há situações que a pessoa moralmente educada não aprecia: "ele não

aprecia aqueles que proclamam o mal dos outros. Não aprecia aqueles que, estando numa

posição inferior, difamam os seus superiores. Não aprecia aqueles que, embora possuindo

coragem, lhes falta o espírito dos ritos. Não aprecia aqueles cuja determinação não é

temperada pela compreensão" (Os Analectos, Livro XVII, 114).

Enfim, a educação, na perspectiva de Confúcio, é um processo sem fim, a exigir o

aperfeiçoamento através da aprendizagem, de forma a que a pessoa com nobreza de caráter

possa apreciar as cinco excelentes práticas e seja capaz de afastar as práticas malévolas.

E o que são as cinco excelentes práticas?

Confúcio afirma no Livro XX, de Os Analectos: “o nobre é generoso, sem que lhe

custe algo, faz trabalhar bastante os outros, sem se queixarem, tem desejos, sem ser

sôfrego, é casual, sem ser arrogante e inspira temor, sem ser feroz”.

E o que são as práticas malévolas?

Impor a pena de morte sem primeiro tentar reformar a pessoa, esperar resultados

sem primeiro dizer como se faz e insistir num limite de tempo para cumprir uma tarefa sem

dar o tempo necessário.

A filosofia de Confúcio estabelece as bases das relações sociais entre as pessoas e

entre as instituições. As "seis relações" dão expressão a essa base e fundamentam-se nas


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relações que os pais devem estabelecer com os filhos e, por isso, são todas, variações do

amor filial, ou o respeito e veneração dos filhos para com os pais.

Originalmente, as "seis relações" incluem três conjuntos: os pais e os filhos; o

marido e a esposa; o irmão mais velho e o irmão mais novo.

Tomando como base aqueles três conjuntos de relações, é possível conceber uma

infinidade de outros, tais como: professor e aluno; amigo e amigo; ancião e jovem.

Em cada uma destas relações, o membro superior, os pais, os professores ou os

irmãos mais velhos, têm o dever de benevolência e têm a responsabilidade de cuidar do

membro subordinado e este tem o dever de obediência.

A única exceção poderá ser a relação entre amigos, a qual pode estabelecer-se na

base da igualdade, a não ser que um deles seja mais velho do que o outro. A atitude

reverencial e o dever de obediência do membro subordinado face ao membro superior só se

justifica enquanto este observar o dever de benevolência e cumprir a responsabilidade de

cuidar do subordinado.

Uma vez que a noção de obediência, em Confúcio é, sinônimo de fazer o que está

certo, a verdadeira obediência aos pais ou aos irmãos mais velhos significa a recusa em

obedecer a ordens injustas e moralmente incorretas.

Governantes injustos e corruptos não merecem a obediência dos seus súbditos.

Nestes casos, Confúcio aceita que os súbditos se revoltem contra os governantes corruptos.

Central no pensamento de Confúcio é a crença numa ordem moral cósmica. Através

da reflexão e da educação, é possível a qualquer um a distinção entre o bem e o mal.

Em conclusão, a filosofia de Confúcio oferece-nos uma ética, uma política e uma

arte de viver, de simples compreensão: amar os outros, honrar os nossos pais, fazer o que

está certo em vez de agir por interesse, respeitar a reciprocidade, isto é, "não faças aos

outros aquilo que não queres para ti", dirigir e comandar através do exemplo moral e não

pela violência ou pela força.

4. Mediação no Mundo

Pensar na existência de um sistema de resolução de disputas é algo novo. No

entanto, os procedimentos expressos não o são, pois todos os métodos, com exceção do

processo judicial, são também métodos originários. Com a auto-composição, então, temos

uma retomada, em parte, da resolução do conflito pelo particular, num procedimento

primário e anterior à heterocomposição estatal. Diz-se retomando em parte porque, nos


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primórdios, havia o império da lei do mais forte e da idéia de vingança privada (ALVIM,

2000, p. 11).

Hoje, no entanto, o que se procura é a celeridade e a satisfação dos interesses,

principalmente os não tutelados pelo processo judicial, centrada na negociação (diálogo

pacífico) entre as partes.

Mas, mesmo com a institucionalização do processo judicial, no decorrer da história

diversos grupos continuaram procurando métodos menos custosos e contenciosos que a

tradicional estrutura processual.

Na cultura oriental, por exemplo, a mediação sempre fez parte da cultura dos

judeus, chineses e japoneses, arraigada nos costumes e nos rituais religiosos.

No judaísmo, por exemplo, há um ritual milenar que guia os rabinos nos casos de

divórcios, uma prática que corresponde à mediação.

Na China, a mediação comunitária atravessa gerações e a mediação institucional é

instância obrigatória de acesso à justiça. Atualmente a China utiliza-se das chamadas

Comissões Populares de Mediação e resolve milhões de litígios no âmbito pré-judiciário.

No Japão existe o chotei, uma espécie de conciliação prévia obrigatória, também

milenar, utilizada tradicionalmente nos conflitos de direito de família, sendo obrigatória a

mediação nos casos de divórcio.

Na África são realizadas convocações de assembléias ou as chamadas Juntas de

Vizinhança lideradas por uma associação ou por pessoas respeitadas na comunidade para

fazerem a mediação.

Nos Estados Unidos, no Canadá e na Europa a mediação teve um impulso

extraordinário a partir da década de 90, propiciando inúmeros investimentos de

acadêmicos, teóricos e profissionais.

Na Austrália e na Nova Zelândia desenvolvem a mediação com vinculação a juízes

e auditores.

O México e a Colômbia têm uma visão interdisciplinar da mediação, e a Argentina

adota a mediação de forma legal instituída pela Lei nº 24.573-92.

Deborah Rhode, em sua obra, In the Interests of the Justice, por sua vez, afirma que

tanto as colônias inglesas na América (que deram origem aos Estados Unidos) quanto,

mais tarde, certas comunidades religiosas, procuraram resolver disputas por meio de

sistemas de arbitragem ou mediação (Rhode, 2000, p.15).


14

Durante os séculos XIX e XX tais procedimentos passaram a resolver também

disputas comerciais e trabalhistas. E, em 1913, foi estabelecido o primeiro tribunal de

conciliação, em Cleveland, Estados Unidos.

A partir de 1960, o interesse em procedimentos não judiciais cresceu, pois as

insatisfações com a jurisdição tradicional tornaram-se mais evidentes. Questões como

despesas, atrasos, localização do tribunal, horários e tipos de serviço foram apenas alguns

dos fatores que favoreceram o desenvolvimento de métodos alternativos ao processo

judicial. Além de questões como a participação insuficiente da parte no processo (devido à

complexidade dos procedimentos), a sobrecarga dos tribunais e dos juízes, bem como sua

inexperiência no julgamento de certas questões, a existência de procedimentos e recursos

que não abarcam todos os interesses ou pretensões das partes ou que sejam inflexíveis.

Aliados a eles têm-se, ainda, a incapacidade dos tribunais em focar as questões que

dão origem às disputas; a característica adversarial do sistema de colocar as partes em

situação distributiva, que exacerba o antagonismo na medida em que uma ganha a outra

apenas perde; e a impossibilidade de evitar que informações confidenciais ou de

publicidade adversa sejam publicadas em decorrência do princípio da publicidade dos atos

judiciais.

Hoje, nós temos então um sistema, que corresponde desde a negociação, o processo

mais informal, até o processo mais formal, o julgamento por tribunais. Mas todos fazem

parte de uma única e ampla gama de procedimentos utilizados para resolver questões e

contribuir para a pacificação social, todos passíveis de serem utilizadas de acordo com os

interesses dos envolvidos.

5. Mediação no Brasil

Nos Estados Unidos a mediação firmou-se pela própria sociedade, que sempre

buscou tentar resolver seus próprios conflitos.

No Brasil a mediação surgiu simplesmente dos obstáculos de acesso à justiça e à

ineficiência do sistema judiciário brasileiro em atender, satisfatoriamente, à demanda por

soluções exigidas, pelos mais diversos conflitos da população.

A mediação surgiu com grande ênfase no Brasil no século XX, mais propriamente

nos anos 90 como modo de resolver os litígios trabalhistas, sendo que se expandiu vindo a

ser utilizada também nos conflitos familiares e negociais.

No Brasil não existe uma lei que regulamente a mediação, sendo que os litígios

resolvidos são regulados por normas gerais de direito e os princípios do ordenamento civil.


15

O profissional que atua como mediador, não atua como advogado, nem como

psicólogo, nem como assistente social, sendo que a atividade por si desenvolvida pode ser

considerada uma nova profissão, que engloba vários conhecimentos de áreas distintas que

serão bastante úteis à mediação.

Apesar, da mediação, surgir com grande ênfase, à partir dos anos 90, temos

constatações históricas existentes anteriormente no Brasil.

A Constituição Imperial de 1824 já fazia referências aos juízes árbitros e em seus

artigos 160 e 161 determinava que: “Nas cíveis, e nas penais civilmente intentadas,

poderão as partes nomear Juízes árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso,

se assim o convencionarem as mesmas partes”.

“Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se

começará processo algum”.

Também o Código Comercial brasileiro, Lei nº 556 de 25 de junho de 1850, em sua

revogada parte primeira, nos artigos 139 e 294 tipificava a arbitragem dizendo que: “As

questões de fato sobre a existência de fraude, dolo, simulação, ou omissão culpável na

formação dos contratos, ou na sua execução, serão determinadas por arbitradores”.

“Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da

sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral”.

A Constituição Federal de 1988, nossa carta Magna estabelece, em seu artigo 98, a

criação de juizados especiais e justiça de paz. Os juizados especiais, provindos de juízes

togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação e a justiça de paz, composta

por cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, para além de outras funções,

exercer, atribuições conciliatórias.

Determina o referido artigo: “A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os

Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,

competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor

complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos

oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento

de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto,

universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei,

celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o


16

processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional,

além de outras previstas na legislação”.

O Código de Processo Civil brasileiro em seu artigo 125 diz: “O juiz dirigirá o

processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

.........................................................................................................................

IV. tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”.

A Portaria MTB 818, de 30 de agosto de 1995 do Ministério do Trabalho,

procurou solucionar as demandas não atendidas pela Justiça Trabalhista pioneira na busca

de alternativas extrajudiciais para resolver conflitos.

A Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem, ao surgir

constituiu um avanço institucional, principalmente por ter desvinculado a Arbitragem do

Poder do Judiciário.

Posteriormente foi criado o CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de

Mediação e Arbitragem e proliferam os cursos de capacitação para mediadores, árbitros e

também Câmaras, Institutos e Centros de Mediação e Arbitragem por todo país.

O Decreto Estadual SP nº 42.209, de 15 de setembro de 1997, instituiu o Programa

Estadual de Direitos Humanos – III Direitos Civis e Políticos, estabelecendo nos tópicos

1.11 e 1.12: “Promover cursos de capacitação na defesa dos direitos humanos e

cidadania, endereçados a lideranças populares”.

“Estimular a criação de núcleos municipais de defesa da cidadania, incluindo a

prestação de serviços gratuitos de assistência jurídica, mediação de conflitos coletivos e

requisição de documentos básicos para a população carente, com a participação de

advogados, professores e estudantes, em integração com órgãos públicos”.

A Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, dispôs sobre a participação dos

trabalhadores nos lucros e resultados da empresa.

Em seu artigo 4º determina que, as partes poderão se utilizar da mediação e da

arbitragem como mecanismos de solução de conflito.

Dispõe o artigo 4º: “Caso a negociação visando à participação nos lucros ou

resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes

mecanismos de solução do litígio:

I - mediação;

II - arbitragem de ofertas finais.

§ 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve

restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.


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§ 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.

§ 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral

de qualquer das partes.

§ 4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação

judicial”.

A Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que prescreve sobre medidas

complementares ao Plano Real, em seu artigo 11 também prevê a figura do mediador, na

resolução de controvérsias relativas a salários.

Assim dispõe o referido artigo: “Frustrada a negociação entre as partes,

promovida diretamente ou através de mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio

coletivo.

§ 1o O mediador será designado de comum acordo pelas partes ou, a pedido

destas, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na forma da regulamentação de que trata

o § 5o deste artigo.

§ 2o A parte que se considerar sem as condições adequadas para, em situação de

equilíbrio, participar da negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do

Trabalho e Emprego a designação de mediador, que convocará a outra parte.

§ 3o O mediador designado terá prazo de até trinta dias para a conclusão do

processo de negociação, salvo acordo expresso com as partes interessadas.

§ 4o Não alcançado o entendimento entre as partes, ou recusando-se qualquer

delas à mediação, lavrar-se-á ata contendo as causas motivadoras do conflito e as

reivindicações de natureza econômica, documento que instruirá a representação para o

ajuizamento do dissídio coletivo.

§ 5o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo”.

O Decreto nº 4.685, de 29 de abril de 2003 estabelece a Criação da Secretaria da

Reforma do Judiciário.

O Provimento nº 843/2004, dispõe sobre o Setor de Conciliação em Segundo Grau

de Jurisdição do Tribunal de Justiça.

O Provimento nº 864/2004, dispõe sobre o Setor Experimental de Conciliação de

Família no Foro Regional Santo Amaro.

O Provimento nº 893/2004, autoriza a criação e instalação do Setor de Conciliação

ou de Mediação nas Comarcas e Foros do Estado.

Estabelece o Código de Processo Civil, em seu artigo 585, II que: “Sempre que for

vislumbrada a possibilidade de acordo, deve ser convocada a parte contrária, por carta,


18

marcando-se o retorno, para tentativa de conciliação. O acordo levado a efeito será

reduzido a termo e assinado pelas partes e pelo Procurador e terá efeito de título

executivo extrajudicial.”

O Projeto de Lei nº 4.827/98, de autoria da deputada Zulaiê Cobra, institui a

mediação de maneira facultativa para a resolução de conflitos.

O Projeto de Lei nº 1.345/03, do deputado Aloysio Nunes Ferreira (PSDB-SP),

prevê a criação de uma instância conciliatória nos tribunais. O projeto altera o Código de

Processo Civil para instituir nos tribunais de instância ordinária as Câmaras de Mediação

ou de Conciliação, que poderão ser integradas por juizes leigos.

O Projeto de Lei nº 599/03, do deputado Feu Rosa (PSDB-ES), prevê a criação, de

um juizado especial que trate exclusivamente das questões conflituosas de família, a

proposta está apensada ao Projeto de Lei nº 5.696/01, do deputado Pedro Fernandes (PFL-

MA), que faculta aos estados a criação de Juizados Especiais de Família. Proposta de

substitutivo apresentada ao relator da matéria no Senado Federal

O Projeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual, enfoca a mediação prévia e

incidental e detalha os procedimentos para sua implantação.

A conciliação a mediação e a arbitragem são meios não adversarias de solução de

conflitos, pois as partes confiam suas desavenças aos conciliadores, mediadores ou

árbitros, respectivamente, para que eles encontrem ou os faça encontrar uma solução não

adversarial para seus conflitos.

É preciso notar que no Brasil, no Código Comercial de 1850, verdadeira obra prima

do direito pátrio, incorporado de forma abrupta e absurda pelo direito civil, que nada sabe

sobre mercancia seus mecanismos e seus direitos, já previa que todas as demandas entre

comerciantes, antes de ser distribuídas deveriam passar pelas câmaras de conciliação,

realizadas "intra muros" para não macular a pessoa do comerciante, peça importante da

economia da época. Com o passar do tempo essa prática caiu em desuso e só agora

revigorada como uma nova forma de resolução de conflitos.

Hoje no Brasil, a morosidade do Judiciário se acentua e cresce a insatisfação entre

os que dele precisam. Mas, há meios igualmente seguros e bem menos desgastantes e

onerosos para resolver conflitos de interesses.

A mediação é uma dessas opções. Trata-se de uma autocomposição feita por meio

de um terceiro neutro, que facilita e incentiva os envolvidos em um conflito a aceitar

voluntariamente uma solução reciprocamente favorável, por meio de um procedimento

confidencial.


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