UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ART.28, DA LEI 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO DE DROGAS

KÁTIA CRISTINA ROSA FERNANDES

Biguaçu/SC, 14 de junho de 2010.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO DE DROGAS

KÁTIA CRISTINA ROSA FERNANDES

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor Ricardo Brandt Naschenweng

Biguaçu/SC, 14 de Junho de 2010.

ii

AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente este Trabalho a Deus, sendo meu grande Professor da Vida, à Minha

Família que incentivou nos momentos mais difíceis da minha vida, em especial ao Professor

Ricardo Brandt Naschenweng pela atenção e dedicação proporcionada a orientação do meu

Trabalho.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho ao “meu amore” Loufer Fernandes, minhas filhas adoráveis Hélen e

Viveane, minha mãe Ivana Rosa e a minha sogra mãe Lourdes, por ter me proporcionado muito

amor, apoiando-me em todos os meus caminhos percorridos durante o Curso de Graduação de

Direito.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu , 14 de junho de 2010.

Kátia Cristina Rosa Fernandes Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Kátia Cristina Rosa Fernandes, sob

o título Artigo 28, da Lei nº. 11.343/2006: Descriminalização ou Despenalização

da conduta do usuário de Drogas, foi submetida em 14 de junho de 2010 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Ricardo Brandt

Naschenweng (Presidente da banca), Luiz César Silva Ferreira (membro), Eunice

A. de Souza Trajano (membro), e aprovada com a nota.

Biguaçu, 14 de junho de 2010.

Professor Ricardo Brandt Naschenweng Orientador e Presidente da Banca

Professor Msc. Helena N. P. Pitsica Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS

CP Código Penal

TJ Tribunal de Justiça

§ Parágrafo

Nº. Número

ART. Artigo

OMS Organização Mundial da Saúde

SISNAD Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas

OAB Ordem dos Advogados do Brasil

DEC Decreto

INTERPOL Polícia Internacional

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Crime

Toda violação imputável dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, da Lei

penal. É sinônimo de delito. Para que haja configuração de crime, consideram-

se dois fatores: o material, a ação praticada pelo autor, e o moral, que é a

vontade livre e inteligente de agente. Considera-se o crime no momento em

que é cometido, mesmo que o seu resultado não ocorra imediatamente.1

Pena

Sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou não, proveniente

de infrações previstas nas respectivas leis, e, quando às civis, também nos

contratos.2

Droga

Consideram-se drogas todas as substâncias ou produtos com potencial de

causar dependência, com a condição de que estejam relacionadas em

dispositivos legal competente.3

Despenalização

Despenalização consiste em diminuir a pena de um delito sem, entretanto,

retirar do fato o caráter de ilícito penal.4

Descriminalização

1 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica. Termos e expressões latinas e uso forense. Campinas: Bookseller, 2000, p. 123. 2 HILDEBRAND, A .R. Dicionário de Termos Técnicos Jurídicos e Brocardos Latinos. Editora Mizuno, 2004, p. 247. 3 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3.ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2. 4 Eod old, p. 2.

Descriminalização significa retirar do âmbito do direito penal, seja formalmente

ou de fato, condutas não graves e que deixaram de ser delitivas. A

descriminalização formal seria o reconhecimento legal e social de uma conduta

anteriormente criminalizada, eliminando-se nesse caso toda a ilicitude do fato.

A descriminalização de fato ocorre quando sem que tenha perdido a

competência para atuar, o sistema penal deixa de funcionar, eliminando-se

apenas a aplicação efetiva da pena, permanecendo ileso o caráter ilícito

penal.5

Reincidência

Ocorre a reincidência quando o agente, após ter sido condenado

definitivamente por outro crime, comete novo delito, desde que não tenha

transcorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da

pena e a prática da nova infração. É uma agravante que visa punir com mais

severidade aquele que, uma vez condenado, volta a delinquir, demonstrando

que a sanção aplicada não foi suficiente para intimidá-lo ou recuperá-

lo. Existem três espécies de reincidência: a real, que é computada apenas

quando o agente já cumpriu integralmente a pena pelo crime anterior; a ficta,

adotada pela legislação brasileira, que existe apenas com a ocorrência da

condenação anterior; e a específica, quando o delito anterior e posterior

integram os crimes citados no art. 83, V, do CP, quais sejam, crime hediondo,

prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afim, e terrorismo.

Dentre os vários efeitos da reincidência, destacamos os seguintes:

agravamento da pena; aumento do prazo para concessão do livramento

condicional; impedimento da substituição da pena privativa de liberdade por

restritiva de direitos e da concessão do sursis, quando de tratar de crimes

dolosos; interrupção do prazo da prescrição6.

Prescrição

5 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3.ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2.

6 MIRABETE, Julio Fabbrini - Código Penal Interpretado - 4ª ed. - Editora Jurídico Atlas - pg. 443/444

A prescrição vem a ser o modo pelo qual um direito se extingue pela inércia,

durante certo lapso de tempo, de seu titular, que fica sem ação própria para

assegurar7.

Norma Penal em Branco

Norma cujo preceito é completamente por outra. Embora a sanção que ela

impõe seja precisa, esta somente será aplicada quando transgredida a norma

completadora. A pena é cominada à transgressão de uma norma ter vigência

no futuro, ou seja, a norma penal em branco é aquela que faz previsão da

sanção (preceito secundário), mas necessita de complemento quanto à

descrição da conduta, o que fica a cargo de outra norma. Em contrapartida, a

norma penal incompleta traz a descrição fática (preceito primário), remetendo a

outro texto legal a determinação da sanção 8.

7 Vade Mecum. Acadêmico de Direito / Anne Joyce Anhler organização. – 4.Ed. – São Paulo: Rideel, 2007. – ( Coleção de Leis Rideel), p.549.

8 Eod old.p.496

SUMÁRIO

RESUMO

ABSTRACT

INTRODUÇÃO ................................................................................ 1

CAPÍTULO 1 ................................................................................... 5

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA ............................................ 5

1.1....Período da vingança ............................................................................ 6

1.1.1 Período da vingança Privada .............................................................. 7

1.1.1.1 Período da vingança Divina ............................................................. 8

1.1.1.2 Período da vingança Pública ........................................................... 9

1.2 Período Humanitário ............................................................................. 10

1.3 Período Científico ................................................................................. 12

1.4 A Pena na antiguidade dos principais países até os dias atuais ...... 12

1.4.1 A Penalidade no Egito antigo ............................................................ 13

1.4.2 A Penalidade na Assíria antiga ......................................................... 13

1.4.3 A Penalidade na China antiga ........................................................... 14

1.4.4 A Penalidade na Fenícia..... ............................................................... 14

1.4.5 A Penalidade em Israel na antiguidade ............................................ 14

1.4.6 A Penalidade na Pérsia antiga .......................................................... 14

1.4.7 A Penalidade em Israel na antiguidade ............................................ 14

1.4.8 A Penalidade na Índia antiga.. ........................................................... 15

1.4.9 A Penalidade na Grécia antiga .......................................................... 15

1.4.10 A Penalidade na Roma antiga ......................................................... 17

1.5 A evolução das Penalidades no Brasil ................................................ 18

1.5.1 Período Colonial ................................................................................. 19

1.5.1.2 Ordenações Afonsinas ................................................................... 20

1.5.1.3 Ordenações Filipinas ...................................................................... 22

1.5.1.4 Ordenações Manuelinas ................................................................ 22

1.6 Período Imperial .................................................................................... 22

1.7 Período Republicano .................................................................... ........22

1.8 Código Penal de 1940 ............................... ............................................26

CAPÍTULO 2 ................................................................................. 29

2 CONCEITO DE DELITO, DE PENA E SUAS PRINCIPAIS

CARACTERÍSTICAS .................................................................... 29

2. 1 Caracterização e conceituação de delito ........................................... 29

2.1.1 Finalidade da Pena ............................................................................. 31

2.1.2 Teorias sobre ação: teoria causal-naturalista, teoria social e teoria

finalista ........................................................................................................ 31

2.1.2.1 Teoria causal – naturalista ............................................................. 32

2.1.2.2 Teoria social da ação ...................................................................... 34

2.1.2.3 Teoria finalista da ação .................................................................. 34

2.1.3 Estrutura do crime: tipicidade, ilicitude, culpabilidade,tipicidade 38

2.1.3.1 Tipicidade ........................................................................................ 38

2.1.3.2 Tipo objetivo .................................................................................... 39

2.1.3.3 Tipo subjetivo .................................................................................. 40

2.1.3.4 Ilicitude............................................................................................. 42

2.1.3.5 Culpabilidade ................................................................................... 42

2.1.4 Breve análise do conceito de Pena .................................................. 44

2.1.4.1 Tipos de pena admitidos pelo Código Penal Brasileiro............... 45

2.1.4.2 Pena Privativa de Liberdade .......................................................... 45

2.1.4.3 Pena Restritiva de Direito. .............................................................. 46

2.1.5 Breve Histórico de legislação antidrogas ........................................ 51

2.1.5.1 Preocupação mundial com a elaboração de uma lei antidrogas 52

2.1.5.2 Legislação sobre drogas no Brasil ............................................... 52

2.1.6 Introdução à nova lei de drogas:nº. 11.343 criada em 23/08/2006 . 59

CAPÍTULO 3 ................................................................................. 61

3 ARTIGO 28, DA LEI Nº. 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO

OU DESPENALIZAÇÃO. .............................................................. 61

3.1 Conceito do delito previsto no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 ....... 63

3.1.1 Porte e o Princípio da Insignificância .............................................. 63

3.1.2 Reincidência ....................................................................................... 65

3.1.3 Prescrição ........................................................................................... 68

3.1.4 Comparação entre o artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 e art. 16 da Lei

nº. 6.368/1976: principais modificações .................................................... 70

3.1.5 O uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo (Lei

nº. 9.099/95) ................................................................................................. 73

3.1.6 A despenalização ou descriminalização no artigo 28 da lei nº.

11.343/2006 .................................................................................................. 77

3.1.7 Ponto Vista Jurídico .......................................................................... 84

3.1.8 Ponto Vista Médico ............................................................................ 85

3.1.9 Prevenção Familiar ............................................................................ 85

3.1.10 Prevenção do Estado ....................................................................... 87

CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................... 89

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................93

RESUMO

O presente trabalho teve como objetivo o estudo sobre a Lei de

drogas nº. 11.343/2006, com enfoque na conduta do usuário de drogas, que

está disciplinada no art. 28 da mencionada Lei. Buscou-se, inicialmente,

oferecer um breve histórico acerca da pena e da legislação anterior e atual,

cujo objetivo era de reprimir o uso de substância que cause dependência física

e psíquica, e, também, prevenir os malefícios causados pela droga. Realizou-

se, também, uma análise do crime e da pena, de modo geral, abrangendo suas

principais características, do agente que possui droga para consumo próprio,

discutindo-se se houve o referido crime também a descriminalização ou

despenalização. Por fim, abordou-se a discussão a respeito da vedação de

concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, ao usuário de droga,

bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito.

Palavras chave: Descriminalização. Despenalização. Posse droga

consumo.

1

ABSTRACT

The present work was to study the Law of drugs, namely

Law no. 11343/2006, focusing on the conduct of the User of drugs, which is

regulated in art. 28 of the said Act sought initially provide a brief history about

the sentence and the previous and current legislation that aims to curb the use

of substances that cause physical and psychic dependence, and also prevent

the harm caused by drugs. It also performed an analysis of crime and

punishment in general, covering the main features of the agent to possess

drugs for personal use, discussing if there was, as to that offense,

decriminalization or legalization, and eventually approached discussion about

the fence to grant bail, with or without bail, and the doctrinal and jurisprudential

understandings.

Keywords: Decriminalization. Exclusion of Penalty.

Possession of illegal drugs for personal consumption.

2

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objetivo o art. 28, da Lei

11.343/2006: Descriminalização ou Despenalização da conduta do usuário de

drogas.

O objetivo deste trabalho é a análise dos entendimentos

doutrinários e jurisprudenciais, no que tange à descriminalização ou

despenalização da conduta de possuir droga para consumo próprio.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

O que se entende por despenalização?

Qual o significado do instituto penal descriminalização?

O art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 despenalizou ou

descriminalizou a conduta de possuir droga para consumo próprio?

O dependente de droga pode ser apenado com pena de

prisão?

O usuário de drogas será beneficiado com o

procedimento da Lei nº. 9.099/95?

Para tanto, utilizou-se o Método dedutivo, demonstrando

mediante a lógica pura, as conclusões a partir das premissas, garantindo a

veracidade das conclusões, bem como a leitura de obras dos autores

renomados no âmbito do Direito Processual Penal.

A monografia dividir-se em três capítulos. No primeiro

capítulo, será abordado um breve histórico com a evolução da penalização,

verificando-se que a pena originou-se nos primórdios da civilização e foi

dividida em três períodos: Período da Vingança, Humanitário e Cientifico.

3

Abordando também alguns paises do oriente como exemplos, em seguida,

entramos na evolução das penas criminais na legislação Brasileira.

No segundo capítulo serão abordados alguns conceitos e

finalidade da pena, que é divida em três teorias Teoria Causal – Naturalista,

Teoria Social e Teoria Finalista; Após analise das teorias da ação. Será

abordado, o crime e sua estrutura: Tipicidade; que se divide em tipo objetivo,

tipo subjetivo, após a Ilicitude e por fim a Culpabilidade entrando na aplicação

da pena, com um breve conceito da pena, os tipos de pena admitidos pelo

Código Penal Brasileiro que se divide em: Pena Privativa de Liberdade, Pena

Restritiva de Direito, e por fim um histórico da legislação antidrogas a

preocupação mundial com a elaboração de uma Lei antidrogas, breve histórico

da legislação sobre a drogas no Brasil, na seqüência introdução à nova Lei de

Drogas de nº. 11343/2006 criada em 23 de agosto de 2006.

No Capítulo 3, o objetivo será a análise da conduta

constante no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, com um breve comparativo entre a

Lei nº. 6.368/1976, e a Lei 10.409/2002 no que tange a conduta propriamente,

bem como do rito processual, princípio da insignificância, reincidência,

prescrição, o uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo ( Lei nº.

9.099/95), os ponto de vista jurídico e ponto vista médico, a prevenção

familiar,e prevenção do Estado. Por fim, realizar-se-á a análise dos

posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a questão em que, a

nova lei de drogas teria operado a descriminalização ou despenalização das

condutas.

Justifica-se a pesquisa pelo seu valor teórico e jurídico,

tendo como objetivo o estudo sobre o comparativo das penalizações

modificadas sobre a nova Lei nº. 11.343/2006.

O trabalho ainda é ilustrado com um manual de

orientação “Política Pública Sobre Drogas” e Relatório de ações da demanda

de drogas “Inovação e Participação”, e “Portaria 344/98 atualizada pela

Resolução RDC 19/08”, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, com

assuntos pertinentes ao assunto, que serve para enriquecer a monografia.

4

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos sobre

as despenalizações e descriminalizações.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

5

CAPÍTULO 1

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA

A pena é uma instituição muito antiga, cujo surgimento se

registra nos primórdios da civilização, já que cada povo e todo período

Histórico sempre teve seu questionamento penal, inicialmente, como uma

manifestação de simples reação natural do homem primitivo para conservação

das espécies, sua moral e sua integridade; após, como meio de retribuição e

de intimidação, através de formas cruéis e sofisticadas de punições até os dias

atuais, quando se pretende afirmar como de função social de ressocializacão

do individuo na sociedade4.

“Etimologicamente, o termo pena procede do latim

(poena), porém com derivação do grego (poine) significando dor, castigo,

punição, expiação, penitência, sofrimento, fadiga, submissão, trabalho,

vingança e recompensa”5.

Observam-se semelhanças entre a palavra pena em

diversos idiomas, no qual, apresenta idêntica significação: “A palavra pena, de

igual grafia em português, espanhol e italiano, tem como equivalente nos

idiomas: Francês – peine; inglês – pain ; alemão – pein; saxão – pin;

dinamarquês – pine; daélico – poen; sânscrito – pana; grego – poine; latim –

poena e no esperanto – peno”6.

4 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996,p.21. 5 Eod.loc p.21. 6 Eod.loc p.21.

6

A penalização desde sua origem, foi o resultado de uma

arte de punir, de conseqüências terríveis, apesar de inúmeros esforços e

tentativas para humanizá-la.

Até o séc. XVIII e inicio do séc. XIX, foram utilizados crudelísmos, imaginaginosos e sofistificados tipos de punição, representando a pena, inicialmente de cunho privado, posteriormente divino e, finalmente público, que castigava o corpo de modo direto e exasperador, antes de suprimir-lhe a vida. Banida a pena de morte, surgiu um novo tipo de pena: a privação de liberdade. Vige até os dias atuais. Desta forma o corpo deixou de ser o instrumento de direito de punição, pois os efeitos do encarceramento atingem com mais intimidade à vontade, o intelecto e as emoções. Observa-se, portanto, que até os presentes dias pena não deixou sua principal característica punitiva e repressora. O desejado sentido de ressocialização da pena, na verdade, configura apenas um fantástico discurso retórico para manter o sistema, o que, na verdade traz um desperdício de tempo para o preso e um gasto inútil para o Estado, que retira da sociedade um individuo por apresentar um comportamento desviante e o transforma num irrecuperável, resultando na sua reincidência. Na evolução da pena a sua função repressiva que mostra as suas distintas etapas, registradas através das mais variadas culturas e das diversas civilizações7.

Ver-se-á a evolução da pena através das diversas

culturas e civilizações no decorrer deste capítulo, enfatizando os três períodos:

Período da Vingança, Período Humanitário e Período Científico.

Entretanto, esses períodos não se sucedem uns dos outro com precisão matemática. Um período convive com o outro por largo tempo, até constituir-se, para, em seguida, passar a conviver com o que lhe segue8.

1.1Período da vingança

Tendo início nos tempos primitivos, nas origens da

humanidade, o Período da vingança se dá até o século XVIII. “O Período da

vingança se divide em três fases: Vingança Privada, Vingança Divina e

Vingança Pública” 9.

1.1.1Período da vingança Privada 7 Noronha, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 654. 8 Eod.loc p.655. 9 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996,p.22.

7

Este período se divide em seis fases: Vingança individual,

Coletiva, da Paz social, do sangue, limitada e da composição.

Quando um crime era cometido, ocorria a reação da

vítima, dos parentes e dos grupos sociais, que agiam sem proporção à ofensa,

atingindo não só o ofensor como também todo o seu grupo. Denomina-se esse

período de “Vingança Individual” 10.

Com o surgimento dos clãs e do grupo, iniciou-se nesse

período o espírito de solidariedade, em que a vingança era exercida de forma

coletiva e solidária, com o intuito de proteger a coletividade, “a pena se

colocava ao lado do vingador” 11. Respectivo período chama-se “Vingança

Coletiva”.

A organização da sociedade em estrutura familiar evoluiu

e a penalidade imposta ao transgressor da tribo, era a privação da paz social,

ele era banido, e invariavelmente levado à morte, pois não levara consigo

qualquer arma ou alimento. Tal período chama-se “Vingança da Paz Social” 12.

Caso a violação fosse praticada por um elemento

estranho à tribo, a reação era a “Vingança de Sangue”, considerada como

obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido

àquele que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação

completa de um dos grupos13.

Essa fase ocorreu no período neolítico, denominando-se

“Vingança Limitada”, vindo a amenizar a voracidade entre o delito cometido e a

pena imposta, ou seja, o transgressor recebia o mesmo tratamento que

causou, denominando-se Lei de Talião – “a pena punia o mal com o mal por ele

causado” 14.

10 OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: Paradoxo, Florianópolis: Ed.da UFSC, 2. Ed.revista e ampliada,1996, P.22. 11 Eod.loc p.22. 12 Eod.loc p.22. 13 Eod.loc, p.23. 14 OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC, 2. Ed. revista e ampliada,1996, p. 24.

8

A fase da “Composição” surgiu como forma moderna de

pena, mas ainda considerada como gênero de pena, pois ainda prevalecia o

sentimento de vingança conforme estabelecia o Talião. A composição nada

mais era que a reparação material, não havendo físico e pessoal, esta forma de

punir representava uma reparação ao dano cometido15.

1.1.1.1Período da vingança Divina

Neste período, deixou-se de aplicar na penalização a

vontade do ofensor. “A punição, existe para aplacar a ira divina e regenerar ou

purificar a alma do delinqüente, para que, assim a paz na Terra fosse mantida” 16.

Destaca Oliveira que “a religião era o próprio direito, posto

que imbuído de espírito místico” 17.

[...] acreditava o homem primitivo que a inflação totêmica18 ou a desobediência ao tabu atraiam a ira da entidade sobrenatural ofendida sobre todo o grupo, caso este não punisse o infrator, para desagravar a entidade. Era preciso, portanto, que todos participassem do ato de castigar o infrator, a fim de que se eximissem da vingança sobrenatural. 19

Os livros que na época ditavam o Direto Penal eram

“Código de Hammurabi” 20, “Código da Índia” 21 e “Código de Manu” 22.

O código de Manu (séc. XI a.C.) tinha o fundamento de

que a pena purificava. As penas aplicadas nesses ditames eram severas, até

mesmo monstruosas, onde determinava arrancar um olho caso o criminoso

tivesse praticado tal ato, o corte dos dedos dos ladrões, podendo chegar à

15 Eod.loc, 1996.p. 25. 16 FERREIRA, Gilberto 2000. observa-se em Roma, ao término da monarquia 2000. p. 8. 17 Eod.loc p.25. 18 “Totens eram objetos de grande respeito e de obrigações por parte daqueles que com eles se relacionavam graves castigos.” PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade,1983, p.118. 19 Eod.loc, 1983. p.119. 20 “Código de Hamurabi, o rei da Babilônia, séc. XXIII a.c., por ele, se alguém tira um olho a outrem, perderá também um olho[...] era também Hamurabi.” NORONHA,E.Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 21. 21 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada, 1996. p.21. 22 “Código de Manu (séc. XI a.C.) tinha o fundamento que a pena purificava o infrator [...] FERREIRA, Gilberto 2000. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000. p. 317.

9

evolução para os pés, dependendo da reincidência, o corte da língua para

quem insultasse uma pessoa do bem. Essas penas severas, cruéis e

desumanas tinham por objetivo a intimidação. 23

1.1.1.2 Período da vingança Pública

Neste período visualizava-se a evolução da civilização

delimitando definitivamente os campos do Direito e da Religião. Uma

transmissão da aplicação da pena privada para a pública, em que a pena

aparece com um caráter político.24

A pena pública era caracterizada por uma dupla natureza originária; ora se apresentava como exercício de vingança coletiva, ora como sacrifício expiatório. Enquanto essa modalidade penal acarretava sempre a morte do condenado, já na pena privada se admitia a perda da liberdade como sanção propriamente dita. 25

Com a evolução da sociedade, e por perceber que as

penalidades aplicadas eram cruéis e sem qualquer critério de justiça,

percebendo também que estavam enfraquecidas, o Estado chamou para si a

responsabilidade de punir. No sentido de dar maior estabilidade, incumbiu-se o

soberano pela aplicação das penas, que ainda permaneciam severas e cruéis. 26

Após a queda da Monarquia. 27, aproximadamente 500 anos a.C., com a Lex Valeria, foi dado fim ao poder discricionário penal exercido pelos monarcas, senadores, magistrados e Pater-famílias.28

As punições nesse momento se davam em praças

públicas, e eram verdadeiras reproduções teatrais de horror e testemunhas da

punição, e tudo se dava em clima de festa para alguns e de repúdio para os

outros. 29

23 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, DOTTI, 1998. P. 32. 24 Eod.loc p.25. 25. Eod.loc p. 33 26 Eod.loc p. 33. 27 FERREIRA, Gilberto. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000, p.317. 28 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/ Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.ed. revista, 1996, p.38. 29 Eod.loc p.33.

10

Com o passar dos tempos esses rituais de crueldade em

praça pública foram perdendo o intuito de demonstrar o castigo aplicado, assim

deixou de objetivar a vingança.

Segundo comenta Oliveira:

Na época, foi-se disseminando o consenso de que o cruel prazer de punir, com as formas refinadas de suplicar, não causavam mais o horror esperado, não servindo, portanto, de função exemplar de castigar, logo, a pena não poderia mais objetivar uma vingança pública, pois, em cada homem, por pior que seja, há alguma humanidade, que deve ser respeitada. Finalmente, as autoridades compreenderam a inutilidade do cerimonial meticuloso do espetáculo ostentado na execução da pena e que o condenado deveria deixar de ser alvo da prática daqueles castigos.30

As autoridades reconheceram a ineficácia do método de

aplicação da pena e da necessidade de reformar o Direito Penal, iniciando um

novo ciclo na história, conhecido por período Humanitário. 31

1.2 Período Humanitário

Este período é nomeado adequadamente de Humanitário,

pois na segunda metade do séc.XVIII, o povo, já cansado de tantos

espetáculos atrozes ao longo dos anos, tornando intoleráveis os suplícios

começou a rejeitar o que lhes era imposto pelo Estado, que uma vez

sentenciado o homem, este deixava de ser humano, e passava a ser alvo de

espetáculo a quem quisesse assistir. Naturalmente o povo procedia dessa

forma por serem manipulados pelos interesses do rei. 32 Então, começaram a

reivindicar o Direito de contestar o que lhes era imputado.

Comenta Foucault:

O povo reivindica seu Direito de constatar o suplício e quem é supliciado. Tem direito também de tomar parte. O condenado, depois de ter andado muito tempo, exposto, humilhado, várias vezes lembrado do horror de seu crime, é oferecido aos insultos, às vezes aos ataques dos espectadores. 33

30Eod.loc p.33. 31 Eod.loc p. 38. 32 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/ Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.ed. revista, 1996,2000. p. 38. 33 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Ramalhete. 15ª ed. : vozes, 1997. p. 277.

11

O Período humanitário ficou conhecido como século das

luzes, liderado pelos pensadores europeus que contestavam os ideais

absolutistas, formados por juristas, magistrados, parlamentares, filósofos,

legisladores e técnicos em direito, nos quais se destacaram: Servan, Voltaire,

Marat, Duport, Target, Rousseau e Cessare Bonesana. 34, mais conhecido

como Marques de Beccaria.

No entendimento de Noronha “Tal estado de coisas

suscitava na consciência comum a necessidade de modificações e reforma no

direito repressivo”. 35

Por esse motivo, surge então, um movimento de protesto,

que segundo Oliveira “pregava a moderação das punições e sua

proporcionalidade com o crime”, despertando a consciência pública contra as

punições cruéis. 36

Os reformadores pretendiam atacar a corrupção que na

época dominava a justiça em que se apresentava com lacunas irregular e

contraditória. O Rei, com todo seu absolutismo manipulavam toda e qualquer

decisão principalmente sobre os magistrados, podendo a qualquer momento,

”[...] suspender o curso da justiça, exila-los e substituí-los”. 37

Essa reforma pretendia, segundo Oliveira:

Pleitear não só uma nova teoria da justiça da pena, mas que a mesma fosse melhor distribuída, não ficasse à mercê do soberano ou que favorecesse os privilégios, que fosse exercida de forma justa e universal, não por instâncias incapazes, confusas e antagônicas.38

Foucault em sua obra “Vigiar e Punir” bem se posiciona

no assunto sobre reforma:

Um poder de julgar sobre o qual não pesasse o exercício imediato da soberania do príncipe; que fosse diferente da pretensão de legislar; que não tivesse ligação com as relações de propriedades; e que ,

34Eod.loc, p.39. 35 NORONHA, E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p.24. 36Eod.loc, p.39. 37 OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996, p. 41. 38Eod.loc p..41.

12

tendo apenas as funções de julgar, exercia plenamente este poder. Em uma palavra fazer com que o poder de julgar não dependesse mais de privilégios múltiplos, descontínuos e contraditórios da soberania [...].39

Esse movimento originou a evolução de idéias iluministas,

que tiveram seu apogeu com a publicação da obra escrita por Beccaria, “Dei

Delitti e Delle Pane”.40

Não só é interesse comum que não sejam cometidos delitos, mas também que ele seja tanto mais raros quanto maior o mal que causam a sociedade. Portanto, devem ser mais fortes os obstáculos que afastam os homens dos delitos na medida em que estes são contrários ao bem comum e na medida dos impulsos que os levam a delinqüir. Deve haver, pois, uma proporção entre os delitos e as penas.41

Através das idéias iluministas começou a proporção entre os delitos e as penas, então as moderações nas penas ganharam espaço e foram evoluindo.

1.3 Período Científico

Inicia-se neste período, no século XIX, a preocupação

com o homem delinqüente e a explicação causal do delito, considerando os

fatores individuais e sociais. Neste período a pena é vista como um remédio,

não mais um castigo, que deve ser ministrada conforme a periculosidade do

delinqüente, sendo a sanção um meio de defesa social.42

O período científico teve início com Cesare Lombroso,

notável médico italiano que revoluciona o campo penal na época. Ferri e

Garófalo também merecem destaque, além do determinismo e da Escola

39 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Ramalhete. 15ª ed. Petrópolis. 1999. p.69. 40 NORONHA,E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 654. 41 BECCARIA, BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Livraria Martins Editora LTDA:, 1996. p. 117. 42 FERREIRA, Gilberto. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000. p.317.

13

positivista que tiveram sua devida influência neste período, que de certa forma

contribuiu com o direito Penal.43

Para compreender a evolução da pena dos povos antigos

no direito Penal, devemos nos reportar inicialmente ao passado nos paises do

oriente, em relação ao Egito, Assíria, China, Fenícia, Babilônia, Pérsia, Israel,

índia, Grécia, Roma.

1.4 A Pena na antiguidade dos principais países até os dias atuais

Para compreender a evolução das penalidades, devemos

nos reportar inicialmente ao passado, nos países do oriente em relação ao

Egito, Assíria, China, Fenícia, Babilônia, Pérsia, Israel, Índia, Grécia, Roma e

por fim, com o conceito de Pena e crime e suas principais características.

1.4.1 A Penalidade no Egito antigo

As penalidades eram dominadas por total sentimento de

vingança, mas tratava-se de forma divina, como descreve Oliveira:

O direito imperava como uma revelação dos deuses, em que Manes promulgou um corpo de leis que teria sido citado pelo deus Thot. A morte dos animais sagrados constituía crime dos mais graves e os atentados contra os faraós eram delitos de lesa-divindade, aos quais se aplicavam atrozes penas. Os cinco Livros, chamados Sagrados, continham. As leis penais, vigorando, também, o talião material e o simbólico: à espiã, cortava-se a língua, a adultera, o nariz, ao estuprador, os órgãos genitais, os falsos escribas tinham as mãos cortadas. Além do enforcamento e da decapitação, adotavam a fogueira, o suplício das cinzas e a colocação na cruz. Na pena do fogo, o carrasco aplicava várias incisões com varas pontudas nas mãos dos supliciados que, a seguir, eram deitados sobre o fogo de espinhos e queimados vivos. [...]. Todos estes sofrimentos acessórios eram exigidos ou pela natureza do crime ou pela opinião pública44.

43 TELLES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. Direito, 1996. 1.v. p.405.

44 OLIVEIRA, Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996. p. 26.

14

O poder dos reis e imperadores era imbuído de caráter

teocrático divino e as leis penais encontradas e misturadas nos cincos livros

sagrados45.

1.4.2 A Penalidade na Assíria antiga

A penalidade era feita com requinte de crueldades contra

os apenados:

[...] .Eram jogados aos animais ferozes ou em fornalhas ardentes; queimados a fogo lento num tacho de bronze ou arrancavam-se-lhes os olhos.Como a decapitação e os estrangulados eram tidos como medidas insuficientes, os criminosos eram lapidados, crucificados, queimados as costas [...],jogados aos rochedos, flechados, pendurados, mutilados e deportados 46.

Eram penas refinadas e cruéis para os criminosos da

época.

1.4.3 A Penalidade na China antiga

Este já consagrava o Talião como forma de punição.

O antigo direito chinês estava impregnado de caráter sagrado.Tendia à vingança, [...]. Utilizavam a mutilização, a marca, a morte em público por decapitação, enforcamento,esquartejamento e enterramento em vida47.

1.4.4 A Penalidade na Fenícia

Era relacionado com os “grandes comerciários, como

restou conhecidos os fenícios. Preocupavam-se praticamente com a repressão

dos crimes com o comércio” 48.

1.4.5 A Penalidade em Israel na antiguidade

45 Eod.loc p. 25. 46 Eod.loc. p. 26. 47 Eod.loc p.27. 48 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996, p.28.

15

Este instituto acolhia o Talião e a composição com penas

cruéis e tiranas.

Aproximadamente 2.250 anos a.C.,surge na Babilônia o mais

importante monumento penal, o Código do Rei Hamurabi.[...], poucas normas religiosas. A

vingança era desconhecida;[...] 49.

1.4.6 A Penalidade na Pérsia antiga

A pena era sanguinária com formas requintadas de

crueldades exemplos lapidação, esquartejamento, decapitação, cegueira,

aleijamento, crucificação, marca de fogo, empalação, veneno, apedrejamento,

enterro do corpo até o pescoço, esmagamento da cabeça entre duas cabeças,

assamento em brasas, enforcamento de cabeças para baixo.

[...] uma pena tipicamente persa foi a do “escafisco”, ou seja, suplicio dos botes, criada por Mitriades. Como relata Jesuam de Paula Xavier, citando Pluturco: tomavam-se dois botes ajustáveis, deitavam-se de costa num deles o malfeitor, cobria-se com o outro. A cabeça, as mãos e os pés ficavam de fora, e o resto do corpo fechado.Faziam-no comer a força e picavam-lhes os olhos, passando-lhe na face uma mistura de leite e mel, deixando-o com o rosto exposto ao sol, que ficava coberto de moscas e formigas.[...], devorando o corpo [...]50.

A Legislação persa encontrava-se inserida no livro

Avesta, e sua obra sagrada formava 21 livros conhecidos por Nasks.

1.4.7A Penalidade em Israel na antiguidade

A pena em Israel se caracterizou pelo cunho da

divinidade. As normas penais incorporavam-se na Legislação de Moíses.

[..], nos livros da Bíblia: Êxodo, Levítico e Deuteronômio. A pena objetivava aplicar a ira da divindade, a expiação e a exemplaridade.[...] Na lei mosaica imperava o talião material e simbólico, a composição só era proibida para os casos de morte, as flagelação eram aplicadas a um dos delitos, fixadas, no máximo em 40 golpes.[...]51.

49, Eod. loc p.29. 50 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996, p. 29. 51 Eod. loc p. 28.

16

A pena não estava isenta de crueldade. Praticava-se a

lapidação, o fogo, a decapitação e o estrangulamento. A mutilação só figura

uma vez no Pentateuco.

1.4.8 A Penalidade na Índia antiga

Na penalidade dos hindus, aplicava-se o Direito Punitivo

no qual, regulava-se pelo Rei, com regras morais, das quais a mais antiga era

Código de Manu, com 2.685 versículos.

[...] Supunha-se que Manu, filho de um deus ancestral, havia recebido das mãos do próprio Brahma. Tal Código, de caráter religioso, desconhecia o talião e a composição, pretendia a purificação do criminosos mediante penas cruéis e exemplares: cortavam o dedo ao ladrão, o pé e mão ao reincidente, a língua a quem insultasse um regenerador, queimavam o adúltero em cama ardente, entregavam a adúltera aos cachorros52.

A pena de morte era a decapitação, para os que eram

considerados criminosos mais graves. As demais penas eram aplicadas com

conseqüências terríveis para os condenados.

1.4.9 A Penalidade na Grécia antiga

Na Grécia, primeiramente vigorou a penalidade da

vingança privada, atingindo além dos culpados, seus familiares, com

conseqüências terríveis.

[...] metade do século IX ao fim do século VIII a.C., em Esparta, era aplicada a legislação de Licurgo. As leis espartanas eram revestidas de espírito heróicos, puniam principalmente os soldados covardes, o jovem afeminado e o celibatário. Da primeira metade do séc. VII a.C., através da legislação de Dracon, que evitou a utilização da lei de Talião, pois, nem sempre possibilitava a reparação completa do crime, constituiu pena única, a pena de morte para todos os delitos, fosse grave ou leve53.

No século VI a.C. com a legislação de Sólon a penalidade

passou a ser usada da forma humanitária, faziam uso da multa, chibata,

anulação dos direitos da cidadania, confisco, ferro em brasa e exílio. Somente 52 Eod. loc, p. 30. 53 Oliveira, Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996. p.31.

17

a traição era seguida de morte. Na Grécia há a presença marcante da

manifestação dos filósofos como Platão e Aristóteles54.

[...] Platão foi contra a pena vingança, fosse privada ou divina, para dotá-la de um propósito utilitário, de reforma ou de cura, semelhante aos medicamentos. A pena tinha sentido corretivo, pois o vício e o crime eram considerados como enfermidades da alma.[...] Aristóteles entendia que o mal e o crime eram produtos do querer livre e racional do homem; e a pena deveria surgir como retribuição do mal pelo mal.Em sua obra, “As Leis”, discute o modo de tratamento dos criminosos incorrigíveis, através da reeducação e emenda do culpado.(grifo nosso) 55

Desta forma, não devia vingar a injustiça, para evitar a

ocorrência de novos crimes, tanto para aquele que praticou como para aqueles

que assistirão o castigo.

1.4.10 A Penalidade na Roma antiga

No Direito Romano, assim como nos povos da época

seguiram a influência da vingança privada e divina. Entre os romanos, os

crimes capitais eram os mais numerosos que os dos gregos. A morte não era

envolvida por nenhuma agravante ou tortura acessória. Somente com inicio do

Império, o poder governamental tendeu a tornar-se absoluto e

consequentemente as penalidades ficaram mais severas, especialmente nos

crimes capitais56.

[...] os crimes capitais se multiplicaram, punindo-se com a morte o adultério. O incesto e os crimes de lesa-majestade. Foram instituídos panas mais severas.[...]. A fogueira era reservada para os crimes de políticos,[...]. A castração atingia certos atentados contra os costumes, os falsos escribas tinham a mão cortadas,[...]. Aos patrícios era dada a morte por decapitação, [...]. Eram usadas a mutilação, a flagelação, a precipitação do alto da rocha Tarpéia e a execução”ad bestiam” às feras. Ainda hoje, há em Roma os lugares conhecidos por arenas, onde o imperador Nero mandava soltar as feras para devorar os cristãos.57

Durante o período que se impôs a modalidade de

vingança divina quase sempre juntavam-se o talião e a composição, esta por

54 Eod. loc, p.29. 55 Eod. loc, p.32. 56 OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996, p.27. 57 Eod. loc, p.31.

18

sinal, diferente da vingança era uma faculdade de compensação e reparação.

Contudo, a medida que o tempo passou, o crime se reduzia mais. Em análise

esclarece Durkheim “é na evolução do crime que é preciso procurar a causa

que determinou a evolução da penalidade. Os atos reputados criminosos

podem ser divididos em duas categorias fundamentais”58:

Uns são dirigidos, contra as coisas coletivas, ou seja, contra autoridade pública e seus representantes, os costumes, as tradições e a religião; Outros ofendem os indivíduos, como a morte, roubo, violência e fraudes de toda espécie As duas formas são distintas: a primeira refere-se criminalidade religiosa, nos quais, eram os mais gravosos que os atentados contra as tradições ou chefes de Estado. A segunda pode ser chamada de criminalidade humana59.

Assim, à medida que o tempo avançou, o crime foi

atingindo mais o ser humano e seu patrimônio, perdendo-se aos poucos as

penalidades que eram cobradas pela religião60.

1.5 A evolução das penalidades no Brasil

Quando os pioneiros portugueses aportaram em território

brasileiro encontraram aqui os indígenas, que eram desprovidos de qualquer

Lei escrita ou interesse jurídico, o que vigorava entre eles era o direito

costumeiro, encontrando-se ainda a vingança privada, coletiva e o talião.

“Entretanto pelo seu primarismo, as práticas punitivas

das tribos selvagens que habitavam o nosso pais em nenhum momento

influíram em nossa legislação”61.

É importante destacar a influência portuguesa, bem

como leciona Fragoso:

Destacamos, no rápido exame Histórico da legislação Penal a parte relativa às leis portuguesas, pois esta passaram aplicar-se no Brasil,

58 Eod. loc, p.31. 59 Eod. loc,p. 32. 60 OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e ampliada,1996, p.32. 61 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal Anotada. São Paulo: Saraiva,1997,1. v.p.40.

19

a partir do descobrimento, dada a nossa condição de colônia, esse incluem assim, na história do Direito Penal Brasileiro.62

O direito penal brasileiro quanto a evolução das penas no

Brasil foi dividida em dois períodos, primeiro regeu-se sobre a legislação

portuguesa, e, num segundo período a legislação foi legitimamente brasileira,

podendo ser dividida em três fases: o período colonial, o Código Criminal do

Império, período republicano e o Código Penal de 194063.

1.5.1Período Colonial

Com descobrimento do Brasil, em 1500, após passou-se

a vigorar a legislação portuguesa que era baseada nas Ordenações Filipinas,

publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, consideradas como o

primeiro código europeu completo. Porém, foram logo substituídas pelas

Ordenações Manuelinas, por determinação de D. Manuel I, em 1521, vigorando

até o advento da Compilação de Duarte Nunes de Leão, em 1569, realizada

por determinação de D. Sebastião64.

Neste mesmo sentido leciona Mirabete, citando Pinho:

No período colonial, estiveram em vigor no Brasil as Ordenações Afonsinas (até 1512) e Manuelinas (até 1569), substituídas estas últimas pelo Código de D.Sebastião (até 1603). Passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o direito penal dos tempos medievais. O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Eram crimes a blasfêmia, a benção de cães, a relação sexual de cristão com infiel etc. As penas, severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimadura etc.), visavam infundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação de pena de morte, executada pela força, pela tortura, pelo fogo etc. eram comuns as penas infamantes, o confisco e as galés65.

A legislação no período colonial, a exemplo daquela

contida nas Ordenações anteriores (Afonsinas e Manuelinas), era uma legítima

62 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.55. 63 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007,v.1, p. 45. 64 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007,v.1. p.45. 65 PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 24.ed. rev. e atual. até 31/12/2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p. 24.

20

representante do direito penal medieval, obscura, sem visão da pessoa

humana, caracterizada como um “Direito penal do Terror”, pela extrema

crueldade de que era revestida, guiava-se para vasta criminalização das mais

variadas condutas e pela imposição de penas extremamente severas66.

Dotti faz uma observação histórica no tempo em que

vigorava, como ele próprio deduz, a face negra do Direito Penal Brasileiro:

E foi sob a inspiração e o comando daquele direito penal do terror que se processaram e condenaram os mártires do inesquecível episódio da Inconfidência Mineira, tendo à frente Joaquim José da Silva Xavier, o Tiradentes. As penas corporais e infamantes (morte, esquartejamento, açoites, degredo e declaração de infâmia) eram aplicados sob o fundamento e o pretexto de uma ideologia da salvação dos costumes sociais, políticos e religiosos ditados pelos poderosos, [...]67.

Neste período vigoravam três ordenações: Afonsina,

Manuelina e Filipina.

1.5.1.2 Ordenações Afonsinas

Após a independência e com entrada em vigor da

Constituição Imperial de 1824, a qual alimentava novos horizontes para a

nação, introduzindo idéias de inspiração pelo humanismo e liberalismo, fez-se

absolutamente necessária a edição de uma nova legislação penal compatível

com o ideário da carta constitucional e que pudesse pôr fim ao longo reinado

do direito penal do terror que era representado pela mais do que obsoletas

Ordenações Filipinas68.

De índole liberal, o Código Criminal (o único diploma

básico que vigorou no Brasil por iniciativa do Poder Legislativo e elaborado

pelo Parlamento) fixava um esboço de individualização da pena, previa

atenuantes, agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores

de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela força, só foi aceita após

66 MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito penal: introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 28 67 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 182-183. 68 MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito Penal: introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 28.

21

fervorosos debates no Congresso e visava coibir a prática de crimes pelos

escravos69.

Bitencourt elucida precisamente sobre a criação do

Código Criminal do Império, senão vejamos:

Em 1830, o imperador D. Pedro I sancionou o Código Criminal, primeiro código autônomo da América Latina. Destaca Aníbal Bruno que o novo texto fundou-se nas idéias de Bentham, Beccaria, e Mello Freire, no Código Penal francês de 1810, no Código da Baviera de 1813, no Código Napolitano de 1819 e no Projeto de Livingston de 1825. Todavia, não se filiou estritamente a qualquer deles, “tendo sabido mostrar-se original em mais de um ponto”. Com efeito, o Código Criminal do Império surgiu como um dos mais bem elaborados, influenciando grandemente o Código Penal espanhol de 1848 e o Código Penal português de 1852, por sua clareza, precisão, concisão e apuro técnico70.

O Código Criminal do Império Brasileiro de 1830 serviu de

base para a redação do Código Espanhol de 1848 e ao posteriores de 1850 e

1870, além de subsidiar reformas do sistemas penais latino-americanos. Foi

um obra muito elogiada por juristas europeus como Haus e Mittermayer e

mereceu traduções contemporâneas ao tempo de sua edição71.

Os estudiosos destacavam que o Código Criminal do

Império foi inspirada pela melhor doutrina e pela mais atualizada legislação da

época, tornando-se um enorme avanço na modernidade.

Segundo Fragoso comenta a matéria que o Código

Imperial “Foi o primeiro Código Penal autônomo da América Latina. Sofreu as

influências das idéias que então dominavam na Europa, ou seja, dos princípios

liberais do iluminismo e do utilitarismo [...] as influências legislativas mais

importantes foram as do Código Penal francês de 1810 e do Código napolitano

de 1819, mas sem ser nosso código realmente uma obra independente, pode-

69 PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 24ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p. 24. 70 BITENCOURT, 2007. p. 46. 71 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.190.

22

se dizer que há nele originalidade em algumas disposições, a par de inegável

superioridade técnica” 72.

Nesta época a aplicação da pena baseava-se na

vingança publica, utilizando-se de excesso de crueldade73.

1.5.1.3 Ordenações Filipinas

As ordenações Filipinas foram nosso primeiro estatuto,

editado por Filipe II e perpetuou-se por mais de três séculos, (foi o código de

mais longa vigência no Brasil, regeu-se desde 1603 a 1830, isto é, mais de 200

anos), e pouco divergiu-se das ordenações anteriores no que tange a

punição74.

1.5.1.4 Ordenações Manuelinas

Essas ordenações foram editadas por Dom Manoel, para

consolidar o Direito português, que permaneceu em vigor até 1569, quando

revogados pelo código de Dom Sebastião até 1603, nos quais, as penalidades

eram aplicadas através de suplício. Havia penas cruéis, cuja aplicabilidade

variava conforme a classe social do réu, inclusive com aplicação da pena de

morte e a fogueira, devido a influência do Tribunal da Santa inquisição75.

1.6 Período Imperial

Com a proclamação da independência pelo Príncipe Dom

Pedro, em 1822, tornando-se o Imperador do Brasil, estavam em vigor naquela

época as ordenações Filipinas. Em 1830, sobre a influência da escola Clássica,

foi aprovado o Código criminal do Império, que preocupou-se com os princípios

72 FRAGOSO, 2004 apud, MARINHO, 2007. p. 30. 73 TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p.60. 74 NORONHA, E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: Saraiva, p.56,1999. 75 SILVA. José Geraldo da. Teoria do Crime. Campinas/SP: Bookseller, 1999. p. 334.

23

da responsabilidade moral e do livre arbítrio, entendendo que não há criminoso

sem má fé, sem conhecimento do mal e sem intenção de aplicá-la76.

1.7 Período Republicano

Com a proclamação da república, foi editado em onze de

outubro de 1890 o novo estatuto básico nomeado então de Código Penal, que

na época foi alvo de duras críticas, em decorrência da pressa em que foi

elaborado. O novo Código trouxe inovações no campo da sanção Penal, como

abolição da pena de morte e dos açoites, instalou-se o regime penitenciário de

caráter correcional77.

No entanto, “consagrou o principio da legalidade,

disciplinou os crimes culposos, aplicação da multa” 78.

Entretanto, por ser mal sistematizado, foi modificado por

inúmeras Leis, que foram reunidas na consolidação das leis penais, pelo

Decreto nº. 22.213, de 14 de dezembro de 1932.

Em 1940 surge o novo Código Penal através do Decreto

nº. 2848, de 7 de dezembro,” que teve origem em projeto de Alcântara

Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta por

Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira”79.

Comenta Noronha:

[...] a promulgação do Código e sua vigência mediou o espaço de pouco mais de um ano.Ditava esse lapso não só a necessidade de conhecê-lo, como também dar tempo para que se elaborasse o novo Código de Processo, transformando em lei pelo Decreto- lei nº.3689 de 3 de outubro de 1941.Ambos os estatutos foram precedidos de Lei de Introdução.O novo Código “ é uma legislação eclética”, em que se aceitavam os postulados das escolas Clássicas e positivistas, valendo-se do melhor que havia nas legislação modernas, em especial os códigos italiano e suíço80.

76 TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p.60. 77 Eod. loc. p. 41. 78 SILVA. José Geraldo da. Teoria do crime. Campinas/SP:Bookseller, 1999. p. 324. 79 SILVA. José Geraldo da. Teoria do Crime. Campinas/SP:Bookseller, 1999. p. 41. 80 NORONHA,E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 64.

24

Leciona Fragoso sobre a matéria:

[...] O Código Penal de 1940 fundamento as bases de um direito punitivo democrático e liberal. O seu único vestígio autoritário aparece na disciplina dos crimes contra a organização do trabalho que, inspirada no direito italiano, estabelece sistema de excepcional rigor na repressão dos lícitos [...] O código penal incorpora o inicio da reserva legal (inaplicável às medidas de segurança); a pluralidade das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção); a exigência do inicio da execução para a configuração da tentativa (art.12); o sistema progressivo para o cumprimento das penas privativas liberdade, a suspensão condicional da pena, e o livramento condicional.Na parte especial, divida em onze títulos, a matéria se inicia do CP anterior), terminando pelo crimes contra a administração pública. Não há, no CP comum, pena de morte nem de prisão perpétua. O máximo da pena privativa de liberdade é de 30 anos81.

Devido às acentuadas criticas, foi promulgado um Decreto – lei nº. 1004, de 21 de outubro de 1969, para substituição desse Código, que passaria a viger em 1º de janeiro de 1970, sendo modificado substancialmente pela Lei nº. 6016 de 31 de dezembro de 1973, mas que nunca entrou em vigor sendo revogado em 11 de outubro de 1978, pela lei 6.578. Com o insucesso da tentativa da reforma do código penal, o chefe do executivo, através da Portaria 1.043 de 27 de novembro de 1980, instituiu uma comissão para a elaboração do anteprojeto de lei de reforma da parte geral do código penal de 1940, que foi presidida por Francisco de Assis Toledo82.

Comenta Telles sobre a matéria:

Em 1984 a parte geral do Código Penal, que trata dos princípios basilares do Direito Penal, é integralmente reformado, através do projeto de Lei, encaminhado ao Congresso em 1983, transformando-se em Lei nº. 7.209 de 11 de junho, com inovação e modernos conceitos no cumprimento de penas “progressão de regime mais severo – fechado – a mais brando – aberto – e também a regressão a possibilidade de novas modalidades de penas, chamadas alternativas, de prestação de serviço a comunidade e restrição de direito,” sendo na mesma data promulgada a Lei 7.210 que institui a Execução Penal, renovou amplamente e principalmente, positivamente a execução da pena, Lei esta em vigor no ordenamento jurídico83.

81 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 64/ 65. 82 MIRABETE , Julio FABRINI. EXECUÇÃO PENAL ANOTADA. São Paulo: Saraiva,1997,1. V p. 41. 83 TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p. 65.

25

A doutrina é unânime em afirmar que o Código Penal de

1890 continha várias e graves imperfeições, atribuídas a pressa pela qual foi

elaborado e concluído84.

Enquanto os movimentos de reforma não vingavam,

várias leis penais extravagantes entraram em vigor, desfigurando por completo

o sistema do Código Penal de 1890 e causando extrema confusão quanto à

interpretação do direito penal vigente e, até mesmo, dificuldade em se

estabelecer, qual seria veridicamente, diante da profusão de leis penais, a que

deveria ser aplicada, ou seja, que estava em efetivo vigor85.

Bitencourt comenta o Código de 1890:

Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se, tenha sido o pior Código Penal de nossa história; ignorou completamente “os notáveis avanços doutrinários que então se faziam sentir, em conseqüência do movimento positivista, bem como o exemplo de códigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Código Zanardelli. O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo.” As críticas não se fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos estudos objetivando sua substituição. Os equívocos e deficiências do Código Republicano acabaram transformando-o em verdadeira colcha de retalhos, tamanha a quantidade de leis extravagantes que, finalmente, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 193286.

O longo período de vigência de um péssimo código (1890-

1932) não faltaram projetos pretendendo substituí-lo. João Vieira de Araújo

apresentou o primeiro em 1893, sem êxito. Em 1913, foi Galdino Siqueira, um

dos grandes penalistas brasileiros, que elaborou o seu projeto, que nem

chegou a ser apreciado pelo Parlamento. Em 1928, Virgílio de Sá Pereira

publicou o seu projeto completo de código penal, que também não obteve

êxito. Posteriormente, durante o Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado

apresentou um projeto de Código Criminal Brasileiro, que, apreciado por uma

Comissão Revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como

84 PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, artigos. 1º a 120 do CP. 24 ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p. 24. 85 MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito penal: introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 47. 86 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2007,v.1, p. 46.

26

Código Penal, vigorando desde 1942 até hoje, embora parcialmente reformado

em várias partes87.

Depois desse desenvolvimento, no que tange o tempo a

até os dias atuais referente a reforma, pouca coisa mudou, sendo que a pena

continua com sua finalidade de buscar a ordem social penalizando através do

castigo.

1.8 Código Penal de 1940

A história penal brasileira chegou ao atual Código Penal

Brasileiro, o Decreto-lei nº. 2.848 de 07 de dezembro de 1940, a respeito da

entrada em vigor deste Código Penal.

Destaca Mirabete:

Em 1º-1-1942, porém, entrou em vigor o Código Penal (Decreto-lei n.º 2.848, de 7-12-1940), que ainda é nossa legislação penal fundamental. Teve o código origem em projeto de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de um comissão revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira. É uma legislação eclética, em que se aceitam os postulados das escolas Clássica e Positiva, aproveitando-se, regra geral, o que de melhor havia nas legislações modernas de orientação liberal, em especial nos códigos italiano e suíço. Seus princípios básicos, conforme assinala Heitor Costa Junior, são: a adoção do dualismo culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança; a consideração a respeito da personalidade do criminoso; aceitação excepcional da responsabilidade objetiva88.

As principais influências estrangeiras do Código de 1940

foram oriundas do Código Italiano de 1930 e do Código Suíço de 193789.

O Código entre várias modificações técnicas, instituiu o

sistema dualista, vinculando a pena à culpabilidade, e a medida de segurança

à periculosidade, embora tivesse adotado o critério conhecido como “duplo

87 Eod. loc,p. 47. 88 PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 24 ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p. 24. 89 MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares. Direito penal: introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 33.

27

binário”, que permitia aplicação de medida de segurança posteriormente ao

cumprimento da pena, para o condenado que fosse considerado perigoso90.

Dotti comenta a respeito do atual Código Penal e

manifesta-se na seguinte posição:

As modificações pontualizadas do CP traduzem o empenho do Estado em reprimir mais adequadamente certas formas de criminalidade. Tais alterações compreendem tanto a Parte Geral como a Parte Especial do CP e a legislação especial. O Governo e o Poder Legislativo têm proporcionado um grande volume de leis penais atendendo a setores da opinião pública e a pressão dos meios de comunicação, diante do impacto causado por determinados crimes contra a vida, o patrimônio, o meio ambiente, a economia popular e outros bens e interesses. A inflação legislativa em matéria penal tem sido combatida em várias oportunidades e em diversos escritos dogmáticos ou críticos, sob o pressuposto de que a lei não é o recurso suficiente para conter as grandes expressões da criminalidade violenta ou astuciosa91.

Com o insucesso da tentativa da reforma do Código

Penal, o chefe do Executivo, através da Portaria 1.043 de 27 de novembro de

1980, instituiu uma comissão para a elaboração do anteprojeto de lei de

reforma da parte Geral do Código Penal de 1940, que foi presidida por

Francisco de Assis Toledo92.

Em 1984 a parte geral do Código Penal, que trata dos

princípio basilares do Direito Penal, é integralmente reformado, através do

Projeto de Lei, encaminhado ao Congresso em 1983, transformando-se em Lei

nº. 7.209 de 11 de junho, com inovação e modernos conceitos no cumprimento

de pena “ com progressão de regime mais severo – fechado – a mais brando –

aberto - e também a regressão a possibilidade de novas modalidades de

penas, chamadas alternativas, de prestação de serviço a comunidade e

restrição de direito”93, sendo mesma data promulgada a Lei 7.210 que institui a

Execução da pena, lei esta em vigor no ordenamento jurídico.

90 Eod. loc, p. 34. 91 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.217. 92 MIRABETE , Julio FABRINI. EXECUÇÃO PENAL ANOTADA. São Paulo: Saraiva,1997,1. V p. 41. 93 TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p. 65.

28

Desta forma, sumariamente verificou-se no primeiro

capítulo desta Monografia, a análise de um breve Histórico das penalidades

aplicadas nos principais países da antiguidade, com seguimento histórico no

Brasil até as últimas reformas referente as penalidades. Na sequência o

segundo Capítulo tratará sobre o assunto referente ao conceito de crime e

pena, com seguimento a aplicação da penalidade na lei antidrogas.

29

CAPÍTULO 2

CONCEITO DE DELITO, DE CONTAVENÇÕES , CRIME E DE PENA E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS

2. 1 Caracterização e Conceituação de delito

Muito se discutiu sobre a importância do conceito do delito

de Becarria, que oferece a seguinte definição:

A verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. Cada delito, embora privativo ofende a sociedade, mas nem todo delito procura a destruição imediata. Os atentados contra a segurança e a liberdade do cidadão constituem, pois, um dos maiores delitos, e nessa classe se incluem não apenas os assassinos e os furtos praticados por plebeus, mas também os dos grandes e dos magistrados, cuja influência age a maior distância e com maior vigor, destruindo nos súditos as idéias de justiça e de dever, substituindo-as pela do direito do mais forte, igualmente perigoso para quem o exerce e para quem sofre”94.

De acordo com Prado, o delito pode ser dividido sob o

critério formal, também chamado de nominal, material ou substancial e analítico

ou, ainda, dogmático:

Formal – o delito é definido sob o ponto de vista do direito positivo, isto é, o que a lei penal vigente incrimina; Material ou substancial “são socialmente danosas às condutas que afetam de forma intolerável à estabilidade e o desenvolvimento da vida em comunidade, só sendo admissível o emprego da lei penal quando haja a necessidade essencial de proteção da coletividade ou de bens vitais do individuo”; Analítico ou dogmático decompõe-se o delito em suas partes constitutivas estruturadas axiologicamente em uma relação lógica. Assim concebido, o delito vem a ser toda ação ou omissão típica, ilícita ou antijurídica e culpável95.

Para Capez a definição de crime exige a presença de

alguns elementos: “Conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão

humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade,

94 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Livraria Martins, LTDA:, 1991. p. 57-59. 95 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol.1, 3. ed.rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002, p 206-207.

30

típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei

penal como crime ”96.

Para o autor, delito vem a ser toda ação positiva ou

negativa exercida pelo ser humano na forma acima destacada.

Prado classifica as infrações penais da seguinte forma:

As infrações penais costumam classificar, segundo sua gravidade, em principalmente, dois sistemas: o Tripartido e o bipartido. Pelo primeiro, as infrações penais são crimes, delitos e contravenções e pelo segundo, crimes ou delitos e contravenções. O Direito Penal brasileiro, como também o alemão, o italiano e o português, entre outros, agasalha a divisão geral bipartida das infrações penais em crime ou delito e contravenção. A diferença entre eles é meramente quantitativa (gravidade da conduta/ pena). Os crimes ou delitos são punidos com penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa, e a contravenção é sancionada com prisão simples e multa(grifo nosso) 97.

No que tange as contravenções penais as infrações

consideradas de menor potencial ofensivo em que muitas pessoas acabam

cometendo no dia a dia, no qual, chegam a ser toleradas pela sociedade e por

autoridades, mas que não podem deixar de receber a devida punição.

É evidente que por serem delitos de menor gravidade recebem penas proporcionais. As contravenções penais estão previstas no Decreto-lei nº. 3.688/41, o qual está dividido em capítulos que tratam, respectivamente: das contravenções referentes à pessoa; das contravenções referentes ao patrimônio; à incolumidade pública; à paz pública; à fé pública; à organização do trabalho; a policia de costumes e à administração pública. Algumas contravenções foram revogadas por leis especiais, como, por exemplo, a do porte de arma, que é tratado pela lei n. 10.826/03. Todas as contravenções são punidas com prisão simples, multa ou ambas cumulativamente. A competência para julgar tais infrações é do Juizado Especial Criminal, já que são consideradas de menor potencial ofensivo.98

O conceito jurídico de crime é ponto culminante, segundo o

doutrinador Hungria:

A conceituação jurídica do crime é ponto culminante e, ao mesmo tempo, um dos mais controversos e desconcertantes da moderna doutrina penal, este já era o pensamento do mestre Nelson HUNGRIA, afirmando ainda que "o crime é, antes de tudo, um fato,

96 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 116. 97 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol.1, 3. ed.rev., atual. ampl. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002, p 206-207. 98 DAMÁSIO,de Jesus 2002.Lei das Contravenções Penais anotada, 10.ª ed., Saraiva, 2004.

31

entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação (voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção de movimento corpóreo), como também o resultado (effectus sceleris), isto é, a consequente lesão ou periclitação de um bem ou interesse jurídico penalmente tutelado."99

O crime é uma infração maior, que fere mais a esfera da

sociedade, embora haja crimes que prevejam pena de 2 anos (como lesão

corporal leve) sendo tipificados como crimes, variando entre a prisão simples, a

detenção e reclusão, de acordo com o caráter ofensivo do crime.a diferença

não é tão sutil quando observada na legislação, o que se enquadra como

contravenção não é crime, pois crimes são exclusivamente aqueles previstos

no código penal e outras legislações que usam essa terminologia, tendo

sempre em mente o ditame da Constituição Federal: "não há crime sem lei

anterior que o defina"100.

Sobre a concepção bipartida Capez afirma:

A culpabilidade não integra o conceito de crime. Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que o dolo e culpa integravam o fato típico e não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a ser mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples reprovação que o Estado faz sobre o autor de uma infração penal101.

Ante a adoção pelo direito penal brasileiro da

classificação bipartida, importa analisar no próximo item; as teorias que

estudam a ação.

2.1.1Finalidade da Pena

A finalidade da pena também serve como prevenção, que

pode ser geral ou especial; a geral está voltada para a sociedade com o

escopo de intimidar os propensos a delinquir, e a especial está direcionada à

99 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. v.1, Tomo II, 5. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978.

100 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil.de 05/10/1988, artigo 5°, inciso XXXIX.atualizada até Emenda Constitucional nº. 56, de 19/12/2006.31ªed. 101 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.112-113.

32

condição própria do criminoso (fator endógeno) e ao meio em que vive (fator

exógeno), não se admitindo mais a aplicação da pena simplesmente como

retribuição, mas sim como finalidade utilitária e reeducativa do individuo,

firmando, assim, a importância da individualização da pena, conforme art. 5°,

inciso XLVI da Constituição Federal de 1988102.

Sobre a finalidade da pena, Costa leciona:

Afora a função repressiva, a pena deverá cumprir finalidade preventiva, desencorajando ou intimidando aqueles que pretendam iniciar-se na pratica delituosa, bem como ressocializar o delinqüente103.

Uma prevenção ao controle social, em relação a doutrina:

Cabe ao Estado o sistema punitivo, tendo como escopo a preservação controle social, aplicando o que é de direito no momento que se transgrida a norma posta, nominado como conduta delituosa, sendo que, para cada conduta, existe uma sanção jurídica correspondente 104.

Desta forma, verifica-se que, para cada conduta há uma

sanção jurídica.

2.1.2 Teorias da ação: teoria causal-naturalista, teoria social e teoria finalista.

A doutrina classifica os fundamentos da pena em três

teorias: causal-naturalista, social e finalista.

2.1.2.1 TEORIA CAUSAL – NATURALISTA

Jesus esclarece que a teoria naturalista ao estudar o

comportamento humano, não objetiva analisar se a conduta praticada pelo ser

102 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p.470. 103 COSTA, Júnior Paulo José da. Curso de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. 1.v.p. 245. 104 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p.471.

33

humano foi licita. Esta teoria visa aplicar as leis da natureza no campo do

Direito Penal105.

Bitencourt em análise da ação afirma:

Ação é o movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior. A manifestação de vontade, o resultado e a relação de causalidade são os três elementos do conceito de ação. Abstrai-se, no entanto, desse conceito o conteúdo da vontade, que é deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa)106.

Jesus argumenta que a teoria naturalista da ação, não se

mostrou eficaz, pois não soube explicar o delito omissivo, preocupando-se

unicamente com as leis da natureza, sem observância ao caráter sociológico

da conduta delituosa107.

O mesmo autor esclarece que tal teoria recebeu severa

crítica do penalista Welzel que defendeu o finalismo da teoria da ação:

Para ele, o conteúdo da vontade, que antecipa mentalmente as conseqüências possíveis de uma conduta voluntária e que dirige, de acordo com o plano do autor baseado no plano causal, o suceder externo, foi convertido pelos naturalistas em simples reflexo do processo causal externo da alma do sujeito. Além disso, a teoria mecanicista peca na doutrina da tentativa. Ela afirma que o conteúdo da vontade não pertence à conduta (ação), sendo que esta é apenas causa do resultado. Para que se diga que exista tentativa de determinado crime é preciso dizer que houve uma conduta tendente à produção de certo resultado, que o sujeito desejou produzir certo evento, não alcançando por circunstâncias independentes de sua vontade. Então, na conduta da tentativa existe o conteúdo da vontade. Como diz Welzel, a tentativa não é um mero processo causal que não produz seu efeito, mas uma conduta que aponta a um resultado escolhido previamente; por conseguinte, uma ação na qual o conteúdo da vontade é um elemento constitutivo108.

105 JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 230 106 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 199-200. 107 Eod.loc, p..230. 108 Eod.loc,p.232.

34

2.1.2.2 Teoria social da ação

O objetivo da teoria social da ação é punir, através da

legislação penal a conduta exercita por determinado agente que gera grave

repercussão social109.

A teoria social objetiva esclarecer que ação é toda

conduta praticada pelo ser humano que resulta grande repercussão na

sociedade110.

Nas palavras de Jesus, teoria social entende como ação

todo comportamento humano que resulta importante relevância social, e que o

resultado seja desejado pelo agente que praticou a conduta111.

Acrescenta ainda:

Essa teoria, como causal propriamente dita, dá muita importância ao desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta. Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante, então não há diferença entre uma conduta de homicídio culposo e um comportamento de homicídio culposo, já que o resultado é idêntico aos dois casos. A diferença será feita não na ação ou no fato típico, mas no terreno da culpabilidade. Diante disso, não se pode com propriedade falar em conduta dolosa de homicídio. Só a análise do fato diante da culpabilidade é que permitirá o emprego de tal expressão112.

Bittencourt, ainda acerca da teoria social da ação,

acrescenta:

Segundo Eb. Schimidt, para quem ao Direito Penal interessa somente o sentido social da ação, o conceito final de ação determina o sentido da ação de forma extremamente unilateral em função da vontade individual, quando deverá faze-lo de uma forma objetiva sob um ponto de vista social. A esse argumento crítico de Eb. Schmidt, Welzel respondeu afirmando que o sentido social de uma ação determina-se não só pelo resultado, mas também pela direção da vontade que o autor emprega a ação113.

109 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1. p. 128. 110 Eod.loc, p.128. 111 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p 233. 112 Eod.loc,p. 233. 113 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 204- 205.

35

O mesmo autor esclarece qual é o objetivo central da teoria social da ação:

A teoria social da ação surgiu como uma via intermediária, por considerar que a direção da ação não se esgota na causalidade e na determinação individual, devendo ser questionada a direção da ação de forma objetivamente genérica. Esta teoria tem a pretensão de apresentar uma solução conciliatória entre a pura consideração ontológica e a normativa, sem excluir os conceitos causal e final da ação114.

A teoria social da ação recebeu severas críticas, haja

vista que se preocupou unicamente em estudar o desvalor do resultado,

quando na verdade, deveria dar mais ênfase ao desvalor da conduta, de forma

que, para tal teoria não há diferença entre o crime praticado dolosamente e

culposamente115.

2.1.2.3 Teoria finalista da ação

A teoria finalista da ação teve como seu maior defensor e

criador Welzel. Segundo esta teoria o estudo da ação gera efeitos na estrutura

do tipo, da ilicitude e da culpabilidade116.

Welzel esclarece que para a teoria finalista: ação não é

um acontecimento causal, mas sim, o exercício de uma atividade final:

Ação humana é o exercício de atividade final. A ação é, portanto, um acontecer ‘final’ e não puramente ‘causal’. A ‘finalidade’ou o caráter final da ação baseia-se em que o homem, graças a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqüências possíveis de sua conduta. Em razão de seu saber causal prévio pode dirigir os diferentes atos de sua atividade de tal forma que oriente o acontecer causal exterior a um fim e assim determine finalmente”117 A atividade final – prossegue Welzel – é uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, enquanto o acontecer causal não está dirigido em função do fim, mas é a resultante causal da constelação de causas existentes em cada caso. A finalidade é, por isso –dito graficamente- “vidente”, a causalidade “cega”.118 Para Welzel, a vontade é a espinha dorsal da ação final, considerando que a finalidade baseia-se na capacidade de vontade de prever, dentro de certos limites, as conseqüências de sua intervenção no curso causal e de dirigi-lo, por

114 JESUS, Damásio . Direito Penal Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p.232. 115 Eod.loc p.205. 116 Eod.loc, p.233. 117 WELZEL, 1970,p. 25 apud BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral.9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v.1,p.53. 118 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 202.

36

conseguinte, conforme a um plano, a consecução de um fim. Sem a vontade, que dirige o suceder causal externo, convertendo-o em uma ação dirigida finalisticamente, a ação ficaria destruída em sua estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade final sustentava Welzel, como fator que configura objetivamente o acontecer real, pertence, por isso, à ação119.

Assim, o ser humano ao praticar uma ação, poderá prever

as conseqüências que lhe poderá advir desta atitude, ou seja, sempre que se

pratica determinada conduta, busca-se alcançar os objetivos traçados,

resultando do fim desejado.

Discorre Welzel, citado por Bitencourt, sobre as

conseqüências do exercício de uma ação, em sob o ponto de vista da teoria

finalista:

Segundo a concepção finalista, somente são produzidas finalisticamente aquelas conseqüências a cuja realização se estende a direção final. Em outros termos, a finalidade – vontade de realização – compreende, segundo Welzel, o fim, as conseqüências que o autor considera necessariamente unidas à obtenção do fim, e aquelas previstas por ele como possíveis e com cuja produção contava. Ficam fora da vontade de realização, por conseguinte, aquelas conseqüências que o autor prevê como possíveis, mas confia sinceramente que não se produzam120.

Sobre o conteúdo da vontade, Jesus acrescenta que os

fatos diferenciadores de um crime doloso do culposo se verificam no momento

em que o agente pratica a ação delituosa:

O desvalor do resultado não constitui elemento diversificador. A diferença está na ação: é o desvalor da ação que faz que um homicídio doloso seja apenado mais severamente do que um homicídio culposo, embora o resultado morte seja elementar dos dois delitos. Diante disso, viram que os crimes não se diferenciam só pelo desvalor do resultado, mas principalmente pelo desvalor do comportamento típico121.

Capez sustenta que a teoria finalista da ação se

preocupou principalmente diferenciar o crime doloso do culposo, defendendo

que o crime está preferencialmente ligado ao desvalor da ação do agente.

119 Eod. loc,p.202- 203. 120 Eod.loc, p. 203. 121 JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 233-234.

37

Ainda sobre a vontade como parte da ação, Jesus

completa:

A vontade finalista pertence à ação, quer dizer, aquilo que os mecanicistas chamam de conteúdo da vontade, que corresponde à vontade tendente à produção de determinado fim, pertence à conduta, primeiro elemento do fato típico. A vontade abrange: a) os meios que o agente pretende alcançar; b) os meios empregados; c) as conseqüências secundárias. O nexo finalista da ação só se estende a esses elementos, quais sejam, aos resultados propostos pela vontade. Em relação ao não proposto pela vontade, rege o principio causal122.

A propósito do conceito de dolo e culpa, o mesmo autor

os distingue da seguinte forma:

O dolo funciona como elemento subjetivo do tipo.A figura típica possui duas partes: uma subjetiva, de cunho final, e outra objetiva, de natureza causal, dirigida por aquela. Em conseqüência, o dolo retirado da culpabilidade, não constituindo espécie (teoria psicológica) ou elemento da culpabilidade (teoria psicológica-normativa), mas elemento subjetivo do tipo, integrando a conduta, primeiro elemento do fato típico. No crime culposo, a conduta descrita no tipo está integrada pela inobservância do dever de diligência na vida de relação. Quem tem habilidade para realizar uma conduta “adequadamente”, deve executa-la “adequadamente”. Aquele que não possui tal habilidade deve abster-se de realizar o comportamento desejado. “Com o comportamento adequado que assim se estabelece, deve ser comparado o efetivo comportamento do agente, para verificar-se se ele é típico no sentido de um crime culposo: toda ação que não corresponder a tal comportamento adequado é típica no sentido do crime culposo”123.

O dolo é característica de toda ação que objetiva um fim

desejado, previamente arquitetado pelo infrator. Já no crime culposo, agiu de

forma imprudente, negligente ou imprudente, porém sem desejar a produção

do resultado.

A teoria finalista na forma como foi apresentada, recebeu

profundas críticas, posto que, só fazia previsão da forma dolosa, sem abranger

os delitos culposos. A reelaboração da teoria por Welzel, inserindo a forma

culposa de delito:

A critica mais contundente sofrida pela teoria finalista refere-se aos crimes culposos, cujo resultado se produz de forma puramente causal, não sendo abrangido pela vontade do autor. Essas críticas

122 Eod. loc,p. 233-234. 123 Eod.loc. p. 236.

38

levaram a Welzel a reelaborar sua concepção de culpa, primeiramente, em 1949, através do critério da finalidade potencial. Nos delitos culposos, dizia Welzel, há uma “causação que seria evitável mediante uma atividade finalista”. No entanto, as contundentes e procedentes criticas de Mezger, Niese e Rodriguez Munoz, segundo os quais a constatação da evitabilidade da causação, através de uma atividade finalista, já implica o juízo de culpabilidade, obrigaram Welzel a abandonar o critério da finalidade potencial, e reestruturar a sua concepção, admitindo a existência de uma ação finalista real dos crimes culposos, cujos fins são, geralmente, irrelevantes para o Direito Penal124. Com efeito, nos crimes culposos, na verdade, decisivos são os meios utilizados ou a forma de sua utilização, ainda que a finalidade pretendida seja em si mesma irrelevante para o Direito Penal. Assim, Welzel passou a afirmar que “o conteúdo decisivo do injusto nos delitos culposos consiste, por isso, na divergência entre a ação realmente empreendida e a que devia ter sido realizada em virtude do cuidado necessário”125.

Bitencourt faz uma breve comparação entre as três

teorias da ação:

Teoria causal leva à imputação do resultado e ao desvalor do resultado; a teoria finalista destaca a natureza intencional da ação e o desvalor desta; e, finalmente, a teoria social insere o contexto social geral na valoração da ação. Em outros termos, a teoria causal da ação não considera a essência da ação humana, mas a possibilidade de atribuir determinado resultado a dita ação. As teorias final e social, ao contrário valorizam a essência da ação humana em si, embora sob ponto de vista distintos: a teoria final da ação em relação ao fenômeno humano interno, e a teoria social enquanto acontecimento da vida social comum126.

Após a análise das teorias da ação, será abordado, no

próximo item, o crime e sua estrutura.

2.1.3 Estrutura do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade

2.1.3.1 Tipicidade

É importante enfatizar a diferença entre tipo e tipicidade.

Podemos conceituar como tipo à “descrição do comportamento proibido e

compreende as características objetivas e subjetivas do fato punível. Já a

125 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 203. 126 Eod.loc, p 207

39

tipicidade é a adequação do fato humano ao tipo de ilícito contido na norma

incriminadora” 127.

A tipicidade penal é abrangida por elementos objetivos, ou

seja, os elementos contidos na norma penal incriminadora e também de

elementos subjetivos128.

Acrescenta Dotti, que em elemento subjetivo consiste “a

caracterização do delito penal a demonstração de elementos internos”129.

Esclarece Capez o que se entende por elementos

objetivos e subjetivos:

Elementos objetivos referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma. São elementos objetivos: o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados, o núcleo do tipo (verbo). Elementos subjetivos (internos) do tipo são os que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo da representação do autor. Encontra-se, antes de tudo, nos denominados ‘delitos de intenção’, em que uma representação especial do resultado ou do fim deve ser acrescentada à ação típica executiva como tendência interna transcedente130.

2.1.3.2 Tipo objetivo

Os tipos objetivos apresentam elementos descritivos,

normativos e subjetivos. Nos elementos descritivos está a conduta praticada

pelo agente que é punível pela norma penal incriminadora. É verificada pelo

simples conhecimento, sem que se tenha que recorrer a qualquer avaliação. Já

nos normativos a apreciação, não depende exclusivamente do conhecimento

cognitivo, pois necessita de interpretação, e por último, o elemento subjetivo,

caracteriza-se pela avaliação interna do sujeito que praticou a conduta punível,

que no caso é o dolo e a culpa131.

127 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 311. 128 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.115. 129 Eod.loc, p. 313. 130 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 194-195. 131 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 312-313.

40

2.1.3.3 Tipo subjetivo

O tipo subjetivo é composto pelo dolo, culpa, e a

preterintencionalidade. O dolo pode ser classificado como direto, ou seja, o

indivíduo quis que o resultado se consumasse, e dolo eventual, quando o

agente assumiu o risco do resultado132.

Para Dotti, a configuração do dolo como elemento típico,

é fruto da reforma feita no Código Penal em 1984, a qual permite a

classificação do dolo em genérico e específico, a qual recebe críticas na

doutrina:

Com a reforma de 1984, a localização do dolo efetivamente no interior do fato típico e não como elemento de culpabilidade, segundo antigo e superado entendimento. Uma parte da doutrina ainda admite a divisão estabelecida pela doutrina clássica em dolo genérico e dolo específico. O dolo seria genérico quando o agente se limita a realizar a um fato proibido (ou se omitir de uma ação esperada), querendo o resultado como expressão de vontade ou assumindo o risco de sua ocorrência; e seria especifico quando revelasse uma particular direção de conduta ou um fim especial. Ferri denunciava o equívoco dessa classificação em termos irredutíveis, esclarecendo que o dolo específico (consistindo no fim proposto pelo delinqüente) é, em cada crime, inseparável do dolo genérico (consistindo na intenção e na vontade), porque ninguém (exceto nos casos de ação inconsciente) age sem um escopo a conseguir, isto é, sem um motivo determinado133.

A culpa, por sua vez, é característica de uma forma de

realização da conduta, não descrita na norma penal, e que consiste na

comparação da conduta do agente em relação do indivíduo que pratica

determinado ato com prudência, analisando todas as circunstâncias que podem

ocasionar de determinado ato, gerando dano a terceiros134.

Jesus assim define culpa:

Culpa é elemento do tipo, faz-se referência à inobservância do dever de diligência. A conduta torna-se típica a partir do instante em que não se tenha manifestado o cuidado necessário nas relações com outrem, ou seja, a partir do instante em que não corresponda ao comportamento que teria dotado de discernimento e prudência,

132 Eod.loc, p. 313/ 315. 133 Eod.loc, p. 312-313. 134 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 206.

41

colocada nas mesmas circunstâncias que o agente. A inobservância do cuidado necessário objetivo é elemento do tipo135.

No mesmo sentido Dotti, liga a culpa à violação do dever

de cuidado:

Existe crime culposo quando o agente, violando o dever de cuidado objetivo a que está obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado previsível ou, prevendo-o, supõe leviamente que o mesmo não ocorreria ou que poderia evitá-lo. A imprudência consiste na inconveniência, falta de cautela ou de precaução exigíveis nas circunstâncias do atuar concreto; a negligência significa desatenção ou o desleixo, enquanto a imperícia é a falta de habilitação ou de experiência para desenvolver uma atividade. A primeira hipótese se caracteriza pelo comportamento ativo; a segunda por uma conduta passiva136.

Ainda, a culpa se divide em inconsciente e consciente. No

primeiro caso, embora o resultado seja previsível, o agente não o prevê, mas

ainda assim viola o dever de cuidado. Por outro lado, na culpa consciente, o

indivíduo prevê o resultado, mas acredita que este não ocorrerá, ante a

confiança em sua habilidade137.

E por fim, a preterintencionalidade é a junção da

modalidade do dolo com culpa, com discorre Bitencourt: “Crime preterdoloso ou

preterintencional tem recebido o significado de crime cujo resultado vai além da

intenção do agente, isto é, a ação voluntária inicia dolosamente e termina

culposamente, porque, a final, o resultado efetivamente produzido estava fora

da abrangência do dolo” 138.

Sobre a estrutura do crime, cumpre analisar também a

ilicitude.

135 JESUS, Damásio. Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 297. 136 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 314-315. 137 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 314. 138 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 314.

42

2.1.3.4 ilicitude

Capez conceitua ilicitude como “a contradição entre a

conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típica tornam-

se ilícitas” 139.

A ilicitude penal pode ser classificada em formal e

material. A formal consiste na contradição entre a conduta praticada pelo

agente e o que está prescrito no ordenamento jurídico penal, sem se perquirir o

caráter sociológico do fato, já no ilícito material o que se tem é a contrariedade

do fato em relação ao conceito de justiça140.

Dotti, assevera os elementos da ilicitude:

A ilicitude tem como elementos: a) uma conduta humana; b) uma lesão ou um perigo de lesão de um bem; c) a proteção desse bem. Quanto ao primeiro, mantém-se o dogma segundo o qual somente os eventos são produzidos pela vontade humana são suscetíveis de merecer a qualificação jurídica de ilicitude. O segundo elemento reafirma o conceito material de ilicitude, fazendo perder substância a artificiosa classificação entre ilicitude formal e ilicitude material. A concepção unitária de ilicitude é fundamental posto que permite a admissão das causas supralegais de justificação ao lado das causas legais. Sob outro aspecto, a visão material da ilicitude confere maior dinamismo ao sistema penal, provocando os movimentos de descriminalização, despenalização, neocriminalização ou neopenalização, segundo a flutuação dos interesses individuais e sociais que cercam os bens jurídicos. Finalmente, é através do ordenamento positivo que a ilicitude se completa, máxime porque dentro de uma visão finalista do tipo – que inclui o dolo e a culpa stricto sensu -, a ilicitude será sempre uma ilicitude típica141.

Completando o estudo acerca da estrutura do crime, passar-se-à análise da culpabilidade.

2.1.3.5 Culpabilidade

Para Mirabete, culpa é diferente de culpabilidade: “As

palavras culpa e culpado tem sentido lexical comum de indicar que uma pessoa

139 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 268. 140 Eod.loc, p. 271. 141 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 334.

43

é responsável por uma falta, uma transgressão, ou seja, por ter praticado um

ato condenável” 142.

No mesmo norte, Jesus esclarece que culpabilidade “é a

reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem um fato típico e

antijurídico” 143.

É importante enfatizar que o ordenamento jurídico, em

relação à culpabilidade, adotou a concepção normativa, no qual “a

culpabilidade não consiste, somente na voluntariedade de um evento ilícito

(concepção psicológica), mas também, em ser ilícita à vontade de que o crime

provém” 144.

Ainda, neste sentido, Capez destaca que segundo

disposta na teoria finalista da ação, a culpabilidade não integra o conceito de

crime, mas sim é pressuposto para a aplicação da os elementos da

culpabilidade, quais sejam: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude,

exigibilidade de conduta diversa:

Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter condições de controle sobre sua vontade. Potencial consciência da ilicitude (Erro de Direito – efeitos) – o descumprimento da lei é inescusável, pois ninguém pode deixar de cumpri-la alegando que não conhece. Exigibilidade de conduta diversa consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma145.

Feita a análise da estrutura do crime, transferimos para

analisar a pena , finalidade e suas características.

142 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 195. 143 JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 155. 144 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 344. 145 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 306- 320- 326.

44

2.1.4 Breve análise do conceito de pena

Para Benasse, pena é “sanção prevista em todos os

ramos do direito para quem infringe os seus mandamentos: prisão, multa,

perda de posse” 146.

Na mesma linha, Júnior define pena:

A pena é em geral definida como um sofrimento imposto pelo estado ao autor de uma infração penal. Os estudos sobre os fundamentos e fins da pena compreendem três grupos de teorias: absolutas; relativas; mistas. As teorias absolutas sustentam que a pena é exigência de justiça e sua finalidade é exclusivamente retributiva; é o mal justo que se opõe à injustiça do mal praticado pelo criminoso. As teorias relativas atribuem à pena um fim unitário, de prevenção, que é geral, como forma de intimidação aos criminosos potenciais, e especiais, quando aplicadas a quem delinqüiu. As teorias mistas buscam a conciliação das outras: afirma-se o caráter retributivo da pena, mas sua finalidade, além da prevenção geral e especial, é a recuperação do criminoso147.

O ordenamento penal brasileiro entende como pena uma

espécie de castigo, imposto ao agente que praticou conduta definida como

crime. Ainda, como finalidade da pena, o direito brasileiro adotou a teoria mista,

de forma que a sanção serve como retribuição pelo mal causado, bem como

prevenção especial, atingindo o próprio agente e, geral, direcionada a toda a

sociedade.

Penas corporais são as se aplicam diretamente sobre o corpo do condenado, lesando-lhe a integridade física ou eliminando a própria vida, como as mutilações, açoites e a morte. As penas privativas da liberdade retiram o criminoso de seu ambiente social, confinando-o por certo tempo, ou mesmo para sempre. Restritiva da liberdade são as penas que limitavam o direito de locomoção do condenado, como o banimento. A pena pecuniária atinge o patrimônio do delinqüente, forçado a pagar importância fixada na sentença. Nesta classificação se inclui também o confisco, comum nas leis antigas, como as Ordenações. Privativas ou restritivas de direito são penas que impedem os suspendem o exercício de direito, como o pátrio poder ou desempenho de atividade profissional, ou impõem prestação de serviços comunitários. Seu emprego vem crescendo amplamente como alternativa à privação da liberdade148.

146 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica. Termos e expressões latinas e uso forense. Campinas: Bookseller, 2000. pág. 250. 147 BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. Florianópolis: OAB/SC, 2000, p. 152. 148 BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos. Florianópolis: OAB/SC, 2000, p. 153.

45

As penas podem ser classificadas em corporais; privativas

de liberdade; restritivas da liberdade; pecuniárias e privativas ou restritivas de

direitos:

2.1.4.1 TIPOS DE PENA ADMITIDOS PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

As penas adotadas pela legislação penal brasileiro são:

as privativas de liberdade, restritivas de direito e multa149.

2.2.4.2 Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade é a sanção mais grave

prevista no Código Penal, posto que restringe a liberdade do agente, retirando-

o do convívio social150.

Dotti, sobre a execução da pena privativa de liberdade,

esclarece:

A pena privativa de liberdade é executada em meio fechado e em meio livre. Os estabelecimentos destinados ao primeiro tipo de cumprimento da pena são a penitenciária e as colônias. E o reservado para o segundo tipo é a casa do albergado, que se caracteriza pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. A pena de perda da liberdade também se executa em meio livre através das modalidades de recolhimento domiciliar e do cumprimento das condições do livramento condicional151.

Jesus ainda enfatiza a distinção entre pena de reclusão e

pena de detenção, não corresponde somente à espécie de regime, mas

também ao estabelecimento penal de cumprimento (segurança máxima, média

e mínima)152.

Esclarece Mirabete, quais são as distinções entre

reclusão e detenção como regime de cumprimento da pena: 149 GOMES, Luiz Flávio (Org.). Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 325. 150 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 448. 151 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 448. 152 JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 523-524.

46

Enquanto na lei anterior se estabelecia uma diferença na execução, consistente no facultativo isolamento absoluto por um período não superior a três meses exclusivamente para a reclusão, a distinção cinge-se agora ao disposto no art. 33, em que possibilita o cumprimento da pena de reclusão nos três regimes (fechado, semi-aberto, aberto) e a detenção apenas nos dois menos severos. Permite-se, porém, no caso de regressão, que o condenado a pena de detenção venha a cumpri-la em regime fechado. Tratando-se de crime a que é cominada pena de detenção e, sendo o agente inimputável, faculta-se ao juiz a substituição da medida de segurança de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pela sujeição a tratamento ambulatorial. A contrario sensu, se ao crime é praticado pelo inimputável é cominada abstratamente pena de reclusão, aplica-se à medida de segurança detentiva. Além disso, a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, como efeito da condenação, só ocorre quando o agente for condenado por crime a que é cominada abstratamente pena de reclusão153.

Outra espécie da pena privativa de liberdade é a prisão

simples, que é imposta às contravenções penais. A pena corporal é cumprida

em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime

prisional semi-aberto ou aberto154.

2.1.4.3 Pena Restritiva de Direito

As penas restritivas de direito têm como objetivo central

restringir determinados direitos do agente155.

Mirabete, classifica as penas restritivas de direito em

únicas, conjuntas, paralelas e alternativas:

No que tange a sua aplicabilidade, as penas podem ser classificadas como: únicas – quando exige uma só pena e não há qualquer opção para o julgador; conjuntas – nas quais se aplicam duas ou mais penas (prisão e multa) ou uma pressupõe a outra (prisão com trabalhos forçados); paralelas – quando se pode escolher entre duas formas de aplicação da mesma espécie de pena (por exemplo, reclusão ou detenção); alternativas – quando se pode eleger entre penas de natureza diversas (reclusão ou multa, por exemplo)156.

Dotti acrescenta e comenta que:

153 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 253. 154 Eod.loc, p. 451. 155 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 452-453. 156 MENDES, Nelson Pizzoti (2001). apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. 54-99.

47

Atualmente, as penas restritivas de direito previstas no art. 43 do Código Penal são as seguintes: a) prestação pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana. E as penas de interdição temporária de direitos se subdividem em: a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo; b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; d) proibição de freqüentar determinados lugares157.

Jesus entende que as penas restritivas de direito:

São de natureza autônoma, ou seja, não consiste em pena corporal acessória, e, portanto, não depende de sanção detentiva. As penas alternativas têm caráter substitutivo, de modo que, primeiramente o magistrado deve aplicar as sanções de natureza privativa de liberdade e, posteriormente, se o acusado preencher os requisitos previstos na lei substitui por medidas alternativas, destacando que devem ser aplicadas diretamente, mas não de maneira cumulativa com as privativas de liberdade158.

A prestação pecuniária consiste no pagamento de uma

quantia em dinheiro à vítima, pelo bem que foi lesionado. Os crimes que

geralmente admitem este tipo de imposição penal são os delitos praticados

contra os meios ambientais159.

Dotti afirma que a prestação pecuniária “consiste no

pagamento em dinheiro a vítima, a seus dependentes ou a entidades públicas

ou pública com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a

1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta salários

mínimos”160.

Mirabete faz a distinção em prestação pecuniária e multa

reparatória:

Não se confunde a pena prestação pecuniária com a de multa reparatória, cominada no art.297 da Lei nº. 9503, de 23-9-97 (Código de Trânsito Brasileiro), uma vez que esta somente é cabível quando houver dano material ao ofendido, causado pelo ilícito, enquanto aquela é admissível ainda na ausência de prejuízo individual.

157 Eod.loc, p. 452. 158 JESUS, Damásio . Direito Penal. Parte Geral. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 532. 159 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 269. 160 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 459.

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Havendo dano à vítima, a quantia apurada será a ela destinada ou, na sua falta, a seus dependentes; caso contrário o produto irá para entidade pública ou privada com destinação social, por decisão do juiz encarregado da execução. Caso o ofendido venha propor ação de reparação civil, ou a execução civil da sentença condenatória penal transitada em julgado, o valor referente à prestação pecuniária pago ao ofendido será descontado do total da condenação civil ou penal. Dispõe ainda, no art. 45, § 2, que se houver aceitação do beneficiário, ou seja, do ofendido ou da entidade pública ou privada com destinação social, a prestação pecuniária poderá constituir-se, por decisão do juiz, em prestação de outra natureza, como, por exemplo, o fornecimento de cestas básicas. É obrigatória, pois a consulta ao beneficiário, pelo juiz da execução, para que se efetue a referida substituição.161

A perda de bens e valores é espécie de pena restritiva de

direito, consistente na retirada da esfera de proteção do condenado, bens de

sua propriedade, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, sendo que o valor

poderá atingir o dano causado pelo agente à vítima.162

Sobre bens e valores, Dotti define:

Para os efeitos do dispositivo previsto no art. 43, II, do CP, entende-se por bem a coisa material ou imaterial que tem valor econômico e pode servir de objeto a uma relação jurídica. São caracteres essenciais: a) idoneidade para satisfazer um interesse econômico; b) gestão econômica autônoma; c) subordinação jurídica ao seu titular; d) possibilidade de ser apropriado1. De um modo geral, consideram-se valores as coisas que têm interesse econômico. No sentido especifico, são os títulos de crédito, públicos ou particulares e outros bens disponíveis representativos de dinheiro que podem ser negociados na Bolsa163.

A prestação de serviços à comunidade consiste no

cumprimento por parte do condenado, de tarefas determinadas, como forma de

cumprimento de pena164.

Ao cumprimento da prestação de serviço à comunidade

ou a entidades públicas esclarece Mirabete:

O trabalho é gratuito e, por isso, já se afirmou que a prestação de serviços à comunidade “corresponde o autêntico trabalho imposto ao condenado, ou seja, verdadeiro trabalho forçado, de há muito banido de nossa legislação penal”. Trata-se, porém de pena amplamente

161 Eod.loc, p. 269. 162 Eod.loc, p. 269. 163 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p .461. 164 Eod. loc,p. 463.

49

aceitável, de um ônus para o condenado, e não de uma relação de emprego. Certamente, o sentenciado preferirá submeter-se a essa sanção a afrontar a pena privativa de liberdade, quando o trabalho também é obrigatório. Essa pena atende às exigências da retribuição sem degradar ou corromper165.

Na interdição temporária de direitos verifica-se a restrição

do exercício de determinados atos e do gozo de direitos. Dotti assinala que a

busca a palavra interdição no vocábulo latim advém de “interdictio, de

interdicere (proibir, vedar) e exprime, em amplo sentido, toda proibição relativa

à prática ou à execução de certos atos ou à privação de certas faculdades”166.

O Código Penal, sobre as penas de interdição

temporárias de direitos, prevê:

Art.47. As penas de interdição temporária de direitos são: I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo IV – proibição de freqüentar determinados lugares167.

A respeito da pena restritiva de direito, na modalidade de

interdição temporária de direito, Capez discorre:

Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo – trata-se de pena especifica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função, com violação de deveres a estes inerentes, e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público – também se trata de restritiva específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a estas relativos. Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo – cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito (não se enquadram nessa categoria os veículos movidos à tração animal e propulsão humana). Proibição de freqüentar determinados lugares – além de pena restritiva de direitos, funciona como sursis especial, conforme disposto no art. 78,§2º,a, do Código Penal168.

165 MIRABETE,Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal.17.ed.São Paulo:Atlas,2001.p. 270/271. 166Eod.loc, p. 467-468. 167 GOMES, Luiz Flávio (Org.). Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal; obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 8. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p 325. 168 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 408-409

50

A limitação de final de semana, última espécie de sanção

de restritiva de direito consiste no confinamento do condenado nos finais de

semana, ou seja, sábado e domingo, em casa de albergado, sendo que lá

serão proporcionados cursos e palestras, com o intuito educativo, com duração

de cinco horas diárias169.

A pena de multa consiste prestação pecuniária adotada

pelo Código Penal, tem como objetivo central, a obrigação do condenado a

pagar determinado valor pecuniário, o qual será fixado na sentença, em dias-

multa. A multa tem as seguintes características: “a) não implica perda da

liberdade e não tem caráter infamante como ocorre com a prisão; b) não

restringe direitos como ocorre com a prestação de serviços gratuitos e outras

sanções de direitos; c) deve ser proporcional às condições econômicas do

condenado” 170.

A multa pode ser dividida em penitenciária quando o valor

é destinado ao Fundo Penitenciário Nacional, ou reparatória, quando visa

restituir a vítima do dano causado em virtude do crime praticado de autor da

infração penal171.

Feita a análise do crime e da pena, no terceiro capítulo

será abordada a conduta do usuário de droga, mencionada no art. 28 da Lei nº.

11.343/2006. Como finalidade deste último capítulo é apresentar os

argumentos que sustentam a descriminalização ou a despenalização da

conduta expressa no art. 28, da Lei citada.

Após a análise das teorias da ação, será abordado, no

próximo item, breve histórico da legislação antidrogas.

169 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 270-271. 170 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 459. 171 Eod.loc , p. 459.

51

2.1.5 Breve histórico de legislação antidrogas

Para realizarmos o estudo da lei de drogas, a Lei nº.

11.343/2006 é importante fazer uma retrospectiva no ordenamento jurídico

brasileiro das leis que a antecederam.

2.1.5.1 Preocupação mundial com a elaboração de uma Lei antidrogas.

Vieira, em análise da questão do uso de drogas, comenta

a matéria:

As drogas, que hoje constituem um verdadeiro flagelo social, até a primeira década do século XX, tinha livre circulação, e drogar-se era uma escolha puramente individual, sem ser crime, e as pessoas assim faziam, por atitude estética e existencial. Com o advento dos psicotrópicos (drogas que atuam sobre a mente), o seu abuso adquiriu características de uma doença social epidêmica, havendo a necessidade de estudos, de medidas restritivas à ingestão de drogas estupefacientes, especialmente entre a juventude, reforçando uma luta que não é apenas de um país, mas de toda a civilização. E o Estado usa o seu direito subjetivo de punir, tendo em vista o equilíbrio social e sua preservação, como de proteger um bem público, que é a saúde. O comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes, conforme dispunha o diploma legal, estava apenas incluso no código, dentro dos crimes contra a saúde pública, isto é, crimes de perigo comum, enquadráveis na classe geral de crimes contra a incolumidade pública172.

No mesmo sentido, Cruz descreve a preocupação dos governantes

em relação ao uso e tráfico de drogas:

Desde o início do século XX o tráfico e o uso de substâncias entorpecentes têm despertado profunda preocupação em todas as nações civilizadas. A predisposição a estados neuróticos e psicóticos e à criminalidade, a aniquilação da vontade, a desagregação da família, a corrupção dos costumes, o abandono dos princípios éticos de convivência social e a desintegração da unidade nacional, são alguns dos efeitos perniciosos da utilização indevida dessas substâncias. Os malefícios causados ao indivíduo e à coletividade pela difusão do consumo de entorpecentes amplamente analisados pela ciência, exigiram a elaboração de planos nacionais e internacionais de combate ao seu uso, em defesa da saúde, dos bons costumes e do bem comum173.

172 VIEIRA, João. O magistrado e a lei antitóxico. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 03-04. 173 OLIVEIRA E CRUZ, João Claudino de. Tráfico e uso de entorpecentes. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p 13.

52

2.1.5.2 legislação sobre drogas no Brasil

De acordo com Grego , a primeira legislação que abordou

o tema no Brasil está nas ordenações Filipinas:

Podemos encontrar a origem da preocupação da legislação brasileira em relação ao tóxico nas ordenações Filipinas em 1603. O Código criminal do Império não tratou da matéria, mas o regulamento, de 29 de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da política sanitária e da venda de substâncias medicinais e de medicamentos174.

As Ordenações Filipinas, primeira legislação brasileira no

qual punia o uso e o comércio de drogas em seu título 89 disciplinava “Que

ninguém tenha em caza rosalgar, nem a venda, nem outro material venenoso” 175(sic).

Sznick, em sua obra, que no Brasil já se encontram

registros de proibição e prevenção do uso e mercancia de tóxicos, em 1737:

Já em 1737, quanto ao ópio, a Câmara de São Paulo proibia a venda, permitindo apenas a médicos, cirurgiões e boticários, estabelecendo que não se podia ter a venda “rosalgar, branco nem vermelho, nem amarelo, nem mesmo limão ou água dele, escamoneya nem ópio, outro algum gênero de medicamento venenoso 176.

Posteriormente, o Código de 1890 considerou crime as

condutas “expor a venda” ou “ministrar” substâncias venenosas, sem

autorização e sem as formalidades previstas nos regulamentos sanitários. Nas

palavras de Greco Filho:

O código de 1890 considerou crime “expor à venda ou ministrar substâncias venenosas sem autorização e sem formalidades previstas nos regulamentos sanitários. Tal dispositivo, porém, isolado, foi insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu nosso país após 1914, sendo que em São Paulo chegou a formar-se, à semelhança de Paris, um século antes, um clube de toxicômanos” 177.

174 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 01. 175 Eod.loc , p.01. 176 ZNICK, Valdir. Entorpecentes. São Paulo: Sugestões Literárias, 1981, p. 50. 177 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 01.

53

De outro norte, a Convenção de Haia, de 1921,

impulsionou a produção de legislação sobre a questão das drogas:

A convenção de Haia, de 1921, na qual se inspirou nossa primeira legislação sobre a matéria: o Decreto nº 4. 294, de 06 de julho, modificado em 1932 e 1934. Na ocasião, a toxicofilia ainda podia dizer-se entre nós um malefício à margem, que só atemorizava o perigo de contágio178.

Greco Filho assim discorre a respeito da Convenção da

Haia:

Em dezembro de 1911, reuniu-se em Haia a primeira Conferência Internacional de Ópio, da qual resultou, em 1912, convenção internacional prejudicada em sua execução pela I Grande Guerra, tendo entrado em vigor apenas em 1921. Com a criação da Sociedade das Nações, sua convenção constituída reconheceu a atribuição de elaboração de acordos sobre o tráfico de ópio e outras drogas nocivas, tendo sido criada em fevereiro de 1921 a “Comissão Consultiva do Ópio e Outras Drogas Nocivas” 179.

Vieira, ao se referir ao Decreto nº. 4.294/1921 esclarece

que este é fruto de uma preocupação não só brasileira, mas mundial no que

concerne aos males do uso e venda de drogas:

Antes da promulgação do Código Penal de 1940, o primeiro diploma legal reprimindo penalmente o comércio clandestino de entorpecentes foi o Dec. nº. 4.294, de 1921, sob a inspiração da Convenção de Haia, em 1912, em face da crescente difusão da toxicomania, que já se encaminhava para um flagelo mundial, ensejando a promoção de convenções e conferências, no sentido de uma conjunta ação preventiva e repressiva contra tal fato180.

Entretanto, o Decreto nº. 4.294/ 1921 não se mostrou

efetivo no combate ao uso e a venda de drogas, de forma que em 1932, novo

Decreto passou a disciplinar a matéria.

Assim esclarece Grego Filho “Por falta de condições de

efetivação da legislação também ainda incipiente, os resultados da repressão

178 ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL. XLII. Viena, de 2 a 9 de outubro de 1973. Das providências brasileiras no combate ao uso de tóxicos, p. 07. 179 Eod.loc , p.08 180 VIEIRA, João. O magistrado e a lei antitóxico. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p.05.

54

foram precários, tendo sido, em janeiro de 1932, editado o Decreto nº. 20.930,

modificado pelo Decreto nº. 24.505, de junho de 1934” 181.

Posteriormente, foi editado o Decreto nº. 780, de 28 de

abril de 1936, na tentativa de melhor reprimir o uso e venda de drogas.

Conforme Grego Filho:

Grande impulso na luta contra a toxicomania foi dado pelo Decreto nº. 780, de 28 de abril de 1936, modificado pelo Decreto nº. 2953, de agosto de 1938. Em seguida, foi criada a Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, pelo Decreto – Lei nº. 3114, de março de 1941, alterado pelo Decreto- Lei nº. 8647, de 1946, com atribuições de estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e repreensão em matéria de entorpecentes, bem como consolidar as normas dispersas a respeito. Dos trabalhos desse órgão, surgiu o projeto para a edição do Decreto – Lei nº. 891, de 25 de novembro de 1938, ainda fonte básica de nossa legislação sobre a matéria182.

Cruz, em relação ao Decreto-Lei nº. 891/1938, acima

mencionado, assevera que:

Na ordem interna, a partir de 1921, foram promulgadas numerosas leis visando a repreensão ao comércio clandestino de tóxicos. Destaca-se entre estas, o Decreto-lei nº. 891, de 25 de novembro de 1938, que enumerou as substâncias entorpecentes em geral, dispôs sobre a sua produção, tráfico e consumo, regulou a internação e interdição civil dos toxicômanos, definiu os crimes e as penas, estabeleceu a competência da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes e deu outras providências. Em natureza criminal, as disposições do Decreto-Lei mencionado foram substituídas pelo art. 281 do Código Penal (Decreto-lei nº. 2848, de 7 de dezembro de 1940) que pune o comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes183.

Ainda sobre o Decreto – Lei 891 / 1938, Grego Filho

destaca que tal legislação foi inspirada na convenção de Genebra de 1936 e

tratou com maior abrangência o tema:

Na parte penal, o Decreto – Lei nº. 891 modificou o Decreto nº. 20.930, que havia integrado a Consolidação das Leis Penais, o qual em seu art. 159 punia ações semelhantes às do art. 281 do Código Penal de 1940. O texto do Decreto – Lei nº. 891 inspirou-se na Convenção de Genebra de 1936 e traz a relação das substâncias consideradas entorpecentes, normas restritivas de sua produção,

181 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 02. 182 Eod.loc,p. 02. 183 CRUZ, João Claudino de OLIVEIRA. Tráfico e uso de entorpecentes. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 13.

55

tráfico e consumo, bem como trata da internação e interdição civil dos toxicômanos184.

Com o Código Penal de 1940, o Decreto – Lei 891 foi

alterado especificando-se ainda mais a conduta185.

Um ano após, em 1941, tentando eliminar o mal que

alastrava-se na sociedade, através da fiscalização, foi elaborado o Decreto –

Lei nº. 3.114, de 13 de março:

Posteriormente, em 1941, ampliou-se o sistema legislativo de combate ao mal através do Decreto – Lei nº. 3114, de 13 de março, alterado em 1946, pelo Decreto – Lei nº. 4647, que criou a Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes com atribuições de estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e repressão em matéria de entorpecentes, bem como de consolidar as normas dispersas a respeito. 186

Na mesma linha dispõe as chamadas Providências

Brasileiras, resultado do trabalho apresentado pela Delegação do Brasil a

INTERPOL, no combate ao uso de tóxicos, em 1942, que fixou normas acerca

do cultivo de plantas entorpecentes:

Em 1942, o Decreto-Lei nº. 4.720 fixou normas gerais para o cultivo de plantas entorpecentes e para extração, transformação e purificação de seus princípios ativo-terapêuticos. Nesse ano, entrou em vigor o novo Código Penal Brasileiro, inovando o tratamento da matéria, com quase exaustiva tipificação dos delitos187.

Importante destacar também, que em 1957 foi criada no

Estado de São Paulo, uma Delegacia de Polícia especializada em Tóxicos,

tudo com vistas a combater o uso e o comércio de entorpecentes:

É interessante salientar que, em 1957, foi criada no Estado de São Paulo – cidade de maior desenvolvimento e mobilidade social do País, uma Delegacia de Polícia Especializada em Tóxicos. A

184 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva. 2007, p. 02. 185 BRASIL. Decreto – Lei nº. 1848, Código Penal. , 7 de dezembro de 1940. Disponível em <http: www.portalmunicipal.com.br>. Acesso em 17 de março de 2009. 186 ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL. XLII. Viena, de 2 a 9 de outubro de 1973. Das providências brasileiras no combate ao uso de tóxicos. P.08. 187ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL. XLII. Viena, de 2 a 9 de outubro de 1973. Das providências brasileiras no combate ao uso de tóxicos. P.08.

56

especialização da repressão era a contrapartida do alastramento do mal188.

Posteriormente, o Decreto – Lei nº. 159, de 10 de

fevereiro de 1967, trouxe importante inovação ao classificar como entorpecente

qualquer substância que causasse dependência, ampliando consideravelmente

o rol até então utilizado:

Diploma legal de importância na repreensão ao uso de substâncias que causam dependência física ou psíquica foi editado, em 10 de fevereiro de 1967, o Decreto – Lei nº. 159, que equiparou as substâncias capazes de determinar dependência física ou psíquica aos entorpecentes para fins penais e de fiscalização e controle. Nesta matéria, o Brasil foi o segundo país do mundo a enfrentar o problema, considerando tão nocivo quanto ao uso de entorpecente o uso, por exemplo, dos anfetamínicos, ou dos alucinógenos189.

Ainda com o objetivo de exercer um controle efetivo sobre

as ações ligadas aos entorpecentes, nova legislação foi editada:

O decreto – lei nº. 753 completou as disposições relativas à fiscalização de laboratórios que produzam ou manipulem substâncias ou produtos entorpecentes e seus equiparados de firma distribuidoras ou depositárias e seus equiparados de firma distribuidoras ou depositarias das referidas substâncias, e distribuição de amostras 190.

Em seguida, através do Decreto – Lei nº. 385, de 26 de

dezembro de 1968, o usuário de entorpecentes e o traficante de drogas

passaram a receber a mesma pena, de modo que as duas condutas foram

equiparadas 191.

E mais, o mesmo decreto, além da equiparação acima

mencionada passou a tratar como crime à conduta trazer consigo, modificando

o art. 281 do Código Penal192.

Em 1971, através da Lei nº. 5.726, passou-se a discutir a

questão da prevenção do uso de drogas:

188 Eod. Loc. p 08. 189 GRECO, Vicente Filho. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007,p. 02-03. 190 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007,p. 03 191 MENA BARRETO, João de Deus Lacerda. Estudo Geral da Nova Lei de Tóxicos. – 2. ed. ver e aum. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. p.34. 192 CRUZ João Claudino de Oliveira. Tráfico e uso de entorpecentes. Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 13-14.

57

Em 29 de outubro de 1971, veio à luz a Lei nº. 5.726. Esta lei não só dispõe sobre medidas preventivas e repreensivas ao tráfico e consumo de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, como altera a redação e sentido de outros dispositivos penais sobre a matéria e sua forma de processo e julgamento, agora sumária e rápida quanto necessária a uma reação pronta193.

Vieira esclarece que a partir da Lei mencionada, o

legislador brasileiro revisou seus conceitos acerca do uso de drogas e passou

a tratar, novamente, o usuário como um indivíduo doente que necessita, não só

de punição, mas de auxílio:

A lei nº. 5.726/ 71 corrigia de algum modo o Dec. – Lei nº. 385, concedendo aos infratores viciados uma atenção diferente, não os considerando criminosos se dependentes de drogas, mas simplesmente enfermos a merecer tratamento. Infelizmente não estabelecia a nova lei à diferenciação entre experimentador e o traficante, nivelando-os num mesmo plano, o que só veio a acontecer cinco anos depois, com a promulgação da Lei nº. 6.368, sem, no entanto, diferenciar ou distinguir, esta lei, o usuário contumaz daquele que faz uso de tóxicos pela primeira vez194.

Guimarães descreve que a Lei nº. 6.368 de 21 de outubro

de 1976 foi subdividida em cinco títulos, quais sejam: da prevenção, do

tratamento e da recuperação, dos crimes e das penas, do procedimento

criminal e das disposições gerais195.

Acrescenta ainda o mesmo autor:

O presente capítulo I dispõe sobre a política de prevenção, orientando-se de três vertentes principais. A primeira, arranca do principio de que o narcotráfico e o uso de substâncias entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica são verdadeiros males sociais que não podem ser tratados unicamente pelas instâncias formais de controle.Por isso que a lei firma normas de compromisso que co-envolvem as pessoas físicas e jurídicas. Ou seja, estabelece metas compromissórias entre todos, que se tornam responsáveis pelas ações de prevenção. A segunda vertente tendente à política de prevenção perfilha uma política de controle, pela qual cabe precipuamente ao Estado fiscalizar as atividades científicas, terapêuticas e comerciais de substâncias que determinem a dependência física ou psíquica, para que se evite sua má destinação. Para tanto, determina certas normas para aquelas atividades e poderes para sancionar, inclusive com a possibilidade de destruição de plantações, culturas, colheitas de plantas que possam

193 ASSEMBLÉIA GERAL DA OIPC – INTERPOL. XLII. Viena, de 2 a 9 de outubro de 1973. Das providências brasileiras no combate ao uso de tóxicos. p. 10. 194 VIEIRA, João. O magistrado e a lei antitóxico. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 07. 195 GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxico: Jurisprudência (10.409/02 e 6.368/76). 3. ed.ver,atual e ampl. Curitiba: Juruá, 2004, p. 25.

58

ser utilizadas como entorpecentes ou matéria-prima para a fabricação de substâncias que determinem dependência física ou psíquica. A terceira vertente procura dar um aspecto orgânico a esta política, centralizando-a num Sistema Nacional Antidrogas196.

Neste panorama legislativo foi promulgada a Constituição

da República Federativa do Brasil, em 1988, reafirmando a necessidade de se

dar tratamento diferenciado ao usuário e o endurecimento em relação ao

traficante:

Ao entrar em vigor a Constituição de 1988 verificou-se que o tratamento diferenciado para os traficantes continuava em plena marcha. Por força de disposição constitucional o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins passou a ser inafiançável e insuscetível de graça ou indulto197.

Acrescenta ainda Pacheco:

O lance derradeiro do processo de recrudescimento no trato aos traficantes deu-se com a entrada em vigor da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Tal lei, de duvidosa constitucionalidade, impediu que se concedesse liberdade provisória aos acusados por tráfico, determinando mais que devem ele cumprir a pena privativa de liberdade integralmente sob regime fechado, dispondo ainda que somente pode requerer livramento condicional o condenado por tal infração quando já tiver cumprido mais de dois terço da pena, havendo alteração fundamental no tocante à questão dos prazos processuais que, a partir da entrada em vigor da citada lei, passam a, de forma inadmissível, ser computados em dobro, relativamente àqueles originalmente previstos198.

A Lei nº. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, se propôs a

substituir a Lei nº. 6368/76:

A Lei n. 10.409, 11 de janeiro de 2002, pretendeu, enquanto projeto, substituir a Lei nº. 6.368/76, integralmente. Dada a péssima qualidade no seu aspecto mais importante, qual seja, a definição dos crimes, o Poder Executivo foi obrigado a vetar todo o capítulo III, “ Dos crimes e das penas”. De forma coerente, o Poder Executivo também vetou o art. 59 do projeto, que disporia sobre a revogação da Lei nº. 6368/76. A lei nº. 10409/2002 referia-se todas às medidas de prevenção repreensão ao tráfico ilícito de entorpecentes, ficaria afastada. Em acréscimo, outra questão que surgiu, essa pertinente e relevante, foi

196Eod. Loc, p. 25. 197 PACHECO CARVALHO, José Ernani . Tóxicos. 6ª. Ed. Curitiba: Juruá, 1997. p. 10. 198 GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 10.

59

relativa à aplicabilidade da parte processual da Lei nº. 10.409/2002”199 .

2.1.6 Introdução à nova Lei de drogas: Lei nº 11.343 criada em 23 de

agosto de 2006

Já em 2006 a Lei nº. 11.343 entrou em vigor, revogando

totalmente a Lei 6.368/76 e trazendo diversas inovações no que concerne a

repressão ao tráfico de drogas:

Pretensão de se introduzir no Brasil uma sólida política de prevenção ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário; eliminação da pena de prisão ao usuário (ou seja: em relação a quem tem posse de droga para consumo pessoal); rigor punitivo contra o traficante e financiador do tráfico, clara distinção entre o traficante “profissional” e o ocasional; louvável clareza na configuração do rito procedimental; inequívoco intuito de que sejam apreendidos, arrecadados e, quando o caso, leiloados os bens e vantagens obtidos com os delitos de drogas200.

O novo diploma legal substituiu a expressão substância

entorpecente por drogas, caracterizada como todo produto que cause

dependência, abrangido por esta lei201.

Com a nova redação dada à legislação sobre drogas, com

a criação da Lei 11.343/2006, não será mais cominada a pena de prisão ao

usuário de entorpecentes, aplicando-lhe assim penas alternativas, seguindo

desta forma o rito sumaríssimo da Lei nº. 9099/95, como descreve Gomes:

Ao usuário não se comina pena de prisão. Pretende-se que ele nem sequer passe pela polícia. O infrator da Lei será enviado diretamente aos Juizados Criminais, salvo onde inexistem tais Juizados em regime de plantão. Não há que se falar, de outro lado, em inquérito policial, sim em termo circunstanciado. Não é possível a prisão em flagrante: o agente surpreendido é capturado, mas não se lavra auto de prisão em flagrante (no seu lugar, elabora-se o termo circunstanciado). A competência para a aplicação de todas as medidas alternativas é dos Juizados Criminais. Na audiência preliminar é possível a transação penal, aplicando-se as penas alternativas do art. 28. Não aceita (pelo agente) a transação penal, segue o rito sumaríssimo da Lei 9.099/95. Mas, no final, de modo algum será imposta pena de prisão, sim, somente as medidas alternativas do art. 28. A distinção entre usuário e traficante continua

199 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 02/03, p. 07 200 Eod.loc. p.10. 201 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 02.

60

tendo por base o caso concreto. Devem ser levados em conta a natureza da droga, sua quantidade, local e condições da prisão, modo de vida do agente, seus antecedentes202.

Andreucci conceitua os diferentes tipos de usuários de

drogas, conforme a terminologia da OMS:

A organização Mundial da Saúde adotou, segundo informes contidos em publicação da Secretaria Nacional Antidrogas – SENAD (um guia para a família), a seguinte terminologia, no que se refere a drogas: Experimentador – pessoa que experimenta a droga, levada geralmente por curiosidade. Aquele que prova a droga uma ou algumas vezes e em seguida perde o interesse em repetir a experiência. Usuário ocasional – pessoa que utiliza uma ou várias drogas quando disponíveis ou em ambiente favorável, sem rupturas (distúrbios) afetiva, social ou profissional. Usuário Habitual – pessoa que faz uso freqüente, porém sem que haja ruptura afetiva, social ou profissional, nem perda de controle. Usuário dependente – pessoa que usa a droga de forma freqüente e exagerada, com rupturas dos vínculos afetivos e sociais. Não consegue parar quando quer203.

Gomes destaca sobre o rigor da nova lei de drogas:

Em relação ao traficante de drogas, principalmente no que tange a pena mínima imposta, a qual foi aumentada de três a cinco anos. Por outro lado poderá ser diminuída a pena do acusado de um sexto a dois anos, proibindo-se a conversão da reprimenda corporal de natureza privativa de liberdade em restritiva de direito, sendo agraciado deste benefício desde que o acusado seja primário e não se dedique a atividades criminosas204.

Andreucci acrescenta que para ser concedida a redução

da reprimenda corporal:

[...].ou seja, prevista do art. 33, §3 º da Lei 11.343/ 2006, configurando delito de menor potencial ofensivo, pois a pena é de detenção de 6 meses a 1 ano, regulada pelo procedimento da Lei nº. 9.099/95 tendo esta benesse somente o traficante que esteja oferecendo a droga à pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem de forma eventual a título de gratuidade205.

No próximo capítulo será abordado uma síntese de

comparações das legislações anteriores com a atual legislação, bem como as

formas de penalização.

202Eod.loc, p. 03. 203 Eod.loc, p. 04. 204 GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 08. 205 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual um. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 53.

61

CAPÍTULO 3

3. ARTIGO 28, DA LEI Nº. 11.343/2006:

3.1 CONCEITO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/2006

O crime de porte para consumo pessoal, abordado nesta

monografia, vem definido na Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), no seu Título

III que versa sobre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e

reinserção social de usuários e dependentes de drogas, em seu Capítulo II,

que trata dos crimes e das penas.

Os artigos que os definem são os de número 27 e 28 da

Lei 11.343/2006, conforme segue transcrição abaixo:

Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

62

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado206.

O disposto no art. 28 descreve o ato de adquirir, guardar,

ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo próprio, visando

proteger a saúde da incolumidade pública207.

Capez esclarece sobre as condutas:

Adquirir é obter mediante troca, compra ou a título gratuito; guardar é a retenção da droga em nome à disposição de outra pessoal,isto é, consiste em manter a droga para um terceiro. Quem guarda, guarda para alguém; ter em depósito é reter a coisa à sua disposição, ou seja, manter a substância para si mesmo; transportar pressupõe o emprego de algum meio de transporte, pois, se a droga for levada junto ao agente, a conduta será de “trazer consigo”. Trata-se de delito instantâneo que se consuma no momento em que o agente leva a droga por um meio de locomoção qualquer; trazer consigo é levar a droga junto a si, sem o auxílio de algum meio de locomoção; semear é espalhar, prolatar, deitar, lançar sementes ao solo para que germinem. O crime é instantâneo, pois se consuma no instante em que a semente é colocada na terra; Cultivar é fertilizar a terra pelo trabalho, dar condições para o nascimento da planta, cuidar da plantação, para que esta se desenvolva. É figura permanente,a consumação do delito enquanto estiverem as plantas ligadas ao solo e existir um vínculo entre o indivíduo e a plantação; Colher é retirar, recolher a planta, extraindo-a do solo208.

Importante destacar que a Lei equiparou a posse para

consumo pessoal à conduta de semear, cultivar e colher plantas com principio

ativo que caracterize substância que cause dependência física e psíquica,

desde que seja para consumo próprio209.

206 BRASIL. Lei nº. 11.343/2006, 23 de agosto de 2006. Institui o sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 5 de maio de 2008. 207 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007,p. 45. 208 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 682-688- 689. 209 Eod.loc , p. 37.

63

A respeito do objetivo do disposto no art. 28, da Lei de

Drogas é o posicionamento jurispudencial:

A repreensão ao uso e tráfico de substâncias entorpecentes, capazes de causar dependência física ou psíquica, não visa ao dano estritamente pessoal, ou seja, ao mal ou males causados ao usuário.210.

Devido acentuação crítica exposta, leva-se em conta o

perigo que elas representam para a saúde pública.

3.1.1 Porte e o Princípio da Insignificância

O Princípio da Insignificância é importante porque serve

como um instrumento de limitação da pena em relação à gravidade do crime.

Gomes ensina que:

A conseqüência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais – assim sustentava Welzel - ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material – STF, HC 84.412, rel. Min. Celso de Mello) consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se trata da insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipicidade objetiva ou formal + tipicidade material ou normativa, não há dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato mínimo ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não há desaprovação da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um resultado jurídico desvalioso (resultado ínfimo)211.

As questões levantadas pela aplicação da nova lei de

drogas levam juízes, advogados e juristas a se defrontarem com situações

diversas de jurisprudências. No que diz respeito ao princípio da insignificância,

vários tribunais tomaram decisões diversas. O Superior Tribunal de Justiça

tomou as seguintes decisões:

‘Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. O crime, além da conduta, reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo

210 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 569-306. 211 GOMES, Luiz Flávio. Drogas e princípio da insignificância: atipicidade material do fato. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8867>. Acesso em: 01 out. 2008.

64

ao bem jurídico (...); a quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o perigo reclamado’. Sempre "é importante demonstrar-se que a substância tinha a possibilidade para afetar ao bem jurídico tutelado". A pena deve ser "necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável, sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de aplicar dita pena. O Direito penal moderno não é um puro raciocínio de lógica formal. É necessário considerar o sentido humanístico da norma jurídica. Toda lei tem um sentido teleológico. A pena conta com utilidade Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido 212.

Em outro caso de jurisprudência, conforme análise de Gomes é:

Trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade, inexistência, dano, perigo, saúde publica, aplicação, principio da insignificância. (voto vencido) (min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, uso próprio, hipótese, consumo, praça publica, irrelevância, pequena quantidade, caracterização, tipo penal, perigo abstrato, violação, saúde publica213 (STJ, HC 21672-RJ, Rel. Min. Fontes de Alencar).

Há situações que desrespeitam em muitos casos julgados

pelo nosso sistema jurídico. De acordo com notícia publicada pela revista

Justeis, o Princípio da Insignificância é aplicado a casos nos quais a

penalidade poderia ser maior. Em analise a notícia, sob o título: “Mera

indisciplina”:

BRASIL - STF aplica insignificância para militar pego com maconha A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal aplicou o princípio da insignificância para trancar ação penal contra um militar pego com maconha e considerou que já bastam as aplicações de sanções disciplinares a ele. Segundo os autos, Tércio Araújo Souza foi flagrado com quatro cigarros de maconha”.

O relator, ministro Eros Grau, ressaltou o parecer da Procuradoria-Geral da República, que diz que, "embora típica a conduta, é cabível o princípio da insignificância, vez que atendidos os seus requisitos objetivos: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada".

212 BRASIL – STF. Decisão de 18.12.1997, relator LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJU de 06.04.1998, p. 175. Sobre o princípio da insignificância e ínfima quantidade de entorpecentes cf: MENDES, Carlos Alberto Pires, O princípio da insignificância e a ínfima quantidade de entorpecente, Justiça & Poder n. 3, 1998, p. 65. Veja também FRANCO, Alberto Silva et alii, Leis penais especiais e a sua interpretação jurisprudencial, 6ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1096 213 GOMES, Luiz Flávio. Drogas e princípio da insignificância: atipicidade material do fato. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8867>. Acesso em: 01 out. 2009.

65

A 1ª Turma entendeu que "a aplicação de sanções administrativas-disciplinares ao condenado é suficiente à reprovabilidade da conduta, como ocorreu". Souza, primário, já licenciado das fileiras do Exército, confessou o crime e manifestou arrependimento, mas foi condenado por crime militar. No pedido de Habeas Corpus, a Defensoria Pública da União, que atuou em sua defesa, insurgiu-se contra decisão do Superior Tribunal Militar, que lhe negou recurso de apelação, mantendo a pena de um ano, observando tratar-se de crime militar sem atenuantes. Além disso, o STM lembrou que o princípio da insignificância não encontra aplicação na Justiça Militar. Ao votar pelo arquivamento da ação penal, o ministro Eros Grau citou o parecer do subprocurador-geral Wagner Gonçalves no trecho em que ele afirma que o militar não tem antecedentes penais e deve ser recuperado, não condenado a um futuro de comprometimento. Grau lembrou, também, de diversos precedentes em que o STF aplicou a militar o mesmo princípio da insignificância vigente para os civis, sustentando que não pode haver discriminação em desfavor do militar 214.

3.1.2 Reincidência

E importante que se saiba se tais condutas são crimes e

apresentará conseqüências quanto à reincidência. Conforme mencionado no

Código Penal, em seu artigo 63, in verbis:

Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado à sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

A este respeito, Cabette ensina que:

Tal entendimento é francamente minoritário, de maneira que, sendo geradora de reincidência qualquer condenação anterior transitada em julgado por "crime", independentemente da pena cominada ou aplicada, conclui-se que a eventual condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/06 também gerará reincidência. Inclusive o próprio § 4º. do artigo 28 menciona as conseqüências da "reincidência" para a determinação do "quantum" das penas previstas nos incisos II e III do "caput"215 .

Andreucci comenta sobre a configuração do delito de

consumo pessoal previsto na Lei nº. 11.343/2006:

Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às

214 Revista Justilex. Mera Indisciplina - STF aplica insignificância para militar pego com maconha., 2007. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/14029/mera-indicsciplina-stf-aplica- insignificancia-para-militar-pego-com-maconha> Acesso em: 01 out. 2009. 215 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidência. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1252, 5 dez. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9245>. Acesso em: 06 out. 2008.

66

circunstâncias sociais e pessoais. Bem como a conduta e aos antecedentes do agente216.

O momento da classificação do delito inicia-se na

abordagem policial, até a sentença, de modo a se diferenciar entre o crime de

uso próprio ou a difusão de droga com objetivo de lucro, ou seja,

comercialização de substâncias que causem dependência física e psíquica:

A necessidade de classificação da conduta, como enquadrável no art. 28 ou no art. 33, coloca-se não apenas no momento da sentença, mas desde do flagrante ou atuação policial, porque o delito do art. 28, não prevendo pena privativa da liberdade e estando no regime da Lei nº. 9.099/95, não admite o flagrante, diferentemente o que ocorre com o art. 33. Neste caso, caberá à autoridade que proceder a detenção justificar a decisão sobre determinada classificação legal do fato. Posteriormente, por ocasião da denúncia, poderá o Ministério Público entender diferentemente, denunciando pelo art. 33, com os consectários legais, pedindo inclusive, se for o caso, a prisão preventiva. A classificação do delito pelo órgão do Ministério Público, como é evidente, também não é definitiva, cabendo a definição conclusiva ao juiz, que deverá, conforme o caso, aplicar os arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal para a adequação da acusação aos fatos colhidos no processo217.

Após a análise da conduta descrita no art. 28 da Lei nº.

11.343/2006, importa estudar as penas a ela cominadas, quais sejam:

advertência sobre efeitos da droga, prestação de serviço à comunidade,

comparecimento a programa ou curso educativo, admoestação verbal, multa.

Sobre o primeiro tipo de sanção penal prevista para o art.

28, da Lei em estudo, Andreucci discorre:

Cuida-se de nova modalidade de sanção não privativa de liberdade, sem precedentes na legislação penal pátria. Tem a advertência natureza jurídica de pena, podendo gerar inclusive, reincidência. O Juiz deverá aplicá-la na própria audiência preliminar, já que o rito processual, nestes casos, segue o disposto do arts. 60 e seguintes da Lei nº. 9.099/95, conforme determina o art. 48 da nova lei. Na audiência preliminar, havendo a proposta de transação pelo Ministério Público, consistente em advertência sobre os efeitos da droga, aceita pela defesa, deverá o juiz censurar levemente o autor do fato, esclarecendo-o sobre os efeitos nocivos da droga (não somente para

216 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O artigo 28 da Lei de Drogas e a reincidência. Jus Navigandi, Teresina, ano - 11, nº. 1252, 05 de dezembro de 2006. Disponível: em:. jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id= 9245 >. Acesso em: 06 out. 2008. 217 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 48-49.

67

ele próprio, mas também para toda a sociedade), de tudo lavrando-se termo, que deverá ser subscrito pelos presentes (juiz, promotor de justiça, autor do fato e defensor. Caso não seja aplicada em audiência preliminar, deve o juiz designar audiência para tal fim, nos moldes da audiência admonitória da suspensão condicional da pena218.

A respeito da prestação de serviço à comunidade, o

mesmo autor, esclarece:

A prestação de serviço à comunidade foi erigida à categoria principal, perdendo seu caráter substitutivo que lhe é imposto pelo Código Penal. Essa pena terá o prazo máximo de 5 meses, devendo ser gratuita e seguir as regras do art. 46, §3º, do Código Penal, sendo atribuída conforme as aptidões do autor do fato e cumprida a razão de uma hora tarefa por dia da semana, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. Na nova Lei de Drogas, a prestação de serviço à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados, sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. Em caso de não-cumprimento, a prestação de serviço à comunidade poderá ser substituída por admoestação verbal ou multa219.

O comparecimento a programa ou curso educativo é

também uma modalidade nova no ordenamento jurídico penal, criada na nova

Lei de Drogas como medida educativa. Ela gera reincidência e tem o prazo

máximo de 5 meses. O descumprimento desta pena poderá ser substituída por

admoestação verbal ou multa 220.

A admoestação verbal tem como objetivo que o infrator

cumpra as medidas descritas no art. 28, II e III da Lei nº. 11.343/2006. É uma

penalidade mais séria em relação à advertência221.

Ainda sobre admoestação verbal:

Cuida-se de nova modalidade de pena instituída pelo art. 28, §6º, I, da Lei de Drogas, aplicável ao agente que, injustificadamente, se recuse a cumprir as medidas educativas de prestação de serviço à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. Deve consistir em censura verbal feita pelo juiz, concitando o agente a cumprir à medida que lhe foi aplicada. O agente deve ser submetido a

218 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 31-32. 219 Eod.loc , p. 32. 220 Eod.loc , p. 32- 33. 221 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 53.

68

admoestação verbal em audiência para este fim designada, de tudo lavrando-se termo, por todos assinados (juiz, promotor de justiça, autor do fato e defensor)222.

A última espécie de pena prevista é a multa que pode ser

assim entendida:

Consiste em sanção pecuniária, aplicável ao agente que, injustificadamente, se recuse a cumprir as medidas educativas de prestação de serviço à comunidade e comparecimento a programas ou curso educativo. Deve suceder a admoestação verbal. Será imposta pelo juiz atendendo à reprovabilidade da conduta e fixada em dias-multa. Consistirá, no mínimo, em 40 e, no máximo, em 100 dias-multa. O valor do dia-multa, segundo a capacidade econômica do agente, será de, no mínimo, um trinta avos e de, no máximo, três vezes o maior salário mínimo. Os valores decorrentes dessa multa serão creditados ao Fundo Nacional Antidrogas223.

As penas impostas por este dispositivo legal poderão ser

aplicadas isolada ou cumulativamente, como também é possível a substituição

a qualquer tempo, desde que seja ouvido o órgão ministerial224.

A Lei determina que seja cumprida a prestação de

serviços em até cinco meses, não podendo esse período sofrer redução por

causa da possível atuação do condenado em mais de uma hora por dia. Mas

de acordo com a Constituição, existe a possibilidade do estabelecimento de

uma pena alternativa, em obras de natureza social. Busca-se, assim, que

ambos os lados sejam beneficiados, tanto a comunidade quanto a pessoa que

a irá realizar.

3.1.3 Prescrição

Artigo 109 do Código Penal estabelece os prazos para

prescrição de penas. De acordo com a definição pelo Código Penal.

Comenta a matéria Carcereri:

Prescrição é a perda do poder de agir decorrente do seu não-exercício no tempo fixado em lei. No direito penal, segundo lição de

222 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual . São Paulo: Saraiva, 2007, p. 33. 223 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006 São Paulo: Saraiva, 2007, p. 52.

69

Damásio, a prescrição é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício 225.

Mas, de qualquer modo, a pena precisa estar de acordo

com a prescrição da Nova Lei de Drogas, que ensina, de acordo com Bacila;

Rangel226.

Francisco; Motta apontam que:

Realmente o Código Penal e Código de Processo Penal não contemplam de forma expressam a prescrição virtual ou antecipada da pena projetada. Não há nenhum dispositivo que reze: “A prescrição retroativa antecipada retira a justa causa e o interesse de agir da ação penal, impossibilitando o seu exercício ou prosseguimento”. Não existe qualquer norma parecida ou análoga227.

Apesar de concordarem com a afirmação acima, os

autores contrapõem que:

No entanto, não é a falta de previsão expressa que vai afastar a sua constatação e sua existência, pois, apesar do nome deste instituto ser prescrição virtual ou antecipada, não há que se falar em extinção da punibilidade. Seu fundamento revela a falta de interesse de agir ou da justa causa. Uma vez entendida esta diferença, não se pode alegar falta de amparo legal para o seu prestígio, à vista do exposto no artigo 43, inciso III, do Código de Processo Penal, que determina que a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifesta a ilegitimidade da parte, ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal 228.

Assim, deve-se aplicar a Lei de forma correta nos

julgamentos, tendo sido definida a conduta proibida, e assim abandonando as

situações nas quais a conceitualização do crime cometido tenha sido vaga ou

indeterminada, e isso causaria uma insegurança jurídica. Interessante perceber

o que ensina Toledo229.

A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento

225 CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Da Prescrição Penal, 1999. Disponível em: < http://br.geocities.com/pedro_carcereri/prescricao.htm> Acesso em: 02 out. 2009 226 BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentários Penais e Processuais à Lei de Drogas. Rio de Janeiro. Ed. Lúmen Júris, p.64, 2007 227 FRANCISCO, Paula Adriana Pires; MOTTA, Ivan Martins. A Prescrição Antecipada da Pena. Revista da Pós-Graduação, 2007,.p. 6 e 9. 228 Eod loc, p. 9. 229 Eod loc, p. 9.

70

humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção jurídica230.

3.1.4 COMPARAÇÃO ENTRE O ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006 E ART. 16

DA LEI Nº. 6.368/1976: PRINCIPAIS INOVAÇÕES

Dispõe o art. 16 da Lei nº. 6.368/76:

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa231.

Enquanto o art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 regula:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

230 FRANCISCO, Paula Adriana Pires; MOTTA, Ivan Martins. A Prescrição Antecipada da Pena. Revista da Pós-Graduação, 2007. p. 9. 231 BRASIL. Lei nº. 6.368, 21 de outubro de 1976. Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica e dá outras providências. Disponível em <http://www.soleis.adv.br>. Acesso em 8 de maio de 2009

71

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado232.

Numa visão panorâmica podemos perceber que ao art. 28

foi acrescentada a expressão gramatical “ter em depósito e transportar”

substância que cause dependência psíquica, e as penas cominadas no novo

dispositivo legal, são medidas alternativas, com intuito de reinserir o usuário no

convívio social.

Capez explica que com a revogação da Lei nº. 6368/76 foi

substituída a expressão substância entorpecente que determine dependência

química ou psíquica, por termo mais abrangente: droga.

Ao contrário da revogada Lei nº. 6368/76, a nova lei não utiliza mais a expressão “substância entorpecente que determine dependência química ou psíquica”, mas, sim, o termo mais amplo “droga”. De acordo com o art. 1º, parágrafo único, “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em Lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Público da União”. 233

O mesmo autor destaca a inserção de novos tipos penais

no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006:

Criou duas novas figuras típicas: transportar e ter em depósito. Substituiu a expressão substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica por drogas; não mais existe a previsão de pena privativa de liberdade para o usuário; passou a

232

BRASIL. Lei nº. 11.343/2006, 23 de agosto de 2006. Institui o sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; o tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 5 de maio de 2009

233 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 683.

72

prever as penas de advertência, prestação de serviço à comunidade e medidas educativas; tipificou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica234.

A respeito das modificações resultantes da Lei nº.

11.343/2006, que concerne ao tipo consumir substância que cause

dependência física e psíquica, Greco Filho acrescenta:

Retirou o crime trazer consigo para uso pessoal das proximidades topológicas do crime de tráfico, colocando-o no título relativo à prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuário de dependentes de droga, a fim de abrandar o estigma da pena criminal. Houve substituição da expressão “para uso próprio” por “para consumo pessoal”. A alteração é relevante porque amplia a possibilidade de enquadramento no tipo mais benéfico das condutas quando para consumo próprio ou de outrem em caráter pessoal, ou seja, sem o animus de disseminação. Na lei anterior somente poderia ser aplicado o art. 16, desqualificando-se o art. 12, se o agente trazia consigo para uso exclusivamente próprio, caracterizando-se o então art. 12 se a droga fosse também para uso pessoal de terceiro. O texto atual, portanto, é mais amplo e benéfico, abrangendo situação que era antes considerada injusta, a de punir com as penas do art. 12 aquele que, por exemplo, dividia a droga com companheiros ou a adquiria para consumo doméstico de mais de uma pessoa 235.

Andreucci menciona a distinção existente entre ambas as

Leis, sobre a plantação, semeadura ou cultivo de substância que cause

dependência física e psíquica para consumo próprio:

Na sistemática da lei anterior, a semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecentes configurava crime de tráfico ilícito, Já sob a égide da lei anterior orientava-se a jurisprudência no sentido de que, comprovado inequivocadamente que a plantação (semeadura ou cultivo) se destinava a uso próprio do agente, não havia de se falar em tráfico ilícito, mas em posse para uso próprio. Na nova lei, deixou claro o legislador sua intenção de equiparar à posse para consumo pessoal a semeadura, cultivo ou colheita de plantas, para consumo pessoal destinado a preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica236.

234 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 682. 235 GRECO FILHO, Vicente. Lei de Drogas anotada: Lei nº. 11343/ 2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 44. 236 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual . São Paulo: Saraiva, 2007, p. 37.

73

3.1.5 O USO DE DROGAS COMO INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL

OFENSIVO (LEI Nº. 9.099/95).

Cunha discorre sobre a importância da Lei nº. 9.099/95,

no âmbito da nova lei de drogas:

Especificamente em relação ao usuário, cuja pena privativa de liberdade prevista para as condutas de adquirir, guardar ou trazer consigo era de seis meses a dois anos, além da multa cumulativa, após a edição da Lei nº. 9.099/95, a qual definiu como infração de menor potencial ofensivo os crimes e as contravenções cujas penas não ultrapassem um ano, bem como criou outros institutos despenalizadores e consensuais, abriu-se a possibilidade de ser o usuário beneficiado pela suspensão condicional do processo, por dois a quatro anos. Com o advento da Lei nº. 10.259/02, que ampliou no âmbito dos Juizados Especiais Federais o conceito de crime de menor potencial ofensivo, como sendo aquele cuja pena privativa de liberdade máxima não excedesse dois anos, a jurisprudência passou a entender que tal diploma legal, mais favorável, deveria ter sua interpretação estendida para o âmbito estadual, razão pela qual passou o usuário de drogas a poder ser beneficiado também com a transação penal, instituto esse que mitigou a obrigatoriedade da ação penal, estabelecendo um novo modelo de justiça criminal, centrado na busca da solução dos conflitos e não mais na decisão formalista do caso, além de ter por finalidade impedir a imposição de pena privativa de liberdade, contudo, sem deixar de constituir sanção penal237.

A Lei nº. 11.343/2006, em seu art. 48, disciplina que o art.

28 será regulado pela Lei nº. 9099/95, por se tratar de crime de menor

potencial ofensivo tem a seguinte redação:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais 238.

Em análise do art. 48 citado, Cunha complementa:

237 CUNHA, Ana Barbosa da Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 08 de junho de 2009. 238 BRASIL. Lei nº. 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em <http:www.planalto.gov.br>. Acesso em 23 de 2009

74

Segundo esse dispositivo, se o agente incorrer nas condutas definidas no artigo 28, relativas ao uso, e ao mesmo tempo também praticar um dos crimes previstos nos artigos 33 a 37, pelo procedimento previstos na Lei 9.099/95, que consensual, quer conflitivo. Essa regra abarca o concurso de crimes praticados por uma só pessoa. Assim, se o agente além de ser usuário também se dedica ao comércio de drogas, não que se cogitar da possibilidade de absorção do crime menor pelo maior. Igualmente, em relação à condutas de usar, não fará jus aos benefícios despenalizadores do estatuto das drogas, nem mesmo o rito sumaríssimo, mas sim deverá ser denunciado e processado nos termos do procedimento próprio para a traficância, previstos nos artigos 55 e seguintes da Lei 11.343/06, haverá alteração de competência instituída como regra, pois o processo deverá tramitar perante a justiça comum e não mais nos Juizado Especial. Da mesma forma, será processado perante a justiça comum sendo a causa complexa e na hipótese de não ser localizado o agente para citação239.

Gomes acrescenta que será imposto ao agente que

descumprir a norma constante no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, o processo

previsto nos arts. 60 e seguintes da Lei nº. 9.00/95, não ocorrendo o consenso

será seguido o rito sumarrísimo desta Lei240.

Capez posiciona-se o procedimento penal adotado na

aplicação do art. 28 da Lei nº. 11.343/2006:

Tratando-se da conduta prevista no art.28 dessa Lei, não se importara prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao Juiz competente ou, na falta desse, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. Ora, se o agente se recusar a assumir o compromisso de comparecer à sede dos Juizados, poderá a autoridade impor a prisão em flagrante? Convém mencionar que, de acordo com o art. 69, § único., da Lei nº. 9.099/95, em tal caso, é possível a realização da prisão em flagrante. Ocorre, contudo, que o individuo surpreendido com a posse de droga para consumo pessoal, por expressa determinação legal, se submeterá apenas às medidas educativas, jamais podendo lhe ser imposta pena privativa de liberdade. Com isso, não é admissível ele ser preso em flagrante ou provisoriamente, quando não poderá sê-lo ao final, em hipótese alguma. Não cabe, portanto, a prisão em flagrante241.

239 CUNHA, Ana Barbosa da. Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009. 240 GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 124. 241 CAPEZ, Fernando. Legislação penal especial: juizados especiais criminais: interceptação telefônica :crime organizado:drogas. 6.ed. São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2007, p. 134-135.

75

Cunha esclarece acerca da proibição de levar ao cárcere

o agente que for encontrado na posse de droga,:

No §2º do artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 veda-se a imposição de prisão em flagrante ao usuário de drogas surpreendido em umas das condutas tipificadas no artigo 28. É certo que o flagrante possui quatro momentos distintos, sendo eles a captura, a condução do agente até a autoridade competente, a lavratura do auto de prisão em flagrante e o recolhimento ao cárcere. A proibição em questão deve ser compreendida no tocante aos dois últimos momentos, tanto que o próprio dispositivo reza que o usuário deverá ser “imediatamente encaminhado ao juízo competente” ou então assumir o compromisso de comparecer em juízo, ocasião em que será lavrado o termo circunstanciado242.

Ainda, sobre a recusa do agente de prestar o

compromisso de comparecer ao juizado especial, o mesmo autor afirma:

Havendo recusa do agente consumidor em assumir o aludido compromisso de comparecer posteriormente em juízo já não mais se pode impor ao mesmo a lavratura do flagrante e o recolhimento ao cárcere com arbitramento de fiança, consoante dispõe a Lei nº. 9.099/95. Outrossim, se ao final de eventual processo criminal não pode ser aplicada pena de prisão não há que se falar em prisão cautelar. De outro lado, caso o agente que se recuse a aceitar o compromisso supra mencionado realmente não compareça à audiência preliminar, nada impede seja conduzido coercitivamente à presença da autoridade judicial para a audiência243.

Capez acrescenta ainda sobre o procedimento adotado

pelo art. 28 da Lei nº. 9.099/95:

Concluídos os procedimentos de que trata o §2º do art. 40, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de policia judiciária entender conveniente, e, em seguida, liberado. Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no §2º desse artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada à detenção do agente. Para os fins do disposto no art. 76 da Lei nº. 9.099/95, que dispõe sobre os juizados Especiais criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 dessa lei, a ser especificada na proposta 244.

Cunha relativamente à transação penal comenta:

A primeira providência judicial a ser tomada é a designação de audiência para a propositura de transação penal, devendo o usuário

242 CUNHA, Ana Barbosa da Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009 243 Ibd. Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009 244 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 135.

76

preencher, pelo menos, dois requisitos previstos no art. 76 da Lei nº. 9.099/95. Para fazer jus ao benefício, embora o espírito da droga seja despenalizador, não pode o usuário ostentar condenação definitiva anterior à pena privativa de liberdade pela prática do crime, assim como deve a transação mostrar-se suficiente e necessário para a prevenção, tratamento, conscientização e reinserção social.Quando a impossibilidade de aplicação de nova transação dentro dos cinco anos seguintes à sentença que homologou a primeira transação, que é um dos requisitos negativos previstos no artigo 76 da Lei nº. 9.099/95, da interpretação do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06 podemos extrair a inaplicabilidade dessa regra em relação ao consumidor de drogas. Isso porque o §4º do referido artigo 28 prevê \ possibilidade de aplicação do instituto despenalizador na atécnica, denomina “reincidência”245.

Andreucci comenta a hipótese de o agente descumprir as

obrigações previstas na transação penal:

Na antiga Lei, em caso de o infrator violar a transação penal, o órgão ministerial poderia oferecer denúncia por ter infringido o art. 16 da Lei nº. 6.368/76, ou seja, consumir substância entorpecente. Já no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, o agente que violar a obrigação definido no momento da proposta de transação penal, o máximo que o magistrado poderá aplicar é a admoestação verbal ou multa246.

Conforme Cunha, aplica-se à suspensão condicional do

processo ao usuário de drogas se preenche os requisitos legais da Lei nº.

9.099/95:

O crime definido no artigo 28 da nova Lei de Drogas não comina pena de prisão, se presentes os demais requisitos exigidos pelo artigo 89 da Lei nº. 9.099/95, poderá ser elaborada a proposta de suspensão condicional do processo admitida para os crimes cuja pena mínima não suplante um ano, se ocorrerem os demais requisitos. Tendo em conta toda a especialidade que atualmente norteia os crimes envolvendo condutas destinadas ao consumo pessoal de drogas, podemos concluir que a suspensão deverá ter como condições às mesmas definidas no artigo 28, já que, pelo novo diploma legal, o usuário somente pode sofrer incidência daquelas penas e de mais nenhuma outra. Assim, poderá ser imposta a prestação de serviço à comunidade e em vez de comparecer mensalmente em juízo para informar e justificar suas atividades pensamos que se coaduna melhor ao espírito da lei em comendo ser determinada a freqüência mensal a programa ou curso educativo. Igualmente o fato, o fato de antes ou depois da Lei nº. 11.343/06, não impede outra, assim como processamento por outro crime relativo ao uso. Descumpridas as condições de suspensão, da mesma forma que na transação penal, é mais razoável que o juiz advirta o acusado acerca da necessidade de cumprimento e se ainda persistir tal descumprimento aplique multa. O

245 CUNHA, Ana Barbosa Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009 246 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual . São Paulo: Saraiva, 2007, p.30.

77

processo seguirá ulterior prolatação de sentença de mérito na hipótese de não ser cabível a suspensão ou ser ela recusada247.

3.1.6 A DESPENALIZAÇÃO OU DESCRIMINALIZAÇÃO NO ART 28 DA LEI

Nº. 11.343/2006

Para entendermos o que é despenalização e

descriminalização, importa analisar os seus conceitos.

De acordo com a corrente majoritária da doutrina, descriminalização significa retirar do âmbito do Direito Penal, seja formalmente ou de fato, condutas não graves e que deixaram de ser delitivas. A descriminalização formal seria o reconhecimento legal e social de uma conduta anteriormente criminalizada, eliminando-se nesse caso toda a ilicitude do fato. A descriminalização de fato ocorre quando sem que tenha perdido a competência para atuar, o sistema penal deixa de funcionar, eliminando-se apenas a aplicação efetiva da pena, permanecendo ileso o caráter ilícito penal.

Convém lembrar, ainda, a descriminalização substitutiva, configurada quando as penas são substituídas por sanções de natureza diversa. Nesse caso, o comportamento perde a antijuridicidade penal, mas não fica legalizado e nem deixa de ser qualificado como antijurídico e indesejável.

A despenalização consiste em diminuir a pena de um delito sem, entretanto, retirar do fato o caráter de ilícito penal248.

Sustenta Cunha que o que ocorreu relativamente ao art.

28, foi a despenalização da conduta de adquirir drogas para consumo próprio,

pois foi feito a previsão de pena, mais branda, é verdade:

A Lei nº. 11.343/06 trouxe despenalização ao crime de possuir drogas para consumo próprio, o qual já havia passado também por despenalização com o surgimento das Leis nº. 9.099/95 e 10.259/02, na medida em que o novo diploma legal vedou a aplicação de qualquer espécie de pena privativa de liberdade, fixando somente penas restritivas de direitos que podem ser aplicadas tanto na fase consensual (transação penal) quanto ao final do procedimento conflitivo (sentença condenatória)249.

247 CUNHA. Ana Barbosa Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009. 248 Ibd .Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009. 249 CUNHA. Ana Barbosa Disponível em <http:// www.blogdolfg.com.br. Acesso em 23 de junho de 2009

78

Andreucci acrescenta seu posicionamento sobre a

discussão acerca da descriminalização ou despenalização da conduta prevista

no art. 28:

Para a mínima parcela da doutrina pátria, a nova redação descriminaliza o porte de drogas para consumo próprio, uma vez que não prevê mais privativa de liberdade ao usuário de drogas, trazendo apenas a pena de advertência e duas penas restritivas de direito.. Não houve, entretanto, a descriminalização da posse de droga para consumo próprio, mas apenas a diminuição da carga punitiva, pois a nova lei, mesmo tratando mais brandamente o usuário, manteve a conduta como crime, fixando lhe, dentre outras medidas, a pena de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, obrigando-o a se tratar, coisas que não acontecia na legislação anterior, onde, ante a permissitividade da Lei nº. 9.099/95, poderia ele transacionar com o Ministério Público, recebendo apenas pena de multa ou pena restritiva de direitos250.

Gomes sustenta que o art. 28 descriminalizou a conduta

de posse de droga para consumo próprio:

A conduta descrita neste art. 28, antes achava-se contemplada no art. 16 da Lei nº. 6368/76, que dizia: “Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta)dias-multa”. O fato que acaba ser descrito era considerado “crime” (em razão da cominação da pena de detenção). De qualquer maneira, praticamente ninguém era preso por esse delito, porque a ele incidia a Lei dos Juizados Criminais. No novo texto legal (art. 28) já não se comina a pena de prisão, o fato deixou de ser criminoso (em sentido estrito). Houve descriminalização “penal” (abolitio criminis), porém, sem a concomitante legalização. Se as penas cominadas para a posse de droga para consumo pessoal são exclusivamente alternativas, não há que se falar em “crime” ou em “contravenção penal” ( por força do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal). O art. 28, conseqüentemente, contempla uma infração sui generis (uma terceira categoria, que não se confunde nem com o crime nem com a contravenção penal). Constitui exemplo de direito judicial sancionador. 251.

Ocorre que a descriminalização da conduta do usuário de

drogas, legaliza a conduta prevista no art. 28 da nova Lei Antidrogas:

Em relação ao usuário e/ou dependente de drogas, a nova lei de tóxicos não mais prevê a pena de prisão. Isso significa

250 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3. ed. rev., atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.29-30. 251 GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. – 2. ed.re., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2007, p. 118-119.

79

descriminalização, legalização ou despenalização da posse de droga para consumo pessoal?

A resposta é a "descriminalização", ou seja, a posse de droga para consumo pessoal deixou de ser "crime".

Mas a conduta descrita continua sendo ilícita ou que significa que houve a descriminalização, mas não a legalização. São coisas bem diferentes:

Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal (como infração penal) deixa de ser crime.

O fato continua sendo ilícito (proibido), porém, exclui-se a incidência do direito penal, deixa de ser punível (do ponto de vista penal). Passa a ser um ilícito administrativo ou de outra natureza.

Na legalização o fato é descriminalizado e deixa de ser ilícito, ou seja, passa a não ser objeto de qualquer tipo de sanção. A venda de bebidas alcoólicas para adultos, hoje, está legalizada (não gera nenhum tipo de sanção: civil ou administrativa ou penal)252.

Benjamin, explica a decisão do magistrado gaúcho, que

defendeu a descriminalização da conduta prevista no art. 28:

Para o Juiz de Direito Orlando Faccini Neto, da Vara Criminal de Carazinho, de acordo a nova lei de Tóxicos (Lei nº. 11.343/06), o porte de tóxicos para uso próprio deixou de existir como crime. Para o magistrado, isso não significa que a conduta seja lícita. “Tem-se, apenas, que, retirada que foi do campo da ilicitude penal, dado que não se cogita de crime ou contravenção, remanesce, entretanto, como ilícito, mas em esfera do direito que não a criminal, tanto que os consectários que lhe são pertinentes se mostram em tudo e por tudo menos gravosos do que os inerentes à prática de um delito.”

O Juiz Orlando entende o que está previsto no artigo 28, da Lei 11.343, não se enquadra nem como crime e nem como contravenção, segundo a Lei de Introdução ao Código Penal. “Tendo como pressuposto as modalidades de ilícito penal, e analisando o teor do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, verifica-se que não impõe qualquer tipo de prisão; comina como sanções à advertência, a prestação de serviços à comunidade e o comparecimento a programas educativos, permitindo que essas sejam substituídas por admoestação verbal ou multa, em caso de descumprimento”. “O que a Lei nº 11.343/06 fez, ao descriminalizar a posse de drogas para uso próprio, no artigo 28, foi consagrar a inclinação do sistema jurídico brasileiro às tendências de reforma dos sistemas penais, já pensadas nos congressos de prevenção do crime e tratamento do delinqüente, promovidos pela ONU253.

252 SCHNEEDORF, Clarissa Helena Novi. Os efeitos da descriminalização das drogas. Disponível em <www.atitudefm.com.br>. Acesso em de junho de 2009. 253 BENJAMIN, Maria Helena Gozzer. Juiz entender que porte de droga é infração administrativa e não crime Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 20 de setembro de 2009.

80

Comenta-se sobre a descriminalização, sustenta Leal que

a conduta do usuário de drogas, pela lei 11.343/06, tornou-se uma infração

penal inominada:

A Lei 11.343/06 criou uma figura típica inusitada em nosso Direito Penal. A rigor, a conduta de porte para consumo pessoal não pode ser considerada crime ou contravenção, que são as duas espécies de infração admitidas em nosso sistema penal. Nos termos do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, "crime é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente".

É possível argumentar que a Lei Antidrogas é norma posterior e, ao dispor de outro modo, acabou criando uma nova espécie de infração criminal para a qual foram cominadas penas distintas da detenção e da reclusão. Assim, a partir de agora, nosso sistema penal estaria convivendo com duas espécies de crimes, quanto à natureza das penas cominadas. A conduta típica de consumir drogas seria o único crime não punido com pena de detenção ou reclusão, enquanto que todos os demais crimes, previstos no Código Penal ou nas leis especiais, continuariam legalmente classificados pela marca da pena privativa de liberdade. A Lei Antidrogas criou uma nova infração penal, que não se enquadra na classificação legal de crime, nem de contravenção penal. Criou, simplesmente, uma infração penal inominada, punida com novas alternativas penais e isto não contraria a diretiva genérica de classificação das infrações penais, emanada do referido dispositivo da Lei de Introdução ao Código Penal.

No texto da Lei Antidrogas, podemos perceber o compromisso com uma nova proposta de Política Criminal em relação ao consumidor de drogas: prevenção, atenção e reinserção social.

E isto constitui um forte argumento de hermenêutica jurídica em favor da tese de descriminalização da conduta de porte para consumo pessoal de drogas. No mínimo, de uma imprópria descriminalização branca254.

Em contrapartida Capez sustenta que não ocorreu a

descriminalização da posse de droga para consumo próprio, inserida no art. 28

da Lei nº. 11.343/2006, posto que tal conduta segue os passos de um processo

criminal:

Entendemos, no entanto, que não houve a descriminalização da conduta. O fato continua a ter natureza de crime, na medida em que a própria lei o inseriu no capítulo relativo aos crimes e às penas (Capítulo III), além do que as sanções só podem ser aplicadas por

254 LEAL, João José. Política Criminal e a Lei nº. 11.343/2006: descriminalização da conduta de porte para consumo pessoal de drogas? Disponível em <http://jus2.uol.com.br>. Acesso em 20 de setembro de 2009.

81

Juiz Criminal, e não por autoridade administrativa, e mediante o devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado Especial Criminal, conforme expressa determinação legal do art. 48, §1º, da nova lei). A Lei de Introdução ao Código Penal está ultrapassada nesse aspecto e não pode ditar os parâmetros para a tipificação legal do século XXI255.

Entende a Egrégia Corte Catarinense sobre a conduta do

usuário de drogas:

ART. 28 DA LEI 11.343/06. POSSE DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO É CRIME O FATO DEFINIDO COMO TAL PELA NORMA APONTADA. RECURSO DESPROVIDO.

(...) A LEI N. 11.343/06 NÃO DESCRIMINALIZOU A POSSE ILEGAL DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONFERIU-LHE APENAS TRATAMENTO DIVERSO DO QUE LHE DAVA O DIPLOMA ANTERIOR, COMINANDO SANÇÕES MAIS BRANDAS DO QUE AS PRIVATIVAS DE LIBERDADE256.

No mesmo sentido é o posicionamento do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul:

A POLÍTICA CRIMINAL DA LEI 11.343/06, ARTIGO 28, NÃO É A DESCRIMINALIZAÇÃO, MAS TRATAR O USUÁRIO COMO COM MEDIDAS PUNITIVAS REPROVADORAS, MAS TAMBÉM PREVENTIVAS QUE TEM COMO FINALIDADE ENVOLVER ATIVAMENTE AS AUTORIDADES, EVITANDO O CRESCIMENTO DA LESÃO À SAÚDE PÚBLICA257.

O Legislador brasileiro ao introduzir penas mais brandas

no art. 28 teve como objetivo alertar o agente que for encontrado na posse de

substância que cause dependência física e psíquica, acerca dos malefícios que

a droga causa a sua saúde e o risco que está colocando a incolumidade

pública.

Sobre o tema extrai-se ainda da Jurisprudência do

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

255 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006. V.1, p. 132. 256 SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça. Recurso de Agravo. Processo: 70021978283]. Relator: Desembargador Sérgio Paladino. Disponível em <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 28 de setembro de 2009. 257 RIO GRANDE DO Sul. Tribunal de Justiça. Ap. Crim. Processo: 01087060.312-0000-000. Relator: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Disponível em http://www.tj.rs.gov.br. Acesso em 28 de setembro de 2009.

82

[...] Esta Câmara entende que a Lei de Prevenção e Repressão ao uso de drogas – 11.343/06 –, manteve a descrição típica da conduta do usuário, consumidor, como crime no artigo 28 e § 1º (capítulo III, da Lei), afastando, contudo, a punição em pena privativa de liberdade, estabelecendo como “pena” as medidas restritivas de direitos, elencadas no artigo 5º, inciso XLVI, como penas – Prestação de Serviços Comunitários em instituições que se dediquem à recuperação de dependentes e a Freqüência a Programas Especiais de Recuperação, como consta dos incisos II e III, do artigo 28, inserem-se entre as penas previstas na Constituição Federal, embora no Código Penal, sejam tão-só substitutivas.

A Nova Lei pode-se dizer, sem descriminalizar atendeu os principais argumentos de que o dependente necessita de tratamento terapêutico, afastando a carceirização do usuário, mas não afastam a tipicidade, tanto que prevê a reincidência e a aplicação de multa penal.

Feitas estas considerações, provê-se em parte o apelo ministerial para afastar a “extinção da punibilidade” na forma do artigo 107, inciso III, do Código Penal, cometido o fato na vigência da nova lei, mantida a condenação em 05 meses de prestação de serviços à comunidade, por incurso nas sanções do artigo 28 da Lei 11.343/06 258.

E mais, a Egrégia Corte do Estado de São Paulo decidiu

que o art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 não foi descriminalizado:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – Descriminalização da conduta de porte ilícito de drogas para consumo. Art. 16 da Lei nº. 6.368/76 – Art. 28 da Lei nº. 11.343/06 – Inocorrência – Entendimento no sentido de que aquela conduta continua sendo crime, porquanto é apenada pelo Direito Penal a despeito de a sanção não se encontrar inserida no art. 32, do Código Penal259.

E, por fim o Supremo Tribunal Federal assentou sobre o

tema em estudo:

EMENTA: I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado

258 Ibd.Disponível <http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em 8 de maio de 2009. 259 SÃO PAULO, Tribunal de Justiça. Agravo. Processo. 01087060.312-0000-000, TJ/SP. Disponível em <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 8 de maio de 2009.

83

"Dos Crimes e das Penas", só a ele referente. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis 260.

Assim, no entendimento do Ministro Relator Sepúlveda

Pertence, a conduta prescrita no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 continua sendo

crime, com modificação apenas na pena imposta.

Ainda, conforme a doutrina, e os posicionamentos dos

Tribunais, a nova Lei de Drogas veio para punir com sanções menos severas o

agente que for encontrado na posse de substâncias que podem causar

dependência física e psíquica, tudo com o intuito de advertir o usuário de

drogas dos malefícios que está causando a sua saúde e de toda uma

coletividade pública. Há, pois, manifesta preocupação com o usuário, dando a

ele tratamento diferenciado com o objetivo de que a aquele reflita sobre os

males da sua dependência.

Neste sentido é o Capítulo III da Lei nº. 11.343/2006 que

dispõe sobre atividades de atenção e de reinserção social do usuário ou

dependente de drogas:

Art. 20 Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem a melhoria da qualidade de vida e redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.

Art.21 Constituem atividade de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e respectivos familiares, para efeitos desta Lei, aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes sociais.

260BRASIL.SupremoTribunal.Federal:Ministro.Sepúlveda.Pertence.Disponível.em.http://www.stf.gov.br/ Acesso em 20 de junho de 2009.r/. Acesso. 20 de junho de 2009

84

Art. 24 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do usuário e do dependente d drogas encaminhados por órgão oficial.

Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática da infração penal, estiverem cumprido pena privativa de liberdade ou submetido à medida de segurança, tem garantidos os serviços de atenção a sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário261.

Vale verificar o ponto de vista jurídico dos doutrinadores

como Greco e Rassi.

3.1.7 PONTO DE VISTA JURÍDICO

Greco Filho e Rassi apresentam seu ponto de vista

Jurídico utilizando-se da Lei 10.409/2002, em seu artigo 1º, parágrafo único,

afirmam:

Após ser repetida a ementa da lei, o artigo 1º dispõe em seu parágrafo único que para seus fins, entenda-se inclusive os criminais, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo poder executivo da união. o conceito legal está de acordo com aquele apresentado pela doutrina. a qualificação jurídica de droga, segundo a doutrina, é toda substância natural ou sintética, suscetível de criar: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; b) uma dependência psíquica ou física; c) um dano á saúde pública e social262.

Reforçando o argumento já citado, Greco filho; Rassi,

destacando a norma penal em branco, afirmam que o artigo 1º, em seu

parágrafo único define droga como “as substâncias ou os produtos capazes de

causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas

atualizadas periodicamente pelo poder executivo”, (na Portaria 344/98 Agência

Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, atualizado pela RDC

nº.12/06l segue nos anexos) a lei tornado os delitos de tráfico de entorpecentes

e correlatos em norma penal em branco, da mesma forma que ocorreu com as

lei nº 6.368/76, anterior, assim, percebe-se que as definições acima citadas

261 ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum acadêmico de Direito. 6.ed. São Paulo: Rideel, 2008, p. 1292 262 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007.

85

apresentam similaridades entre si, embora a forma em que a mesma é vista

apresente aspectos legais diferentes. O lado social da definição é diferente do

lado médico e ao mesmo tempo, do lado jurídico, sendo que este último

apresenta definições, mas também precisa lidar com o lado legal da violação

da lei 263.

3.1.8 PONTO DE VISTA MÉDICO

Do ponto de vista médico, se declara que as drogas que

se enquadram nessa definição são álcool, cigarro, maconha, cocaína, heroína,

LSD, entre outras mais, que a cada dia vem sendo inserida no meio social,

tanto no âmbito nacional quanto no internacional, e que são cada vez mais

usadas hoje em dia, e os problemas provocados pelo seu uso são cada vez

mais graves no mundo todo. O uso de algumas dessas drogas é permitido (são

as drogas lícitas, como o álcool e o cigarro). As outras, como maconha e

cocaína, não são permitidas por lei (são as drogas ilícitas). Seu conceito de

drogas para o médico psiquiatra pela Faculdade de Medicina da Universidade

de São Paulo, “droga é qualquer substância que, ao ser usada, altera o

comportamento do indivíduo e induz à auto-administração - ou seja, o indivíduo

que usou vai querer usar novamente Focchi264”.

3.1.9 PREVENÇÃO FAMILIAR

A grande parte da responsabilidade pelo problema do

consumo de drogas ilegais provém do ambiente familiar.

Em muitos casos, os pais descobrem o envolvimento do

filho com drogas depois de muito tempo. Isso aponta para a necessidade de se

dialogar sempre sobre o assunto, até de forma exaustiva. Mas, bem mais

importante do que isso é a forma como os pais se posicionam diante do

problema.

263 Eod loc,2007 264 FOCCHI, Guilherme Rubino de Azevedo. Conceito de Drogas. Disponível em: < http://www.polbr.med.br/arquivo/artigo 0904b.httm> Acesso em: 28 maio 2009,p.08.

86

Conforme destaca Motta:

• Preservação da autoridade dos pais, considerando que pais são pais e filhos são filhos. Não é possível uma boa educação se existir confusão de papéis. Trata-se de autoridade, não de autoritarismo ou abuso de poder econômico, físico e mental. Com autoridade se estabelecem limites e compromissos, ao mesmo tempo que se ama os filhos, provendo-os nas suas necessidades.

• Estabelecimento e execução de padrões comportamentais para o bom andamento coletivo da família, sem massacrar nenhum dos integrantes.

• Responsabilidade em se cuidar e, em vez de agredir e rejeitar, cuidar daquele que mais precisar de ajuda.

• Respeito à individualidade de cada um, privilegiando e exercitando os pontos positivos e não criticando os negativos. Ninguém é igual a ninguém, e as características individuais devem ser preservadas.

• Cobrança dos integrantes familiares em relação aos compromissos assumidos. Todos devem ter suas funções, e cada um deve desempenhá-las dando o melhor de si. A irresponsabilidade de um não deve sufocar o outro. O filho, arrumando seu quarto, não sobrecarrega a mãe, por exemplo.

• Responsabilidade com os remédios, que precisam ser tomados quando (e somente quando) receitados pelo médico para tratamento de doenças, sobretudo os tranqüilizantes, soníferos e remédios de regime. À mãe cabe dar o xarope porque a criança está com tosse, e não porque é gostoso. Crianças que tomam remédios porque é gostoso podem, futuramente, drogar-se porque também é gostoso.

• Mudanças nas regras da privacidade quando houver suspeita do uso de drogas. É mais saudável romper a privacidade e enfrentar o problema, em vez de ignorar o que de fato está acontecendo. Nessas condições, os pais têm o direito e o dever de “invadir o espaço” de seus filhos para preservar-lhes a saúde, pois, raramente, um filho admite a seu pai ou mãe que está usando drogas. Vale, então, revistar o quarto do rapaz, a bolsa ou a agenda da menina; o que não vale é usar a droga como pretexto para vasculhar a vida dos filhos.

•Cuidado redobrado quando se mora em condomínios. Os jovens costumam usar esse território particular como refúgio para se drogar. Acham que estão livres dos pais e da polícia 265.

Mas o que fazer quando já se encontra em situação

avançada? Nesse caso, deve-se buscar uma solução auxiliar para que se

impeça o progresso do consumo de drogas, tratando de suas complicações,

talvez procurando o auxílio de especialistas, tais como psicólogos, psiquiatras,

assistentes sociais, integrantes ativos de grupos anônimos de mútua ajuda.

265 FRANCISCO, Paula Adriana Pires; MOTTA, Ivan Martins. A Prescrição Antecipada da Pena. Revista da Pós-Graduação, 2007,p. 8.

87

3.1.10 PREVENÇÃO DO ESTADO

Cabe também ao Estado assumir sua parcela de

responsabilidade.Os dois em conjunto no processo de prevenção do uso de

drogas.

De acordo com a juíza de direito Ibiapina:

Cabe ao poder executivo, por meio da secretaria nacional antidrogas – senad, promover palestras de advertência a pequenos grupos de sentenciados, eis que, considerando sua estrutura administrativa, melhor aparelhado está para realizar o encontro de profissionais da área de medicina, psicologia, sociologia, administração, além de outras, aos quais será dada a incumbência de passar aos usuários informações que sejam adequadas a seu nível de compreensão, vocabulário, hábitos, interesses, dificuldades e indagações266.

Além disso, é importante que se perceba que há muito

que o estado poderá realizar no sentido de prevenir o consumo de drogas

ilegais. Por exemplo, pode-se criar e desenvolver programas e políticas que

permitam a prevenção do uso de drogas, e sabe-se que estas são

conseqüência de decisões políticas, que estão sujeitas a pressões e

vulneráveis às reviravoltas políticas267.

E por fim cabe todos ajudar num trabalho mútuo para

todos por fim ficar livre desta droga.

Finalmente, percebe-se que é rara a adoção de estratégias de distribuição de materiais preventivos pelos projetos. Apesar de notar-se uma mudança em relação à abordagem utilizada na prevenção, não se incorpora a distribuição de materiais que efetivariam algumas das estratégias de redução de danos. Isso pode ser tanto fruto dos impedimentos legais, que apenas nos últimos anos da década de 1990 passaram a ser afastados, como pode advir do próprio receio da população de que se houver uma distribuição de seringas e agulhas descartáveis, por exemplo, a conseqüência pode ser um aumento do número de usuários de drogas injetáveis ou seja, os programas de prevenção deveriam ter como objetivo a busca da manutenção e da valorização da pessoa, ao invés de apenas reprimir com olhares cheios de moral. Com isso, o resultado poderia ser a conscientização

266 IBIAPINA, Diva Lucy de Faria Pereira. A Penalidade de Advertência na Nova Lei de Tóxicos à Luz do Direito Processual Constitucional.Disponível em:< http://www.institutoprocessus.com.br/v_6/revista/A_Penalidade_de%20Advertencia_na_Nova_Lei_de_Toxicos.pdf> Acesso em: 02 out. 2009,p.08. 267 CANOLETTI, Bianca and SOARES, Cássia Baldini. Programas de prevenção ao consumo de drogas no Brasil: uma análise da produção científica de 1991 a 2001. Interface (Botucatu), Sept./Feb. 2005, vol.9, no.16, p.115-129. ISSN 1414-3283,p.115.

88

de cada indivíduo no sentido de entender mais profundamente o problema do consumo de drogas que afeta a sociedade sendo assim, a competência do estado sobre o consumo de drogas deveria circunscrever-se às ações que interferem diretamente na sociedade, isto é, os danos relacionados à saúde e à violência principalmente. Portanto, seria sobre esses danos, e não sobre o arbítrio dos cidadãos sobre si mesmos que deveriam recair as políticas de prevenção ao uso de drogas; o que se configuraria em programas realistas, eficientes, eticamente corretos, e providos de credibilidade 268.

Ainda, conforme a doutrina, e os posicionamentos dos

Tribunais, a nova Lei de Drogas veio para punir com sanções menos severas o

agente que for encontrado na posse de substâncias que podem causar

dependência física e psíquica, tudo com o intuito de advertir o usuário de

drogas dos malefícios que está causando a sua saúde e de toda uma

coletividade pública. Há, pois, manifesta preocupação com o usuário, dando a

ele tratamento diferenciado com o objetivo de que a aquele reflita sobre os

males da sua dependência.

268 Eod loc,p .115.

89

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Desde o surgimento da humanidade, através do

desenvolvimento da razão, a penalidade tem evoluído em vários sentidos.

Primordialmente o homem se organizou em grupos visando a sua própria

sobrevivência, e hoje o resultado do alto nível de desenvolvimento é devido

também, dentre vários fatores, ao meio social em que se vive. No entanto, a

interação social nem sempre é harmônica, pois nela o homem revela o seu

lado instintivo, manifestando as suas diferenças, na maioria das vezes

reprováveis.

Foi visto, no primeiro capítulo, um breve histórico com a

evolução da penalização, verificando-se que a pena originou-se nos primórdios

da civilização e foi dividida em três períodos: Período da Vingança, Humanitário

e Científico. Abordando também alguns países do Oriente como exemplos, em

seguida, entra-se na evolução das penas criminais na legislação Brasileira.

No segundo capítulo, foram abordados alguns conceitos e

finalidades da penalidade, que é divida em três teorias, quais sejam, Teoria

Causal – Naturalista, Teoria Social e Teoria Finalista. Fez-se a análise das

teorias da ação e do conceito de crime e sua estrutura: Tipicidade, que se

divide em tipo objetivo e tipo subjetivo. Logo após, abordou-se a ilicitude e, por

fim, a Culpabilidade, entrando na aplicação da pena, com um breve conceito,

os tipos de pena admitidos pelo Código Penal Brasileiro, quais sejam, Pena

Privativa de Liberdade, Pena Restritiva de Direito, e, por fim, apresentou-se um

histórico da legislação antidrogas e demonstrou-se a preocupação mundial com

a elaboração de uma Lei antidrogas, e fez-se um breve histórico da legislação

sobre as drogas no Brasil. Na sequência, analisou-se a introdução da nova Lei

de Drogas de nº. 11343/2006, criada em 23 de agosto de 2006.

No Capítulo 3, o objeto foi a análise da conduta constante

no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, com um breve comparativo entre a Lei nº.

6.368/1976 e a Lei nº. 10.409/2002 no que tange à conduta propriamente, bem

como do rito processual, princípio da insignificância, reincidência, prescrição, o

90

uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo (Lei nº. 9.099/95),

todos pontos de vista jurídicos e pontos de vista médicos, a prevenção

familiar,a prevenção do Estado. Por fim, foram analisados os posicionamentos

doutrinários e jurisprudenciais sobre a questão em que a nova lei de drogas

teria operado a descriminalização ou despenalização das condutas.

A humanidade tem aprendido a conviver numa verdadeira

sociedade, também criminal, daí o surgimento do Direito Penal, com o intuito

de defender a coletividade e promover uma sociedade mais pacífica, por

intermédio do Estado, o qual chamou para si a responsabilidade de administrar

e punir as ações reprováveis perante a sociedade.

O direito penal brasileiro, assim como a legislação sobre

as drogas no Brasil, evoluiu, pois, antes aplicavam-se sanções de caráter

desumano.

Hoje, diferentemente, através do Direito Penal, da

Criminologia e da Política Criminal, conclui-se que a aplicação da pena ao

agente nem sempre satisfaz os anseios da sociedade; em contrapartida, a

satisfação da vítima é algo que está cada vez mais evidente no objetivo dos

nossos legisladores.

A função da pena, através das diversas teorias a ela

incumbidas, teve como essência diversos objetivos. Inicialmente o escopo da

pena era punir o infrator e, com o decorrer do tempo, outras funções foram

inseridas, entre elas a ressocialização do detento, a prevenção através da

aplicação da pena e a satisfação da vítima.

A Lei nº. 11.343/2006 trouxe uma inovação jurídica na

legislação penal brasileira, através das penas previstas no artigo 28, pois as

sanções cominadas ao usuário flagrado consumido drogas são de natureza

jurídica diferente das até hoje existentes no direito penal nacional, apesar de a

Constituição da República já ter mencionado que algumas penas alternativas,

entre outras, já teriam possibilidade de serem cominadas. Assim, a pena de

prestação de serviço à comunidade (artigo 28, inciso II da Lei 11.343/2006) já

91

era prevista na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVI, alínea d,

interpretada como prestação social alternativa.

Todavia as penas de advertência sobre os efeitos das

drogas e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso

educativo (artigo 28, incisos I e III da Lei 11.343/2006 social alternativa.

11.343/2006) encontram guarida no texto constitucional; no entanto, podem ser

classificadas como “entre outras” previstas no mesmo inciso do artigo 5º da

Carta Magna.

Ao analisar o tema, pode-se constatar que é o

entendimento majoritário da doutrina e dos entendimentos jurisprudenciais que

a conduta de possuir droga para consumo próprio não despenalizou, pois a

conduta do art. 28 continua sendo crime, sendo punido com penas alternativas.

As mudanças foram feitas para agilizar o procedimento

que costumava caminhar lentamente.

É nesta inovação que se centraliza o presente trabalho

monográfico, ou seja, sobre a análise da conduta, da doutrina e da

jurisprudência. O entendimento no qual a conduta prevista no art. 28, da Lei

11.343/06, ainda constitui crime; desta forma, o consumidor de tóxico deixou de

ser penalizado por cárcere privado, sendo substituído por penas alternativas de

direito.

O direito penal trata do instituto da pena criminal, matéria

de interessante discussão, para os estudiosos do ramo, pois, a criminalidade

encontra-se cada vez maior, e as leis, bem como a execução Penal, não estão

servindo ao fim proposto. Os apenados que estão sob a custódia do Estado

são devolvidos à sociedade sem devido tratamento reeducativo, e na maioria

das vezes sem trabalho, sem família e sem dinheiro, sentem-se na obrigação

de voltar ao crime, pois naquele momento é o que sabem fazer.

Por outro lado, é consenso que a nova lei modificou a

forma de interpretação da conduta incriminadora, obtendo um olhar mais

92

cuidadoso sobre o usuário, por meio das diversas medidas direcionadas à sua

recuperação no seu convívio social.

93

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