ARRAS, CONTRATOS PRELIMINARES E PROMESSAS DE COMPRA E VENDAEduardo de Assis Brasil RochaAdvogado, Procurador Federal Vice-Diretor da FADISMA Professor da UFSM Fone: (55) 220-2500 eduardo@fadisma.com.br

1.- Das Arras. Pela sistemtica do antigo Cdigo Civil, as arras representavam um sinal, uma prova concreta, dada por um dos contratantes ao outro, com a finalidade de tornar obrigatrio o ajuste final. Neste sentido era a redao do Art. 1.094: O sinal, ou arras, dado por um dos contratantes firma a presuno de acordo final, e torna obrigatrio o contrato.. Portanto, as arras no representavam um negcio jurdico propriamente dito, mas apenas o compromisso de sua realizao futura. As arras podiam ser dadas em dinheiro ou qualquer outra coisa. Quando em dinheiro presumiam-se como princpio de pagamento. Pela sistemtica do novo Cdigo Civil (NCC)1, as arras ainda continuam sendo apenas um sinal, uma prova concreta, dada em dinheiro ou outro bem mvel, por um dos contratantes ao outro, mas agora para tornar obrigatria a execuo do contrato e no mais a sua formao. Podiam e ainda1

2 podem ser dadas para garantir a execuo de quaisquer negcios jurdicos onerosos, uma vez que a doutrina e a jurisprudncia dominantes, inclusive do STJ, no tm admitido as promessas de negcios gratuitos2. Neste sentido, a redao dos Art. 417 do NCC: Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras,

Lei n 10.406, de 10.01.2002, com vigncia a partir de 11.01.2003.

dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal.. Portanto, a partir do novo Cdigo Civil, as arras deixam de ser um compromisso quanto formao de um futuro negcio jurdico, para serem um compromisso do cumprimento e execuo do ajuste contratual. Assim, as arras sero dadas quando da realizao do negcio e no mais anteriormente a sua formao. No se confundem com a clusula penal, prevista nos Arts. 408 a 416 do NCC, pois na clusula penal apenas h o ajuste de uma cominao na hiptese de inadimplemento contratual; enquanto nas arras, j h a entrega do dinheiro ou de um bem mvel, por ocasio da feitura do contrato, como garantia da execuo do ajuste, devendo ser devolvidas ou computadas quando do cumprimento do negcio. No h exigncia de formalizao especial das arras, mas de todo conveniente que seja inserida no prprio instrumento do negcio que se busca garantir a execuo. No se recomenda a forma verbal em razo da natural dificuldade de comprovao dos ajustes no escritos.2

3 Podem tambm ser formalizadas em instrumento parte (reciboarras), no qual deve constar: a) A qualificao dos contratantes; b) No que consistem as arras dadas; c) A execuo de qual negcio jurdico se referem; d) Se h a possibilidade de arrependimento. Espcies e Finalidades:

Neste sentido, vide RDI 47/259 (STJ), RJTJRGS 189/41.

a) Confirmatrias: Continuam sendo a regra geral, prevista no Art. 417 do novo Cdigo Civil, uma vez que firmam a presuno de cumprimento e execuo do contrato, mas agora com ntido carter de garantia indenizatria mnima. Adimplido o contrato, as arras devem ser restitudas, ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal, isto normalmente quando forem dadas em dinheiro. No executado o contrato pela parte que deu as arras, a outra poder ter o negcio por desfeito, retendo-as. Se a inexecuo for daquele que recebeu as arras, poder quem deu o sinal ter por desfeito o negcio, e exigir a sua devoluo, mais o equivalente, ainda acrescido de correo monetria, juros e honorrios advocatcios. Est a redao do Art. 418 do NCC. Prev ainda o Art. 419 do NCC, que a parte inocente pode ainda pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo. Poder a parte inocente, tambm, exigir a execuo do contrato e mais perdas e danos, valendo as arras como mnimo da indenizao. 4 b) Penitenciais: Continuam sendo a exceo regra geral, devendo constar expressamente a possibilidade de arrependimento dos contratantes. Representam, desta forma, uma pr-fixao de perdas e danos, que pode ser reforada ou diminuda por conveno expressa das partes. No permitem a cobrana de perdas e danos excedentes. Neste sentido a redao do Art. 420 do NCC. 2.- Dos Contratos Preliminares:

Instituto jurdico de direito material, com natureza contratual, introduzido no Direito Civil Brasileiro atravs do NCC, com a finalidade de comprometer e obrigar os contratantes a realizarem um negcio jurdico futuro. Podem ser referir a quaisquer negcios jurdicos futuros onerosos3. Dispe o Art. 463 do NCC: Concludo o contrato preliminar, com a observncia do artigo anterior, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra parte para que o efetive..Relativamente aos contratos preliminares gratuitos, conforme se referiu quanto s arras, a doutrina e a jurisprudncia divergem quanto a sua exigibilidade, no que se refere concluso do contrato definitivo. Interessante acrdo do TJ do RS, publicado in COAD 108202 (AI 70006541106, 7 CC, Rel. Des Maria Berenice Dias), decidiu que no h de se falar em promessa de doao, mas em obrigao de dar, o ajuste contrado em processo de separao judicial, quando o pai se compromete a doar imvel aos filhos do casal, no se tratando, assim, de mera liberalidade do varo, mas sim de obrigao contrada e homologada judicialmente, na forma de um ajuste sinalagmtico.3

5 No concludo o contrato definitivo, o Art. 464 NCC prev o suprimento da vontade no emitida pelo contratante que se obrigou a realizar o contrato definitivo4, sendo isto possvel5. O contrato preliminar, contendo todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, poder ser registrado no Cartrio de Imveis, se versando sobre bem imvel, conforme dispe o pargrafo nico do Art. 463 do NCC. No versando sobre bens imveis, poder ser registrado perante o Cartrio de Ttulos e Documentos. O Cdigo de Processo Civil traz instrumentos processuais para a efetivao concreta do cumprimento definitivo do contrato preliminar6. O

Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), para as relaes de consumo, tambm prev instrumentos processuais para o cumprimento de obrigaes de fazer7. 3.- Das Promessas de Compra Venda. Contrato preliminar, especfico para a realizao de uma futura compra venda, que foi introduzido no Direito Brasileiro atravs do DecretoLei n 58, de 10.12.37. Posteriormente, o instituto tambm passou a ser regido pela Lei n 6.766, de 12.12.79.Art. 464 NCC Esgotado o prazo, poder o Juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao. 5 A questo da possibilidade ser examinada mais adiante, no tema sobre a inexecuo das promessas de compra e venda. 6 Art. 461 e seus , bem como Arts. 639, 640 e 641. 7 Art. 84 e seus .4

6 Com o novo Cdigo Civil, os Arts. 1.417 e 1.418, igualmente, passaram a reger a matria8. Portanto, no que se refere s promessas de compra e venda, ainda vigoram os seguintes regimes jurdicos: a) Imveis loteados: Lei n 6.766, de 12.12.79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano). Disciplinam as promessas de compra e venda provenientes da primeira alienao de imveis oriundos de parcelamentos do solo urbano, feitas pelo loteador ou desmembrador, com finalidade empresarial. So empreendimentos e negcios sujeitos incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.1990). Sempre irrevogveis e irretratveis. b) Imveis no loteados: Ainda esto regidos pelo Decreto-Lei

n 58, de 10.12.37. So todas as demais alienaes imobilirias, incluindo as decorrentes do parcelamento do solo rural. Podem prever o arrependimento e estarem, ou no, sujeitos ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). c) Quanto s disposies do NCC (Art. 1.417 e Art. 1.418): Somente tm a finalidade de estipular expressamente a natureza de direito real das promessas de compra e venda, uma vez registradas no Cartrio de Imveis, bem como reiterar a possibilidade de adjudicao compulsria, caso no outorgada a escritura definitiva de compra e venda.Questo sujeita a discusses, diz respeito a se saber se as legislaes anteriores, que disciplinavam as promessas de compra e venda, estariam revogadas em face do novo Cdigo Civil. S.m.j. entendemos que no, uma vez que harmonicamente ainda podem conviver em conjunto, uma vez que no so incompatveis entre si.8

7 4.- Dos requisitos dos Contratos de Promessa de Comprae Venda:

Sujeitos: No plano da existncia, so o promitente vendedor e o promitente comprador, que devem ter a qualificao completa (nome, estado civil, profisso, residncia e inscrio no CPF/MF, se pessoa fsica). Trata-se do exame da personalidade jurdica dos contratantes. Se pessoa jurdica deve ser verificada a razo social e a regular constituio da mesma, na forma dos seus atos constitutivos9, sua sede e foro e inscrio no CNPJ. Quanto ao plano da validade, devem ser verificadas a capacidade da pessoa fsica e a devida presentao da pessoa jurdica10. Os incapazes devem ser representados ou assistidos, necessitando autorizao judicial

(alvar) para a hiptese de serem promitentes vendedores. O esplio, a massa falida, a massa concordatria, a herana jacente e a herana vacante tambm necessitam de alvar judicial para alienarem patrimnio11. O condomnio especial no tem personalidade jurdica12.Sobre as espcies de sociedades e o Direito de Empresas no Novo Cdigo Civil, vide artigo de Graciano Pinheiro de Siqueira, publicado in RDI 54/205 10 Os Arts. 1.010 e 1.072 do NCC prevem a possibilidade dos contratos sociais estipularem que os negcios das sociedades sejam deliberados por maioria de votos dos scios, quando, ento, dever ser observada esta autorizao. 11 O esplio, a massa falida e a massa concordatria podem alienar e adquirir bens, pois embora no possuam personalidade jurdica, possuem capacidade processual de administrao patrimonial. 12 Quanto ao condomnio edilcio, o entendimento majoritrio que o mesmo no pode alienar e adquirir bens, pois alm de no possuir personalidade jurdica, tambm no possui capacidade processual de administrao patrimonial. No entanto, vale a pena referir a existncia de recente e bem fundamentada deciso proferida pelo Dr. Vencio Antonio de Paula Salles, Juiz de Direito da 1 Vara de Registros Pblicos de So Paulo, publicada na RDI 55/372, na qual o mesmo sustenta a possibilidade dos condomnios edilcios adquirirem bens imveis, com embasamento em argumentos de contedo social, possibilidade de capacidade postulatria, direito comparado e de operacionalidade, especialmente aps o novo Cdigo Civil. Sobre o tema, vide tambm deciso publicada no BDI 08/02p. 29.9

8 Deve haver a vnia conjugal por parte do promitente vendedor, dispensada no regime da separao total de bens, de acordo com o Art. 1.647 do NCC. Poder haver suprimento judicial nos demais regimes, conforme dispe o Art. 1.648 NCC. Imvel alienado de ascendente para descendente dever ter a prvia autorizao de todos os demais descendentes, dispensada a vnia conjugal quando o regime permitir, consoante Art. 496 do NCC. Imvel em condomnio indivisvel, dever ser observada a prvia

preferncia dos demais condmino, conforme Art. 504 do NCC. Imvel locado (com contrato de registrado, nas locaes urbanas), dever tambm ser observada a preferncia do locatrio/arrendatrio, conforme Art. 27 da Lei n 8.245/91 (Lei da Locao de Imveis Urbanos) e Art. 92, 3 da Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra). O Art. 1.794 do NCC prev a preferncia dos herdeiros na cesso de direitos hereditrios. Quando o negcio for realizado atravs de procurador, devem ser verificados os poderes constantes na procurao13. possvel a utilizao de procurao em causa prpria, na forma do Art. 685 do NCC14. Existem restries para aquisio de imvel rural por estrangeiro, na forma da Lei n 5.709, de 07.10.71. Acima de 50 mdulos rurais e na faixa de fronteira somente com autorizao do Conselho de Segurana Nacional, na forma da Lei n 6.634, de 02.05.79.O STJ tem entendido que procurao falsa leva inexistncia do negcio praticado. Vide, neste sentido, O Informativo COAD, ano 2003, p. 25. O Art. 662 do NCC dispe que os negcios jurdicos praticados por quem no tenha mandato, ou com poderes insuficientes, so considerados ineficazes. 14 Neste sentido, vide RDI 54/266. Os Arts. 117 e 497 do NCC prevem a possibilidade de aquisio pelo prprio mandante. Nesta linha, vide BDI 33/03p. 26 e 29 e BDI 31/03p. 30.13

9 Objeto: a finalidade do negcio jurdico, qual seja o compromisso irrevogvel e irretratvel, ou que permita o arrependimento, da realizao de uma compra e venda futura. A promessa de compra e venda nunca se transformar, automaticamente, em uma compra e venda, mesmo havendo o pagamento integral do preo e mesmo que esteja registrada no Cartrio de Imveis.

indispensvel a realizao da escritura definitiva de compra e venda. No entanto, existe uma hiptese trazida na Lei n 6.766/79 (Art. 26, 6, introduzido pela Lei n 9.785, de 29.01.99), que possibilita que as promessas de compra e venda de imveis loteados, na primeira alienao (do loteador para o adquirente) acompanhadas dos recibos de quitao, sirvam como ttulo hbil para a transferncia da propriedade, sem a realizao da compra e venda definitiva15. A doutrina tem entendido que este novo dispositivo legal somente tem aplicao nos imveis provenientes dos denominados parcelamentos populares, originrios de desapropriao e destinados s classes de menor poder aquisitivo16. Neste caso, sistematicamente, devem ser observadas as seguintes adaptaes especiais introduzidas na Lei do Parcelamento do Solo Urbano, pela citada Lei n 9.785/99.O registrador, com prudente critrio, examinar a prova da quitao. Tambm dever ser exigida a apresentao do recolhimento do ITBI e a apresentao das CNDs, quando necessrio. Neste sentido, vide RDI volume 46 e BDI 36/99p.25. 16 Neste sentido Geraldo Arajo Lima Filho, in BDI 34/02p. 33. Na mesma linha, deciso do CSM/SP, publicada in BDI 18/03p.12 e, ainda, RDI 55/350.15

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a) O ttulo de propriedade do loteador poder ser substitudo pelo mandado de imisso de posse provisrio em processo de desapropriao, a favor do Poder Pblico (Art. 18, 4 da Lei 6.766/79); b) Os lotes podero ser transferidos por cesso de posse, pelo Poder Pblico, atravs de instrumento particular (Art. 26, 3 da Lei 6.766/79); c) Com o registro da sentena definitiva de desapropriao, a imisso de posse converter-se- em propriedade e as cesses aos adquirentes de lotes converter-seo em compromissos de compra e venda (Art. 26, 5 da Lei 6.766/79). d) Os compromissos de compra e venda dos adquirentes, serviro como ttulo para registro da propriedade, quando acompanhados da prova da quitao (Art.

26, 6 da Lei 6.766/79). e) So considerados de interesse pblico os parcelamentos vinculados a planos ou programas habitacionais, de iniciativa dos Municpios ou entidades autorizadas por lei, bem como as regularizaes de parcelamentos ou assentamentos, devendo ser exigida a documentao mnima pelo Cartrio de Imveis (Art. 53-A e nico da Lei 6.766/79).

Deve ser observada, ainda, a no incluso de clusulas consideradas abusivas, na hiptese da promessa de compra e venda estar regida pelo CDC, consoante Art. 51 da Lei n 8.078/9017. Dentre as clusulas consideradas abusivas devem ser lembradas: aquelas que estabeleam a perda total ou desproporcional das prestaes pagas pelo consumidor; estabeleam sanes somente em desfavor do consumidor; impeam, restrinjam ou afastem a aplicao das normas do CDC; estabeleam a devoluo deVide, neste sentido, as Portaria ns n 04, de 16.03.98; n 14, de 23.06.98; n 03, de 22.03.99; n 03, de 15.03.01; e n 05, de 28.08.02, todas da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, que enumeram diversas clusulas consideradas abusivas frente ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Recomendamos tambm a leitura de excelentes artigos doutrinrios sobre o controle registral das clusulas contratuais, publicados in RDI 39/56, RDI 47/159, RDI 49/81 e RDI 52/61. Contra este controle registral, vide artigo publicado in RDI 47/67.17

11 prestaes sem correo monetria; estabeleam juros capitalizados nas prestaes; estabeleam juros moratrios superiores a 2%; dentre outras. Por fim, questo que ainda dever ser enfrentada e reiterada, diz respeito obrigatoriedade do registro da promessa de compra e venda, a fim de que a mesma produza um direito real. No registrada a promessa de compra e venda, a mesma somente produzir um direito pessoal, de cunho obrigacional entre as partes contratantes.

Coisa: o contedo da prestao. o bem imvel que ser compromissado. Importante deixar claro se a transao ser ad corpus (pelo corpo da coisa) ou ad mensura (pela medida especfica da coisa), na forma do Art. 500 do NCC. Preo: a contraprestao do negcio. Deve ser fixada em dinheiro, com pagamento normalmente feito a prazo. A forma de pagamento poder ser em coisa (promessa de dao ou dao em pagamento). Aqui se incluem as promessas de dao em pagamento de rea futura, a ser construda em terreno de outrem, a quais dependem do prvio registro da incorporao no Cartrio de Imveis18.Este negcio tambm poder ser feito atravs de promessa de permuta de terreno por acesso a ser construda futuramente, dependendo tambm do prvio registro da incorporao no Cartrio de Imveis.18

12 Poder ser feita a forma de pagamento tambm em ttulos de crdito pro soluto, que so o pagamento em si, desvinculados do negcio; ou pro solvendo, que apenas representam e so uma garantia do pagamento, vinculada ao negcio19. O preo no poder ser fixado em ouro ou moeda estrangeira20, orientao confirmada pelo Art. 318 do novo Cdigo Civil. possvel a correo monetria do preo, por indexadores livremente adotados pelas partes, sendo que existem decises permitindo a utilizao do CUB apenas at a concluso da obra21. Podem ser utilizados ndices alternativos de correo monetria22. A legislao que vigorava23, somente permitia a correo

monetria a cada 12 meses. Era possvel, no entanto, a cobrana do chamado resduo inflacionrio mensal, a cada 12 meses, nos contratos com prazo de vigncia acima de 36 meses, que tinham por objeto a produo de bens para entrega futura24. No entanto, pelo novo Cdigo Civil25, fica autorizada a chamada clusula de escala mvel, inclusive mensal.Vide a respeito acrdo publicado in BDI 16/03p.25. Decreto-Lei 857, de 11.09.69, e Lei n 8.880, de 27.05.94, com orientao pacfica da 3 e 4 Turmas do STJ, tanto no que diz respeito ao preo, como a sua correo monetria. 21 Neste sentido, vide COAD 73068 (STJ), BDI 08/96p. 9 e p. 21, COAD 89425 (STJ), COAD 99467, COAD 93521 (STJ). 22 Neste sentido, vide BDI 12/94p.14 (STJ), COAD 69458. 23 Lei n 10.192, de 14.02.2001 (Art. 2, 1) dispe sobre medidas complementares ao Plano Real. 24 Lei n 10.192, de 14.02.2001 (Art. 2, 4, 5 e 6), cujos teriam vigncia at 11.10.2001, por fora do Decreto n 3.627, de 10.10.2000. Os 5 e 6 foram revogados pela MP n 2.223, de 04.09.2001, permanecendo, assim, a possibilidade de cobrana do resduo inflacionrio. 25 Art. 316 NCC lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas.19 20

13 Clusula penal compensatria pode ser fixada at o valor da obrigao principal26, enquanto a clusula penal moratria pode ser fixada at 10% do valor inadimplido27. No Cdigo do Consumidor, esta clusula penal moratria no poder ser superior a 2%28. Pode haver suplementao de perdas e danos, caso esteja expressamente previsto no contrato29. Os juros podem ser fixados em 1% ao ms, sendo que a partir do novo Cdigo Civil, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional30. Forma: o instrumento pelo qual se exterioriza o negcio jurdico, podendo ser por instrumento pblico ou particular, com firmas reconhecidas

por verdadeiras e com a assinatura de duas testemunhas. No que se refere s testemunhas, embora o Art. 221 do NCC tenha dispensado as mesmas nos instrumentos particulares, tal dispensa somente para efeitos de prova, mas no para efeitos de registro junto aoArt. 412 do novo Cdigo Civil. Dec. 24.778, de 14.07.34 (Lei da Usura) Art. 9. 28 Art. 52, 1 da Lei 8.078/90 (CDC). 29 Art. 416, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil. 30 Art. 406 do NCC Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao de lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devido Fazenda Nacional. O Enunciado n 20 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF entende que a utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no segura juridicamente, porque impede o prvio conhecimento dos juros. Entende que devem ser juros de 1% ao ms, de acordo com o Art. 161, 1 do Cdigo Tributrio Nacional. Nesta linha o recente Ofcio Circular 59/03, da CGJ/RS. Segundo entendimento do STJ, os juros podem ser cobrados na fase de construo, mesmo antes da entrega da obra (BDI 25/03p.25, citando o REsp 379.941-SP). Sobre os juros no novo Cdigo Civil, vide artigo de Luiz Antonio Scavone Jnior, publicado in BDI 29/03p. 04. A Emenda Constitucional n 40, de 30.05.2003, revogou os incisos e do Art. 192 da Constituio Federal, que limitava os juros em 12% ao ano.26 27

14 Cartrio de Imveis, permanecendo em vigor o Art. 221, inc. II, da Lei n 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos)31. Questo importante, que vem sendo levantada pela doutrina32, a que sustenta a obrigatoriedade do instrumento pblico para as promessas de compra e venda. Referida doutrina argumenta, neste sentido, na medida em que a partir do NCC, sendo a promessa de compra e venda um direito real expressamente previsto em lei, segundo o Art. 108, seria essencial a escritura pblica para validade dos negcios jurdicos que visem a constituio,

transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 salrios mnimos. As excees previstas em lei seriam o Art. 11 do Decreto-Lei n 58/37 e o Art. 26 da Lei n 6.766/79 (parcelamento do solo); o Art. 61, 5 da Lei n 4.380/64 (SFH); e o Art. 38 da Lei n 9.514/97 (SFI). No entanto, s.m.j., entendemos que o Art. 1.417, indistintamente, para quaisquer promessas de compra e venda, possibilita a sua formalizao atravs de instrumentos pblicos ou particulares33. A transferncia da promessa de compra e venda (cesso dos direitos de promitente comprador) independe de anuncia do promitenteNeste sentido, vide BDI 18/03p.29, em artigo do Registrador gacho Mrio Pazzutti Mezzari. 32 A respeito do tema, vale a pena ler o artigo publicado pelo Registrador de Terespolis/RJ Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, publicado no Boletim Eletrnico IRIB/ANOREG-SP N 640, de 26.02.2003, organizado por Srgio Jacomino. 33 Neste sentido, vide recente julgamento de improcedncia de procedimento de dvida, pelo Dr. Vencio Antonio de Paula Salles, da 1 Vara dos Registros Pblicos da Capital do Estado de SP, publicada in RDI 54/344, no qual foi determinado o registro de promessa de compra e venda por instrumento particular, sob o argumento de que o Art. 108 do NCC se refere s formas de transferncia da titularidade dominial e no de direitos aquisio da coisa. Na promessa de compra e venda existe apenas a transferncia de um direito real aquisio do imvel e no de um direito real do imvel propriamente dito. O Art. 108 do NCC se refere aos contratos definitivos e no aos preliminares.31

15 vendedor, formalizando-se de forma idntica promessa de compra e venda propriamente dita, podendo ser pessoa a declarar, consoante Arts. 467 a 471 do NCC. Por ocasio do registro da promessa de compra e venda, devero ser apresentadas as competentes negativas, a saber:a) Negativa do INSS. Lei n 8.212, de 24.07.91 (Plano de Custeio da

Seguridade Social). Decreto n 3.048, de 06.05.99 (Regulamento da Previdncia Social). Ordem de Servio/INSS 207, de 15.04.99. As pessoas jurdicas, ou a elas equiparadas, na condio de alienantes, esto obrigadas a apresentar a negativa do INSS. Esto dispensadas, quando a empresa explorar exclusivamente a atividade de compra e venda de imveis, locao, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporao imobiliria ou construo de imveis destinados venda, decorrentes de sua atividade econmica, e o imvel objeto da transao, estiver lanado no ativo circulante, no podendo ter constado no ativo permanente da empresa (conforme Provimento n 13/03, da CGJ/RS). b) Negativa de Tributos Federais. IN/SRF 93, de 26.11.93 e IN/SRF 85, de 25.11.97. Mesma situao da negativa do INSS, somente para as pessoas jurdicas. c) Cadastro do INCRA. Lei n 8.857, de 28.01.94 e Lei n 4.947, de 06.04.66 (CCIR). Lei n 10.267, de 28.08.01. Para os imveis rurais, tanto para pessoas fsicas, como jurdicas. d) Negativa do ITR. Lei n 9.393, de 19.12.96. IN/SRF 33, de 14.04.97 (Dispensada a negativa, mediante declarao do alienante, nos imveis at 200 ha.). Para os imveis rurais, tanto para pessoas fsicas, como jurdicas. e) Negativa do IBAMA. Lei n 4.771, de 15.09.65. Para os imveis rurais, de pessoas fsicas e jurdicas.

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f) Negativas de condomnio. Devem ser apresentadas quando o imvel for em integrante de um condomnio.

Finalmente, quanto tributao, deve ser verificada a legislao tributria municipal, tratando-se, normalmente, de no incidncia do tributo. Vontade: Por ltimo, a vontade representa o elemento subjetivo, o querer, responsvel pela declarao nos negcios e pela manifestao nos atos jurdicos. So considerados como vcios de vontade: Erro34, Dolo35, Coao36, que continuam com as mesmas caractersticas e tratados como hiptese de anulao.

A Fraude Contra Credores37 tambm continua sendo tratada como caso de anulao (Arts. 158 a 165), embora fosse melhor enquadrada como situao de ineficcia. O NCC possibilitou a propositura da ao pauliana por outros credores, que no apenas os quirografrios.Divergncia espontnea entre a vontade querida e a manifestada. o equvoco do prprio agente, sem qualquer participao externa. Passa a ser irrelevante o fato de ser ou no escusvel, uma vez que o novo dispositivo adota o princpio da confiana. Somente o erro substancial leva anulao do negcio jurdico (Arts. 138 a 144 do Cdigo Civil). 35 um erro induzido. Decorre de artifcios maliciosos, ardilosos e astuciosos do agente agindo sobre a conscincia da vtima, fazendo com que a mesma manifeste uma vontade divergente daquela efetivamente querida. Somente o dolo substancial leva anulao do negcio jurdico (Arts. 145 a 150 do Cdigo Civil). 36 a presso fsica ou moral do agente sobre a vtima, atingindo a liberdade do querer e no a conscincia, como no erro e no dolo, de molde que a vontade manifestada no corresponde quela querida (Arts. 151 a 155 do Cdigo Civil). 37 No existe divergncia entre o querido e o manifestado pelo agente, sendo que o vcio decorre do tipo de vontade externada, que vem eivada da inteno de prejudicar credores, frustrando as suas expectativas de receber o que lhe devido com a diminuio patrimonial do devedor. Este vcio estaria mais para hiptese de ineficcia, do que para hiptese de invalidade (=anulabilidade) conforme dispe a lei. Neste sentido vale a pena verificar o artigo do Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, publicado na Revista da AJURIS, vol. 58, p. 5. Importante salientar a existncia da figura da fraude execuo, esta sim ligada ineficcia da alienao de bens penhorados. O STJ, atravs de sua 2 Seo, tem entendido que a fraude execuo, quando se tratar de bens imveis, requer o registro da penhora junto ao Cartrio de Imveis (RDI 49/271, AJURIS 78/457).34

17 A Simulao38 tambm manteve as mesmas caractersticas, passando, no entanto, a ser tratada como hiptese de nulidade (Art. 167 do NCC), quer seja inocente, quer seja maliciosa. Foram acrescentados outros dois vcios de vontade, tambm tratados como hiptese de anulao: A leso (Art. 157), que consiste na declarao de vontade em premente necessidade ou inexperincia,

desconhecida da outra parte, quando da realizao de negcio desproporcional entre a prestao e a contraprestao, sendo possvel a suplementao de dita prestao, ou da contraprestao, para equilibrar o contrato e evitar a sua anulao. O estado de perigo (Art. 156), que consiste na declarao de vontade em tambm em premente necessidade, mas conhecida da outra parte, quando da realizao de negcio excessivamente oneroso, no sendo possvel, neste caso, a suplementao antes referida. 5.- Da Inexecuo da Promessa de Compra e Venda. Os remdios jurdicos a serem utilizados, para a hiptese de no realizao da compra e venda definitiva, so a ao de adjudicao compulsria e a ao condenatria de obrigao de fazer. Adjudicao Compulsria: o remdio processual que busca uma sentena substitutiva da vontade do promitente vendedor. A prpria sentena em si mesma, j produz os mesmos efeitos da vontade no emitida pelo promitente vendedor. A cartaDivergncia intencional entre a vontade querida e a manifestada, de molde a que o simulador simula um ato externado, para dissimular um ato oculto, com o objetivo de prejudicar terceiros.38

18 de sentena, extrada aps o trnsito em julgado da deciso, servir de ttulo hbil ao registro da transferncia definitiva da propriedade, uma vez que coercitivamente substitui a vontade no emitida. Estava prevista na Art. 22 do Decreto-Lei n 58/37 (imveis no loteados) e no Art. 25 da Lei 6.766/79 (imveis loteados). O entendimento inicial do STF era no sentido da obrigatoriedade do registro da promessa de compra e venda para o exerccio da ao de adjudicao compulsria, conforme as Smulas 167 e 168.

Posteriormente, com a evoluo doutrinria e jurisprudencial, passou-se a dispensar o registro das promessas de compra e venda no cartrio imobilirio para efeitos da propositura da ao de adjudicao compulsria, uma vez que referida ao nada teria a ver com o direito real do promitente comprador decorrente do registro, mas sim, estaria fundamentada no direito pessoal gerado pelo prprio compromisso de compra e venda, proveniente de uma obrigao de fazer. Neste sentido foi editada a Smula 239 do STJ, vazada nos seguintes termos: O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis.39. No entanto, a partir do NCC, em razo dos citados Arts. 1.417 e 1.418, s.m.j., tm-se entendido que a referida Smula 239 do STJ estaria superada, perdendo a sua eficcia, na medida em que o direito do promitenteVide a respeito, o REsp 30/DF, da 3 Turma do STJ, da lavra do Min. Eduardo Ribeiro, que originou a posterior orientao da 3 e da 4 Turmas do STJ, no sentido da dispensa do registro das promessas de compra e venda junto ao cartrio de imveis para efeitos de propositura da ao de adjudicao compulsria. No mesmo sentido, o REsp 9.945-SP, da 4 Turma do STJ, da lavra do Min. Athos Gusmo Carneiro, publicado no BDI 04/98p.19.39

19 comprador aquisio do imvel, como direito real, ficou expressamente condicionado ao registro no cartrio imobilirio, e, evidentemente, ainda inexistncia de clusula de arrependimento e ao pagamento do preo ajustado entre as partes. Assim, a ao de adjudicao compulsria, com o novo Cdigo Civil, expressamente passa a decorrer do direito real aquisio do imvel,

que requer, para tanto, o registro da promessa de compra e venda no Cartrio de Imveis. Condenatria de Fazer: o remdio que busca uma sentena condenatria do promitente vendedor a emitir declarao de fazer (outorga da escritura definitiva de compra e venda), em prazo fixado judicialmente, sob pena de no o fazendo a deciso produzir os mesmos efeitos da declarao no emitida, sendo isto possvel e no excludo pelo ttulo. Est previsto nos Arts. 639 e 641 do Cdigo de Processo Civil40, cumulado como o Art. 461 do mesmo CPC41. O Cdigo de Defesa do Consumidor tem dispositivo no mesmo sentido a ser aplicado nos contratos que versem sobre relao de consumo42.Art. 639 CPC Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isto possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Art. 641 CPC Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida. 41 Art. 461 CPC Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 - A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. A este respeito, vide artigo doutrinrio publicado in RP 110/196. Sobre a possibilidade de execuo imediata da tutela especfica, vide artigo doutrinrio publicado in RP 108/44. 42 Art. 84 e 1 do CDC, no mesmo sentido do Art. 461 e 1 do CPC.40

20 A possibilidade no diz respeito ao registro da promessa de compra e venda, mas sim inexistncia de algum bice transferncia definitiva da propriedade, ou seja, de que a sentena possa produzir os

mesmos efeitos da vontade no emitida, como se fosse o prprio ttulo. No entanto, haver hipteses em que a no ser possvel a deciso produzir os mesmos efeitos da declarao no emitida, como por exemplo, se a coisa j tiver sido vendida a terceiros; houver um nus sobre o imvel impedindo a alienao; a coisa houver perecido; inexistncias das devidas negativas, dentre outras43. Neste caso, a obrigao converter-se- em perdas e danos, conforme Art. 461, 1 do CPC. A distino entre esta ao de condenao de obrigao de fazer e a de adjudicao compulsria j havia sido muito bem captada pelo professor HUMBERTO THEODORO JUNIOR44, em artigo intitulado Condies de Procedibilidade para a Execuo Especfica do Compromisso de Compra e Venda, in verbis: O importante, porm, atentar para o direito execuo forada da obrigao de contratar, que no foi concebido no CPC para proteger o direito real, mas para assegurar meio idneo de realizar, in natura, as obrigaes de outorgar declarao de vontade. O direito real de aquisio sim, nasce da inscrio do contrato no Registro de Imveis e s poder ser exercitado erga omnes, atravs da ao de adjudicao compulsria quando se comprovar tal inscrio..Neste sentido, sobre no que consistiria a referida impossibilidade, vide o REsp n 27.246-8/RJ, da 4 Turma STJ, Rel. Min. Athos Gusmo Carneiro (RSTJ 43/458) e o REsp n 190.909-MG, da 3 Turma do STJ, Rel. Min. Ari Pargendler (COAD 106082). Sobre a ausncia de negativas do INSS, o STJ j teve oportunidade de decidir que o promitente comprador pode recolher as contribuies relativas especificamente ao imvel compromissado (in RESp 426149/RS, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no BDI 28/03p. 10).43

In: Saneamento do Processo Estudos em Homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 243. Do mesmo Humberto Theodoro Junior, vide tambm A Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer, publicada in RP 105/09.44

21 E acrescenta: Em se cuidando, destarte, de execuo de direito pessoal, a sentena criar para o credor, apenas um contrato e nada mais; um contrato sujeito a todas as vicissitudes por que teria de passar aquele definitivo que acaso fosse firmado pelo devedor, na hiptese de execuo voluntria do pr-contrato. Portanto, na ao de outorga de escritura no h que se exigir o prvio registro do compromisso de compra e venda, pois a sentena opera mera substituio da vontade do promitente vendedor, cumprindo em seu lugar a obrigao de formalizar o contrato de compra e venda prometido; enquanto na ao de adjudicao compulsria o registro imobilirio do prcontrato se mostra imprescindvel para surtir efeitos erga omnes, hiptese em que a sentena transfere a propriedade do bem, ao passo que, no havendo o prvio registro, produzir efeitos apenas entre as partes, to-somente substituindo a vontade do vendedor. 6.- Da Resciso da Promessa de Compra e Venda. Resciso uma forma extintiva do contrato de promessa de compra e venda, por inadimplemento do promitente comprador, especialmente pela falta do pagamento do preo ajustado. Implica em descumprimento contratual, podendo ser cumulada com perdas e danos. No se d de pleno direito, mesmo que conste clusula neste sentido, dependendo de prvia constituio em mora do promitente

comprador. 22 Nos imveis loteados, desde que a promessa de compra e venda esteja registrada no Cartrio de Imveis, a resciso se d administrativamente, aps constituio em mora do devedor, realizada pelo prprio Oficial do Ofcio Imobilirio. No pago o preo, dentro de um prazo de 30 dias (Art. 36 da Lei n 6.766/79), ser considerado cancelada e rescindida a promessa de compra e venda. Problema surge quando o imvel compromissado estiver na posse do promitente comprador. Neste caso, dever haver uma ao de reintegrao de posse ou mesmo ao reivindicatria. Nos imveis no loteados, com promessa registrada e, nos imveis com promessa no registrada (loteados ou no), a resciso judicial somente poder ser feita judicialmente, atravs de ao de resciso contratual, precedida de prvia constituio em mora45. A constituio em mora se d atravs de Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, com prazo de 15 dias (Decreto-Lei n 745, de 07.08.69). Esta notificao para a constituio em mora dever ser a mais completa possvel, indicando o valor devido, correo monetria, juros, honorrios, custas, prazo e local para pagamento46. Se o promitente comprador estiver na posse do imvel compromissado, a ao dever ser cumulada com reintegrao de posse. Temse admitido antecipao de tutela quanto reintegrao na posse47.Smula 76 do STJ. Vide, sobre os requisitos da notificao, acrdos publicados in BDI 22/93p.17 e BDI 28/94p.23. 47 Vide, COAD 90535 e BDI 16/01p.15.45 46

23 Quanto devoluo do preo, por ocasio da resciso das promessas de compra e venda48, devem ser observados alguns aspectos. orientao pacfica que, tanto nos contratos regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, como os da legislao civil comum, no possvel a perda de todas as parcelas do preo em razo da resciso contratual, mesmo que exista clusula contratual neste sentido49. Pode haver a reteno de uma quantia suficiente para cobrir as despesas do contrato desfeito50, via de regra, em torno de 10% das parcelas pagas. Existem, em casos especficos, retenes de 15%, 20%, 25%, 30% e at 50%. Pode haver distrato, com reteno de parte do preo, sem que implique em ajuste abusivo ou invlido51. A devoluo dever ocorrer em parcela nica52. Tambm no pode haver perda das benfeitorias necessrias realizadas no imvel compromissado. Nos imveis loteados, por fora do Art. 32 da Lei n 6.766/79, caso j tenha ocorrido o pagamento de mais de 1/3 do preo, somente poder ocorrer novo registro no Cartrio de Imveis, envolvendo o mesmo lote, caso comprovada a devoluo do preo ao promitente comprador.A devoluo do preo tambm deve ser aplicada na hiptese de resoluo contratual, conforme se ver mais adiante. 49 Vide inmeros acrdos do STJ, dentre os quais: COAD 84771 (4 Turma), COAD 89331 (3 Turma), COAD 80458, COAD 80127, COAD 97898 (4 Turma), BDI 09/98p.11, BDI 28/95p.16 (4 Turma), COAD 106306, COAD 99468, COAD 91000, COAD 91002, BDI 35/02p.9, COAD 102876, BDI 03/02p.06, COAD 84325 (4 Turma), COAD 107950 (4 Turma), COAD 107949 (4 Turma), COAD 948 (4 Turma), COAD 107947 (4 Turma), COAD 107946 (4 Turma). 50 O STJ tem entendido como despesas do contrato as despesas administrativas, operacionais, de48

propaganda e de corretagem da empresa vendedora, dentre outras assemelhadas, conforme se v de deciso da 4 Turma, no REsp 63.656-SP, que teve como Relator o Min. Aldir Passarinho Junior, publicado in COAD 106613. Na mesma linha, vide COAD 108107 (4 Turma do STJ) e COAD 108117 (4 Turma do STJ). 51 Deciso da 3 Turma do STJ, in Informativo COAD, ano 1999, p.618. 52 Neste sentido, RJTJRGS 222/329.

24 Finalmente, ainda dentro deste item, deve ser referida a existncia da Smula 84 do STJ, que tem admitido embargos de terceiro, para defender promessas de compra e venda, mesmo no registradas, na hiptese da constrio do imvel por dvida do promitente vendedor. Neste caso, no haveria condenao do credor em honorrios e nus de sucumbncia53. 7.- Da Resoluo da Promessa de Compra e Venda. Resoluo uma forma extintiva do contrato de promessa de compra e venda, independentemente de culpa de qualquer contratante, em razo da supervenincia de acontecimentos posteriores formao da obrigao, que inviabilizem a sua continuidade. Com a resoluo, voltam as partes ao status quo ante, independentemente de quaisquer perdas e danos. So hipteses de resoluo, dentre outras, a onerosidade excessiva posterior formao do contrato54; a no obteno de recursos de financiamento atravs do SFH; restries urbansticas posteriores formao do contrato; no viabilizao da incorporao. Implica em ineficcia superveniente do negcio jurdico, que pode ser total ou parcial. A ineficcia total leva resoluo contratual propriamente dita; enquanto a ineficcia parcial poder levar reviso contratual.REsp 439573, 1 Turma do STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, in BDI 36/03p. 18. Vide, tambm, COAD 108514 (1 Turma do STJ).53

A 2 Seo do STJ pacificou a questo, no sentido de que o compromissrio comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigao assumida, tem o direito de promover ao a fim de receber a restituio das importncias pagas (ED em REsp 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro). Na mesma linha, vide COAD 108117 (4 Turma do STJ) e COAD 108107 (4 Turma do STJ).54

25 Resoluo contratual propriamente dita: Figura que j era admitida pela doutrina e jurisprudncia, quando a ineficcia total decorre de circunstncia superveniente formao do contrato, independentemente de culpa dos contratantes, inviabilizando completamente a sua continuidade. O novo Cdigo Civil prev expressamente a possibilidade de resoluo contratual por onerosidade excessiva da prestao para uma das partes, por circunstncias extraordinrias e imprevisveis, surgidas aps a formao do contrato55. Neste sentido o Art. 478 do NCC: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao se uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru para modificar as condies do contrato, conforme dispe o Art. 479 do NCC. A exigncia da imprevisibilidade e a aplicao somente em casos de onerosidade excessiva representam um retrocesso legislativo, uma vez que a jurisprudncia e a doutrina atuais so mais evoludas, j dispensando a aplicao da chamada Teoria da Impreviso para a

Importante referir que os institutos da leso e do estado de perigo, anteriormente analisados, j esto presentes por ocasio da formao do contrato, podendo levar invalidade deste. A resoluo, por sua vez, ocorre posteriormente formao do contrato, podendo levar ineficcia deste. Sobre a onerosidade excessiva, vide artigo de Joo Hora neto, in RDP 16/148.55

26 caracterizao da resoluo56 e admitindo a sua incidncia em outras hipteses que no apenas de desproporo entre a prestao e a contraprestao57. Neste sentido importante mencionar o Enunciado n 17 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF, in verbis: A interpretao da expresso motivos imprevisveis, constante no art. 317 do novo Cdigo Civil, deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis, como tambm causas previsveis, mas de resultados imprevisveis.. Deve ser salientado que, na resoluo contratual, aplicamse as mesmas orientaes doutrinrias e jurisprudencias sobre a devoluo do preo, que so aplicadas na hiptese de resciso contratual. Reviso contratual: Figura que no leva ineficcia total, mas apenas parcial, admitido a reviso do contrato, quando, aps a formao do ajuste, for verificada uma desproporo entre a prestao e a contraprestao, ainda sendo possvel ser dado continuidade ao negcio. Tanto a resoluo, como a reviso contratual, tm por objetivo a manuteno da base objetiva contratual inicial, no se aplicando em razo de processo inflacionrio ou alterao do padro monetrio, conforme orientao pacfica do STJ58.Neste sentido, vide BDI 16/02p.11 (STJ), BDI 08/02p.11, BDI 09/02p.18, BDI 16/01p.14, RJTJRGS56

205/304, dentre outras decises. Na doutrina, vide artigo de LVARO VILLAA AZEVEDO, publicado na Revista Jurdica 308/7. 57 Neste sentido, vide Ruy Rosado Aguiar Junior, na obra Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor (resoluo). Rio de Janeiro: AIDE, 1991. 58 Neste sentido, pacfica a orientao do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, como se v dos acrdos publicados in BDI 32/95p.20, BDI 16/96p.08, COAD 74678, COAD 74683, dentre outros.

27 A reviso contratual era matria doutrinria e jurisprudencial pacfica, que tambm foi introduzida de forma expressa no novo Cdigo Civil. Nesta linha o Art. 317 do NCC, dispe in verbis: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possvel, o valor real da prestao. Na reviso contratual, igualmente, o requisito da imprevisibilidade j se encontra superado pelas decises dos Tribunais brasileiros, aplicando-se tambm o Enunciado n 17 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF antes referido. Merece referncia, por fim, a questo da reviso dos contratos j quitados, uma vez que h discusses jurisprudenciais sobre o tema59, no admitindo. Hipoteca junto ao SFH: Por fim, h que ser ressaltada uma situao comum, acerca da constituio de hipoteca junto ao Sistema Financeiro de Habitao, pelo incorporador/construtor, aps o ajuste da promessa de compra e venda.Sobre reviso financeiras em geral dos contratos, vide a Revista da AJURIS 88/563. Sobre a possibilidade59

de reviso de contratos j quitados, vide a Revista da AJURIS 83/491 e, em sentido contrrio, sobre a impossibilidade de reviso dos contratos j extintos, vide acrdo da 20 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, publicado in RJTJRGS 214/288.

28 Ocorre que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA60 tem reconhecido como ineficaz a clusula que institui hipoteca em favor do financiador da construtora da unidade alienada e paga por terceiro adquirente. Trata-se de orientao que vem se firmando no mbito do STJ, no sentido de colocar a promessa de compra e venda, mesmo sem registro, em posio superior hipoteca, naquelas hipteses de garantia ao SFH pelo incorporador/construtor. Portanto, segundo a orientao do STJ, as regras gerais sobre a hipoteca no se aplicam no caso de edificaes financiadas por agentes imobilirios integrantes do sistema financeiro da habitao, porquanto estes sabem que as unidades a serem construdas sero alienadas a terceiros, que respondero apenas pela dvida que assumiram com o seu negcio, e no pela eventual inadimplncia da construtora. Tal posio do STJ, no entanto, tem encontrado discordncia da doutrina, conforme pode ser visto em parecer de Humberto Theodoro Jnior, publicado in RP 106/255, sustentando que a natureza pessoal da promessa de compra e venda (no registrada e anterior ou posterior constituio do nus hipotecrio), no podendo se sobrepor natureza real da hipoteca. No prprioREsp. n 401.252-SP, 4 Turma do STJ, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no DJU de 05.08.2002. Vide, tambm, no mesmo sentido, COAD 101429, COAD 103616, COAD 103123. O Tribunal de Justia do RS na Apelao Cvel n 70003385168, atravs de sua 19 Cmara Cvel, em voto do Des. Guinther Spode, cujo60

acrdo foi publicado in RDI 53/292, tambm tem adotado a tese defendida pelo STJ. Na mesma linha se encontra acrdo da 20 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, na Apelao Cvel n 70004417101, em voto da lavra do Dr. Jos Conrado de Souza Jnior, publicado in RJTJRGS 223/314, na esteira do STJ, sustentando que a hipoteca, na espcie, no mais se apresenta em sua formao tradicional, mas sob outra conformao. O direito real de garantia tem plena vigncia sim, mas de modo algum em conflito com as normas de defesa do consumidor, e muito menos com a vontade do legislador constitucional que reconhece, na moradia, um direito social (art. 6 da CF)..

29 STJ, o Min. Ari Pargendler j era contrrio orientao majoritria da Corte61, sob o argumento da supremacia do direito real hipotecrio.61

Neste sentido, vide o RESp 314.122/PA (3 Turma, DJ 05.08.02) e o REsp 388.050/RS (3 Turma, DJ 16.09.02). No REsp. 296.453/RS (3 turma, DJ 03.09.01), o Min. Ari Pargendler votou vencido, sustentando que a partir de agora, ningum mais, com juzo perfeito, aceitar uma hipoteca como garantia do pagamento de uma dvida. Que garantia ser essa, se um contrato de gaveta, sem qualquer publicidade, portanto, desconhecido de terceiros, suficiente para elidi-la? Nenhuma, podendo-se dizer, sem exagero, que a hipoteca, pomposamente qualificada como direito real de garantia, j no encerra qualquer direito, muito menos real, e no serve como garantia para nada est no Cdigo Civil, mas j no disciplina as relaes jurdicas. Quem, luz disso, financiar os novos empreendimentos?

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. III. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado. So Paulo: RT, 1983. REVISTA DE DIREITO IMOBILIRIO. So Paulo: RT. REVISTA DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS. RIZZARDO, Arnaldo. Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do Solo Urbano. 4. ed. So Paulo: RT, 1996. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. III, 30. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

As arras ou sinal nos negcios jurdicos 13/05/04 1. Analogia e diferena com clusula penal e com as obrigaes alternativas As arras ou sinal um instituto jurdico de difcil conceituao, considerando que pode assumir papis distintos, dependendo de como foi estabelecido no acordo. Fazendo um arranjo conceitual podemos dizer que arras ou sinal representa um valor dado previamente, antes de se consolidar a concluso definitiva do contrato. No dizer de Venosa (2004:549) so as arras ou o sinal dados para demonstrar que os contratantes esto com propsitos srios a respeito do contrato, com a verdadeira inteno de contratar e manter o negcio. As arras, embora seja mais comum serem dadas em dinheiro, nada impede que sejam efetivadas com outros bens. No h valor prefixado para as arras, pode ser qualquer quantia que seja inferior ao preo total contratado. As arras, mesmo tendo aparentemente pontos em comum, no se confundem com clusula penal, nem com obrigao alternativa, embora em alguns casos possam ser retidas por quem as recebe como pagamento por eventuais prejuzos ou perdas decorrentes da no concluso ou concretizao do contrato por parte de quem pagou o sinal. A clusula penal, tambm conhecida como multa convencional prevista no contrato, uma obrigao de natureza acessria e representa uma sano civil que se impe parte que no cumprir as condies estabelecidas nas clusulas contratuais, representando assim uma indenizao prvia para quem recebe o valor da multa e uma punio para quem inadimplente. Pode ser acionada em decorrncia do inadimplemento parcial ou total do contrato. Cdigo Civil Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora. Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referirse inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. No entendimento de Venosa (2004:556), a clusula penal prestao prometida, que pode vir a no se concretizar. Nas arras, j existe uma prestao cumprida, com a entrega da coisa, que essencial. A clusula penal pode ser reduzida pelo juiz (CC, art.413), o que no ocorre com o sinal. Cdigo Civil Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Inexiste tambm semelhana entre as arras e as obrigaes alternativas. Nos contratos em que h obrigaes alternativas, o pacto j nasce com as duas possibilidades de cumprimento da prestao, podendo a parte cumprir qualquer delas para manter-se adimplente. Quanto s arras, sendo elas

penitenciais, ensejando assim o arrependimento e no concluso do contrato, elas so utilizadas como indenizao. Assim, no h analogia entre os dois institutos. Cdigo Civil Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou. 1. No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao e parte em outra. 2. Quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder ser exercida em cada perodo. 3. No caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao. 4. Se o ttulo deferir a opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes. 2. Arras confirmatrias As arras ou sinal, regra geral, representa um valor pago em dinheiro ou um bem dado antecipadamente a ttulo de adiantamento com o objetivo de confirmar um contrato. Nesta modalidade, que a mais comum, este sinal tambm conhecido como arras confirmatrias. O prprio cdigo civil estabelece que as arras devem ser devolvidas (normalmente quando no dinheiro ou coisa incompatvel com as prestaes) ou compensadas no decorrer do cumprimento das demais prestaes contratuais, lembrando que a devoluo ou compensao dever ser efetivada somente aps a concluso ou assinatura do contrato. Cdigo Civil Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal. 3. Arras penitenciais As arras so ditas penitenciais (vem de penitncia ou sacrifcio para expiao dos pecados) quando so utilizadas como pagamento de indenizao pelo arrependimento e no concluso do contrato. Esta modalidade de arras a exceo e tem funo secundria. Pelo novo cdigo civil, no havendo disposio expressa no contrato, o sinal ou arras penitenciais representa uma opo da parte inocente, que poder preferir executar o contrato (CC, art. 419, segunda parte) ao invs de ret-las a ttulo de indenizao. Cdigo Civil Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado. As arras sendo utilizadas como indenizao, h de se considerar duas hipteses: a) se o arrependimento vier da parte que deu as arras, perder ela o valor integral dado como sinal; b) partindo o arrependimento da parte que as recebeu, poder a parte que as pagou, exigir sua devoluo integral, mais o equivalente, tudo devidamente atualizado monetariamente, acrescidos de juros e honorrios advocatcios. Explicando melhor, se as arras forem dadas em dinheiro, o valor equivalente a que se refere o texto legal, a ser devolvido com elas, representa o mesmo que devolv-las em dobro, acrescidos das cominaes legais citadas. Por outro lado, se as arras forem dadas em coisas diversas das prestaes, devero ser devolvidas juntamente com um valor equivalente em dinheiro, ensina Fiza (2003:357). As partes podem fixar no contrato limitao de responsabilidade de modo a no ficarem sujeitas a indenizaes complementares. Neste caso as arras passaro a ter funo unicamente indenizatria. Cdigo Civil Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver

direito a indenizao suplementar. 4. Possibilidade de cumulao das arras com outras indenizaes Na hiptese de serem insuficientes os valores das arras penitenciais e respectivos acrscimos como cobertura dos prejuzos ou perdas e danos decorrentes do no cumprimento do contrato, poder a parte inocente requerer indenizao complementar. Cdigo Civil Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao. Destacamos finalmente, que, em quaisquer das hipteses analisadas sobre o tema, estamos no campo da autonomia da vontade, podendo as partes dispor diferentemente. Nada impede, por exemplo, que, mesmo perante uma avena irretratvel, as partes disponham que quantia alguma ser devida alm do valor do sinal, vedando-se o acrscimo por perdas e danos. Neste caso, haveria uma clusula limitativa de responsabilidade, ressalta Venosa

Garantia ou sinal dado por um dos contratantes que firma a presuno do acordo final, e torna obrigatrio o pacto. Salvo estipulao em contrrio, as arras em dinheiro consideram-se princpio de pagamento; em caso contrrio, devem ser restitudas quando o contrato for concludo ou ficar desfeito. No obstante as arras dadas, podero as partes estipular o direito de se arrepender; em tal caso, se o arrependido for o que as deu, perd-las- em proveito do outro, mas se for o que as recebeu, restitu-las- emdobro. a entrega, pelo devedor ao credor, de uma coisa ou de uma quantia, com o fim de que ela sirva para confirmar a concluso de um acordo e para garantir o seu cumprimento. "O direito romano clssico s conhecia as arras no primeiro sentido, chamada arrha confirmatoria, que tinham a nica finalidade de confirmar e provar, de maneira visvel, a existncia de um contrato consensual. Consequentemente, essa arrha confirmatoria era um meio de prova da concluso do contrato. Justiniano modificou esse carter das arras do perodo clssico e com as modificaes voltou aos princpios pelos quais o instituto era regulado no direito grego, donde fora copiado pelos romanos. Justiniano considerou nas arras, alm do carter confirmatrio, tambm a faculdade das partes de rescindirem, unilateralmente, o contrato confirmado. Essa era a arrha poenitentialis. A resciso baseada nesta faculdade, conferida pela arrha poenitentialis, acarretava a perda do valor das arras: assim, se a resciso era motivada por quem dera as arras, perdia-as em favor da outra parte; se, ao contrrio, esta, que recebera as arras, que desse causa resciso, ficava obrigada a devolv-las em dobro." (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, ed. Saraiva, 6 ed., 1992) Cdigo Civil - CC - L-010.406-2002 Parte Especial Livro I Do Direito das Obrigaes Ttulo IV Do Inadimplemento das Obrigaes Captulo VI Das Arras ou Sinal Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a Ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal.

obs.dji.grau.3: Art. 482, Disposies Gerais - Compra e Venda - CC obs.dji.grau.4: Arras; Arras ou Sinal; Compra e Venda; Contratos obs.dji.grau.6: Adimplemento e Extino das Obrigaes - CC; Atos

Unilaterais - CC; Clusula Penal - CC; Contratos em Geral - CC; Direito das Coisas - CC; Direito das Obrigaes - CC; Direito das Sucesses - CC; Direito de Empresa - CC; Direito de Famlia - CC; Disposies Finais e Transitrias - CC; Inadimplemento das Obrigaes CC; Juros Legais - CC; Modalidades das Obrigaes - CC; Mora - CC; Parte Especial CC; Parte Geral - CC; Perdas e Danos - CC; Preferncias e Privilgios Creditrios - CC; Responsabilidade Civil - CC; Ttulos de Crdito - CC; Transmisso das Obrigaes CC; Vrias Espcies de Contrato - CC Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado. obs.dji.grau.3: Art. 22 a Art. 26, Honorrios Advocatcios - Advocacia - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - L-008.906-1994; Art. 406 e Art. 407, Juros Legais - CC obs.dji.grau.4: Arras Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao. obs.dji.grau.3: Art. 402 a Art. 405, Perdas e Danos - CC obs.dji.grau.4: Arras Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar. obs.dji.grau.3: Art. 482, Disposies Gerais - Compra e Venda - CC obs.dji.grau.4: Arras; Arrependimento; Compra e Venda; Contratos; Jus Poenitendi obs.dji.grau.5: 0412 < anterior 0417 a 0420 prxima >1- Introduo A presente abordagem tem por objeto aspectos referentes interpretao do artigo 53 da Lei 8.078 ( cdigo de Defesa do Consumidor) frente ao contrato de arras, buscando na doutrina e na juurisprudncia a resoluo da questo pertinente existncia de uma pretensa incompatibilidade entre o dispositivo supra- citado e a disciplina do Cdigo Civil. O Cdigo de Defesa do consumidor representa a culminncia de um longo processo de evoluo jurdica direcionado ao reconhecimento de uma srie de direitos de feio social, coletiva, compreendendo os direitos difusos ou transindividuais, os interesses ou direitos coletivos e os interesses ou direitos individuais homogneos, nos termos do artigo 81 do CDC. Estes novos diretos apresentam-se matizados pela caracterstica da ruptura com o esquema ortodoxo, haurido do direito civil, de direitos titularizados sempre pelo indivduo, considerado em sua dimenso individual, como titular de direitos e obrigaes. A concepo de um estado de bem-estar social, em contraposio a um Estado de cunho liberal, portanto avesso a intervenes e que representa mesmo a anttese de um estado

interventor, legitima um plexo novo de viso, baseado em uma viso do indivduo dentro de um contexto de sociedade. Cumpre ao Estado no s garantir ma esfera de liberdade individual, dentro da qual as ingerncias de terceiros, inclusive do prprio Estado, no pode penetrar, o que representa o iderio liberal, mas tambm, propiciar condies para uma efetiva justia social. Em sntese, h que transcender do plano abstrato das normas para a busca de uma concretizao no mundo emprico dos comandos normativo, reconhecendo-se na norma jurdica uma dimenso social. Esta postura d ensanchas polticas intervencionistas no domnio econmico, visando combater as distores do mercado. A qualquer indivduo de medianos conhecimentos clara a supremacia do regime de economia de mercado sobre qualquer outro esquema at hoje tentado, e a histria nos demonstra o acerto desta concluso. Contudo, ao fazermos o apangio da economia capitalista, no podemos esquecer que apresenta suas falhas e tem graves mazelas. Com efeito, certas prticas, estimuladas pelo regime de economia capitalista fundado na soberania exclusiva do mercado, como seria sua doutrina mais pura, no correspondem s expectativas de comportamento de uma sociedade justa. Da a necessidade de expedio de normas reguladoras das situaes de tenso entre os direitos sociais e as presses do mercado. neste contexto que se insere a disciplina do CDC. A sua aplicao naquele que um dos ramos basilares do Direito Civil, qual seja o dos contratos, implica uma nova viso, na qual se redimensiona o contrato. Como bem lembra James Eduardo C. M. de Oliveira: " O contrato sofreu uma reordenao dos seus dogmas, fenmeno mais pronunciado em algumas reas, dentre as quais a das relaes de consumo. Desse processo nasceu ma nova concepo de contrato em que a vontade perde a condio de elementos nuclear, surgindo em seu lugar elementos estranho s partes, mas bsico para a sociedade como um todo: o interesse social".i[i] Tambm Cludia Lima Marquesii[ii] assertoa: A nova concepo de contrato uma concepo scias deste instrumento jurdico, para o qual no s o momento da manifestao de vontade (consenso) importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade sero levados em conta. E emenda que: procura do equilbrio contratual, na sociedade de consumo, o direito destacar o papel de lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. Terminando por concluir que: Haver um intervencionismo cada vez mais de Estado nas relaes contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia de vontade com as novas preocupaes de ordem social, com a imposio de um novo paradigma, a princpio da boa f objetiva. (p. 102). Na tentativa de normatizao das relaes de consumo de forma a p-las em moldes de uma tolerabilidade em confronto ao princpios do Estado Social, o CDC marca-se pela busca incessante de tutela em favor da parte mais fraca da relao, permitindo, inclusive, a reviso da relao contratual, em franca oposio ao pacta sunt servandaiii[iii]. O artigo em anlise ( 53 do CDC) trs limitaes possibilidade de perda das parcelas j pagas. Resta-nos fazer o cotejo entre o sobredito dispositivo e a disciplina do contrato de arras. 2- mbito de aplicao do CDC. Antes contudo de adentrarmos especificamente na questo do confronto entre a disciplina do Arras no Cdigo Civil e o preconizado pelo CDC no artigo 53, mister se faz tratarmos do mbito de abrangncia temporal do CDC. Neste passo, consideraes acerca da natureza das normas entram em pauta, trazendo em considerao a possibilidade de retroatividade da norma consumerista.

Na esteira desta opinio, encontramos v. g, aresto da 11 Cmara Cvel do TJSP, referente apelao n 197.165-213, no qual o Des Pinheiro Franco afirma: Muito embora controvertida a questo da retroatividade da lei que contenha comando de ordem pblica e interesse social, como o CDC, h que se considerar o entendimento isolado deste magistrado no sentido de que tal lei, justamente por comportar princpios de ordem pblica e de interesse social, atingem fatos pretritos ora em julgamento." Em doutrina, embasa-se em artigo do juiz Antnio de Padua Ferraz Nogueria, do 1 TACSP ( referente Lei 8.009/90), em Carvalho Santos ( Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, v. I, p. 50/51 da 7 ed), em Miguel Reale ( Lies Preliminares de Direito, p. 154), bem como em Alpio Silveira, que trs colao a balisada opinio de Ennecerus, Stamler e Geny, na Alemanha e Frana . A opinio esposada pela maioria, no entanto, no vai por este caminho, no admitindo a retroatividade do CDC, a comear pelo voto vencido do Des. Salles Penteado no aresto acima citado. Ainda, embargos infringentes 228992-28-01, 11 Cmara do TJSP, rela Des, Mohamed Amaro, cuja ementa trs: " Inaplicvel os preceitos do CDC a compromisso de venda que lhe anterior, pois defeso ao juiz aplicar lei nova a negcio jurdico aperfeioado sob o imprio de lei anterior, sob pena de violao doa rt. 5, inc. XXXVI, da CF". iv[iv] tambm, no mesmo diapaso, a apelao 218909-210, tambm da 11 Cmara , tendo por relator o Des. Itamar Gaiano, encimada na seguinte ementa: " Avena ajustada anteriormente promulgao da Lei 8.078/90. Inaplicabilidade do CDC. Consagrao do princpio da irretroatividade da lei, art. 5, XXXVI da CF."v[v] Quanto esta questo, entendemos cabvel a possibilidade de retroatividade do CDC para abarcar avenas celebradas em perodo anterior sua vigncia, ainda que se constituam atos jurdicos perfeitos. A tanto somos levados a concluir pela natureza das normas em apreo, feito um cotejo dos valores em questo luz de elementos que se constituem nos fundamentos basilares da ordem constitucional. H que prevalecer o elementos teleolgico no s das normas individualmente consideradas, mas do sistema normativo como um todo, incluindo-se a o sistema normativo constitucional. De fato, os dispositivos constitucionais, assim como o prprio sistema, devem ser observados luz dos fundamentos inseridos nos artigos 1 e 3 da Constituio Federal. Ali, no artigo 1, inciso II, se fala na cidadania como fundamento do Estado Brasileiro. No artigo 3, temos meno dos objetivos da ordem constitucional, dentre os quais figura construir uma sociedade livre, justa e solidria. Estes so elementos teleolgicos que iluminam a compreenso e aplicao de todas as normas constitucionais, at mesmo os direitos e garantias individuais, contemplados no artigo 5. Logo, a exegese da normas constitucionais no deve produzir resultados que representem a negao destes fundamentos e objetivos. Desta forma, quando falamos no direito de respeito ao ato jurdico perfeito, a inteligncia dos dispositivo deve conduzir a resultados que no sejam a negao do quanto previsto nos artigos 1 e 3 da CF/88, cabendo temperamentos na rigidez dos dispositivo do artigo 5, inc. XXXVI. Por outro lado, o direito do consumidor est intimamente ligado cidadania, sendo mesmo um de suas facetas. Entender-se absoluto o dogma da irretroatividade da lei ante o ato jurdico perfeito, ter-se-ia que teramos resultado discrepante dos fundamentos e princpios constitucionais. No se pode olvidar, de outra banda, que inexistem direitos absolutos na ordem constitucional, nem mesmo a vida direito absoluto. Por isto, se ordem

jurdica vigente contempla uma nova viso mais solidarista, esta concepo se irradia por todo o ordenamento, traduzindo-se em uma perspectiva pela qual deve ser interpretado a aplicado o direito.

3- O Arras e o artigo 53 do CDC. Estabelecido que o mbito de aplicao do CDC atinge os contratos firmados antes de sua vigncia, resta-nos entrar na questo que o ponto nodal de nossa abordagem, ou seja, o cotejo entre o instituto do arras e o artigo 53 do CDC. Primeiramente preciso que s estabelea que a arras que tratamos a arras penitencial, ou seja, aquela estipulao feita em vista de exerccio do direito de arrependimento, nos termos dos artigo 1.095 e 1.097 do Cdigo Civil. Os citados dispositivos prevem a perda das parcelas por parte daqueles que as deu se houver arrependimento ou impossibilidade de cumprimento da prestao. Caso o causador seja o que recebeu as parcelas, restitu-las- em dobro. O artigo 53 do CDC prev a nulidade de pleno direito das clusulas que em promessa de compra e venda de imveis e alienao fiduciria, permitirem a perda total das prestaes pagas em caso de resciso contratual. Uma contraposio dos dispositivos em apreo traz uma aparente contradio, de modo a que, fssemos aplicar o princpio de que a lex postrirori revoga a lex priori, teramos que a arras estaria expungida de nosso ordenamento. Esta concluso, contudo, s aparente. Com efeito, o dispositivo do artigo 53 do CDC deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 52, pargrafo nico, do mesmo diploma, onde se prev limitao s multas demora ao valor de 10% da obrigao. Este parmetro, o de 10%, se nos parece aplicvel a qualquer caso em que estejamos falando de compensaes devidas a o no-adimplemento do quanto avenado. Logo, quando tratamos de perda das parcelas pagas, poderemos ter por base este percentual. Desta forma, se a perda total das parcelas aludida no artigo 53 do CDC mantiver-se em valores inferiores aos 10% da obrigao, no vemos porque decretar nulidade. certo que o artigo 52 tem uma aplicao especfica, no entanto, quando tomamos o percentual ali versado, o fazemos analogicamente, pois neste percentual consta um parmetro genrico que representa a avaliao e condensao do valores axiolgicos da sociedade, e que portanto, servem de base para qualquer caso. De fato, no haveria motivo algum para permitir-se em um caso o pagamento de multa em valores de 10%, e no permitir-se no outro a perda das parcelas pagas, o que nada mais do que uma forma de penalizao. Se h um dispositivo permitindo a penalizao e outro vedando a perda das parcelas, h que comp-los de modo a manter-se a plena vigncia de ambos. No por outra razo que tem sido aplicada a combinao dos artigo 53 do CDC com o artigo 924 do CC, de modo a limitar a possibilidade de atribuio de valores de clusula penal a uma quantificao de no seja exorbitante, ou seja, em ltima anlise, no seja uma fonte de enriquecimento indevido, o que a nova ordem jurdica quer coibir. 4- Concluses O instituto do arras subsiste, limitado porm, pela nova sistemtica do CDC, que serve de repositrio legal para todo o sistema, direta ou indiretamente, porquanto patenteia uma nova mentalidade no trato negocial, de todo infensa ao desequilbrio.

Desta forma, lcita se afigura a utilizao da arras, desde que o seu valor se atenha dentro de parmetros razoveis, e no sirva de fonte de enriquecimento sem causa, tanto mais quando oriundo de infortnios e imprevistos de uma das partes. Desta forma, de par com o respeito eqidade hoje buscada nos negcios, estar-se- preservando a eficcia deste instituto, que muito serviu e muito ainda pode servir a sociedade.

i[i]

O direito de arrependimento do consumidor nas promessas de compra e venda de imveis, RT 735, p. 108.[ii]

ii[ii]

. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, RT, 3 ed., 1999, p. 101

iii[iii]

Especificamente sobre a relativizao do pacta sun servanda, atravs da Teoria da Impreviso ver Arnaldo Rizzardo, Contratos, Aide, 1 ed., 1988, v. 1, p. 243 245. Renata Mandelbaum, Contratos de Adeso e Contratos de Consumo, RT, 1996, v. 9, p. 92. Roberto Ruggiero, Instituies de Direito Civil, Bookseller, 1 ed., 1999, v. 3, p. 350. Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, Max Limonad, 2., v. 4, t. II, p. 754. Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, Freitas Bastos, 7 ed., 1964, v. XV, p. 212. Caio Mrio, Instituies... cit., v. III, n. 216, p. 98. Cretella Junior, Direito Administrativo, cit., n. 257, p. 371 e Tratado de Direito Administrativo, Forense, 1 ed., 1967, v. III, p. 70 83. iv[iv] RT 733/204v[v]

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A relevncia das arras e da clusula penal no direito contratual modernoAutor: Thiago Luis Santos Sombra - Acadmico de Direito do Centro Universitrio de Braslia UniCEUB; Acadmico de Cincia Poltica da Universidade de Braslia UnB. 1. Conceituao, classificao e distino das arras O vetusto instituto das arras, do latim arrha, encerra a idia de garantia, penhor. Sinnimo de sinal, sua origem est assentada no Direito de Famlia, muito embora tenha sido no Direito das Obrigaes o alcance de seu vasto desenvolvimento conceitual. Em verdade, as arras correspondem quantia paga ou ao bem entregue, por um dos contratantes ao outro, como sinal de confirmao do contrato, ou como forma de permitir, eventualmente, o arrependimento das partes. O sinal, como sua denominao indica, representa um meio de prova da vontade sria e firme de contratar. Mister que se advirta, pois, que o sinal somente possui respaldo legal nos contratos bilaterais, ou seja, aqueles que produzem efeitos para ambas as partes. Persistente a controvrsia na doutrina e nas legislaes no tocante finalidade das arras. Para a doutrina alem, bem como a sua e a brasileira, o sinal importa em um pacto acessrio de carter real, cujo objetivo provar que o contrato principal est concludo e, por conseguinte, encontram-se as partes reciprocamente vinculadas. So as denominadas arras confirmatrias. Destarte, para a referida corrente, uma vez dada as arras (confirmatrias), essas tem o poder de garantir que o contrato ser cumprido. Com efeito, possuem o condo de tornar obrigatrio o contrato, de modo que so empregados justamente com o escopo de dificultar ou impedir que qualquer das partes se arrependa. Caio Mrio da Silva Pereira lembra que as arras confirmatrias vislumbram, sobretudo, motivos de ordem altamente moral, de modo que "no deixam a seriedade dos negcios merc de um direito de arrependimento comprado e pago antecipadamente." Valioso ressaltar, outrossim, que uma das caractersticas essenciais das arras refere-se a acessoriedade e carter real, a saber, o sinal s vlido aps efetiva tradio do valor ou bem. De outra forma, para a doutrina francesa, o sinal (penitencial) consiste na entrega efetiva e inequvoca de valor ou bem, com a garantia de potencial arrependimento de qualquer um dos contratantes. Pontes de Miranda acrescenta que "para que haja o direito de arrependimento, preciso que se altere a concepo regular da eficcia das arras: tem de ser estipulado que o doador das arras pode arrepender-se, ou que o tem o recebedor". Em verdade, as arras penitenciais representam o valor da indenizao, devida em razo da utilizao do direito de arrependimento, que deve constar expressamente do pactuado. No entanto, a faculdade concedida aos contratantes somente sobrevive at a execuo integral da obrigao.

O Cdigo Civil brasileiro, utilizando uma conceituao mista, fugiu aos extremismos da doutrina alem e francesa e conjugou as duas modalidades de arras. No entanto, para que se afigure possvel o aspecto penitencial das arras, necessrio se faz a sua estipulao expressa. Ao revs, prevalecer o carter confirmatrio. A doutrina acrescenta ao rol das arras uma terceira classificao, qual seja, as arras assecuratrias. Caracterizam-se como um sinal entregue com o intuito de garantir a formao definitiva do contrato, no momento em que as partes ainda se encontram nas negociaes preliminares ou perodo das tratativas. Guardam pequena semelhana em seus efeitos com a proposta, tendo em vista que visam vincular, ainda que de modo mais sutil e frgil, as partes. Aspecto de relevante discusso doutrinria circunscreve-se ao objeto das arras. Para Pontes de Miranda, "o objeto das arras pode ser qualquer bem patrimonial, de que se possa dar posse ao figurante do pacto, ainda quando por endsso, ou registro, ou constituto possessrio, traditio brevi manu ou longa manu(...)." Ao que tudo indica e, nesse mister, a posio do mencionado autor parece ser a mais acertada, o dispositivo do art. 1096, em sua 1 parte, concede a propriedade ao recebedor das arras hiptese em que se restringe a bens fungveis - e, a 2 parte, determina que devem ser restitudas quando o contrato for concludo caso de bens infungveis. No que pertine aos efeitos produzidos pelas arras penitenciais e confirmatrias, e a respectiva distino entre as duas modalidades, peo vnia para transcrever as palavras do eminente Min. Eduardo Ribeiro, no voto proferido no REsp n 1.267/RJ: "Com efeito, as arras ho de reputar-se, em princpio confirmatrias, fazendo presumir acordo final e tornando obrigatrio o contrato (art. 1094). No havero de propiciar margem a arrependimento, posto que sua funo exatamente evit-lo. Para isso so utilizadas. No se exclui, entretanto, disponham as partes de modo diverso, desde que assim convencionem. Estabelecendo que podero arrepender-se, a parte que se valer dessa faculdade perder o sinal ou, conforme o caso, haver de restitu-lo em dobro(art. 1095). Nessa hiptese, afastase a possibilidade de que se pleiteiem perdas e danos. Estabelece, entretanto, o artigo 1.097, que perder as arras, em benefcio do outro contratante, aquele que, as havendo dado, ocasionar se impossibilite a prestao ou rescinda o contrato. Se apenas perda das arras cingir-se a sano, deixam elas, a rigor, de ser confirmatrias, tendo tratamento igual ao das penitenciais. No importando se avenado ou no o direito de arrependimento, as conseqncias seriam as mesmas de quem d as arras. (...) No existindo esta (arra penitencial), a perda das arras no excluiria a possibilidade de indenizao, ao menos quando o dano resultante lhes superasse o valor." Portanto, na hiptese em que o comprador desiste do contrato, que envolve sinal penitencial, perder, apenas, o valor do sinal. Se, ao contrrio, for o vendedor o desistente, esse ter que restituir o valor inicialmente pago, somado-se a isso o mesmo valor que lhe cabe no contrato, qual seja, o valor pago pelo comprador. Pragmaticamente, dever o vendedor restituir o dobro do valor. Dessarte, o sinal penitencial no passa, verdadeiramente, de uma prefixao de perdas e danos. Qui, este seja o motivo pelo qual inmeros doutrinadores o confundem com a clusula penal. Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira restringem a distino entre clusula penal e arras, to-somente, s arras penitenciais. Em que pesem as razes esposadas pelos renomados autores, no compartilhamos da referida restrio, uma vez que os argumentos utilizados para distinguir a clusula penal das arras, no so intrnsecos apenas as arras penitenciais, todavia relacionam-se com o instituto das arras em sua generalidade. Obtempere-se, ainda, que a Smula 412 do excelso Supremo Tribunal Federal, em termos, dispe que "quando se configurar clusula de arrependimento (sinal penitencial), a restituio em dobro do sinal, devidamente corrigido, pelo promitente devedor (promessa de compra e venda), exclui indenizao maior a ttulo de perdas e danos" (cf. REsp n 34.793/SP, Rel. Min. Barros Monteiro). Ante tais circunstncias, resta trazer a lume o emprego dos argumentos

apaggico, a coherentia e sistemtico, para que se possa afirmar, sem hesitar, que a interpretao da Smula 412 permite a concluso de que o sinal penitencial ou clusula de arrependimento, no podem ser cumulados, em regra, com perdas e danos. A contrario, somente o sinal confirmatrio admite a cumulao do sinal e perdas e danos. Tal lio j havia sido colacionada pelo eminente Min. Eduardo Ribeiro, no voto anteriormente citado, e encontra guarida na pacfica jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia, conforme se depreende dos seguintes arestos: "ARRAS PENITENCIAIS. SMULA N. 412 DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DA CORTE. SUCUMBNCIA. 1.Tratando-se de arras penitenciais, prevista no contrato a clusula de arrependimento, impe-se a perda do valor a tal ttulo pago, aplicando-se a Smula n 412 do colendo Supremo Tribunal Federal. 2. Omissis. 3. Omissis." (REsp n 115.155/RG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). "ARRAS. A Smula 412 do Supremo Tribunal Federal refere-se aos compromissos com clusula de arrependimento, no se aplicando queles em que as arras sejam apenas confirmatrias. O artigo 1097 do Cdigo Civil no h de ser interpretado como tratando as arras sempre como penitenciais, equiparando as hipteses em que se avena a faculdade a parte poder arrepender-se quelas em que existe em que inexiste tal clusula. Inaplicveis, de qualquer sorte, quando o descumprimento deveu-se a quem recebeu o sinal." (REsp n 1.267/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro). Entretanto, se o sinal for confirmatrio, como j se assinalou acima, o valor pago mediante arras representa apenas uma quantia mnima da indenizao. Na espcie, o arrependimento no se torna possvel, visto que a parte que se negar a cumprir a obrigao ou se arrepender, no estar atuando em conformidade com o estipulado, mas descumprindo o contrato. Em suma, alm da repetio do valor entregue a ttulo de arras - possvel a exigncia das perdas e danos, referente, justamente, a infringncia do contrato. As arras devem ser consideradas como um meio de facilitao e, no necessariamente, limitao da responsabilidade pelas perdas e danos. 2. Conceituao e classificao da clusula penal A definio que melhor encerra os elementos estruturais e ontolgicos da clusula penal foi elaborada pelo saudoso professor Rubens Limongi Frana nos seguintes termos, verbis: " um pacto acessrio, ao contrato ou a outro ato jurdico, efetuado na mesma declarao de vontade, ou em declarao parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor, ou por terceiro, cuja finalidade precpua garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefcio do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigao principal, bem assim, ordinariamente, constitua-se pr-avaliao das perdas e danos e punio do devedor inadimplente." Assim, a clusula penal encontra percalo legal para que as partes, dispondo de sua liberdade contratual ou livre arbtrio, assegurem o implemento da obrigao e a possvel antecipao das

perdas e danos. o ato pelo qual o devedor promete ao credor uma prestao, para o caso de inadimplemento ou o no cumprimento devido de uma obrigao, a qual denomina-se principal. Sua finalidade primordial, segundo o esclio de Caio Mrio, o incentivo, o estmulo, o reforo ao vnculo obrigacional: "o devedor, que j o era em razo da obligatio, refora o dever de prestar com o ajuste da multa, que lhe pode exigir o credor, se vem a faltar ao cumprimento do obrigado. Simultaneamente com esta finalidade, a lei admite que a inexecuo faculte ao credor a percepo da clusula penal, que figura conseguintemente como a liquidao antecipada das perdas e danos, em que normalmente se converteria o inadimplemento". Toda espcie de obrigao pode ser aderida por uma clusula penal, desde que, de forma expressa e inequvoca. A clusula penal pode ser estipulada para a eventualidade de o devedor deixar de cumprir a obrigao na sua totalidade ou para o caso de inadimplemento no prazo fixado. Aquela recebe o nome de compensatria, essa, moratria. Cumpre salientar que o artigo 920, do Cdigo Civil, veda que o valor da clusula penal exceda ao da obrigao principal, de sorte que se isso ocorrer, tal clusula ser passvel de anulao. As caractersticas da clusula penal so a acessoriedade, obrigatoriedade (desde que no sejam leoninas ou cujo valor no seja superior ao da obrigao principal) e condicionalidade/potencialidade. Seus feitos, conforme Caio Mrio, so variados: a)se a obrigao for a termo, automaticamente incorrer em pena convencional, o devedor que no a cumpre no prazo estipulado. Entretanto, se a obrigao no possuir prazo certo, o credor precisa constituir o devedor em mora para que da possa pleitear a pena. Por outro lado, b) se o inadimplemento decorrer em funo do descumprimento total ou parcial da obrigao (pena compensatria), ao credor facultado uma escolha: ou o cumprimento efetivo da obrigao ou a pena convencional, que visa a compensar o dano sofrido. Portanto, no momento da escolha, caso o credor opte pelo recebimento da clusula penal compensatria, no mais poder ingressar em juzo com o escopo de pleitear as perdas e danos e, tampouco, a execuo do contrato. Todavia, poder ocorrer a cumulao da clusula penal moratria com a execuo do contrato. O grande benefcio da pena convencional, conforme dispe a inteligncia do art. 921, do CC, sua exigibilidade de pleno jure. O ilustre Desembargador nio Santarelli alerta que "a clusula penal substitui a propositura de uma ao para compelir o infrator a pagar os prejuzos". No fica o credor subordinado a provar a ocorrncia, efetiva ou no, de prejuzo pela inexecuo da obrigao para que o devedor incorra na pena. 3. Diferenciao dos institutos da clusula penal e arras Dessa forma, uma vez estabelecidos os marcos tericos de cada um dos institutos, cabe versar sobre suas distines. Na lio do saudoso Washington de Barros Monteiro, "o sinal ou arras tem grande afinidade com a clusula penal. (...) No obstante a presena de pontos comuns, a verdade que elas se distinguem de modo ntido" . (1) As arras consistem em uma conveno acessria e de carter real, ou seja, somente se configura com a entrega efetiva do valor ou do bem. A clusula penal, ao revs, possui

natureza pessoal. O (2) sinal tambm se distingue da clusula penal em seu aspecto cronolgico. O sinal transferido no momento em que firmado o contrato. A clusula penal s devida e transferida em razo da inexecuo do contrato, ou seja, posterior a sua celebrao. "A clusula penal torna-se devida se houver infrao do ajuste, e, se no houver ou enquanto no houver, seu valor potencial ou latente; as arras so transferidas desde logo, e seu valor efetivo para a hiptese de futuro arrependimento". (3) A clusula penal, por um lado, visa a reforar o cumprimento do contrato, enquanto que o sinal confirmatrio tem a finalidade de torn-lo obrigatrio. O sinal penitencial objetiva permitir o possvel arrependimento. (4) As arras s podem ser estipuladas nos contratos bilaterais, ao passo que a clusula penal pode ser estabelecida para qualquer obrigao. Conforme dispe o art. 1094, (5) o sinal confirmatrio se presume, de sorte que o sinal penitencial, bem como a clusula penal precisam ser pactuados, de forma expressa e inequvoca, pelos contraentes. Outro trao que pode ser citado como distintivo dos dois institutos estudados refere-se a (6) possibilidade de reduo, pelo juiz, da clusula penal leonina (art. 924, do CC), ao passo que o mesmo no pode se dar com as arras. Ressalve-se, por fim, que plenamente possvel que um contratante previdente queira cumular, em um mesmo contrato, o emprego de clusula penal e arras (e.g. REsp n 49.933/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo), com o intuito de resguardar e assegurar o cumprimento da prestao avenada. o caso, por exemplo, do artigo 1097. Aquele que der arras perde-las- em benefcio daquele que as recebeu, caso venha tornar impossvel a prestao. Se os contratantes estipularam a